Universitatea Spiru Haret Facultatea de Științe Juridice și Științe Economice, Constanța Anul universitar: 2019-2020 Programul de studii: Management Anul de studii: I

DREPTUL AFACERILOR Sinteză de curs

Titular de curs: Conf. univ. dr. Lazăr Rareș Patrick

CAPITOLUL I NOŢIUNI

INTRODUCTIVE.

CONCEPTUL, OBIECTUL ŞI SPECIFICUL DREPTULUI COMERCIAL

1. Conceptul dreptului comercial

Cuvântul „comerţ” provine, în sens etimologic, de la latinescul

comercium, care, la rândul său, s-a format printr-o juxtapunere a altor două

cuvinte latine, şi anume cum şi merx, ce în traducere liberă desemnează

operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, dreptul comercial ar putea fi definit ca fiind ansamblul

de norme juridice prin care se reglementează operaţiunile cu mărfuri.

Această semnificaţie a corespuns unui anumit stadiu de evoluţie al

dreptului comercial, care la rândul lui reflectă un prim stadiu de evoluţie

din zona comerţului.

În prezent, dreptul comercial e mult mai evoluat pentru ca

semnificaţia lui să poată fi restrânsă la ceea ce vechii latini numeau

„operaţiuni cu mărfuri”.

În arealul dreptului comercial au pătruns o serie de alte operaţiuni,

au apărut o serie de instituţii juridice noi, au luat o amploare deosebită

instituţii juridice noi, ce nu se pot subsuma ideii de „operaţiune cu mărfuri”.

Astfel, au apărut şi s-au dezvoltat operaţiunile bancare, cum sunt

ofertele de creditare, de decontare, de cont curent, de depozite băneşti

etc. S-a dezvoltat, de asemenea, instituţia falimentului consacrată, mai

întâi, în Codul comercial din 1887, iar în prezent în Legea nr.85/2006 privind

procedura insolvenţei. Ca o consecinţă a evoluţiei realităţilor economice din

zona comerţului, au luat amploare operaţiunile cu titluri de credit (cambia,

biletul la ordin, cec-ul). Organizarea persoanelor fizice şi persoanelor

juridice în cadrul normativ fixat de legea comercială a condus la construcţia

recunoscută juridic a mai multor forme de societăţi comerciale, în legătură

cu care s-au dezvoltat numeroase categorii de raporturi juridice noi ce nu

se limitează la operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, definirea dreptului comercial actual nu poate fi redusă

la semnificaţia operaţiunilor cu mărfuri; el reprezintă un ansamblu

normativ eterogen, dar coerent, prin care se reglementează formarea,

derularea, modificarea şi stingerea raporturilor juridice comerciale, adică

a raporturilor care se stabilesc între participanţii la comerţ.

Ca ansamblu normativ, dreptul comercial este un segment de drept

privat, alături de dreptul civil, care constituie quintesenţa dreptului privat1.

Iniţial, dreptul comercial nu s-a înfăţişat autonom faţă de dreptul

civil. În faza incipientă a formării dreptului comercial, care coincide cu

începutul diviziunii sociale a muncii, separarea producătorilor de bunuri şi

de servicii, de persoanele care intermediază plasarea şi valorificarea acestor

bunuri şi servicii pe piaţă, erau reglementate de normele dreptului civil,

acestea fiind extinse şi asupra domeniului comerţului, deşi nu erau

corespunzătoare sub toate aspectele exigenţelor comerţului.

1

Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicat în M.O. al României, Partea I, nr. 511 din 24

iulie 2009, reglementează într-un mod unitar majoritatea raporturilor patrimoniale indiferent că acestea se

referă la comercianţi sau necomercianţi.

Ulterior, realităţile economice au dominat viaţa socială, datorită

caracterului amplu şi complex al dezvoltării activităţilor comerciale, astfel

încât s-a resimţit nevoia ca şi în plan legislativ aceste activităţi să fie

reglementate de norme juridice diferite în raport de cele civile. Necesităţile

obiective ale comerţului au impus crearea unui ansamblu de norme

destinat unei categorii distincte de subiecţi pentru a reglementa activităţile

şi operaţiunile desfăşurate de aceşti subiecţi. Persoanele vizate de aceste

norme noi au fost calificate comercianţi (mercatorum), iar operaţiunile

întreprinse de ele au primit denumirea de acte şi fapte de comerţ. Astfel s-a

creat un ansamblu de reglementări, având caracter special, de-sine-

stătător, autonom, denumit dreptul comercianţilor (jus mercatorum),

concept care desemnează astăzi dreptul comercial sau dreptul afacerilor.

În unele legislaţii naţionale, autonomizarea dreptului comercial s-a

făcut la modul concret şi complet. În România şi Franţa au fost adoptate

coduri comerciale distincte de codurile civile încă din secolul trecut. Sunt

elocvente, în acest sens, Codul comercial român din 1887, Codul comercial

francez din 1807 şi Codul comercial italian din 1882 .

Alte legislaţii naţionale nu au consacrat o autonomizare completă a

dreptului comercial faţă de dreptul civil. Nu au existat în toate ţările coduri

comerciale distincte de codurile civile.

Această deosebire de reglementare se menţine şi în prezent:

România, prin noul Cod civil din 2009, renunţă la reglementarea distinctă

oferită de vechiul Cod comercial; Italia, prin Codul civil din 1942, abrogă

Codul comercial din 1882, reglementările acestuia fiind preluate de noul

cod; Elveţia preferă ca materia obligaţiilor comerciale să fie consacrată de

normele Codului (civil) al Obligaţiilor.

Indiferent de faptul că există sau nu într-o anumită legislaţie coduri

comerciale distincte de codurile civile, totuşi, nu poate fi negată existenţa

unui ansamblu de norme care reglementează raporturile comerciale

distinct de ansamblul normelor care definesc dreptul civil (comun).

2. Obiectul dreptului comercial

Într-o accepţiune sintetică, obiectul dreptului comercial este format

din raporturile juridice care se stabilesc între participanţii la comerţ, aceşti

participanţi fiind de regulă comercianţi. Totuşi, nu toţi participanţii la

comerţ au, eo ipso, calitatea de comercianţi. La raporturile juridice

comerciale pot să participe şi necomercianţi, cum sunt: instituţiile publice

ale statului, entităţile juridice cu caracter public sau privat fără scop

patrimonial, persoanele fizice nepreocupate de comerţ etc. Aceşti subiecţi

participă la acte şi fapte de comerţ din motive ce desemnează nevoia de

înzestrare cu bunuri de consum sau, după caz , servicii oferite de

comercianţi, iar nu pentru a obţine profit.

În general, raporturile comerciale se stabilesc între comercianţi.

Dacă, totuşi, la unele dintre ele participă şi necomercianţi, astfel de

raporturi juridice nu îşi pierd caracterul comercial.

Problema care se pune, vis-a-vis de raporturile de comerţ este aceea

a stabilirii naturii lor. În esenţă, acestea sunt raporturi patrimoniale, prin

excelenţă, dar în cazul acesta trebuie deosebite de raporturile civile, care,

de asemenea, sunt în marea lor majoritate, raporturi patrimoniale.

Elementul de distincţie între cele două categorii de raporturi juridice,

comerciale şi civile este, în principal, caracterul comercial ce le

caracterizează pe cele dintâi, am numit raporturile comerciale.

Comercialitatea este un atribut, o calitate a raportului juridic, în

virtutea căruia acesta dobândeşte vocaţia de a primi incidenţa de

reglementare a unei legi comerciale. În virtutea comercialităţii, raporturile

juridice dobândesc valenţe comerciale ce se concretizează tocmai în a da

acestuia dreptul de a fi reglementat de o normă juridică aparţinând

dreptului comercial.

În încercarea de a da o explicaţie acestui atribut, în doctrină s-au

conturat două concepţii diferite: concepţia subiectivă şi concepţia

obiectivă.

a) Concepţia subiectivă – consideră comercialitatea ca fiind o calitate

transmisă raportului juridic de comercianţii care participă la formarea şi

derularea lui. Poziţia comerciantului în structura raportului juridic iradiază

în substanţa acestuia calitatea comerciantului. În această optică,

comercialitatea coboară de la persoana comerciantului la faptul juridic

săvârşit. Un raport juridic este comercial pentru simplul motiv că la el

participă un comerciant.

Concepţia prezintă avantaje, dar şi dezavantaje. Principalul

dezavantaj este acela că supune unui regim juridic unitar acte juridice de

naturi diferită, civile şi comerciale, supunând aceluiaşi regim juridic al legii

comerciale toate actele juridice săvârşite de un comerciant. Prezenţa

comerciantului în structura raportului juridic nu poate fi de natură să

modifice natura actului juridic.

Avantajul pe care îl prezintă această concepţie se caracterizează

tocmai prin sistemul unitar, pe care îl au actele juridice săvârşite de

comerciant. Nu se mai impune necesitatea de a se stabili natura juridică

concretă a actului sau faptului juridic respectiv, după anumite criterii, unele

unanim acceptate, altele controversate. Concepţia subiectivă este

materializată în dreptul comercial german.

b) Concepţia obiectivă – consideră că atributul de comercialitate

derivă din structura intimă a raportului juridic sau din forma lui extrinsecă.

O împrejurare oarecare poate fi calificată ca faptă de comerţ tocmai

ca o consecinţă că atributul comercialităţii este o trăsătură intrinsecă a

acelei împrejurări sau reprezintă o trăsătură extrinsecă ce decurge din

forma de exprimare a împrejurării respective.

Toate contractele comerciale au atributul comercialităţii care derivă

din natura lor intrinsecă. Toate titlurile de credit au atributul comercialităţii,

deoarece aceasta derivă din natura lor extrinsecă. Formalismul şi

literalitatea caracterizează aceste titluri de valoare.

În obiectul de reglementare al dreptului comercial intră o multitudine

de raporturi juridice. Această multitudine a raporturilor juridice se distinge

printr-o mare diversitate a lor.

Obiectul de reglementare al dreptului comercial ca ansamblu

normativ este totuşi coerent, dar coerenţa sa se manifestă în diversitatea

sa. Astfel, există raporturi juridice comerciale obligaţionale ce pot rezulta

din contracte sau din fapte licite ori ilicite săvârşite de comercianţi.

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

Izvoarele dreptului comercial român sunt următoarele: dreptul

comun general, dreptul comun comercial; legislaţia comercială specială.

1. Dreptul comun general.

Prin acesta înţelegem ansamblul normelor juridice cu vocaţie de

generală aplicare în întreg domeniul dreptului privat.

Asemenea norme sunt cuprinse în Codul civil şi în alte legi civile

ordinare, cărora li se recunoaşte această vocaţie.

Aplicarea dreptului comun general la raporturile comerciale are

caracter complementar şi subsidiar. Este complementar pentru că ea se

face numai cu titlul de a completa lacunele sau insuficienţele normelor

comerciale şi nu pentru a înlătura de la aplicare aceste norme.

De asemenea, este subsidiar pentru că întotdeauna normele

dreptului comun general se aplică raporturilor juridice comerciale numai ca

soluţie de rezervă, în cazul când s-ar constata insuficienţe de reglementare

ale normelor comerciale.

Dreptul comun comercial

Acesta este un ansamblu de norme juridice cu vocaţie de generală

aplicare în întreg domeniul comerţului.

Alte norme de acest gen sunt consacrate prin legi ordinare, cum sunt:

Legea 31/1990 cu privire la societăţile comerciale; Legea nr. 12/1990

privind combaterea unor activităţi comerciale ilicite; Legea nr. 85/2006

privind procedura insolvenţei etc.

Dreptul comun comercial raportat la dreptul comun general se

analizează ca fiind o lege specială, cu prioritate în aplicare faţă de dreptul

comun general, apreciat ca lege generală.

Deci, nu este vorba nici despre o suprapunere a domeniilor de

reglementare a celor două ansambluri normative, nici de un conflict, ci este

vorba despre o aplicare coordonată cu titlu de acoperire a lacunelor legii

comerciale generale prin dispoziţiile şi mai generale ale legii civile.

Legislaţia comercială specială

Aceasta cuprinde totalitatea normelor juridice comerciale prin care

se reglementează segmente limitate, precis conturate din domeniul

dreptului comercial.

Legislaţia comercială specială cuprinde norme juridice prin care se

dau soluţii particulare, în raport de soluţiile generale ale dreptului comun

comercial, diferitelor aspecte ale realităţilor juridice din domeniul

comerţului. Legislaţia comercială oferă numeroase exemple în acest sens:

Legea nr. 32/2000 privind societăţile comerciale din domeniul asigurărilor;

Ordonanţa de Urgenţă nr. 52/1997 privind societăţile comerciale de leasing

şi operaţiunile de leasing; Ordonanţa de Urgenţă nr. 199/20007 privind

instituţiile de credit; Legea nr. 294/2007 privind piaţa de capital etc.

Aparţinând legislaţiei comerciale speciale, aceste norme juridice au

prioritate în aplicare faţă de dreptul comun comercial şi, firesc, faţă de

dreptul comun general. Aici operează principiul lex speciallia generalibus

derogant, în sensul că într-un conflict dintre legea generală şi o lege

specială primeşte aplicare prioritară legea specială.

CAPITOLUL III

FAPTELE DE COMERŢ

1. Noţiunea faptelor de comerţ

Faptele de comerţ pot fi definite ca fiind actele, faptele şi

operaţiunile juridico-economice prin care se realizează producţia de

mărfuri, executarea de lucrări, prestarea de servicii sau interpunerea în

schimb şi circulaţie a bunurilor şi banilor, în scopul obţinerii unui profit.

Din această definiţie rezultă trăsăturile specifice faptelor de comerţ:

caracterul lucrativ, de întreprindere şi realizare a unei plusvalori; caracterul

juridic şi economic; caracterul patrimonial.

2. Criteriile de de stabilire a caracterului comercial al faptelor de

comerţ

Caracterul comercial al unor asemenea fapte se determină prin

opoziţie cu caracterul civil pe care îl reflectă legea în substanţa raporturilor

ce cad sub incidenţa sa.

Totuşi, nu toate sistemele naţionale de drept cunosc delimitarea

dreptului comercial, ca ansamblu de principii, reguli şi norme autonome, de

dreptul civil, ca sistem normativ de reglementare numai a raporturilor

juridice patrimoniale şi personal nepatrimoniale.

Mai mult, nici sistemele de drept naţional care cunosc delimitarea

dreptului comercial de cel civil nu utilizează aceleaşi criterii pentru a

determina caracterul comercial al unui raport juridic.

Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele

criterii de distincţie:

a) Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon,

conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi,

deci, are caracter comercial, dacă subiectul participant la un asemenea

raport are calitatea de comerciant. Acest criteriu face aplicarea unei

prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind

comerciale toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în

exerciţiul comerţului său. Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât

normele de drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având

calitatea de comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un

drept al comercianţilor (jus mercatorium). Prezumţia are, totodată, caracter

relativ (juris tantum), deoarece se fundamentează pe un raţionament

subiectiv, conform căruia comercialitatea coboară de la persoană spre actul

sau faptul juridic săvârşit şi penetrează în substanţa lui. Dar reflecţia emisă

de persoana comerciantului asupra actelor sau faptelor în care este

implicată poate fi întreruptă. În acest caz, prezumţia de comercialitate este

înfrântă, prin dovada că actul sau faptul săvârşit de persoana

comerciantului nu are caracter comercial şi nu face obiectul de

reglementare al normei comerciale.

b) Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi

dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este

dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de

comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea

subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul

comercial al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este

reflectat de natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale.

Astfel, în sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă,

reglementarea actelor şi faptelor comerciale este conţinută în coduri

comerciale şi legi comerciale, pe principiul conform căruia astfel de

reglementări vizează comerţul şi nu o clasă aparte de subiecţi de drept,

comercianţii. Prin consecinţă, se consacră regula potrivit căreia aceloraşi

acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice aceleaşi exigenţe legale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemul dreptului comercial român

de criteriul subiectiv.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul

comercial, cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată

calitatea părţilor implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi.

Actul încheiat de aceştia din urmă, fie că acesta este CEC, mandat, vânzare,

depozit, nu va primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp,

actul de comerţ săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un

necomerciant este, totuşi, supus reglementării comerciale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemele de drept la care am făcut

referire, de criteriul subiectiv.

Dreptul român a adoptat, prin Codul civil2 o concepţie monoteistă

asupra determinării naturii juridice a obligaţiilor patrimoniale şi a celor

nepatrimoniale cu caracter privat, deci a actelor şi faptelor juridice

rezultând din asumarea acestora, considerându-le ca având, în principiu, o

singură reglementare, aceea a legii civile (lato sensu), pentru a cuprinde în

obiectul de reglementare al legii civile ansamblul operaţiunilor juridico-

economice în care se pot implica atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

3. Reglementarea faptelor de comerţ

Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte

sau fapte de comerţ, astfel:

a) Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al

operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată în

2 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 511

din 24 iulie 2009, pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 409

din 10 iunie 2011.

scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere

precum şi închirierea în scopul reînchirierii bunurilor; operaţiunile de bursă;

asigurările etc.

b) Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor:

cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea

comercială pe acţiuni etc.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul

comercial, cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată

calitatea părţilor implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi.

Actul încheiat de aceştia din urmă, fie că acest act este CEC, mandat,

vânzare, depozit, nu va primi calificarea de operaţiune comercială. În

acelaşi timp, actul de comerţ săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un

necomerciant este, totuşi, supus reglementării comerciale.

Reglementarea faptelor de comerţ în dreptul comercial român

urmează consecvent cele două criterii de desemnare a comercialităţii

acestor fapte. Totodată, pentru că la încheierea unor operaţiuni comerciale

pot participa şi persoanele necomerciante, legiuitorul comercial a optat

pentru includerea în reglementarea sa şi a acestor operaţiuni.

CAPITOLUL IV

PARTICIPANŢII LA COMERŢ

Subiectele în dreptul comercial, în mod tradiţional, sunt participanţii

la raporturile juridice de drept comercial, fie că sunt persoane fizice, fie că

sunt persoane juridice. Potrivit Codului civil, subiecte ale raporturilor

juridice comerciale pot fi atât comercianţii cât şi necomercianţii.

Noul Cod Civil român (NCC) adoptat prin Legea nr. 287/2009, pus în

aplicare prin Legea nr. 71/2011, reformează structural ordinea juridică a

dreptului privat, unificând, sub reglementarea sa unitară, ramurile

dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului

internaţional privat şi dreptului succesoral.

Totuşi, cu referire la domeniul dreptului comercial, se impune

observaţia că NCC nu se limitează la acţiunea normativă de alăturare şi

conformizare a normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în

structura Codului civil ci, operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări

juridice asupra a numeroase categorii şi instituţii integrate anterior

reglementării dreptului comercial, cum sunt: categoria persoanelor

comerciante; categoria întreprinderilor comerciale; instituţia administrării

societăţii comerciale; categoria contractelor comerciale şi a celor bancare;

categoria obligaţiilor solidare între debitori; instituţia formării

contractului între absenţi etc.

În plus, NCC creează instituţii juridice noi care privesc în mod direct

domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt:

administrarea bunurilor altuia (art. 792-857); nulitatea persoanei juridice

(art. 196-199); proprietatea periodică (art. 687-692); actul juridic unilateral

(art. 1324-1329); cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ,

la ordin sau la purtător (art. 1587-1592); coasigurarea şi retrocesiunea (art.

2239 şi 2241); fiducia (art. 773-791).

1. Delimitări conceptuale ale reglementării NCC cu privire la categoria

persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în raport

cu vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei comerciale

1.1. Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi

comerciant

În concepţia NCC, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor dintre

profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de

drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere

(art. 3 alin. 1 şi 2).

O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de

profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei

de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist

ce desfăşoară alte activităţi profesionale.

Potrivit art.8 din Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a NCC,

noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător,

operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare

activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt

prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil .

Prin urmare, NCC construieşte instituţia juridică a persoanelor

profesioniste din mai multe categorii de persoane, dintre care unele se

identifică sau se apropie de natura juridică a noţiunii de comerciant, cum

sunt persoanele comerciante întreprinzătoare, operatorii economici şi

persoanele autorizate să desfăşoare activităţi economice, iar alte categorii

de persoane se situează în afara noţiunii de comerciant, cum sunt

persoanele autorizate să desfăşoare activităţi profesionale, altele decât cele

la care am făcut referire mai sus.

Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale”

va crea dificultăţi de abordare juridică pe viitor, întrucât în această

categorie se identifică, de pe acum, persoane fizice organizate individual

sau asociat în vederea desfăşurării unor profesii fără caracter economic –

spre ex. avocaţii, notarii, lichidatorii, executorii, experţii etc. – precum şi

subiecte colective de drepturi şi obligaţii, dotate sau nu cu personalitate

juridică – societăţile civile, asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile

neguvernamentale de promovare a unor domenii profesionale, societăţile

agricole, asociaţiile agricole, uniunile profesionale etc.

Se constată, aşadar, că instituţia persoanelor profesioniste

reglementată de NCC nu se juxtapune asupra categoriei persoanelor

comerciante, ci dispune asupra unui cadru larg de subiecţi, consideraţi

profesionişti, indiferent de modul de organizare şi funcţionare sau de

scopul lucrativ şi caracterul patrimonial al statutului profesionistului.

Printr-o astfel de abordare, NCC se detaşează de vechea reglementare a

Codului Comercial de la 1887 şi a celui din 1939, care a prevăzut, cu titlu de

regulă generală, că „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având

comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale” (art.7).

Prin urmare, dacă pentru definirea noţiunii de comerciant, vechii

reglementări a Codului comercial i-a fost suficient să constate săvârşirea

faptelor de comerţ ca profesie obişnuită sau simpla organizare ca societate

comercială, noii reglementări a Codului civil îi sunt necesare clarificări

suplimentare asupra instituţiei persoanelor profesioniste şi, abia apoi,

printr-un procedeu de excludere a unor categorii de persoane profesioniste

lipsite de atributul comercialităţii, nu neapărat şi al economicului, să se

ajungă la categoria restrânsă a persoanelor profesioniste comerciante.

O a doua delimitare se referă la identificarea noţiunii de persoană

profesionistă comerciantă şi a celei de persoană comerciantă

neprofesionistă. Aceasta întrucât, activităţile din domeniul de preocupare al

profesionistului comerciant (producerea de bunuri, comerţul, administrarea

de bunuri şi prestările de servicii) pot face obiectul activităţii şi pentru

persoanele care nu dispun de un statut profesionist, nici măcar de

abilitatea de a exploata o întreprindere.

Este cazul agricultorilor individuali, al meşteşugarilor, vânzătorilor

ambulanţi, persoanelor care efectuează activităţi dintre cele mai sus

enunţate în mod întâmplător sau fără caracter organizat.

Aplicarea dispoziţiilor NCC asupra persoanei şi categoriilor de activităţi

desfăşurate de comercianţii neprofesionişti ar urma să se impună, nu după

criteriul includerii acestora în clasa profesioniştilor ci, potrivit art. 2 alin.1

din NCC, în sensul că dispoziţiile acestuia reglementează şi raporturile

patrimoniale ale comercianţilor neprofesionişti, clarificarea statutului

acestor persoane rămânând, însă, în afara reglementării NCC.

1.2. Delimitări conceptuale ale NCC referitoare la actele şi faptele

juridice săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în raport cu

vechea reglementare a Codului comercial.

Actele şi faptele juridice ale persoanelor comerciante au fost declarate

de Codurile comerciale din 1887 şi 1939 ca fiind, generic desemnate, fapte

de comerţ.

În acord cu reglementarea anterioară (art. 3, 4 şi 56 Cod comercial),

faptele de comerţ au fost divizate în trei categorii, şi anume: fapte

obiective, prevăzute expres de legea comercială; fapte subiective,

prezumate ca fiind comerciale datorită statutului de comerciant a autorului

lor; fapte unilaterale sau mixte, caracterizate prin particularitatea săvârşirii

lor de către un comerciant împreună cu o persoană necomerciantă.

NCC suprimă noţiunea fapte de comerţ, iar legea de aplicare a acestuia

redefineşte conceptul, arătând că expresiile „acte de comerţ”, respectiv

„fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ

sau prestări de servicii”.

2. Domeniul de aplicare al NCC asupra persoanei profesioniştilor

comercianţi

Conform art. 2 alin. 2 din NCC, ansamblul regulilor sale constituie

dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul

dispoziţiilor sale.

Prin consecinţă, urmează a fi identificat domeniul reglementar, statuat

cu titlu de drept comun de NCC, relativ la categoria juridică a persoanelor

profesioniste comerciante.

În ordinea materiilor reglementate de NCC, se constată că, referitor la

categoria persoanelor profesioniste comerciante este incident un set

important de dispoziţii ale NCC, cum sunt cele privitoare la: publicitatea

drepturilor, actelor şi faptelor juridice; subiectele dreptului civil (în special

dispoziţiile privind capacitatea civilă a persoanei fizice, înfiinţarea,

capacitatea civilă, identificarea, reorganizarea şi încetarea persoanei

juridice).

2.1. Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice

Potrivit art.6 alin.1 din Legea nr. 71/2011 şi art. 1 din Legea nr. 26/1990

privind registrul comerţului, persoanele profesioniste comerciante –

persoane fizice sau persoane juridice – sunt supuse obligaţiei de

înregistrare în registrul comerţului.

Prin urmare, acestor persoane le sunt pe deplin incidente prevederile art.

18 – art. 24 din NCC.

Mai mult, în opera de aplicare a Legii nr. 26/1990 trebuie avute în

vedere, în mod necesar, dispoziţiile modificatoare ale NCC.

Aceste dispoziţii reglementează obiectul şi modul de realizare al

publicităţii, condiţiile de publicitate, efectele publicităţii, prezumţiile legale

referitoare la efectele publicării sau nepublicării, lipsa publicităţii şi

sancţiunile acestei omisiuni, concursul între formele de publicitate şi

dreptul de consultare a registrelor publice.

2.2. Persoanele profesioniste comerciante

2.2.1. Dispoziţii generale privind persoanele profesioniste

Persoanele fizice şi persoanele juridice integrate categoriei persoanelor

profesioniste comerciante sunt, în considerarea art. 25 alin.1 din NCC,

subiecte de drept civil.

Persoana fizică profesionistă comerciantă este omul, privit individual,

ca titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi ca titular de drepturi şi

obligaţii special rezultate din autorizarea şi exercitarea unei activităţi de

producţie, comerţ sau prestări de servicii.

Persoana juridică profesionistă comerciantă semnifică orice formă de

organizare care, în condiţiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi

obligaţii civile, precum şi titular de drepturi şi obligaţii cu caracter

profesional comercial.

2.2.2. Persoana fizică profesionistă comerciantă

NCC păstrează anterioarele reglementări privind condiţiile dobândirii

capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu.

În schimb, înlătură cerinţa capacităţii depline de exerciţiu pentru

încheierea actelor juridice în legătură cu munca, îndeletnicirile artistice,

sportive ori profesionale, cerinţă impusă în domeniul actelor şi faptelor de

comerţ de reglementarea anterioară (art. 10 Cod comercial).

Astfel, minorul poate să încheie acte juridice privind munca,

îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu

încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea

dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul.

În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel

obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile

dobândite (art. 42 alin.1 şi 2).

2.2.3. Persoana juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu NCC are caracter reformator, relevat atât de noile

reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,

capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor

emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află

membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei

juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi

transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de

conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept

comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,

organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice

profesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la

persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea

statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

2.2.3.1. Reglementări generale

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt: o organizare de

sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop

licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege,

precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate

de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187

(art. 188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane juridice,

asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi

comerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt

reglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau

subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă

nu sunt declarate ex lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane

juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele

prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile

comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,

grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o

piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de

leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes pentru

acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice

care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau

locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor

comercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiile

autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este cel

prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,

precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel

(art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare

legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex

specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar, cu

titlu de drept comun.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea capacităţii

juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume

propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru

obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de

lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei

persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea

unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice

(art. 193).

2.2.3.2. Înfiinţarea persoanei juridice

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea

persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC, următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi

al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al

operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile

administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să

prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este

persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile

legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul

de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.

B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul

nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre

judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la

actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

Astfel, potrivit art.196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice

profesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică

în situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data

înfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor

moravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea

acesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de

activitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale

asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau

capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut

de lege;

i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub

sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate

absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate

relativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în

termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,

după caz (art. 197 alin.1).

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la

închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de

nulitate a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu

prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume

nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea

nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acest

motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe

care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a

preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult,

clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:

- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere

actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de

administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.

- Nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune

terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia

cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1

şi 2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai pentru

persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această operaţiune

(art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are

caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa

neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal

înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă numai

pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în

numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat

publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în

afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea

nu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,

înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută

de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în

evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice

profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex

specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr.

31/1990 privind societăţile comerciale, Legea nr. 32/2000 privind

societăţile de asigurare, OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea

nr. 297/2004 privind piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de

leasing, Legea nr. 1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate

aceste reglementări conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de

înmatriculare/înregistrare a persoanelor juridice profesioniste din domeniul

activităţilor de producţie, comerţ şi prestări de servicii.

2.2.3.3. Capacitatea civilă a persoanei juridice

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei

dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării

activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au

capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194

alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi

obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare,

de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte

cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute

la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de

la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume

obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia

fiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie

autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din

momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede

altfel (art. 207 alin.1).

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege

sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund

nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de

aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele

juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea

în domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele

entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,

instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor

juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în

afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestora sunt

reglementate de dreptul comun.

2.2.3.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este

legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja,

poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data

înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile şi

îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209

alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale

de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-

a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii

acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,

respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special

desemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare

şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe

cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a

exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege

sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art.

211 alin.1).

Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.

Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte

din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că

acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă

nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva

reglementări necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice

profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze

în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun

proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai

prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,

care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza

societăţii comerciale pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi

diligenţa unui bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii

(alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia

de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al

persoanei juridice (art. 214 alin.1).

Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după

caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea

funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei

care i-au numit (art. 214 alin.2).

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şi

art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare

suplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art.

215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat

în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de

administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel

puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de

organele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,

dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare

dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216

alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt

clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării

generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de

administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea

administratorilor din funcţie.

2.2.3.5. Identificarea persoanei juridice

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că

persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:

naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate

avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în

registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi

alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de

identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea

plăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se

alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea

atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor

conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la

adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,

OG nr. 99/2006).

2.2.3.6. Reorganizarea persoanei juridice

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la

încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de

reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei

juridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii

persoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în

considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi

încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres

contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate.

Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată

prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu

consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea

notificării sau înştiinţării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu

refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică

succesoare (alin. 2).

b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de

lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu

înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-

a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-

înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus

transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,

240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a

persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu

cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect

încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei

alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un

asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,

adevărat, sub noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată

diferit de NCC,după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse

înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei

cerinţe.

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi

faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.

242 alin.1).

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se

realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de

către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în

vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor contractelor în

curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de

lege ( art. 242 alin.2).

2.2.3.7. Încetarea persoanei juridice

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor

anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea

acesteia.

Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice

rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire

sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată

înainte de dizolvare (249 alin.1).

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori

în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care

prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la

propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de

instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane

juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul

propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin

tragere la sorţi ( 249 alin. 2).

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele

prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale

acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de

acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2),

acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a

cărui rază teritorială se află bunurile (art. 249 alin. 3).

3. Domeniul de aplicare al NCC cu privire la raporturile juridice

rezultând din exploatarea unei întreprinderi de către profesionistul

comerciant

NCC constituie dreptul comun aplicabil inclusiv raporturilor juridice

patrimoniale şi nepatrimoniale dintre profesioniştii comercianţi, precum şi

a celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil.

Aşa cum am arătat sunt calificaţi profesionişti comercianţi cei care

exploatează o întreprindere, astfel cum este definită aceasta de art. 3 alin.3

din NCC, prin intermediul activităţilor de producţie, comerţ sau prestări de

servicii.

3.1. Domeniul de aplicare al NCC asupra raporturilor juridice dintre

profesioniştii comercianţi, precum şi dintre aceştia şi celelalte subiecte de

drept civil

Se constată că pot face obiect de reglementare al unor astfel de raporturi

juridice, dispoziţiile NCC privind:

- operaţiunile fiduciare (art. 773-791);

- administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);

- obligaţiile contractuale, sub aspectele referitoare la condiţiile

de încheiere, nulităţile acestuia, interpretarea şi efectele

contractului, reprezentarea, cesiunea şi încetarea

contractului (art. 1166-1323):

- actul juridic unilateral (art. 1324-1329);

- faptul juridic licit (art. 1330-1348);

- răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală (art.

1349-1395);

- obligaţiile complexe (art. 1421-1468);

- executarea obligaţiilor (art. 1469-1565);

- transmisiunea şi transformarea obligaţiilor (art. 1566-1614);

- stingerea obligaţiilor (art. 1615-1634);

- restituirea prestaţiilor (art. 1635-1649); -

- contractele speciale, cum sunt:

- contractul de vânzare (art. 1650-1762);

- contractul de schimb (art. 1763-1765);

- contractul de furnizare (a766-1771);

- contractul de report (art. 1772-1776);

- contractul de locaţiune (art. 1777-1823);

- contractul de antrepriză (art. 1851-1880);

- asocierea în participaţie (art. 1949-1954);

- contractul de transport de bunuri, de persoane şi bagaje (art. 1955-

2008);

- contractul de mandat, în toate variantele sale, cu sau fără

reprezentare, acesta din urmă incluzând contractele de comision, de

consignaţie şi cel de expediţie (art. 2009-2071);

- contractul de agenţie (art. 2072-2095);

- contractul de intermediere (art. 1096-2102);

- contractul de depozit (art. 2103-2143);

- contractul de cont curent (art. 2171-2183);

- contractele bancare (art. 2184-2198);

- contractele de asigurare, de coasigurare, reasigurare şi retrocesiune

(art. 2199-2213);

- jocurile şi pariurile autorizate (art. 2266);

- tranzacţia (art. 2267-2278);

- garanţiile personale, privilegiile şi garanţiile reale (art.2279-2499).

3. 2. Domenii de aplicare subsidiară şi complementară a NCC

NCC se aplică numai subsidiar şi complementar în domeniul de

reglementare conţinut de legile speciale comerciale, după cum urmează:

- în domeniul legii organice a persoanelor profesioniste comerciante

(Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea nr. 32/2000 privind

asigurările; Legea nr. 247/2004 privind piaţa de capital; O.G. nr. 99/2006

privind instituţiile de credit; O.G. nr. 52/1997 privind operaţiunile şi

societăţile de leasing; Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi

dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii; O.U.G. nr. 44/2008 privind

desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,

întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; Legea nr. 93/2009

privind instituţiile financiare nebancare; Legea nr. 26/1990 privind registrul

comerţului;

- în materiile excluse implicit de reglementarea NCC, şi anume: Legea nr.

85/2006 privind insolvenţa; Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la

ordin; Legea nr. 59/1934 privind cecul.

NCC nu se aplică în materiile pe care însăşi legea civilă le declară

excluse, cu referire la termenul „comerciant” prevăzut de:

a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;

b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor

la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu

modificările ulterioare;

c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate

între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;

d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările

ulterioare;

e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu

modificările ulterioare;

f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale

comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu

legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările

ulterioare;

g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea

comparativă;

h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu

modificările şi completările ulterioare;

i) orice alte acte normative în care termenul "comerciant" are un înţeles

specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative (art. 6

alin.2 din Legea nr. 71/2011).

În concluzie, sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Comercianţii persoane fizice

Persoanele fizice au calitatea de comerciant dacă săvârşesc fapte de

comerţ cu caracter profesional.

Comerciantul persoană fizică este definit prin apartenenţa sa la un

anumit grup profesional şi prin faptele de comerţ pe care le săvârşeşte.

Comerciantul persoană fizică are calitatea de comerciant şi atunci când

realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale sau al unei

societăţi în participaţiune.

2. Societăţile comerciale

În concepţia legiuitorului, prin societăţi comerciale înţelegem

societăţile constituite conform Legii nr. 31/1990.

3. Regiile autonome

Organizate în ramurile strategice ale economiei naţionale, acestea

sunt persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi

autonomie financiară, în temeiul Legii nr. 15/1990 şi desfăşoară o activitate

comparabilă cu cea a societăţilor comerciale.

4. Organizaţiile cooperatiste

Potrivit legii, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de

producere şi desfacere de mărfuri, prestări de servicii etc. Acestea, în

virtutea calităţii de comerciant, sunt supuse obligaţiilor care revin

comercianţilor.

5. Intreprinderile mici şi mijlocii constituite de persoanele fizice,

potrivit O.G. nr. 44/2008.

În schimb, nu sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Asociaţiile şi fundaţiile

Potrivit legii, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este

desfăşurarea unei activităţi dezinteresate, fără obţinerea unui profit.

Asociaţiile şi fundaţiile nu pot avea calitatea de comerciant. Potrivit

Ordonanţei nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite fapte

de comerţ, de exemplu pot înfiinţa societăţi comerciale, pot organiza un

restaurant pentru membrii săi etc.

2. Statul şi unităţile sale administrativ teritoriale

Statul, judeţul, municipiul, oraşul şi comuna sunt subiecţi ai dreptului

public şi nu pot avea calitatea de comerciant. Săvârşirea de fapte de comerţ

de către stat şi unităţile administrativ-teritoriale priveşte numai serviciile

publice cu gestiune privată.

CAPITOLUL V

ÎNTREPRINDEREA ŞI FONDUL DE COMERŢ

1. Întreprinderea

În sens uzual, o întreprindere reprezintă o unitate economică de

producţie.

În literatura juridică se face sublinierea că noţiunea de întreprindere

nu mai poate fi privită doar ca un simplu mecanism productiv, ea definindu-

se înainte de toate ca un simplu grup uman coordonat de către un

organizator (persoană fizică sau societate comercială cu ajutorul factorilor

de producţie), în scopul realizării unei activităţi statutare, în condiţii de

stabilitate profesională pentru salariaţi, de ritmicitate şi de nivel calitativ al

produselor oferite clientelei.

Întreprinderile constituie, aşadar, un factor de echilibru raţional între

interesele patronului organizator (persoană fizică sau societate comercială,

inclusiv acţionarii), ale salariaţilor şi ale clienţilor, un echilibru între capital,

muncă şi consum.

Mai mult decât atât, întreprinderea devine tot mai mult şi un factor

integrator al întregului ansamblu al aparatului economic al unei ţări şi chiar

de implantare în structurile internaţionale. De aici şi necesitatea readaptării

structurilor funcţionale, mai ales în cazul marilor întreprinderi gestionate de

societăţi pe acţiuni.

În concepţia noului Cod civil, intreprinderea este definită ca fiind

exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei

activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori

înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau

nu un scop lucrativ (art.3 alin. 3).

Cei care exploatează o întreprindere sunt consideraţi de Codul civil ca

fiind profesionişti.

Noţiunea de profesionist comerciant include, potrivit art. 8 din Legea

nr. 71/2011, categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,

precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice

sau profesionale prin săvârşirea de activităţi de producţie, comerţ, sau

prestări de servicii.

2. Fondul de comerţ

2.1. Definiţie

Fondul de comerţ reprezintă o universalitate de bunuri mobile

corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează comerţului

său.

Există opinii care includ în fondul de comerţ şi bunurile imobile (a se

vedea articolul 11 din Legea nr. 298/2001 care la punctul „c” defineşte

fondul de comerţ ca fiind totalitatea bunurilor mobile şi imobile, corporale

şi necorporale, mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial)

utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

2.2. Caracterele fondului de comerţ

- Fondul de comerţ reprezintă o universalitate, deci un ansamblu de

bunuri privite ca un tot unitar asupra căruia pot fi efectuate operaţiuni

juridice (vânzare-cumpărare, donaţie etc).

- Fondul de comerţ este o universalitate de fapt si nu de drept, deci

din fondul de comerţ nu fac parte creanţele şi debitele (acestea sunt incluse

în noţiunea de patrimoniu).

2.3.Elementele componente ale fondului de comerţ

Aceste elemente pot fi grupate în două categorii: elemente corporale

şi elemente incorporale.

a) Elementele corporale.

Elementele corporale sunt bunurile mobile şi imobile, susceptibile de a

fi percepute cu propriile simţuri, bunuri care servesc comerciantului la

exploatarea fondului (materiale, utilaje, echipamente, birotică, mărfuri,

terenuri, construcţii etc.).

Elementele corporale se pot afla în proprietatea comerciantului sau

numai în administrarea ori uzul său.

Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă

asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.

b)Elementele incorporale

Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,

clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile

de autor, know-how etc.

b1) Firma

Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită

de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său.

Comercianţii persoane fizice sau societăţile comerciale execută acte

de comerţ în nume propriu, prin intermediul firmei.

Caracterele firmei:

1. Este un atribut de identificare al comerciantului.

Firma poate fi:

• individuală, pentru comercianţii persoane fizice;

• socială, pentru societăţile comerciale.

Firma comerciantului poate fi:

• originară (constitutivă);

• derivată (dobândită de la adevăratul titular).

În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în

firmă menţiunea „succesor”. În cazul societăţilor pe acţiuni, societăţilor în

comandită pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată (cu asociat

unic sau cu mai mulţi asociaţi) nu se cere menţiunea de „succesor”.

2. Noutatea firmei.

Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată, „Orice

firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă

este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o

deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie

prin indicarea felului de comerţ.

3. Disponibilitatea firmei.

Este verificată de către Oficiul Registrului Comerţului înainte de

întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care

poate produce confuzie cu alte firme deja înregistrate.

4. Liceitatea firmei.

Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată, nici o firmă

nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul

public.

Conţinutul firmei.

- comerciantul persoană fizică - firma se compune din numele

comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui

acestuia;

- societate în nume colectiv - firma se compune din numele a cel

puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”

scrisă în întregime;

- societate în comandită simplă - firma conţine numele a cel puţin

unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”

scrisă în întregime;

- societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni - firma

conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni"

sau „S.A.”;

- societate cu răspundere limitată - firma conţine o denumire proprie

la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de

menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”

Transmiterea firmei.

Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ.

Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice între vii cât şi prin

devoluţiune succesorală („mortis causa”).

Apărarea firmei.

Comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni pentru protecţia

firmei:

- acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei;

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale.

Înregistrarea firmei.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma a fost

înregistrată la Registrul Comerţului. Conform articolului 30 alin. 3 din Legea

nr. 26/1990, republicată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat din

momentul înregistrării firmei.

b2) Emblema

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un

comerciant de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi

gen.

Caracterele emblemei.

1. emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;

2. emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment

de alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere;

3. noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990,

republicată);

4. disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul

Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive;

5. emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a

nu se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari. în aşa fel

încât firma să aibă litere de mărimea a cel puţin jumătate din cea a literelor

cu care este scrisă emblema.

Transmiterea emblemei.

Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite şi separat de

fondul de comerţ.

Înregistrarea emblemei.

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin

înscrierea ei în Registrul Comerţului.

Utilizarea emblemei.

Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi

aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe,

publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de

firma comerciantului.

Apărarea emblemei.

Emblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni:

- acţiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către

alt comerciant;

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;

- acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant

legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele

constitutive ale unei infracţiuni.

b3) Clientela

Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se

află în raporturi juridice cu un comerciant.

Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.

Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:

- factori interni, care fac parte din fondul de comerţ:

- obiectivi (de exemplu: calitatea Imobilizărilor productive,

calitatea produselor)

- subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de

exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul etc.)

- factori externi, care influenţează clientela şi supra valoarea firmei,

ca de exemplu elemente legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea

obţinerii creditelor etc.

Drepturile comerciantului asupra clientelei.

Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu

toate acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către

comerciant a fondului de comerţ, deci comerciantul consideră că are o

clientelă proprie.

Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela

aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în

magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial

care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.

b4) Vadul comercial

Vadul comercial reprezintă puterea sau capacitatea firmei de a

atrage clientela.

Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două

categorii:

- factori interni

- obiectivi: - locul amplasării magazinului sau sediului comercial;

- calitatea produselor sau a serviciilor.

- subiectivi: - publicitatea comerciantului;

- calitatea personalului angajat.

- factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor

de afaceri ai comerciantului

b5) Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală

Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale:

1. mărci de fabrică, de corner, sau de servicii;

2. brevete de invenţie şi de inovaţie;

3. desene şi modele ale produselor;

4. know-how (savoir-faire);

5. programe din domeniul informaticii (dreptul de autor).

Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale,

mai puţin know-how-ul.

b5)1. Mărcile de fabrică sau de comerţ

Mărcile de fabrică sau de comerţ sunt semne, desene şi chiar

denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui

comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant.

Condiţiile de validitate ale mărcilor de fabrică sau de comerţ sunt de

fond şi de formă.

Condiţii de validitate de fond sunt următoarele:

- Noutatea mărcii, adică prin marcă să se deosebească produsele

unui comerciant de ale altora, deci să se deosebească de mărcile legitim

dobândite de alţii.

Condiţia noutăţii este relativă şi nu absolută, ca în cazul brevetelor de

invenţie.

Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei

originale, fiindcă în acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere

imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile

legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi

apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi

al depozitului în condiţiile legii.

Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost

folosite, dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite

de alţii, însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de

asemenea, să fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care

comerciantul nu are nici o contribuţie creatoare.

Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele

componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în

mod izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi

confundată cu alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu.

- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi

de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, faţă de toate

celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci

trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui

anumit comerciant.

Condiţii de validitate de formă:

- Depozitul mărcii nu creează dreptul de proprietate asupra ei; el nu

poate decât să „înregistreze”, cu efecte faţă de terţi, intenţia unei persoane

de a folosi o marcă. Această formalitate creează prezumţia că o marcă

aparţine deponentului, prezumţie care poate fi răsturnată prin proba

contrarie.

Aşadar, depozitul (păstrarea) mărcii nu este constitutiv de

proprietate, ci este declarativ, proprietatea dobândindu-se prin faptul

ocupaţiunii efective sau al folosinţei.

În caz de conflict asupra folosirii unei mărci, hotărâtoare va fi nu

anterioritatea sau prioritatea depozitului, ci anterioritatea sau prioritatea

folosinţei.

- Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana care

doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină

libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că, nu pot face obiectul

unei mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică

acele cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:

- Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub

formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi

de specialitate, condiţii necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale.

Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-

o altă formă decât cea obişnuită.

- Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie

originale. Şl în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate

denumirile necesare ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter

geografic.

- Culoarea poate fi un semn distinctiv pentru unele mărci.

Transmiterea mărcii.

Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi

timp este un element al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul

transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament

etc. Transmiterea poate fi cu efect parţial sau total.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost

înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani.

b5)2. Brevetul de invenţie.

Brevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă emblema şi marca

de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de

comerţ.

Condiţiile de validitate ale brevetului de invenţie sunt următoarele:

- Condiţii de validitate de fond:

- Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.

Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.

- Condiţii de validitate de formă:

Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei

operează timp de 20 de ani.

Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai

acestuia următoarele drepturi:

- de a exploata în folosul său obiectul brevetului;

- de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din

brevet. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de

vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

2.4. Operaţiuni asupra fondului de comerţ

În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în

mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de

comerţ:

- în articolul 2 din Legea nr. 26/1990, republicată, în care sunt

prevăzute actele juridice între vii asupra fondului de comerţ; acestea sunt,

în principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, gajul.

- deşi legea nu o prevede expres, există şi o altă operaţiune

juridică, respectiv aportul în societate al fondului de comerţ.

În articolul 41 din Legea nr. 26/1990, republicată, se precizează că în

cazul transmiterii fondului de comerţ prin testament sau moştenire legală,

dobânditorul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- o condiţie de formă: condiţia de publicitate;

- două condiţii de fond: una relativă la numele comerciantului şi

consimţământul expres al proprietarului.

CAPITOLUL VII

COMERCIANTUL PERSOANĂ FIZICĂ

1. Definirea comerciantului persoană fizică

Comerciantul persoană fizică poate fi definit ca acea persoană care,

având capacitatea juridică prevăzută de lege, săvârşeşte în mod obişnuit,

cu titlu de profesie, fapte de comerţ în nume propriu şi pe riscul său,

obţinând în prealabil autorizaţia prevăzută de lege şi care răspunde în

mod nelimitat pentru obligaţiile asumate.

2. Condiţiile privind dobândirea calităţii de profesionist comerciant de

către persoana fizică

Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în

mod cumulativ mai multe condiţii referitoare la persoană şi la activitatea ce

o va desfăşura, ca profesionist comerciant .

a) Condiţii referitoare la persoană.

a1) Capacitatea de folosinţă.

În principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, având

de regulă vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte

din principiul libertăţii comerţului.

Există anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, de regulă

legale şi în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o

persoană fizică să obţină calitatea de comerciant.

- Incompatibilităţile.

Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil având

un caracter speculativ. Din acest motiv ea nu poate fi exercitată de

persoane care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care

privesc interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate

de interese. Legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau

profesii să practice comerţul, cu caracter profesional.

Constituţia României prevede în acest sens că funcţia de judecător

(inclusiv de la Curtea Constituţională) şi cea de procuror (magistrat) sunt

incompatibile cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor

de cadre didactice din învăţământul superior. Astfel, judecătorii sau

procurorii nu pot exercita funcţia de comerciant.

Din aceleaşi considerente, datorită funcţiei pe care o deţin, nu pot

exercita profesiunea de comercianţi: diplomaţii, funcţionarii publici, clericii,

ofiţerii.

În mod tradiţional, se consideră că există incompatibilitate şi în

privinţa celor care exercită profesii liberale care nu are un caracter

speculativ, chiar dacă se obţine un câştig: avocaţii, notarii, medicii,

arhitecţii, etc.

Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era

instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară,

persoana în cauză urmând a fi destituită din funcţia pe care o deţine ori,

după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.

- Decăderile.

Nu pot fi comercianţi cei condamnaţi definitiv pentru una din faptele

prevăzute de Legea nr. 12/1990 modificată. Evident este nevoie de o

hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului

exercitarea profesiei de comerciant.

- Interdicţiile

Acestea pot fi legale sau convenţionale.

Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face

obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de

exemplu: prelucrarea tutunului, minereurilor feroase) sau activităţi care

sunt considerate infracţiuni (comercializarea narcoticelor).

Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate

în contracte şi rezultă din convenţiile încheiate de comerciant şi o altă

persoană care doreşte să practice un comerţ identic cu cel al

comerciantului partener contractual.

a2) Capacitatea de exerciţiu.

Persoanele fizice pot fi comercianţi dacă au capacitate de exerciţiu

deplină, deci dacă au împlinit vârsta de 18 ani. Femeia măritată până la

împlinirea vârstei de 18 ani, deşi are capacitate de exerciţiu deplină pentru

actele de drept civil, totuşi nu poate fi comerciant. Minorii şi

persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi.

b) Condiţii referitoare la activitate.

b1) Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege.

Pentru comerciantul persoană fizică, autorizaţia de exercitare a

comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei publice în a

căror rază teritorială se află sediul comerciantului. Autorizaţia este un act

administrativ şi se emite potrivit legii.

Actul trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate prevăzute de

lege pentru orice act administrativ, condiţii de fond, de formă şi de

procedură.

b2) Respectarea obligaţiilor prevăzute de lege care definesc statutul

juridic de persoană fizică profesionistă.

Prin statutul juridic se înţelege totalitatea obligaţiilor pe care le are

comerciantul persoană fizică.

Principalele obligaţii sunt:

- întocmirea şi ţinerea registrelor proprii;

- înregistrarea în Registrul Comerţului;

- obligaţii legate de ţinerea contabilităţii.

A. Întocmirea şi ţinerea registrelor proprii

Registrele comerciantului sunt registre private în care sunt

menţionate toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului.

Reglementările legale privind registrele comerciantului se găsesc în

dispoziţiile din Legea nr. 82/1991 a contabilităţii.

Registrele obligatorii pentru comerciant sunt:

- registrul jurnal - cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate

de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la

patrimoniul său. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele

de bani cheltuite pentru „nevoile casei”.

- registrul inventar - conţine inventarul patrimoniului comerciantului.

Potrivit legii, comerciantul este obligat ca la începutul exercitării comerţului

şi în fiecare an să facă un inventar al averii sale, adică al tuturor bunurilor

mobile, imobile, al activului, pasivului, încheind bilanţul contabil. Inventarul

întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) într-un registru special numit

registru-inventar.

- registrul cartea mare - se ţine de comercianţii care au un volum

mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă”,

adică fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare.

Potrivit articolului 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de

contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se

păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului

financiar în cursul căruia au fost întocmite.

B. Înregistrarea în Registrul Comerţului

Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 359/2004, comerciantul persoană

fizică trebuie să solicite înregistrarea la Registrul Comerţului în cadrul

Biroului Unic pentru a obţine avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile

necesare.

Registrul comerţului este un document public, orice persoană având

acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui. Este ţinut de către Oficiul

Registrului Comerţului organizat în fiecare judeţ şi în Municipiul Bucureşti.

Registrul central al Comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al Registrului

Comerţului organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.

Comerciantul solicită înregistrarea la Biroul Unic completând o cerere

tip, la care se adaugă actele necesare înregistrării. în termen de 20 de zile

de la înregistrare se eliberează certificatul de înregistrare a comerciantului,

însoţit de codul unic de înregistrare; în anexă sunt cuprinse avizele şi

autorizaţiile necesare funcţionării.

Înregistrările în Registrul Comerţului se fac pe baza unei autentificări

a judecătorului delegat. Controlul legalităţii operaţiunilor efectuate se face

de către directorul oficiului comerţului sau de persoana desemnată de

acesta din cadrul aceluiaşi oficiu.

Pe parcursul exercitării comerţului, comerciantul are obligaţia să

evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările referitoare la donaţie,

vânzare, locaţiune, gaj, modificări la aspecte privind înregistrarea, date cu

privire la împuterniciţi, embleme etc.

C. Obligaţii legate de ţinere a contabilităţii (Legea nr. 82/1991)

Obligaţia de întocmire a bilanţului contabil anual şi, după caz, în

momentul reorganizării sau dizolvării.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului

comerciantului. Este verificat şi certificat de către cenzori, contabili

autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii. După aprobare, bilanţul

contabil se publică şi un exemplar se depune la Administraţia financiară.

În situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile ce-i revin în

legătură cu organizarea şi conducerea contabilităţii, acesta răspunde

conform legii. Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991, este

considerată contravenţie şi se sancţionează cu amendă încălcarea normelor

emise de Ministerul Finanţelor referitoare la:

- utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

- arhivarea şi păstrarea documentelor justificative şi a

documentelor contabile;

- efectuarea inventarierii patrimoniului;

- întocmirea, verificarea, certificarea şi depunerea bilanţului

contabil.

CAPITOLUL VIII

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Societăţile comerciale – concept şi ipostaze

Doctrina juridică admite că societatea comerciale este persoana

juridică creată prin contract încheiat între două sau mai multe

persoane fizice sau/şi juridice, care se obligă să aducă aporturi sociale

în bani sau/şi în natură pe care să le pună în comun pentru a desfăşura

împreună activităţi comercial aducătoare de profit, în vederea

împărţirii între persoanele asociate a beneficiilor astfel rezultate.

Din această definiţie rezultă că societatea comercială se

prezintă în două ipostaze distincte, şi anume de contract şi de persoană

juridică.

a) Societatea comercială în ipostază de contract.

În această ipostază se pot defini regulile de organizare şi

funcţionare a societăţii comerciale, precum şi raporturile obligaţionale

intra-societare care se leagă între asociaţi, respectiv între aceştia şi

societatea comercială.

Contractul examinat poartă denumirea de act constitutiv, iar

acesta, la rândul său, poate fi format fie numai din contract de societate,

cum este exemplul societăţilor în nume colectiv şi a celor în comandită

simplă, fie din contract de societate şi statut, în cazul societăţilor pe

acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată. Prin excepţie, caracterul

contractual al societăţii comerciale este redus la o sigură categorie de

raporturi societare născute numai între un singur societar şi societatea

comercială, în ipoteza societăţii cu răspundere limitată unipersonală

caracterizată prin prezenţa unicului societar, când actul constitutiv este

reprezentat numai de statutul societăţii comerciale.

b) Societatea comercială în ipostaza de persoană juridică.

Această ipostază reflectă calitatea de subiect de drept a

societăţii comerciale, calitate necesară pentru recunoaşterea capacităţii

juridice a societăţii comerciale de a se implica în relaţii comerciale cu alţi

subiecţi de drept şi de a sta în justiţie în nume propriu.

De la această ipostază fac excepţie societatea în participaţie şi

societatea de fapt, deoarece nu beneficiază de personalitate juridică.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică

odată cu înmatricularea sa la registrul comerţului.

2. Clasificarea societăţilor comerciale

Societăţile comerciale sunt susceptibile de multiple clasificări,

pe baza unor criterii diverse.

Legea nr. 31/1990 enumeră limitativ formele juridice sub care se

pot constitui societăţile comerciale în România, astfel: a) societatea în

nume colectiv; b) societatea în comandită simplă; c) societatea pe

acţiuni; d) societatea în comandită pe acţiuni; e) societatea cu

răspundere limitată (art. 2). Fiecare dintre aceste societăţi comerciale

pot fi clasificate după anumite criterii.

Dintre acestea, vom menţiona următoarele:

1.După provenienţa capitalului distingem:

- societăţi cu capital integral autohton;

- societăţi cu capital mixt, la care participă alături de capital autohton

şi capital străin;

- societăţi cu capital integral străin.

2.După acelaşi criteriu al provenienţei capitalurilor, dar privite

sub un alt punct de vedere, societăţile comerciale pot fi:

- societăţi cu capital integral de stat;

- societăţi cu capital mixt (parţial de stat şi parţial privat);

- societăţi cu capital integral privat.

3. Un alt criteriu are în vedere naţionalitatea societăţilor

comerciale. Din acest punct de vedere, vom distinge:

- societăţi de naţionalitate română;

- societăţi de naţionalitate străină.

4. După criteriul domeniului în care îşi desfăşoară activitatea vom

distinge:

- societăţi din domeniul industriei;

- societăţi din domeniul agriculturii;

- societăţi din domeniul circulaţiei mărfurilor;

- societăţi prestatoare de servicii;

- societăţi din domeniul construcţiilor;

- societăţi din domeniul transporturilor.

5. În funcţie de structura capitalului social vom distinge:

- societăţi a căror capital social este fracţionat în părţi sociale /părţi de

interese;

- societăţi a căror capital social este fracţionat în acţiuni.

6. După abilitatea societăţilor comerciale de a emite titluri de

valoare, vom distinge:

- societăţi emitente de titluri de valoare;

- societăţi neemitente de titluri de valoare.

7. După criteriul importanţei pe care o prezintă elementul intuitu

personae la constituirea societăţilor, se disting:

- societăţi de persoane;

- societăţi de capitaluri.

Societăţile de persoane sunt societăţile comerciale la constituirea

cărora elementul intuitu personae are un rol decisiv. Asemenea societăţi

se constituie în principal, pe ideea încrederii între asociaţi şi a

consideraţiei reciproce pe care asociaţii o au unii faţă de ceilalţi.

Sunt societăţi de persoane:

- societatea în nume colectiv – prototipul acestei forme juridice a

societăţii comerciale;

- societatea în comandită simplă.

Societăţile de persoane se caracterizează prin următoarele note de

specificitate:

a) Sunt construite pe elementul intuitu personae care e pilonul

principal al acestor construcţii juridice;

b) Se bazează pe ideea răspunderii nelimitate a asociaţilor pentru

datoriile sociale. Această responsabilitate este, însă, complementară şi

subsidiară. Complementară pentru că reprezintă doar o soluţie de

rezervă pentru creditorii societăţii în eventualitatea că nu şi-ar putea

recupera creanţele lor de la societate şi primeşte incidenţă numai

pentru sumele care nu au putut fi recuperate de la societate. Este

subsidiară deoarece creditorii societăţii pot proceda la executarea silită

a asociaţilor pentru datoriile societăţii comerciale numai dacă în

prealabil au urmărit patrimoniul societăţii şi au constatat că acesta este

insuficient pentru acoperirea creanţelor lor.

c) O altă notă de specificitate a societăţilor de persoane rezidă în

aceea că aceste societăţi se constituie numai prin contract de societate.

Actul lor constitutiv este format din contractul de societate; legea nu

cere şi încheierea unui statut. Totodată, legea nu îngrădeşte libertatea

contractuală a asociaţilor şi ca urmare, nimic nu se opune ca aceştia să

aibă iniţiativa redactării şi a unui statut. Semnificaţia juridică a statutului

nu reprezintă o condiţie de validitate a actului conctitutiv şi nici nu are

forţa juridică a actului constitutiv, aşa cum se impune statutul pe care

legea îl prevede ca obligatoriu în alte societăţi comerciale.

d) Aceste societăţi nu sunt emitente de titluri de valoare. Nimic

nu se opune, însă, ca ele să emită titluri societare, având semnificaţia

unor titluri de legitimare.

e) Pentru constituirea societăţilor de persoane, legea nu pretinde

nici minim de capital, nici minim de vărsământ şi, în general, nici minim

de persoane. Desigur aceasta nu trebuie privită ca omisiune a legii, ci ca

o soluţie deliberat consacrată de legiuitor penrtru a da specific propriu

societăţilor de persoane. Absenţa unei cerinţe legale referitoare la

minimul de capital nu trebuie interpretată în sensul că: în acest caz,

asemenea societăţi ar putea fi constituite fără capital social, capitalul

social rămâne o cerinţă esenţială, subînţeleasă; dar nici în sensul că

pentru constituirea unor asemenea societăţi ar fi suficient un capital

simbolic. În tăcerea legii, urmează să conchidem că şi aici este

subînţeleasă condiţia existenţei unui capital rezonabil pentru ca

judecătorul delegat la registrul comerţului să poată autoriza înfiinţarea

unei societăţi de persoane. Capital rezonabil înseamnă minimul de

capital necesar pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii,

propus de catre asociaţi.

f) Societăţile de persoane se dizolvă atât pentru cauze generale, cât

şi pentru cele speciale prevăzute de lege.

Societăţile de capitaluri sunt societăţile comerciale la constituirea

cărora predomină ideea de capital. Aici încrederea reciprocă între

asociaţi, considerarea reciprocă a acestora unii faţă de alţii, nu prezintă

nicio relevanţă sau semnificaţie juridică.

Singurul element care contează este capitalul pe care îl aduce în

societate fiecare asociat. De regulă, asociaţii de la societăţile de

capitaluri, care generic se numesc „acţionari”, nici nu se cunosc între ei.

În grupa societăţilor de capitaluri se încadrează:

- societatea pe acţiuni, prototipul societăţii de capitaluri;

- societatea în comandită pe acţiuni.

Notele de specificitate ale acestor societăţi sunt:

a) Constituirea lor ca realităţi juridice se fundamentează pe ideea de

capital; ceea ce contează aici e capitalul subscris şi nu persoana

asociatului;

b) Răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale este limitată la

aportul social adus de fiecare dintre aceştia fie odată cu constituirea

societăţii, fie ulterior, pe parcursul funcţionării acesteia. Consecinţa este

că atunci când patrimoniul social este insuficient, pentru acoperirea

creanţelor creditorilor sociali, diferenţa rămasă neacoperită rămâne în

sarcina creditorilor societăţii.

c) La constituirea societăţilor de capitaluri se cere elaborarea, ca părţi

integrante ale actului constitutiv contractul de societate şi statutul.

Contractul de societate şi statutul sunt absolut obligatorii pentru

validitatea înfiinţării societăţii.

d) Societăţile de capital sunt societăţi emitente de titluri de valoare.

Titlurile emise de aceste societăţi sunt acţiunile şi obligaţiunile.

e) Capitalul social al societăţilor de capitaluri este fracţionat în părţi

egale reprezentate prin titluri societare denumite „acţiuni”. Aceste

titluri sunt emise de societate prin acţiuni în formă materializată,

concretizate în inscisuri, precum şi în formă dematerializată, prin

depunere în cont. Cu referire la acestea din urmă, societatea emite

numai un certificat de acţionar care nu reprezintă un titlu de valoare, ci

un simplu titlu societar, având semnificaţia unui titlu de legitimare.

f) Societăţile de capitaluri se dizolvă numai în prezenţa cauzelor

generale de dizolvare, neavând nicio semnificaţie cauzele speciale de

dizolvare.

La rândul lor, societăţile pe acţiuni pot etala o clasificare proprie,

în funcţie de anumite criterii3.

În acest context, societăţile pe acţiuni se pot clasifica după criterii

desemnând modurile de constituire, structura acţionariatului,

provenienţa capitalului social, specificul reglementării domeniului de

activitate şi sistemul de tranzacţionare a acţiunilor emise.

După criteriul modului de constituire, societăţile pe acţiuni se

clasifică în societăţi care se constituie prin subscrierea integrală şi

simultană a capitalului social şi societăţi care se constituie prin

subscripţie publică.

După criteriul structurii acţionariatului societăţile pe acţiuni se

clasifică în societăţi cu acţionari de aceiaşi categorie şi societăţi având

două sau mai multe categorii de acţionari.

Criteriul naturii capitalului social clasifică societăţile pe acţiuni

astfel: societăţi cu capital social integral privat, societăţi cu capital social

integral de stat; societăţi cu capital social mixt, de stat şi privat; societăţi

cu capital social obligatoriu în numerar; societăţi cu capital social liberal;

societăţi cu capital social naţional; societăţi cu capital social străin;

societăţi cu capital social mixt, naţional şi străin.

a) Societăţile pe acţiuni cu capital social integral privat sunt cele

constituite şi organizate exclusiv de persoane fizice şi/sau juridice din

sfera subiecţilor de drept privat.

3

A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 75–86; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 17–55; Ph. Merle, Droit commercial - Sociétés commerciales, ed. a 2-a, Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 9–18.

La aceste societăţi, capitalul social este format prin contribuţiile liber

constituite ale acţionarilor participanţi, iar aporturile acestora sunt

guvernate întru-totul de normele dreptului privat, comercial şi civil.

Drepturile şi obligaţiile acţionarilor sunt reglementate de actul

constitutiv, cu excepţia acelor raporturi juridice societare asupra cărora

legea dispune cu titlu imperativ.

Acestor societăţi li se adresează în special Legea nr. 31/1990, atunci

când statuează că “în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele

fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi

comerciale cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”(art. 1).

Calificarea unei societăţi pe acţiuni ca fiind societate cu capital social

exclusiv privat are în vedere, în primul rând, că toate aporturile sociale

contributive au regim juridic privat, iar în al doilea rând, că toţi acţionarii

sunt subiecţi de drept privat4.

b) Societăţile cu capital social integral de stat sunt cele înfiinţate şi

organizate exclusiv de entităţi publice sau private aparţinând statului.

Caracteristic pentru aceste societăţi, prin opoziţie cu societăţile

având capital privat, se relevă a fi următoarele trăsături: aporturile la

capitalul social provin din domeniul public sau privat al statului5;

acţionarii lor sunt întotdeauna entităţi juridice din sfera subiecţilor de

drept public6; formarea acestor societăţi se datorează unor premise de

politică economică a statului7; regimul juridic al constituirii lor se

compune din acte normative generatoare8 şi acte normative individuale

de înfiinţare9; actul constitutiv este format din actul normativ de

4 Categoria acestor societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea: M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p.

21. 5

A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990 şi art. 4 din O.U.G. nr. 30/1997. 6

A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990, art.1 alin. (3) şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1997. 7

A se vedea art. 1, art. 39 şi art. 40 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1, 9 şi 12 din O.U.G. nr. 30/1997. 8

Bunăoară, Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, respectiv, O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome. 9

A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/1997.

înfiinţare şi statut10; la constituire au un singur acţionar – entitate

juridică a statului care le înfiinţează11; pot lua naştere prin reorganizarea

unor entităţi economice preexistente12 sau prin înfiinţare ab initio13;

organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată de statutul

propriu şi Legea nr. 31/1990, la care se alătură, totodată, norme

cuprinse în legile special adresate lor14; conducerea unei astfel de

societăţi este exercitată de entitatea juridică statală creatoare, iar

administrarea se efectuează de un consiliu de administraţie format din

membrii desemnaţi de acea entitate15; atribuţiile adunării generale sunt

îndeplinite de entitatea juridică a statului în calitate de acţionar unic16;

bunurile şi valorile care formează capitalul social trec în patrimoniul

societăţii comerciale înfiinţate17; prin efectuarea acestor bunuri şi valori

la constituirea capitalului social se realizează transferul lor din domeniul

de dispoziţie al entităţii juridice a statului în cel al deciziei aparţinând

societăţii comerciale astfel înfiinţate; actul normativ de înfiinţare

conţinând statutul societăţii se publică mai întâi în Monitorul Oficial al

României, după care se înregistrează în registrul comerţului18; actul de

înfiinţare nu necesită autorizarea judecătorului delegat la oficiul

registrului comerţului, ci doar pronunţarea unei încheieri de

înmatriculare a societăţii pe baza cererii formulate în acest sens de

persoanele împuternicite prin actul de înfiinţare să o reprezinte19;

societatea constituită în domeniul public al statului beneficiază de

exclusivitatea firmei în raport cu oricare alt comerciant20.

10 A se vedea art. 18 din Legea nr. 15/1990.

11 A se vedea art. 20 şi 21 din Legea nr. 15/1990.

12 A se vedea art. 16 din Legea nr. 15/1990 şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1990.

13 A se vedea art. 40 din Legea nr. 15/1990.

14 Pe lângă Legea nr. 15/1990 şi O.U.G. nr. 30/1997, mai amintim: Legea nr. 137/2002 publicată în M. Of. nr. 215 din

28 martie 2002, O.U.G. nr. 296/2000, publicată în M.Of. nr. 707 din 30 decembri e 2000, O.U.G. nr. 88/1997, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997. 15

A se vedea art. 12 şi 13 din Legea nr. 15/1990. 16

A se vedea art. 21 din Legea nr. 15/1990. 17

A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990. 18

A se vedea art. 18 alin. (2) din Legea nr. 15/1990. 19

A se vedea art. 15 şi 19 din Legea nr. 26/1990. 20

A se vedea art. 40 din Legea nr. 26/1990.

c) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, de stat şi privat, se

caracterizează prin combinarea a două categorii de aporturi sociale

provenind din resurse diferite, unele aparţinând subiecţilor dreptului

privat, iar altele entităţilor juridice ale statului. Astfel de societăţi pot

rezulta din privatizarea parţială a societăţilor cu capital integral de stat21,

din asocierea unor entităţi juridice ale statului cu subiecţi de drept

privat, persoane fizice sau persoane juridice, precum şi din asocierea

societăţilor cu capital de stat cu terţe persoane juridice sau fizice,

române sau străine22.

Societăţile pe acţiuni cu capital mixt, de stat şi privat, au cel puţin două

categorii de acţionari, corespunzător domeniilor public şi privat din care

provin, iar organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată

de actul constitutiv, Legea nr. 31/1990 şi, în unele cazuri, de legislaţia

specială23.

d) Societăţile pe acţiuni cu capital social obligatoriu în numerar sunt

cele în privinţa cărora legea specială, prin derogare de la dispoziţiile Legii

nr. 31/1990, prevede că astfel de societăţi îşi pot forma capitalul social

numai din aporturi în numerar. Aceasta este o condiţie pentru

autorizarea atât a constituirii, cât şi a funcţionării lor.

Fac parte din această categorie societăţile bancare24, societăţile de

asigurare şi reasigurare25, societăţile de servicii de investiţii financiare

21 A se vedea, spre exemplu, Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, publicată în

M.Of. nr. 215 din 28 martie 2002. 22

Potrivit art. 35 din Legea nr. 15/1990, societăţile comerciale înfiinţate conform acestei legi se vor pute a asocia cu terţe persoane juridice sau fizice, române sau străine, în scopul creării de noi societăţi comerciale. O modalitate concretă prin care s-a realizat o atare asociere, a fost reglementată de art. 14 şi 22 din Legea nr. 137/2002, şi anume prin majorarea capitalului social al acestor societăţi comerciale pe baza unei oferte adresate oricăror investitori interesaţi. O dispoziţie asemănătoare se regăseşte în reglementarea O.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, care, în intenţia de a facilita astfel de investiţii de orice investitor, prevede că astfel de investiţii pot avea ca obiect participarea la constituirea sau extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, precum şi dobândirea de acţiuni ale unei societăţi comerciale (art. 2). 23

A se vedea, spre exemplu, dispoziţiile art. 16-21 şi art. 27-30 din Legea nr. 137/2002, respectiv art. 9-13 din O.G. nr. 92/1997. 24

A se vedea art. 12 alin. (2), 294 alin. 1, art. 318 şi art. 322 din O.U.G. nr. 99/200 6, privind instituţíile de credit, respectiv art. 69 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. 25

A se vedea art. 16 alin. (4) din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor.

(SSIF)26, fondul de compensare a investiţiilor27, societăţile de

administrare a investiţiilor (S.A.I.)28, societăţile de investiţii29, casele de

compensare şi contrapartea centrală30.

Caracteristicile societăţilor enumerate sunt următoarele: se

constituie şi funcţionează în domenii de activitate aflate în atenţia

specială a legiuitorului, marea majoritate a normelor care le guvernează

au caracter dirimant; astfel de societăţi se află sub autorizarea,

supravegherea şi controlul unor entităţi publice31; limita minimă legală a

capitalului social este, de regulă, ridicată32; obiectul lor de activitate este

limitat, în mod strict, la efectuarea acelor operaţiuni pentru care au fost

autorizate expres prin decizia entităţii publice competente; constituţia

capitalului social în numerar este obligatoriu să fie menţinută pe

întreaga durată de funcţionare a societăţii.

e) Societăţile cu capital social liberal sunt cele în privinţa cărora legea

permite, alături de aportul în numerar, şi alte contribuţii cu titlul de

aport social, atât la constituire, cât şi în cursul funcţionării societăţii33.

26 A se vedea art. 7 şi art. 8 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. 27

A se vede art. 49 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004. 28

A se vedea art. 57 şi art. 58 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004. 29

A se vedea art. 92 alin. (1), art. 94, art. 97 alin. (1) şi art. 119 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. 30

A se vedea art. 159 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. 31

’’Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi pot funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României” [a se vedea art. 32 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006]. „Un asigurator nu poate fi înmatriculat în registrul comerţului fără autorizaţia emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor” – art. 11 alin. (2) din Legea nr. 32/2000. A se vedea, de asemenea, dispoziţiile art. 5 din aceeaşi lege cu referire la atribuţiile principale ale Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, cum sunt: aprobă divizarea sau fuzionarea asiguratorilor; aprobă suspendarea sau, după caz, încetarea activităţii asiguratorilor; supraveghează situaţia financiară a asiguratorilor; aplică măsuri privind redresarea financiară, reorganizarea sau, dup caz, falimentul asiguratorilor etc. „Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) este autoritatea competentă care aplică prevederile stabilite în statutul său” [a se vedea art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004]. 32

Spre exemplu, în privinţa societăţilor de asigurare, capitalul social minim este de 15 miliarde lei, 30 miliarde lei sau 21 miliarde lei, în funcţie de activităţile de asigurare desfăşurate [a se vedea art. 16 alin. (2) din Legea nr. 32/2000]. Pentru societăţile din domeniul pieţei de capital, legea prevede minime de capital social şi mai ridicate: de la 105.000 euro la 730.000 euro, în cazul S.S.I.F.; de 125.000 euro pentru S.A.I..; în cazul S.I. se prevede un minim de 300.000 euro). 33

A se vedea art. 16 şi art. 210 din Legea nr. 31/1990.

f) Societăţile cu capital social naţional sunt societăţi pe acţiuni

constituite în România, având capitalul social format din resurse de

natură privată sau publică autohtone34.

Aceste societăţi se află în totalitate sub jurisdicţia statului român,

fiind guvernate în toate aspectele (constitutiv, organizatoric şi

funcţional) de dreptul naţional.

Originea autohtonă a capitalului social prezintă interes în

următoarele privinţe: constituie obiect al aportului la acest capital social

numai bunurile din perimetrul naţional admise de legea română35;

localizarea capitalului social în teritoriul naţional, alături de sediul social

principal, determină în mod real naţionalitatea societăţii comerciale36; în

raport de caracterul naţional al capitalului social se aplică regulile

referitoare la evaluarea aporturilor în natură şi exprimarea în monedă

naţională a aporturilor în numerar; volumul şi consistenţa capitalului

social naţional deţinut de societăţile existente în economia naţională

determină nivelul de competitivitate al acestora din urmă în planul

concurenţei economice europene şi internaţionale.

g) Societăţile cu capital social străin sunt societăţi pe acţiuni

constituite în România potrivit legii române, al căror capital este format

34 A se vedea, M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21; O. Căpăţână, op. cit., p. 64. 35

Dacă în privinţa bunurilor aflate în proprietate privată, indiferent de titular, nu se pun probleme, în cazul bunurilor prevăzute de art. 136 alin. (2)–(4) din Constituţia României (bunurile proprietate publică) se impune să precizăm că astfel de bunuri, datorită caracterului inalienabil, nu pot face obiectul aportului în natură cu efect translativ de proprietate, dar în condiţiile legii speciale pot fi concesionate sau închiriate spre exploatare, finanţare sau reconstrucţie unor societăţi comerciale, prin intermediul parteneriatului public–privat. 36

„Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” [art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]. „Persoana juridică (deci şi societatea pe acţiuni) are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social [art. 40 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, publicată în M.Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992). S-a opinat, totuşi, că „dacă majoritatea şi, a fortiori, dacă integralitatea capitalului social se află în patrimoniul unor străini, se deduce că societatea comercială nu are – din punct de vedere al folosinţei drepturilor – capacitatea unei entităţi de naţionalitate română, putând fi tratată, cu alte cuvinte, ca străină sub unele aspecte specifice”, O. Căpăţână, op. cit., p. 74.

în integralitate din aporturi sociale atrase din perimetrul altor state,

subscrise de către persoane fizice sau juridice străine37.

Capitalul social străin poate pătrunde în societăţile pe acţiuni din

România în două modalităţi: a) prin constituirea, de sine stătător, a unor

asemenea societăţi de către subiecţi aflaţi sub jurisdicţia altor state38; b)

prin constituirea de structuri societare (sucursale şi filiale) în România de

către societăţi pe acţiuni având sediul social administrativ central într-un

stat străin39.

h) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, naţional şi străin40,

îmbină, sub aspectul provenienţei, două categorii de aporturi sociale

subscrise fie la constituirea societăţii, fie ulterior pe parcursul existenţei

acesteia41.

După criteriul specialităţii reglementării domeniului de activitate,

societăţile pe acţiuni se clasifică în: societăţi bancare, societăţi de

asigurare, de reasigurare şi de intermediere în asigurări; societăţi de

intermediere şi de investiţii calificate cu instrumente financiare;

societăţi de leasing.

După sistemul de tranzacţionare a acţiunilor, societăţile pe acţiuni

pot fi clasificate în societăţi închise şi societăţi deschise.

37

A se vedea art. 286 coroborat cu art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 şi art. 2 din O.U.G. nr. 92/1937 privind stimularea investiţiilor directe. Această categorie de societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 64; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21. 38

. Această posibilitate este consacrată de art. 286 din Legea nr. 31/1990, potrivit căreia „constituirea de societăţi comerciale cu capital integral străin se efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi si ale legii privind regimul investiţiilor străine”. În prezent, investiţiile străine fac obiectul de reglementare al O.U.G. nr. 92/1997, care a abrogat aproape în totalitate O.U.G. nr. 31/1997 (art. 1–10 şi art. 16–33). Această din urmă ordonanţă a abrogat, la rândul ei, Legea nr. 35/1991. 39

Regulile generale de înfiinţare ale filialei şi sucursalei societăţii pe acţiuni în România sunt prevăzute de art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990, dar numeroase dispoziţii cuprinse în unele legi speciale reglementează, într-o manieră distinctă, problematica acestor structuri societare. A se vedea: prevederile art. 45, art. 54 şi art. 67 din O.U.G. nr.

99/2006 privind instituţiile de credit; prevederile art. 151–15

21 din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi

supravegherea asigurărilor; prevederile art. 41–43, art. 109, art. 110, art. 112 alin. (2) – (4) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. 40

Această categorie de societăţi comerciale este reţinută şi de alţi autori. A se vedea M.N. Costin, C.A Jeflea, op. cit., p. 21. 41

În accepţiunea art. 286 din Legea nr. 31/1990, astfel de societăţi se constituie prin asocierea persoanelor fizice sau juridice străine cu persoane fizice sau juridice române.

După întinderea responsabilităţii asociaţilor pentru datoriile sociale ale

societăţii comerciale, distingem:

- societăţi cu răspundere nelimitată;

- societăţi cu răspundere limitată.

Societăţile comerciale cu răspundere nelimitată sunt societăţile de

persoane.

Societăţile comerciale cu răspundere limitată sunt societăţile de

capitaluri şi societăţile cu răspundere limitată.

3.1. Dreptul comun al societăţilor

Potrivit art. 1887, NCC constituie dreptul comun în materia

societăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea

formei, naturii sau obiectului de activitate.

Reglementarea este cuprinsă în Titlul IX, intitulat „Diferite contracte

speciale”, Capitolul VII, afectat contractului de societate.

Două sunt observaţiile ce se impun: prima, că în cuprinsul acestor

reglementări, societatea este examinată în ipostaza de contract, care prin

voinţa legii sau părţilor contractante îşi poate apropia atributul

personalităţii juridice; secunda, că reglementarea oferită, până acum de

Legea nr. 31/1990, cu titlu de drept comun, societăţilor, este înlocuită de

cea a NCC, iar legea enunţată trebuie considerată, în accepţiunea alin. 2 al

art. 1887, lege specială, având ca obiect de reglementare cele cinci forme

juridice ale societăţii constituite în domeniul activităţilor de producţie şi

înstrăinare de bunuri, comerţ şi prestări de servicii.

3.1.1. Condiţiile generale privind constituirea şi tipologia

societăţilor

Sub acest cuprins prezintă interes definiţia noţiunii contractului de

societate, condiţiile de validitate ale contractului, regimul aporturilor şi

forma contractului.

a) Noţiunea contractului de societate.

Conform art. 1881 alin. (1)-(3), prin contractul de societate

două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru

desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi

băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a

împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.

Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional

cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit

altfel.

Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.

b) Cu privire la condiţiile de validitate ale contractului de societate,

NCC include o cerinţă nouă, şi anume că un soţ nu poate deveni asociat prin

aportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ

(art.1882 alin.1). În continuare, această dispoziţie face trimitere la

prevederile art. 349 ale NCC.

Aceste din urmă dispoziţii se referă la regimul aporturilor soţilor,

astfel: sub sancţiunea nulităţii relative, prevăzută la art. 347, nici unul

dintre soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, să

dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea

de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale

căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a

dat consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate

pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile

dobândite de terţi (alin. 1).

În cazul prevăzut la alin. (1), calitatea de asociat este recunoscută

soţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile sunt

bunuri comune. Soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg din

această calitate şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, după

caz, al acţiunilor deţinute.

Calitatea de asociat poate fi recunoscută şi celuilalt soţ, dacă acesta

şi-a exprimat voinţa în acest sens. În acest caz, fiecare dintre soţi are

calitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbul

a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulat

alte cote-părţi. Părţile sociale sau acţiunile ce revin fiecăruia dintre soţi sunt

bunuri proprii (art. 349 alin. 3).

c) Relativ la regimul aporturilor vărsate de către asociaţi, art.

1883 din NCC statuează că, în cazul unei societăţi cu personalitate juridică,

aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără

personalitate juridică, aporturile devin coproprietatea asociaţilor, afară de

cazul în care au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună

(alin.1).

Transferul drepturilor asupra bunurilor aportate este supus

formelor de publicitate prevăzute de lege. Dacă înscrierea dreptului în

registrele de publicitate a fost făcută înainte de data înmatriculării

societăţii, transferul drepturilor este, în toate cazurile, afectat de condiţia

dobândirii personalităţii juridice (alin.3).

d) Forma contractului este instituită de art. 1884, potrivit

căruia un astfel de contract se încheie se încheie în formă scrisă. Dacă prin

lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada

contractului (alin.1).

Comparativ, trebuie observate dispoziţiile speciale ale legii aplicabile

societăţilor comerciale, în cazul cărora forma scrisă a contractului este

prevăzută ca o condiţie a validităţii constituirii lor.

Acelaşi art. 1884 reglementează, în mod similar, această cerinţă de

formă, pentru toate societăţile cu personalitate juridică şi, mai mult,

impune anumite clauze obligatorii contractului de societate pentru aceleaşi

societăţi.

Astfel, sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul prin care se

înfiinţează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă

scrisă şi trebuie să prevadă asociaţii, aporturile, forma juridică, obiectul,

denumirea şi sediul societăţii (alin.2).

Această din urmă dispoziţie reprezintă o reglementare nouă în

domeniul contractului de societate comercială, deoarece în sistemul

reglementar al Legii nr. 31/1990, nu este cunoscută şi nu a fost acceptată

de doctrină sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate, ca act

constitutiv al societăţii, ci numai nulitatea societăţii comerciale, într-adevăr,

pentru cauze ce privesc lipsa unor condiţii de validitate ale actului

constitutiv.

e) Tipurile de societăţi care se pot constitui, în funcţie de criteriul

formei juridice, potrivit NCC sunt:

a) simple;

b) în participaţie;

c) în nume colectiv;

d) în comandită simplă;

e) cu răspundere limitată;

f) pe acţiuni;

g) în comandită pe acţiuni;

h) cooperative;

i) alt tip de societate anume reglementat de lege (art. 1888).

O primă observaţie este aceea că enumerarea societăţilor nu este

limitativă ci exemplificativă. Prin urmare, va reveni legii speciale misiunea

de a adăuga noi tipuri de societăţi, ceea ce constituie un aspect pozitiv.

O a doua observaţie are în obiect constatarea că, asociaţii sunt

obligaţi să opteze pentru una sau alta din formele juridice reglementate de

NCC sau de legea specială, nefiind posibilă combinarea a două sau mai

multe forme societare, sub actul constitutiv al unei societăţi hibrid.

f) Referitor la dobândirea personalităţii juridice de către societate,

art. 1889 din NCC face distincţia între adoptarea voluntară şi atribuirea prin

lege a unei atari personalităţi.

Astfel, prin contractul de societate sau printr-un act separat,

asociaţii pot conveni constituirea unei societăţi cu personalitate juridică, cu

respectarea condiţiilor prevăzute de lege. În acest caz, răspunderea lor

pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin lege

nu se dispune altfel.

Dacă, potrivit voinţei asociaţilor, societatea urmează să aibă

personalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate fi

constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi

conferă personalitate juridică.

Societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi de la data

înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.

Până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre

asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple (alin. 1-4).

3.1.2. Societatea ca persoană juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu, NCC are caracter reformator, relevat atât de noile

reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,

capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor

emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află

membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei

juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi

transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de

conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept

comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,

organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice

profesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la

persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea

statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

În cele ce urmează vor fi examinate, în ordinea cronologică oferită de

NCC, acele dispoziţii care prezintă caracter nou sau inderogabil în domeniul

exclusiv al persoanelor juridice profesioniste comerciante.

3.1.2.1. Reglementarea generală a societăţii ca persoană juridică

Sub acest cuprins sunt relevante elementele constitutive ale

persoanei juridice, calificarea calităţii de persoană juridică, categoriile şi

regimul aplicabil persoanelor juridice, efectele dobândirii personalităţii

juridice.

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt o organizare

de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit

scop licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de

lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt

declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute

la art. 187 (art. 188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane

juridice, asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi

comerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt

reglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau

subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă

nu sunt declarate ex lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în

persoane juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art.

189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele

prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile

comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,

grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o

piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de

leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes

pentru acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi

juridice care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale

sau locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor

comercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiile

autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este

cel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,

precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel

(art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare

legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex

specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea

capacităţii juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în

nume propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde

pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor

prevăzute de lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică

împotriva unei persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte

ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse

ordinii publice (art. 193).

3.1.2.2. Înfiinţarea societăţii persoană juridică

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea

persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC,

următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul

autorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale,

precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de

către unităţile administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare

trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia

publică este persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în

condiţiile legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se

înţelege actul de constituire al persoanei juridice şi, după caz, statutul

acesteia.

B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul

nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre

judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la

actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

Astfel, potrivit art. 196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice

profesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică

în situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data

înfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor

moravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea

acesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de

activitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale

asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau

capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut

de lege;

i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub

sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate

absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate

relativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în

termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice,

după caz (art. 197 alin.1).

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la

închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de

nulitate a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu

prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume

nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea

nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acest

motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe

care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a

preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult,

clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:

- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere

actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de

administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.

- Nici persoana juridică, nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune

terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia

cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1

şi 2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai

pentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această

operaţiune (art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are

caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa

neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal

înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă

numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în

numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat

publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în

afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea

nu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,

înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută

de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în

evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice

profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex

specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea

societăţilor nr. 31/1990, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare,

OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind

piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr.

1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementări

conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare a

persoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie,

comerţului şi prestărilor de servicii.

3.1.2.3. Capacitatea civilă a societăţii persoană juridică

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei

dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării

activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au

capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194

alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi

obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare,

de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte

cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute

la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de

la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume

obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia

fiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care

trebuie autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din

momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede

altfel (art. 207 alin.1).

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege

sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund

nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de

aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele

juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea

în domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele

entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,

instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor

juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în

afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestora

sunt reglementate de dreptul comun.

3.1.2.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea societăţii persoană

juridică

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia

este legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat

deja, poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege,

data înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile

şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209

alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele

sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă

nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii

acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,

respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special

desemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare

şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe

cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a

exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege

sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art.

211 alin.1).

Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.

Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte

din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că

acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă

nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva

reglementări noi, necunoscute până în prezent categoriei persoanelor

juridice profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în

continuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să

acţioneze în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui

bun proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai

prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,

care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza

societăţii pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui

bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii (alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune

obligaţia de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi

cel al persoanei juridice (art. 214 alin.1).

Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după

caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea

funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei

care i-au numit (art. 214 alin.2).

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şi

art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare

suplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea

art. 215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic

încheiat în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului

de administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel

puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de

organele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,

dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare

dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216

alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt

clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării

generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de

administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea

administratorilor din funcţie.

3.1.2.5. Atributele de identificare a societăţii persoană juridică

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că

persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:

naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică

poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de

înregistrare în registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de

înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de

identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea

plăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se

alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea

atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor

conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la

adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000,

OG nr. 99/2006).

3.1.2.6. Reorganizarea societăţii persoană juridică

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la

încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de

reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei

juridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii

persoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în

considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi

încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres

contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate.

Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată

prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu

consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea

notificării sau înştiinţării. Lipsa răspunsului în acest termen echivalează cu

refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică

succesoare (alin. 2).

b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de

lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu

înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-a

încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-

înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus

transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239,

240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a

persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu

cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect

încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei

alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un

asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa,

adevărat, sub noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată

diferit de NCC, după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse

înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei

cerinţe.

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi

faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art.

242 alin.1).

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse

înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la

alin. (1), se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data

aprobării de către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil

întocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor

contractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte

prevăzute de lege ( art. 242 alin.2).

3.1.2.7. Încetarea societăţii persoană juridică

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor

anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea

acesteia.

Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice

rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire

sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată

înainte de dizolvare.

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori

în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care

prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la

propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de

instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane

juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul

propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin

tragere la sorţi.

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele

prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale

acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de

acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2),

acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a

cărui rază teritorială se află bunurile (art. 249).

3.1.3. Societatea simplă

a) Noţiune. Societatea simplă este acea formă juridică a societăţilor

reglementate de NCC, care nu este înzestrată cu personalitate juridică,

dispune de un capital social divizat în părţi de interes, format din aporturile

asociaţilor, aporturi care devin coproprietatea asociaţilor pe durata

existenţei societăţii, sau numai în folosinţa acestora.

Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin.1).

Dacă asociaţii doresc dobândirea personalităţii juridice, prin actul de

modificare a contractului de societate vor indica, în mod expres, forma

juridică a acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiile

legale aplicabile societăţii nou-înfiinţate (alin. 2).

În cazul prevăzut la alin. (2) dobândirea personalităţii juridice se face

fără a se dispune dizolvarea societăţii simple. Asociaţii şi societatea nou-

înfiinţată răspund solidar şi indivizibil pentru toate datoriile societăţii

născute înainte de dobândirea personalităţii juridice (art. 1892 alin.3).

b) Formarea capitalului social are loc prin aportul asociaţilor, aport

care poate consta în bani, în bunuri, precum şi în prestaţii sau în cunoştinţe

specifice (art. 1894 alin. 1 şi 3).

Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se efectuează prin

transferul drepturilor asupra acestora şi predarea efectivă a bunurilor în

stare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale.

Asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unui

bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător faţă de

cumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde pentru

efectuarea aportului întocmai unui locator faţă de locatar.

Aporturile constând în bunuri fungibile sau consumptibile nu pot fi

subscrise cu titlu de aport în folosinţă, ci devin, în toate cazurile,

proprietatea asociaţilor, chiar dacă în contractul de societate nu s-a stipulat

aceasta în mod expres (art. 1896).

Aportul în prestaţii sau cunoştinţe este datorat în mod continuu, atât

timp cât asociatul care s-a obligat la acesta este membru al societăţii, iar

asociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate din

activităţile care fac obiectul aportului.

Aporturile în prestaţii sau cunoştinţe specifice se efectuează prin

desfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şi

prin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizarea

obiectului acesteia, în modalităţile şi condiţiile stabilite prin contractul de

societate.

Neexecutarea aportului în prestaţii sau cunoştinţe specifice dă loc

numai la o acţiune în excludere cu daune-interese, dacă este cazul (art.

1899).

Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de

interes, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăreia,

dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede astfel (art. 1894

alin.2).

c) Regimul părţilor de interes.

Părţile de interes sunt indivizibile.

Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în

adunarea asociaţilor, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel.

Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multor

persoane, acestea sunt obligate să desemneze un reprezentant unic pentru

exercitarea drepturilor sociale aferente.

Cât timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multor

persoane, acestea răspund în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor

datorate (art. 1900).

Transmiterea părţilor de interes se face în limitele şi condiţiile

prevăzute de lege şi de contractul de societate. Transmiterea părţilor de

interes către persoane din afara societăţii este permisă cu consimţământul

tuturor asociaţilor. Părţile de interes se pot transmite şi prin moştenire,

dacă prin contract nu se dispune altfel ( art. 1901 alin. 1).

Orice asociat poate răscumpăra, substituindu-se în drepturile

dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără

consimţământul tuturor asociaţilor, în termen de 60 de zile de la data la

care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea. Dacă mai mulţi

asociaţi exercită concomitent acest drept, părţile de interes se alocă

proporţional cu cota de participare la profit ( art. 1901 alin. 2).

În cazul prevăzut la alin. (2) şi ori de câte ori legea impune cesiunea

părţilor de interes, valoarea acestora este stabilită de un expert agreat de

părţile cesiunii sau, în lipsa unui acord, de către instanţă ( art. 1901 alin. 3).

Cesiunea cu titlu gratuit a părţilor de interes este asimilată unei cesiuni

cu titlu oneros şi dă loc la aplicarea dispoziţiilor alin. (2) şi (3). În privinţa

formei, cesiunea cu titlu gratuit este supusă regimului juridic al donaţiei

(art. 1901 alin. 4).

Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile

societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului

capitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz.

Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu

aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri

şi pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe

specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai

mic, dacă nu s-a convenit altfel.

Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la

pierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu

împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract.

Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are

loc şi cât priveşte pierderile.

Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor

sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă.

Prin excepţie de la art. 1881 alin. (2), asociatul al cărui aport constă în

prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare

acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost

prevăzută în mod expres în contractul de societate (art. 1902).

d) Distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun.

În cazul în care un debitor comun plăteşte o parte din datoriile sale faţă

de societate şi faţă de asociat, având aceeaşi scadenţă, asociatul în mâinile

căruia s-a făcut plata va aloca suma primită stingerii creanţei sale şi creanţei

societare, proporţional cu raportul dintre acestea (art. 1906).

e) Cheltuielile făcute de asociaţi pentru societate.

Asociatul are dreptul la rambursarea cheltuielilor pe care le-a făcut

pentru societate şi de a fi indemnizat pentru obligaţiile sau pierderile pe

care le-a asumat sau suferit acţionând de bună-credinţă în interesul

societăţii.

Asociatul nu poate compensa aceste cheltuieli şi pierderi cu datoriile

sale faţă de societate şi nici paguba cauzată societăţii din culpa sa cu

foloasele pe care i le-a adus prin diferite operaţiuni.

Este interzisă compensarea între datoria unui terţ faţă de societate şi

creanţa acestuia asupra unui asociat (art. 1907).

e) Asocierea asupra drepturilor sociale şi cedarea acestora.

Un asociat îşi poate asocia o terţă persoană la drepturile sale sociale fără

consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea

deveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi, care

trebuie dat în condiţiile dispoziţiilor art. 1901.

Asociatul nu poate ceda, fără consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi,

drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901 alin.

(2) şi (3).

Asociatul nu poate garanta în nici un fel obligaţiile personale sau ale

vreunui terţ cu drepturile sociale, fără consimţământul tuturor asociaţilor,

sub sancţiunea nulităţii absolute a garanţiei.

Asociatul unei societăţi cu durată nedeterminată nu poate cere, înainte

de încetarea societăţii, restituirea sau contravaloarea părţii care i se cuvine

din bunurile comune ale societăţii, afară de cazul retragerii sau excluderii

sale (art. 1908).

f) Promisiunea asociatului asupra drepturilor sociale către un terţ.

Orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta în

orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă beneficiarului

acesteia numai dreptul la daunele ce ar rezulta din neexecutare (art. 1909).

g) Adoptarea şi contestarea hotărârilor asociaţilor privind

societatea.

Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor

asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel.

Prin excepţie de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificarea

contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu

consimţământul tuturor asociaţilor.

Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul

acestuia.

Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată

nescrisă (art. 1910 alin. 2-5).

Asociatul nemulţumit de o hotărâre luată cu majoritate o poate

contesta la instanţa judecătorească, în termen de 15 zile de la data la care a

fost luată, dacă a fost prezent, şi de la data comunicării, dacă a fost lipsă.

Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată, termenul curge de la data la care a

luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a

fost luată hotărârea (art. 1912 alin. 1).

Termenul de 15 zile prevăzut la alin. (1) este termen de decădere (art.

1912 alin. 2).

h) Răspunderea administratorilor.

Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile

aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în

administrarea societăţii.

Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este

solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate

stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei

cauzatoare de prejudicii (art. 1915).

Actele de administrare a societăţii şi cele de dispoziţie asupra

bunurilor acesteia sunt interzise asociaţilor care nu au calitatea de

administrator, sub sancţiunea acoperirii daunelor ce ar putea rezulta.

Drepturile terţilor de bună-credinţă nu sunt afectate.

Dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a

consulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua cunoştinţă

de operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără a

stânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi.

Administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersul

societăţii, care va fi comunicat asociaţilor. Oricare dintre aceştia poate

solicita dezbaterea raportului de către toţi asociaţii, caz în care

administratorii sunt obligaţi să convoace reunirea asociaţilor la sediul social

pentru acest scop.

Orice clauză contractuală contrară dispoziţiilor prezentului articol este

considerată nescrisă (art. 1918).

i) Reprezentarea în justiţie a societăţii simple.

Societatea este reprezentată prin administratorii cu drept de

reprezentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s-a

stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre

aceştia.

Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea

înregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Terţii de bună-credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1919).

j) Obligaţiile asociaţilor faţă de terţi este reglementată în raport cu

creditorii societăţii, cu asociaţii aparenţi şi cei oculţi.

Astfel, în executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecare

asociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu aportul său la

patrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fi

îndestulat din bunurile comune ale asociaţilor.

Creditorul personal al unui asociat, în măsura în care nu s-a putut

îndestula din bunurile proprii ale acestuia, va putea cere, după caz, să se

înapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce se

cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în mod

corespunzător, a dispoziţiilor art. 1929 (art. 1920).

Referitor la asociaţii aparenţi, orice persoană care pretinde că este

asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acest

sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat.

Societatea nu va răspunde faţă de terţul astfel indus în eroare decât

dacă i-a dat motive suficiente pentru a-l considera pe pretinsul asociat

drept asociat sau în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsului

asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în

eroare (art. 1921).

În fine, asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună-credinţă ca şi

ceilalţi asociaţi (art. 1922).

O altă obligaţie a asociaţilor faţă de terţi este dictată de legiuitorul

NCC în legătură cu interdicţia de a emite instrumente financiare, de către

societate.

Astfel, societatea nu poate emite instrumente financiare, sub

sancţiunea nulităţii absolute atât a actelor încheiate în acest scop, cât şi a

instrumentelor financiare emise, în afară de cazul în care prin lege se

dispune altfel.

Asociaţii, chiar neadministratori, răspund solidar, în subsidiar, în

raport cu societatea, pentru orice daune s-ar cauza terţilor de bună-credinţă

prejudiciaţi prin încălcarea interdicţiei mai sus arătate (art. 1923).

k) Pierderea calităţii de asociat are loc în următoarele cazuri

prevăzute de art. 1925, şi anume: prin cesiunea părţilor în societate,

executarea silită a acestora, moartea asociatului, încetarea personalităţii

juridice, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şi

excluderea din societate.

În comparaţie cu modurile de pierdere a calităţii de asociat

reglementate de Legea 31/1990 se constată că NCC reglementează două

cazuri inedite, cum sunt încetarea personalităţii juridice a asociatului şi

executarea silită a tuturor părţilor sociale deţinute de asociat.

l) Încetarea societăţii simple este reglementată ca o consecinţă a

încetării contractului de societate, ceea ce, sub rezerva unor dispoziţii

speciale, are loc prin:

a) realizarea obiectului societăţii sau imposibilitatea neîndoielnică a

realizării acestuia;

b) consimţământul tuturor asociaţilor;

c) hotărârea instanţei, pentru motive legitime şi temeinice;

d) împlinirea duratei societăţii, cu excepţia cazului în care se aplică

dispoziţiile art. 1931;

e) nulitatea societăţii;

f) alte cauze stipulate în contractul de societate (art. 1930).

De asemenea, dacă nu se prevede altfel prin contract, societatea simplă

încetează şi prin:

a) moartea ori punerea sub interdicţie a uneia dintre persoanele fizice

asociate;

b) încetarea calităţii de subiect de drept a uneia dintre persoanele

juridice asociate;

c) falimentul unui asociat (art. 1938).

Referitor la nulitatea societăţii simple, se constată că NCC dispune

asupra a două categorii de cauze care pot antrena această sancţiune (art.

1932 alin.1).

O primă categorie vizează cauzele care rezultă exclusiv din încălcarea

dispoziţiilor relative la societatea simplă, prevăzute de NCC sub sancţiunea

nulităţii.

O a doua categorie priveşte cauzele de nulitate rezultând din

nesocotirea condiţiilor generale de validitate a contractelor.

Pentru a asigura o eliminare completă a oricăror încălcări ale

reglementării NCC relativ la această societate, este considerată nescrisă

orice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din prezentul

capitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea societăţii (art.

1932 alin.2).

Regimul nulităţii societăţii simple este diferit de regimul constatării

sau declarării nulităţii persoanelor juridice, inclusiv de cel al declarării

nulităţii societăţii comerciale.

Astfel, nulitatea societăţii simple se acoperă şi nu va fi constatată sau

declarată în cazul în care cauza nulităţii a fost înlăturată înainte de a se

pune concluzii în fond în faţa instanţei de judecată.

Instanţa, sesizată cu o cerere în constatarea sau declararea nulităţii,

este obligată să pună în discuţia părţilor posibilitatea de remediere a

cauzelor de nulitate care afectează contractul de societate şi să fixeze un

termen util pentru acoperirea nulităţii, chiar dacă părţile se împotrivesc.

Dreptul la acţiune, cu excepţia nulităţii pentru obiectul ilicit al

societăţii, se prescrie în termen de 3 ani de la data încheierii contractului

(art. 1933).

Regularizarea societăţii poate avea loc şi în anumite cazuri de

nulitate care privesc persoana asociatului, cum sunt vicierea

consimţământului şi incapacitatea acestuia.

Sub acest cuprins, art. 1934 statuează că în cazul anulabilităţii

societăţii pentru vicierea consimţământului sau incapacitatea unui asociat

şi atunci când regularizarea este posibilă, orice persoană interesată poate

să pună în întârziere pe acela care este îndreptăţit să invoce nulitatea, fie

pentru a se face regularizarea, fie pentru a exercita acţiunea în anulare în

termen de 6 luni de când a fost pus în întârziere, sub sancţiunea decăderii.

Despre punerea în întârziere va fi înştiinţată şi societatea (alin.1).

Societatea sau orice asociat poate, în termenul prevăzut la alin. (1), să

propună instanţei învestite cu acţiunea în anulare orice măsuri de acoperire

a nulităţii, în special prin răscumpărarea drepturilor sociale care aparţin

reclamantului. În acest caz, instanţa poate fie să pronunţe nulitatea, fie să

declare obligatorii măsurile propuse, dacă acestea din urmă au fost în

prealabil adoptate de societate în condiţiile cerute pentru modificările

aduse contractului de societate. La adoptarea acestor din urmă măsuri nu

se ţine seama de votul asociatului reclamant (alin.2).

m) O altă cauză de încetare a contractului de societate şi, implicit, a

societăţii simple o constituie pieirea bunurilor subscrise ca aport la

capitalul social al societăţii.

Astfel, când unul dintre asociaţi a promis să pună în comun

proprietatea sau folosinţa unui bun care a pierit ori s-a pierdut înainte ca

aportul să fi fost făcut, societatea încetează faţă de toţi asociaţii, afară de

cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris

bunul ce a pierit ori s-a pierdut (art. 1937 alin.1).

Societatea încetează, de asemenea, în toate cazurile, prin

pieirea bunului, dacă a fost pusă în comun numai folosinţa acestuia, iar

proprietatea a rămas asociatului, afară de cazul în care societatea poate

continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit (alin.2).

În prezenţa oricăreia dintre cauzele de încetare a contractului de

societate, societatea se dizolvă şi intră în lichidare (art. 1930 alin.2).

n) Sub aspectul lichidării societăţii simple, prezintă interes

reglementarea restituirii aporturilor către asociaţi şi împărţirea

excedentului rămas în urma lichidării.

Astfel, după plata datoriilor sociale, activul rămas este destinat

rambursării aporturilor subscrise şi vărsate de asociaţi, iar eventualul

excedent constituie profit net, care va fi repartizat între asociaţi

proporţional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut altfel prin

contractul de societate sau prin hotărâre a asociaţilor, şi cu aplicarea, dacă

este cazul, a prevederilor art. 1912 alin. (1).

Bunurile aduse în uzufruct sau în folosinţă se restituie în natură.

Dacă bunul adus în proprietate se află încă în masa patrimonială,

acesta va fi restituit, la cererea asociatului, în natură, cu obligaţia plăţii unei

sulte, dacă este cazul.

După rambursarea aporturilor băneşti şi în bunuri, asociatul care a

contribuit la patrimoniul social cu aporturi în cunoştinţe specifice sau

prestaţii are dreptul de a primi, în limita cotei sale de participare la profit,

bunurile rezultate din prestaţia sa, dacă acestea se află încă în patrimoniul

societăţii, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul.

Dacă în urma lichidării, excedentul rămas constă într-un bun a cărui

atribuire către asociaţi este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul la

licitaţie publică, cu încuviinţarea prealabilă a instanţei competente, iar

suma se împarte asociaţilor, potrivit alin. (1) (art. 1946).

Împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor

privitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună (art. 1948).

3.2. Dreptul special aplicabil societăţilor comerciale

La 17 noiembrie 1990 dreptul societar român a beneficiat de o

nouă reglementare oferită de adoptarea Legii nr. 31/199042. Conturând

un nou regim juridic al societăţilor comerciale ce se pot constitui în

România, noua lege abrogă, expresis legis, prin art. 22543, dispoziţiile

Codului comercial ce guvernau până atunci această materie (art. 77-220

şi 236), mai puţin dispoziţiile relative la filialele şi sucursalele din

România ale societăţilor comerciale străine (art. 249-250) şi la asociaţia

în participaţiune (art. 251-256), care au rămas în vigoare.

Legea nr. 31/1990 s-a inspirat, în mod evident, din două sisteme de

drept, şi anume: dreptul francez în privinţa societăţilor comerciale în

nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni44; dreptul

42

Publicată în M.Of., Partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990 şi republicată în M.Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1997, în temeiul O.U.G nr. 32/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr. 195/1997. Legea nr. 31/1990 a fost modificată după republicare prin: Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 302/2005, publicată în M.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 85/2006, publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 164/2006, publicată în M.Of. nr. 430 din 18 mai 2006; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006. 43

Aceasta era codificarea iniţială, la publicarea legii. Ulterior, dispoziţia a făcut obiectul art. 287, ca urmare a republicării sale în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar în prezent, dispoziţia este conţinută de art. 294, fiind republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004. 44

A se vedea Legea nr. 66 - 537 din 24 iulie 1966, completată cu Decretul-Lege nr. 67–236 din 23 martie 1967. Dreptul societar francez a fost perfecţionat în continuare prin intermediul mai multor ordonanţe şi legi, cu scopul de a înlătura lacunele preexistente în legislaţia din anii 1966 şi 1967, precum şi din dorinţa de a introduce în dreptul naţional directivele europene referitoare la societăţile comerciale. Pentru detalii a se vedea M. Cozian, A. Viandier,

german referitor la societatea comercială cu răspundere limitată şi

societatea pe acţiuni45.

Legea societară română constituie reglementarea generală a

societăţilor comerciale, întrucât conţine principiile comune, aplicabile

oricărei societăţi care se constituie sub această formă juridică, şi anume:

principiul răspunderii limitate a asociaţlor pentru obligaţiile sociale,

până la concurenţa capitalului social subscris; principiul obligativităţii

încheierii unui act constitutiv al societăţii comerciale; principiul

obligativităţii asociaţlor de a constitui un capital social comun prin

aporturi individuale; principiul organizării societăţii comerciale ca

subiect de drept distinct de persoana asociaţilor, având patrimoniu

propriu, organe proprii de conducere, administrare şi control, precum şi

un obiect de activitate determinat; principiul democratismului în

organizarea societăţii comerciale; principiul egalitarismului în

participarea asociaţilor la benefici şi pierderi; principiul subordonării

ierarhice a organelor de conducere ale societăţii comerciale; principiul

independenţei organelor de control a gestiunii societăţiicomerciale;

principiul lichidării societăţii comerciale în interesul asociaţilor.

Tot astfel, Legea nr. 31/1990 constituie dreptul comun pentru

societatea comercială întrucât conţine dispoziţiile generale ce

guvernează constituirea, organizarea şi funcţionarea unei astfel de

societăţi.

Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu se limitează doar la a trasa

principii şi reguli generale de drept material societar ci conţine, inclusiv,

dispoziţii de drept procesual, dintre care unele au caracter

necontencios, iar altele sunt destinate exercitării unor acţiuni în justiţie

având, aşadar, caracter contencios

op.cit., 34-36. Pe lângă reglementările special destinate societăţilor comerciale, mai constituie drept comun aplicabil în materie, dispoziţiile conţinute de art. 1832 până la 1844 - 17 Cod civil francez. 45

A se vedea Legea din 6 septembrie 1965 privind societăţile pe acţiuni, modificată şi completată prin legile din 14 şi 15 august 1969, Legea din 7 martie 1990 privind societăţile comerciale private, Legea reorganizărilor şi fuziunilor societăţilor comerciale. Dreptul societar german se completează cu dispoziţiile Codului comercial şi Codului civil.

3.2.1. Reglementări speciale referitoare la societăţile comerciale

Oricât de generoasă ar fi reglementarea oferită de Legea nr.

31/1990, dreptul societar român, ca şi cel al statelor din acquis-ul

comunitar european, a necesitat, totodată, reglementări speciale de

natură să asigure un regim juridic distinct în privinţa anumitor societăţi

pe acţiuni.

a) Primele reglementări speciale au fost determinate de necesitatea

transformării fundamentale a economiei româneşti dintr-o economie

centralizată şi planificată de stat într-una de piaţă, întemeiată pe

principiile liberalizării comerţului şi creditului comercial, competitivităţii,

asigurării mediului concurenţial în afaceri şi înlăturării monopolului de

stat.

Primul act normativ care a răspuns acestei cerinţe istorice l-a

constituit Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice

de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale46.

b) Alte reglementări speciale aplicabile societăţii pe acţiuni sunt

conţinute de O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor

autonome47. Potrivit acestei ordonanţe, regiile autonome înfiinţate

conform Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de

stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, precum şi cele înfiinţate

46 Publicată în M.Of. nr. 98 din 8 august 1990, modificată şi completată prin: Legea nr. 58/1991 privind privatizarea

societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 169 din 16 august 1991; Legea nr. 80/1991 privind decontarea prin compensare a plăţilor restante din economie, publicată în M.Of. nr. 2263 din 23 decembrie 1991; O.G nr. 15/1993 privind unele măsuri pentru restructurarea activităţii regiilor autonome, publicată în M. Of. nr. 202 din 23 august 1993; Legea concurenţei nr. 21/1996, publicată în M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996; Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, publicată în M. Of. nr. 459 din 30 noiembrie 1998; O.U.G nr. 49/1999 privind administrarea companiilor/societăţilor naţionale, a societăţilor comerciale, la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar, publicată în M. Of. nr. 170 din 22 aprilie 1999 ; Legea nr. 276/2006, publicată în M. Of. nr. 586 din 6 iulie 2007; O.U.G. nr. 58/2007, publicată în M. Of. nr. 439 din 28 iunie 2007. 47

Publicată în M. Of. nr. 125 din 19 iunie 1997, modificată şi completată prin O.U.G nr. 53/1997 publicată în M. Of. nr. 253 din 25 septembrie 1997; O.U.G nr. 59/1997, publicată în M. Of. nr. 267 din 6 octombrie 1997; Legea nr. 207/1997 pentru aprobarea O.U.G nr. 30/1997, publicată în M. Of. nr. 236 din 18 decembrie 1997; O.U.G nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997; Legea nr. 103/1998, publicată în M. Of. nr. 198 din 28 mai 1998; O.G nr. 70/1998, publicată în M. Of. nr. 313 din 27 august 1998.

în temeiul Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere48, se

reorganizează ca societăţi comerciale pe baza unor programe întocmite

de autorităţile administrative centrale sau locale, sub autoritatea cărora

îşi desfăşoară activitatea respectivele regii autonome (art. 1). Societăţile

comerciale pe acţiuni rezultate în urma reorganizării regiilor autonome,

având ca obiect activităţi de interes public, pot fi denumite companii

naţionale sau societăţi naţionale, după caz, şi vor fi supuse procesului de

privatizare, în condiţiile legii (art. 2). Capitalul social iniţial al societăţilor

comerciale rezultate în urma reorganizării, evaluat după normele în

vigoare, se stabileşte prin actul administrativ individual de reorganizare,

cu avizul Ministerului Finanţelor, al ministerelor de resort şi/sau al

autorităţilor administraţiei publice locale, după caz, şi se varsă integral la

data constituirii lor (art. 4). Din prevederile art. 1 alin. (3) rezultă că

reorganizarea regiilor autonome în societăţi comerciale s-a realizat prin

acte administrative individuale, emise de ministerele de resort sau,

după caz, de autorităţile publice locale, în funcţie de organul

administrativ sub autoritatea căruia se afla regia autonomă vizată

pentru reorganizare.

c) O altă reglementare specială o constituie O.G. nr. 51/1997 privind

operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing49.

d) Societăţile pe acţiuni din domeniul bancar beneficiază, de

asemenea, de reglementări speciale conferite de O.U.G. nr. 99/2006

privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalulu50.

e) Reglementări speciale sunt destinate, de asemenea, societăţilor

comerciale din domeniul asigurărilor. Astfel, Legea nr. 32/2000 privind

48 Publicată în M. Of. nr. 182 din 30 iulie 1992. 49

Publicată în M. Of. nr. 224 din 30 august 1997 şi republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, după ce a fost aprobată prin Legea nr. 170 din 30 aprilie 1998. 50

Publicată în M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006. Anterior, societăţile bancare au fost reglementate prin Legea nr. 33/1991, publicată în M. Of. nr. 70 din 3 aprilie 1991, respectiv prin Legea nr. 58/1998 republicată în M.Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005.

societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor51 reglementează

organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale de asigurare, de

asigurare-reasigurare şi de reasigurare, a intermediarilor în asigurări,

organizarea şi funcţionarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor,

supravegherea asigurărilor şi reasigurătorilor care desfăşoară activitatea

în sau din România, supravegherea activităţii intermediarilor în asigurări

şi reasigurări, precum şi a altor activităţi în legătură cu acestea (art. 1).

3.2.2. Reglementări complementare aplicabile societăţilor

comerciale

Ansamblul reglementărilor generale şi speciale analizate se

completează, uneori în mod necesar iar alteori cu titlu subsidiar, cu alte

prevederi conţinute în alte acte normative, în funcţie de coliziunile

dreptului societar cu alte reglementări, în primul rând de natură

comercială, precum şi în funcţie de nevoile de întregire pe care însăşi

normele dreptului societar le resimte în cursul nenumăratelor aplicaţii

practice ale problematicii societare52.

a) Astfel, Legea nr. 31/1990 şi legile speciale care guvernează materia

societăţilor se completează în mod necesar cu Legea nr. 26/1990 privind

registrul comerţului53.

51

Publicată în M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000, modificată şi completată prin: O.U.G nr. 116/2000, publicată în M. Of. nr. 311 din 5 iulie 2000; O.U.G nr. 51/2001, publicată în M. Of. nr. 175 din 6 aprilie 2001; Legea nr. 414/2002 publicată în M. Of. nr. 456 din 27 Iunie 2002; Legea nr. 76/2003, publicată în M. Of. nr. 193 din 26 martie 2003; Legea nr. 403/2004 publicată în M. Of. nr. 976 din 25 octombrie 2004; Legea nr. 503/2004, publicată în M. Of. nr. 1193 din 14 decembrie 2004. Anterior, această materie a fost reglementată de Legea nr. 47/1991 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor, publicată în M. Of. nr. 151 din 19 iulie 1991. 52

A se vedea, în acelaşi sens, St. D. Cărpenaru, op.cit., p. 142, R.I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român, Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 92; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 8. 53

Publicată în M.Of. nr. 121 din 7 noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 49 din 4 februarie 1998. Legea a fost modificată şi completată prin: O.G. nr. 53/1998, publicată în M.Of. nr. 302 din 18 august 1998; O.U.G. nr. 76/2001, publicată în M.Of. nr. 283 din 31 mai 2001; Legea nr. 348/2001, publicată în M.Of. nr. 382 din 12 iulie 2001; O.U.G. nr. 129/2002, publicată în M.Of. nr. 746 din 11 octombrie 2002; O.G. nr. 15/2003, publicată în M.Of. nr. 61 din 1

b) Legea nr.31/1990 se completează în mod imperios cu dispoziţiile

Codului civil român54. Această concluzie se întemeiază, de jure, pe acele

dispoziţii din Legea societăţilor comerciale care fac o atare trimitere, iar

pe de altă parte, ratio juris, pe argumente de integrare sistemică a

normelor de drept societar în ansamblul principiilor şi reglementărilor

dreptului comun.

Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, prevederile din această

lege se completează cu dispoziţiile Codului civil.

In concreto, Legea nr. 31/1990 conţine unele dispoziţii care prevăd,

expresis legis, că în privinţa unor raporturi juridice se aplică un anumit

regim juridic, specific materiei acelor raporturi. Astfel, prevederile art.

72 din Legea societăţilor comerciale statuează că „obligaţiile şi

răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile

referitoare la mandat şi de cele special prevăzute de această lege”. În

mod identic, art. 166 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 dispune că

„întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de

regulile mandatului” şi, adăugăm noi, de cele speciale aplicabile

administratorilor, potrivit Legii societare55. Referirile la mandat au în

vedere reglementarea oferită, cu titlu special, de Codul civil.

In abstracto, dispoziţiile Codului civil se pot aplica asupra societăţilor

comerciale ori de câte ori prevederile Legii nr. 31/1990 nu sunt

suficiente sau necesită armonizarea cu principiile şi spiritul dreptului

comun. Această aplicaţie a Codului civil urmează a primi concretizarea

februarie 2003; Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 505/2003, publicată în M.Of. nr. 857 din 3 decembrie 2003; Legea nr. 183/2004 publicată în M.Of. nr.461 din 24 mai 2004; O.G. nr. 72/2004, publicată în M.Of. nr.791 din 27 august 2004; Legea nr. 519/2004, publicată în M.Of. nr. 1109 din 26 noiembrie 2004; Legea nr. 302/2005, publicată în M.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006. Legea nr. 26/1990 beneficiază, totodată de norme practice de aplicare conţinute de Normele metodologice nr.608 din 15 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuarea înregistrărilor, publicate în M.Of. nr. 176 din 11 mai 1998. 54

Codul civill român (nou), intrat în vigoare la 1 octombrie, a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011. 55

Concluzia se impune, a fortiori, din analiza textului conţinut de art. 166 alin. (3) referitor la cenzori, care se completează cu dispoziţiile speciale prevăzute de art. 73, relative la administratori.

numai de la caz la caz, în funcţie de problematica ce se cere a fi

soluţionată cu sprijinul normelor civile.

c) Deosebit de importantă este reglementarea specială pe care o

oferă Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei56, dispoziţiile

acesteia având exclusivitate în aplicare, în ipoteza în care societatea

comercială se dizolvă ca urmare a finalizării procedurii falimentului.

Fără a exclude unele acte normative completatoare ale legislaţiei

societare57, nu trebuie omise reglementările aparţinătoare altor domenii

ale juridicului, cărora societatea pe acţiuni trebuie să le asigure

aplicarea, întrucât astfel de reglementări susţin cadrul legal deplin al

organizării şi funcţionării societăţii comerciale.

Fac parte din aceste reglementări cele cuprinse în Codul muncii58 şi

legislaţia muncii, Codul fiscal59, Codul de procedură fiscală60 şi Legea

contabilităţii nr. 82/199161.

56 Publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. Anterior, procedura falimentului a fost reglementată de

Codul comercial român (Cartea a III–a, “Despre faliment”, art. 695–888 şi Cartea a IV –a, Titlul I, Capitolul III, „Dispoziţiuni speciale de procedură în materie de faliment”, art. 936 – 944), respectiv de art. 34–38, ,,Dispoziţii relative la faliment”, din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Codului comercial român, publicat în M. Of., nr. 126 din 10 septembrie 1887. Toate aceste reglementări au fost abrogate prin dispoziţiile art. 150 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, abrogată, la rândul ei, prin Legea nr. 85/2006. 57

A se vedea H.G nr. 1323/1990 privind unele măsuri pentru aplicarea Legii privind societăţile comerc iale, publicată în M.Of. nr. 149/1991 şi O.U.G nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, publicată în M.Of. nr. 386/1997. 58

Adoptat prin Legea nr. 53/2003, publicată în M.Of. nr. 72 din 5 februarie 2003, modificată prin Legea nr. 480/2003, publicată în M.Of. nr. 814 din 18 noiembrie 2003, Legea nr. 541/2003, publicată în M.Of. nr.913 din 19 decembrie 2003, Legea nr. 65/2005, publicată în M.Of. nr. 576 din 5 iulie 2005. 59

Adoptat prin Legea nr. 571/2003, publicat în M.Of. nr. 972 din 23 decembrie 2003. 60

Adoptat prin O.G. nr. 92/2003, publicat în M.O.f. nr. 941 din 29 decembrie 2003, republicat în M.Of. nr. 560 din 24 iunie 2004. 61

Publicată în M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în M.Of. nr. 629 din 26 august 2002. Ultimele modificări asupra Legii contabilităţii s-au efectuat prin O.G nr. 70/2004 şi Legea nr. 420/2004 de aprobare a acestei ordonanţe.

3.2.3. Actele constitutive ale societăţii comerciale

Actele constitutive ale societăţii comerciale sunt fie numai

contractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în

comandită simplă, fie numai statutul societăţii în cazul societăţii cu

răspundere limitată cu un singur societar, fie contractul de societate şi

statutul în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi

societăţii cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi.

3.2.3.1. Contractul de societate comercială

3.2.3.1.1. Concept. Caractere juridice

a) Definirea conceptului contract de societate.

Contractul de societate comercială este acordul de voinţă

realizat între doi sau mai mulţi subiecţi de drept, persoane fizice şi/sau

persoane juridice, care convin să aducă aporturi sociale în numerar

şi/sau în natură şi să desfăşoare împreună activităţi comerciale

aducătoare de profit, în vederea împărţirii între ei a beneficiilor

obţinute, asumându-şi obligaţia de a suporta, tot astfel, pierderile

rezultate.

b)Caracterele contractului de societate comercială sunt

următoarele:

- Caracter sinalagmatic imperfect. Astfel, are caracter

sinalagmatic deoarece generează drepturi şi obligaţii reciproce între

asociaţi, dar şi între aceştia şi societatea comercială. Pe de altă parte,

caracterul sinalagmatic este imperfect, întrucât efectele contractului se

produc în două planuri distincte, astfel: în planul raporturilor dintre

asociaţi şi în planul raporturilor dintre asociaţi şi societatea comercială

constituită de ei.

Datorită caracterului sinalagmatic imperfect al contractului de

societate comercială acesta nu generează decât unele dintre efectele

specifice contractelor sinalagmatice perfecte, astfel:

- în cazul contractului de societate comercială nu se poate invoca

excepţia de neexecutare a contractului (excoptio in non adimpleti

contractus), deoarece nici un asociat nu îşi poate motiva neîndeplinirea

obligaţiei sale de aport social invocând neîndeplinirea aceleiaşi obligaţii

de către un alt asociat;

- nici rezoluţiunea contractului de societate nu poate fi cerută de către

asociatul care şi-a îndeplinit propria prestaţie, pe considerentul că alt

asociat nu şi-a îndeplinit prestaţia asumată. Aceasta întrucât societatea

comercială nu poate fi periclitată în existenţa ei, prin reaua-credinţă sau

prin dezinteresul unui asociat; împotriva asociatului de rea-credinţă sau

care se dezinteresează de soarta societăţii pot fi aplicate sancţiuni

specifice, cum sunt: excluderea din societate sau obligarea prin justiţie a

asociatului la executarea aportului, anularea acţiunilor neliberate,

suspendarea dreptului de vot.

b) Contractul de societate comercială este un contract cu titlu oneros

întrucat fiecare asociat urmăreşte la intrarea in societate obţinerea unui

profit sau alt avantaj economic.

c) Contractul de societate comercială are caracter aleatoriu deoarece

conţine două elemente incerte (alea), respectiv: primul se concretizează

in aceea că realizarea de către societatea comercială a profitului este

incertă, pentru că depinde de circumstanţe ce ţin de aspecte interne ale

societăţii, precum corectitudinea managementului societăţii, interesul

pe care şi-l dau asociaţii de a conlucra la realizarea scopului social,

corecta gestionare a patrimoniului social etc., precum şi de unele

circumstanţe exterioare societăţii comerciale, cum sunt conjunctura

pieţii interne sau externe, modul în care societatea îşi face cunoscute

produsele către marele public-publicitatea, situaţia monedei naţionale,

gradul de stabilizare a preţului în condiţii de inflaţie şi de instabilitate

economică etc.; al doilea element alea are ca obiect întinderea profitului

obţinut de fiecare asociat aflat în raport de intercondiţionare cu

mărimea profitului realizat de societatea comercială.

d) Contractul de societate comercială este un contract cu executare

continuă. Astfel, deşi obligaţia de aport social se execută de regulă uno

ictu printr-un singur act de executare (uno ictu), aceasta nu este singura

obligaţie a asociaţilor. Alături de obligaţia de aport, asociaţii se mai

obligă să conlucreze între ei la realizarea scopului societăţii, să nu facă

acte de concurenţă neloială pe toată durata de existenţă a societăţii, să-

şi exercite drepturile ce rezultă din calitatea de asociat cu bună-credinţă

etc.

e) Contractul de societate comercială este un fapt de comerţ, pentru

că el reprezintă un act de organizare a unei întreprinderi comerciale care

este societatea comercială.

f) Contractul de societate comercială este un act juridic solemn.

Această apreciere se desprinde din dispoziţiile art. 5 din Legea nr.

31/1990, conform cărora actul constitutiv se încheie sub semnătură

privată cu dare de dată certă sau, după caz, în formă autentică.

3.2.3.1.2. Conţinutul contractului de societate

- conţinutul contractului de societate este format din clauze necesare şi

clauze opţionale.

Clauzele necesare pe care trebuie să le conţină contractul de societate

sunt:

a) datele de identificare ale asociaţilor; în cazul asociaţilor persoane fizice

se vor menţiona numele, prenumele, data şi locul naşterii, domiciliul stabil,

cetăţenia; în cazul asociaţilor persoane juridice se vor consemna

denumirea, sediul principal, forma juridică (dacă sunt societăţi comerciale),

naţionalitatea;

b) datele de identificare ale societăţii comerciale care se constituie, şi

anume: denumirea, sediul principal, eventualele sedii secundare, forma

juridică, durata pentru care se înfiinţează;

c) date privind capitalul social al societăţii comerciale, arătându-se:

mărimea capitalului social, aceasta exprimându-se printr-o cifră ce indică

valoarea lui; structura capitalului social, precizându-se elementele din care

este format, (numerar / numerar şi bunuri în natură, alte aporturi dacă sunt

admise), fracţiunile valorice şi titlurile societare care le reprezintă.

Structura capitalului social, sub aspectul împărţirii lui în fracţiuni valorice

depinde de forma juridică a societăţii comerciale ce se constituie, astfel:

- în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, capitalul social este

împărţit în fracţiuni egale denumite acţiuni;

- în cazul societăţii cu răspundere limitată, capitalul social este divizat în

fracţiuni egale numite părţi sociale;

- în cazul societăţii în nume coletiv şi în comandită simplă, capitalul social

este împărţit în fracţiuni numite părţi de interes, care în realitate sunt

similare părţilor sociale.

În contractul de societate se va preciza în câte acţiuni, respectiv părţi

sociale este împărţit capitalul social şi ce valoare are fiecare dintre acestea.

Tot în legătură cu capitalul social în contractul de societate, se va

menţiona: valoarea capitalului social subscris şi valoarea capitalului social

vărsat, la constituirea societăţii.

Nu este obligatoriu ca asociaţii să verse efectiv întregul capital social

subscris la constituirea societăţii. Ei au obligaţia să verse o cotă parte din

acest capital, diferenţa urmând a fi adusă în patrimoniul societăţii în

termenul stabilit în actul constitutiv.

d) date privind obiectul de activitate al societăţii comerciale. Se va

preciza un obiect principal de activitate şi, după caz, unul sau mai multe

obiecte secundare de activitate. date referitoare la administrarea societăţii.

Se va preciza modul cum urmează a se înfăptui administrarea societţii,

precum şi persoanele care sunt abilitate să împlinească acte de

administrare (numele şi prenumele administratorilor, puterile conferite

acestora, dacă ei pt decide individual sau dacă pot decide numai împreună,

durata mandatului lor, precum şi faptul dacă sunt remuneraţi pentru

munca prestată).

e) participarea asociaţilor la împărţirea beneficiilor şi la suportarea

pierderilor înregistrate de societatea comercială. În cuprinsul contractului

trebuie să se înscrie procentele în care participă la împărţirea beneficiilor şi

la suportarea pierderilor fiecare asociat. De regulă aceste procente sunt

egale cu procentele în care asociaţii participă la formarea capitalului social.

f) sucursalele şi filialele. În actul constitutiv trebuie să se menţioneze dacă

la constituire societatea înfiinţeaă sucursale sau filiale. În caz afirmativ, se va

arăta localitatea unde se înfiinţează aceste structuri societare, sediul lor,

numele administratorului lor, puterile pe care acesta le are.

g) dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. În cuprinsul contractului

de societate se va preciza în ce împrejurări societatea se dizolvă şi care sunt

regulile după care se va desfăşura lichidarea ei.

În afară de aceste clauze necesare, asociaţii au libertatea să stipuleze şi

clauze opţionale, cum ar fi: clauze prin care să stabilească organele de

conducere ale societăţii comerciale, anumite detalii în legătură cu modul

cum se gestionează patrimoniul societăţii, cum se va întocmi bilanţul etc.

3.2.3.1.3. Modificarea contractului de societate

Contractul de societate, fiind un act juridic ce exprimă acordul de voinţă

al părţilor, poate fi modificat prin voinţa comună a acestora. Această

posibilitate reprezintă un reflex al principiului simetriei actelor juridice.

În armonie cu acest principiu, orice act juridic poate fi modificat în

aceleaşi condiţii şi cu respectarea aceloraşi forme ce au fost avute în vedere

la încheierea lui. Dacă raportăm exigenţele acestui principiu la contractul de

societate, vom constata că pentru modificarea acestui contract sunt

necesare cel puţin două condiţii:

- acordul de voinţă al tuturor asociaţilor, deoarece însuşi contractul de

societate reprezintă în esenţa lui, acordul de voinţă al tuturor asociaţilor;

- forma scrisă. Aceasta pentru că şi contractul de societate a fost redactat în

formă scrisă.

Contractul de societate poate fi modificat oricând, chiar mai înainte ca

procedura de constituire a societăţii să fi fost finalizată. Însă, dat fiind că

acest contract reprezintă elementul esenţial în procedura de constituire a

societăţilor comerciale, modificările lui ulterioare vor fi publicate în

Monitorul Oficial.

În cazul în care actul constitutiv al societăţii este format din contract de

societate şi statut, modificările operate în conţinutul contractului trebuie

operate şi în conţinutul statutului, pentru că între cele două părţi ale actului

constitutiv trebuie să existe o deplină concordanţă, sub aspectul

conţinutului.

3.2.3.2. Statutul societăţii

Statutul se încheie atunci când lege îl prevede, fie ca o componentă

a actului constitutiv al societăţii, fie ca singurul act constitutiv al

societăţii comerciale.

Ca şi componentă a actului constitutiv al societăţii comerciale,

statutul reprezintă un act dezvoltător al contractului de societate, un

instrument juridic pentru detalierea şi explicitarea clauzelor

contractului de societate. El se poate înfăţişa în această postură la

societatea pe acţiuni, la societatea în comandită pe acţiuni şi la

societatea cu răspundere limitată cu pluralitate de asociaţi. În aceste

cazuri, statutul poate fi redactat împreună cu contractul de societate

formând conţinutul unui singur documen intitulat act constitutiv sau ca

act distinct de contractul de societate, sub forma unui script separat de

înscrisul constatator al contractului de societate.

În ambele cazuri, împreună cu contractul, statutul societăţii formează

actul constitutiv şi, din punct de vedere al formei juridice trebuie să fie

constatat printr-un înscris.

În ipoteza prezenţei statutului alături de contractul de societate,

legea nu prevede, ca şi în cazul contractului de societate, un set de

clauze necesare pe care să le conţină statutul societăţii. Totuşi, legea

societară statuează că, în cazurile în care contractul de societate şi

statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de

identificare ale asociaţilor şi clauze care să reglementeze organizarea,

funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii (art. 5 alin. 5 din Legea

nr. 31/1990).

În cea de-a doua ipoteză, în care statutul este singurul act constitutiv

al societăţii – avem în vedere societăţile unipersonale – în mod

obligatoriu, în cuprinsul statutului vor trebui să se regăsească toate

clauzele necesare prevăzute de lege pentru contractul de societate, care

vor putea fi completate şi cu clauzele opţionale.

3.2.4. Elementele specifice actului constitutiv al societăţii

comerciale

În literatura juridică s-a apreciat că alături de elementele generale,

comune oricărui act juridic (capacitatea părţilor, consimţământul

părţilor, o cauză licită şi un obiect determinat)62, actul constitutiv al

societăţii comerciale trebuie să conţină, în esenţă, anumite elemente

care îi sunt specifice, astfel63:

a) aportul asociaţilor la constituirea capitalului social; b) scopul exercitării în comun a unei activităţi comerciale (affectio

societatis); c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi64.

62 D.A. Popescu, op. cit., p. 147-180; G. Ripert, R. Roblot, op. cit., vol. I, p. 608 şi următoarele; M. de Juglart, B. Ippolito,

Cours de droit commercial, vol. I, Ed. Montchrestien, 1978, p. 69 şi următoarele. 63

I.L. Georgescu, op. cit. p. 24. 64

I. Turcu, op. cit., p. 251.

Dacă în actul constitutiv nu se regăsesc aceste elemente, actul nu va fi

nul, însă nu va mai avea semnificaţia de act juridic care stă la baza

constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale.

3.2.4.1. Aportul social al asociaţilor la constituirea capitalului

social

A. Obligaţia de aport social

În sens juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă

fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare

patrimonială65. Operaţiunea este analizată astfel, ca un contract încheiat

între asociaţi şi viitoarea societate comercială66.

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul

adus în societate de către asociat67.

Obligaţia de aport la capitalul social al societăţii comerciale se

realizează în două etape: prin subscrierea aportului, respectiv prin

vărsarea acestuia.

Aportul subscris reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului prin

care se obligă să contribuie la constituirea capitalului social68.

Aportul vărsat constă în predarea aportului subscris. Aportul poate fi

vărsat dintr-o dată, simultan cu încheierea actului constitutiv, sau prin

două ori mai multe acte de executare.

Cu titlu derogator, pentru unele societăţi pe acţiuni, legile speciale

aplicabile acestora impun ca aportul subscris şi cel vărsat să fie identic în

chiar momentul încheierii actului constitutiv69.

65 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.

66 Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, ed. a 8-a, Ed. Economica, Paris, 1994, p. 95.

67 A se vedea I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 63 şi

următoarele. 68

I. Turcu, op. cit., p. 251. 69

A se vedea, O.U.G. nr. 51 din 28 august 1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, aprobată şi modificată prin Legea nr. 90/1998 publicată în M.Of. nr. 170 din 30 aprilie 1998; Legea nr. 32 din 10 aprilie 2000

Asumarea obligaţiei de aport se realizează în modalităţi diferite, şi

anume:

- prin semnarea actului constitutiv, ca regulă generală a constituirii

oricărei societăţi comerciale;

- prin subscrierea prospectului de emisiune, ca regulă specială a

constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.

Obligaţia de aport trebuie să fie fermă, irevocabilă, necondiţionată şi

să se refere la valori sau bunuri care pot constitui obiectul dreptului de

dispoziţie juridică a asociatului.

În virtutea asumării obligaţiei de aport, asociatul este răspunzător

pentru neefectuarea vărsămintelor la care s-a angajat.

Aportul social la capitalul unei societăţi comerciale se materializează

în primul rând în numerar şi numai complementar în bunuri sau în

creanţe.

Într-adevăr, Legea nr. 31/1990 cuprinde o dispoziţie cadru, care

prevede obligativitatea aportului în numerar [art. 16 alin. (1)].

Aşa cum s-a arătat în doctrină70, cerinţa este firească, întrucât în

absenţa numerarului societatea se află în stare de insolvenţă.

Mai mult, societăţile din domeniile bancar, al asigurărilor şi pieţei de

capital îşi pot constitui capitalul social numai prin aporturi în numerar.

privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M.Of. nr. 148 din 10 aprilie, modificată prin Legea nr. 76 din 12 martie 2003, publicată în M.Of. nr. 193 din 26 martie 2003 şi O.U.G. nr. 61/2005, publicată în M.Of. nr. 562 din 30 iunie 2005; O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, publicată în M.Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006. 70

I. Turcu, op. cit., 252.

B. Tipuri de aport social admis

Din prevederile art. 16 din Legea societăţilor comerciale,

rezultă că, în general, în societatea comercială sunt admise următoarele

tipuri de aport la capitalul social: aportul în numerar, aportul în natură şi

aportul în creanţe.

a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul

se obligă să o transmită societăţii71.

Numerarul ce face obiectul aportului social se exprimă întotdeauna

în lei, chiar dacă vărsământul s-a efectuat în monedă străină.

Aportul în numerar se depune în contul societăţii la CEC ori la o

societate bancară. Potrivit art. 68 din Legea nr. 31 din 1990, aportul

asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

b) Aportul în natură poate consta în bunuri mobile sau imobile,

corporale sau incorporale, precum: clădiri, terenuri, construcţii speciale,

maşini, utilaje, fonduri de comerţ, drepturi de proprietate industrială

etc.72. Obiectul aportului în natură cuprinde, practic, orice bun care

prezintă interes economic pentru societate, sfera acestor bunuri fiind

limitată doar de următoarele deziderate:

- bunul constituit aport să aparţină asociatului73, deoarece aceste

aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi

prin predarea efectivă către societate a bunurilor;

- bunul să se afle în stare de utilizare;

- bunul să se afle în circuitul civil şi să nu fie grevat de sarcini. Apreciem

că nu pot face obiect al aportului în natură bunurile mobile sechestrate

sau bunurile imobile în privinţa cărora este notată interdicţia de

înstrăinare şi grevare, deoarece dreptul de dispoziţie al asociatului

71

Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 97. 72

În acelaşi sens, I. Băcanu, op. cit., p. 76, E. Cârcei, op. cit., p. 49. 73

Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 84 din 14 aprilie 1992, banca de date SIJROM.

asupra acestor bunuri este condiţionat de radierea pe viitor a sarcinii de

care este grevat bunul.

În principiu, aporturile în natură trebuie acoperite integral înainte de

înmatricularea societăţii comerciale. Aceasta, întrucât, odată cu

solicitarea înmatriculării societăţii, legea prevede necesitatea depunerii

actelor privind proprietatea asupra aporturilor în natură [art. 36 alin. 1

lit. d)]74.

Acoperirea integrală a aporturilor în natură nu se confundă cu

operaţiunea realizării acestor aporturi. În timp ce prima operaţiune

semnifică actul juridic de dispoziţie şi predarea către societate a

documentelor ce atestă drepturile acţionarului asupra bunurilor ce fac

obiectul acestui aport, cea de-a doua operaţiune materializează însăşi

transferul bunului şi a drepturilor corespunzătoare din patrimoniul

acţionarului în cel al societăţii75.

Bunurile ce formează aporturile în natură sunt supuse evaluării.

c) Aportul în creanţe este admis de Legea nr. 31/1990 pentru

majoritatea societăţilor comerciale, cu excepţia societăţii pe acţiuni care

se constituie prin subscripţie publică. Aceste aporturi trebuie însă

liberate, astfel încât societatea să poată obţine plata sumei pentru care

au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului

cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu

dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art. 84).

Aportul unei creanţe reprezintă o cesiune de creanţă76 şi urmează

regulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaţiilor, reguli

instituite de art. 1566-1592 C. civ.

74 În acelaşi sens I. Băcanu, op. cit., p. 79. 75

D.A. Popescu, op. cit., p. 191 ”aportul în societate constituie o veritabilă vânzare”. 76

„Cesiunea de creanţă este contractul prin care un creditor transmite dreptul său de creanţă, cu titlul oneros sau cu titlu gratuit unei alte persoane”. L. Pop, op. cit., p. 458.

Aportul în creanţe nu poate fi inclus în cota de capital social pentru

care legea sau actul constitutiv prevede obligativitatea vărsământului în

momentul subscrierii, şi nu poate substitui aportul în numerar77.

Creanţele ce fac obiectul aportului trebuie să îndeplinească condiţiile

generale ale oricărei creanţe: să fie certe, lichide şi exigibile78.

3.2.4.2. Affectio societatis

În doctrină, definirea acestui element specific al actului constitutiv a

primit accepţiuni numeroase79.

Astfel, s-a arătat că affectio societatis constă în colaborarea voluntară,

activă, interesată şi egalitară a asociaţilor80.

În fine, mai mulţi autori consideră că affectio societatis exprimă intenţia

care îi animă pe asociaţi de a colabora la desfăşurarea activităţilor

comerciale ce fac obiectul societăţii, de a lucra în comun, suportând

toate riscurile unui asemenea demers81.

- affectio societatis are o dublă semnificaţie82:

- de element psihologic care dezvăluie intenţia fiecărui asociat de a

conlucra sau colabora în vederea desfăşurării de către societate a unor

activităţi comerciale determinate prin actul constitutiv (animus

personae);

77 În acest sens, jurisprudenţa a decis că societatea este nelegal constituită întrucât, întregul capital social s-a format

din drepturi de creanţă (părţi sociale – s.n.) fără a se vărsa efectiv vreo sumă (decizia civilă nr. 89/17 februarie 1992, Tribunalul Judeţean Maramureş, banca de date SIJROM). 78

Ibidem. 79

A se vedea Y. Guyon, op. cit., p. 124-130; M. de Juglart, B. Ippolito, op. cit., tome II, p. 86-90; St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 175, M.Ş. Minea, op. cit., p. 60; O. Căpăţână, op. cit. p. 175; I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi aplicaţiile sale în materie comercială, în Dreptul nr. 9/1999, p. 51 şi următoarele.; C. Sassu, S. Golub, Affectio societatis, Revista de Drept Comercial nr. 10/2001, p. 74 şi urm.; C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 60 şi urm. 80

A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 159; D.A. Popescu, op. cit., p. 210, Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 99. 81

Despre concepţia pluralistă asupra semnificaţiei noţiunii de affectio societatis, a se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 64 şi urm.; Y. Guyon, Affectio societatis, Ed. Juris-Classeur, 2000; R.P. Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, ed. a 4-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 60. 82

A se vedea C. Gheorghe, Societăţi comerciale, voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.

- de voinţă societară, manifestată colectiv de către asociaţi pe toată

durata de existenţă a societăţii comerciale, având ca obiect buna

organizare şi funcţionare a entităţii juridice constituite (animus

societatis).

Argumentele care pledează pentru o astfel de conceptualizare a noţiunii

de affectio societatis sunt următoarele:

- actul constitutiv reprezintă sediul expunerii, atât a intereselor

particulare ale fiecărui asociat, cum ar fi participarea la beneficiile

societăţii, cât şi a intereselor sau dezideratelor comune ale asociaţilor,

acest ultim domeniu formând voinţa societăţii. Voinţa colectivă se

manifestă îndeosebi în luarea deciziilor ce privesc în mod direct

organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale;

- affectio societatis nu este doar domeniul de animaţie a asociaţilor, ci şi

al entităţii juridice nou create, şi anume societatea comercială însăşi;

- dacă la unele tipuri de societăţi comerciale, îndeosebi societăţile de

persoane83, elementul affectio societatis constituie o obligaţie a fiecărui

asociat, sancţionată cu excluderea din societate, la societăţile de

capitaluri84 elementul psihologic al acţionarilor se manifestă doar în

anumite momente, cu prilejul constituirii societăţii, iar în cursul

funcţionării acesteia, în cadrul adunărilor generale. De asemenea,

colaborarea sau conlucrarea acţionarilor la desfăşurarea în comun de

activităţi comerciale se reduce la exercitarea drepturilor de decizie şi

control asupra societăţii. La aceste societăţi este mai important interesul

particular al fiecărui acţionar decât abnegaţia comună de a participa la

viaţa comercială a societăţii. De altfel, lipsa de „afectivitate” a

acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau

abţinerea de la a conlucra sau colabora cu ceilalţi acţionari în

desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de

83

Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi, într-o anumită măsură, societatea cu răspundere limitată. 84

Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.

lege. De aceea este necesar ca, în ipoteza societăţii pe acţiuni, affectio

societatis să surprindă, atât voinţa particulară a fiecărui acţionar în

cadrul societăţii, cât şi voinţa comună (societară) a acestora, cele două

componente neavând aceeaşi consistenţă de la o formă de societate la

alta85.

Dispariţia elementului affectio societatis, datorată neparticipării

asociaţilor la viaţa societăţii comerciale sau ca urmare a unor grave

animozităţi între asociaţi, paralizează funcţionarea societăţii şi poate

conduce la dizolvarea acesteia86.

3.2.4.3. Participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi

Al treilea element specific actului constitutiv al societăţii comerciale

este participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi.

Într-adevăr, art. 8 lit. k) din Legea nr. 31/1990 menţionează printre

clauzele necesare pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv al

societăţii pe acţiuni, „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare

a pierderilor”.

În doctrină s-a apreciat că regula participării asociaţilor la beneficii şi

pierderi nu este de ordine publică,87 având un caracter subsidiar88, din

moment ce însăşi legiuitorul lasă la libera apreciere a asociaţilor

determinarea părţii de câştig sau pierdere, intervenind doar în caz de

tăcere a contractului de societate89.

În ce ne priveşte, opinăm că raţionamentul adoptat de doctrină este

valabil numai pentru societatea civilă. În schimb, pentru ipoteza

societăţii comerciale se remarcă obligativitatea prevederii în actul

85 „L`affectio societatis souvent très forte chez les associés de société de petite taille est inexistante chez l`immense

majorité des actionnaires des sociétés cotées en bourse”, Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, ed. a 2-a, Ed. Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 47. 86

A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 65. 87

A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 46, F.-X. Lucas, op. cit., p. 12. 88

A se vedea E. Cârcei, op. cit., p. 70. 89

A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 155.

constitutiv a unor clauze care să reglementeze „partea fiecărui asociat la

beneficii şi la pierderi” [art. 7 lit. f) din Legea nr. 31/1990]90 sau „modul

de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor” [art. 8 lit. k) din

Legea nr. 31/1990]91. Sancţiunea nerespectării acestor dispoziţii este

prevăzută de art. 46 din Legea societăţilor comerciale, astfel: „Când

actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde

clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii (…), judecătorul

delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane

interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de

înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea

neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de

regularizările efectuate”.

În consecinţă, devine imperativă dispoziţia legii referitoare la

includerea în actul constitutiv al societăţii comerciale a clauzei

referitoare la modul în care asociaţii/acţionarii vor participa la beneficii

şi vor suporta pierderile societăţii. Lipsa acestei clauze este sancţionată

cu respingerea cererii de înmatriculare a societăţii în registrul

comerţului, de către judecătorul delegat. Aşadar, regula prevederii în

actul constitutiv al societăţii comerciale a participării tuturor acţionarilor

la beneficii şi la pierderi, are caracter dirimant, fiind de ordine publică.

Regulile după care se vor conduce asociaţii în vederea stabilirii

modului de distribuire a beneficiilor, sub forma dividendelor, şi de

suportare a pierderilor înregistrate de societate sunt lăsate la libera lor

apreciere92. Mai mult, asemenea reguli se pot stabili prin hotărâri ale

adunării generale a asociaţilor/acţionarilor sau prin convenţii extra-

90 A se vedea art. 7 din Legea nr. 31/1990 reglementează conţinutul obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţile

în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată. 91

Art. 8 din Legea nr. 31/1990 statuează asupra conţinutului obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţile pe acţiuni. 92

Cu privire la posibilitatea renunţării unor acţionari la anumite drepturi sociale, inclusiv la dreptul de partaj a beneficiilor, proporţional cu valoarea aportului adus la capitalul social. A se vedea S. Schiller, op. cit., p. 58 şi următoarele.

statutare93. Astfel de reguli nu sunt de ordine publică, odată ce vocaţia

participării la beneficii şi la pierderi este prevăzută pentru toţi asociaţii

prin actul constitutiv. Asemenea reguli nu sunt limitate decât de

interdicţia recurgerii la clauzele leonine94.

În măsura în care acţionarii nu au prevăzut prin actul constitutiv,

hotărâre a adunării generale sau convenţie extra-statutară modalitatea

de repartizare a dividendelor sau de suportare a pierderilor, se aplică

normele supletive conţinute de Legea nr. 31/1990, astfel:

- dividendele se vor plăti proporţional cu cota de participare la capitalul

social vărsat [art. 67 alin. (2)]95;

- pierderile vor fi suportate până la concurenţa capitalului social subscris

[art. 3 alin. (3)].

3.2.5. Structura actului constitutiv al societăţii comerciale

În concepţia Legii nr.31/1990, societatea pe acţiuni, în comandită pe

acţiuni şi societatea cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi

se constituie prin contract de societate şi statut, care pot fi încheiate şi

sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Aşadar „în cuprinsul

prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic,

cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii” (art.5 alin. 4)96.

93 A se vedea Y. Guyon, Traité des contrats, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, ed.

a 4-a; LGDJ, Paris, 1999, p. 295 şi următoarele; V. Mircea, Convenţiile extra-statutare ale acţionarilor în dreptul românesc, Revista de Drept Comercial, nr. 3/2002, p. 66. 94

„L`égalité n`est pas l`âme du contrat de société, d`ou la validité des clauses d`inégalité de traitement; certaines limites ne sauraient toutefois être franchies, d`ou la prohibition des clauses léonines”, M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62. 95

A se vedea V. Mircea, Distribuirea dividendelor – aspecte teoretice şi practice, Revista de Drept Comercial nr. 2/1999, p. 108 şi următoarele, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2182/22 iunie 2004, Buletinul de Casaţie nr. 2/2005, p. 44. 96

. Sintagma „act constitutiv” desemnează actul de voinţă prin care una sau mai multe persoane hotărăsc constituirea unei societăţi comerciale. Actul constitutiv are valenţele literale conferite de denumirea înscrisului prevăzut de legiuitor pentru fiecare formă de societate comercială, astfel: statut în cazul societăţii cu răspundere limitată având un singur societar; contract de societate, în ipoteza societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă; contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Terminologia a fost introdusă în Legea nr. 31/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997, publicată în M. Of. al României, nr. 133 din 27 iunie 1997.

Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se

constituie numai prin contract de societate, iar societatea cu răspundere

limitată cu un singur societar se constituie numai prin statut,care, de

asemenea, pot fi denumite act constitutiv.

Aducerea la un numitor comun a categoriilor de înscrisuri necesare

pentru constituirea societăţii comerciale are efecte benefice, din

perspectiva analizării actului constitutiv sub accepţiunea de document

unic ce stă la baza întemeierii unor astfel de entităţi juridice, şi care

reglementează, totodată, raporturile juridice dintre asociaţi sau dintre

aceştia şi societatea comercială97.

Astfel, se constată, pe de o parte, că existenţa societăţii comerciale

se datorează actului de voinţă manifestat prin actul constitutiv,

indiferent de înfăţişarea înscrisului pe care o adoptă actul voliţional.

Pentru asemenea considerente, apreciem că Legea nr.31/1990, ca

urmare a modificării aduse prin OUG nr.32/1997, lasă la aprecierea

acţionarilor încheierea, în mod distinct, a două înscrisuri, purtând

denumirea de contract de societate şi statut, sau a înscrisului unic, având

în componenţă atât conţinutul contractului de societate, cât şi, după caz,

al statutului, sub denumirea de act constitutiv.

Nu este mai puţin important de observat, pe de altă parte, că actul

constitutiv, desemnând înscrisul unic, trebuie să cuprindă, într-un mod

unitar, menţiunile obligatorii prevăzute de Legea nr.31/1990. În schimb,

în ipoteza constituirii societăţii prin contract de societate şi statut,

constatăm dispunerea dihotomică a clauzelor actului constitutiv, astfel:

statutul societăţii va cuprinde menţiunile prevăzute de art.5 alin.598, iar

97

. A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. A. Jeflea, op. cit., p. 126 şi urm.; D. A. Popescu, op. cit., p. 32 şi urm. 98

.Această dispoziţie a fost introdusă prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.

contractului de societate îi vor fi rezervate clauzele prevăzute, după caz,

de art.7 sau art. 899.

Sub aspectul analizat, structura actului constitutiv se înfăţişează, fie

în mod unitar, când se reflectă în înscrisul unic, fie dihotomic, când

trebuie să rezulte din cele două acte distincte: contract şi statut. Aceasta

este structura exterioară sub care se poate prezenta actul constitutiv.

Din punct de vedere al conţinutului, structura actului constitutiv se

analizează ţinând seama de obiectul comun al unor clauze sau menţiuni.

Astfel, identificăm o primă componentă constitutivă din date şi clauze

reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii

societăţii, toate specifice statutului societăţii100. A doua componentă

este alcătuită din menţiuni şi clauze ce reglementează constituirea

societăţii comerciale, aporturile la capitalul social, drepturile şi

obligaţiile asociaţilor/acţionarilor, titlurile emise de societate, modul de

distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor rezultate din

activitatea societăţii, avantajele rezervate fondatorilor, operaţiunile

încheiate de asociaţi în cadrul societăţii ce se constituie şi pe care

aceasta urmează să le preia şi sumele ce trebuie plătite pentru acele

operaţiuni, modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii, toate aceste

menţiuni fiind specifice, de regulă, contractului de societate. Cele două

componente dezvăluie structura internă a actului constitutiv.

În fine, din punct de vedere al caracterului, imperativ sau dispozitiv,

al normelor ce prefigurează conţinutul actului constitutiv, constatăm

alte două componente ale acestuia: prima este alcătuită din menţiuni şi

clauze obligatorii dictate de norme imperative (art.5 alin.5, art.7 şi art.8

din Legea nr.31/1990)101; a doua este formată din clauze opţionale,

99.Art. 8 din Legea nr. 31/1990 se referă la cuprinsul actului constitutiv şi nu la cel al contractului de societate. Cu

toate acestea, din moment ce legiuitorul a prevăzut printr-o altă dispoziţie conţinutul statutului societăţii (art. 5 alin. 5) rezultă că pentru contractul de societate sunt obligatorii dispoziţiile art. 8. 100

. Constatarea este desprinsă din prevederile art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990. 101

. A se vedea, în acest sens: E. Cârcei, op. cit., p. 76 şi urm.; O. Căpăţână, op. cit., p. 149, Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit, p. 105 şi urm.

facultative, permise de numeroase prevederi ale Legii societăţilor

comerciale. Aceste două componente reflectă structura normativă a

actului constitutiv.

Relativ la structura exterioară, precum şi la cea normativă, apreciem

că se impun unele observaţii extrase din compararea dreptului societar

naţional cu cel străin.

Reglementări asemănătoare se regăsesc în dreptul societar

spaniol102, italian103 şi englez104, în sensul că actele constitutive legale

sunt contractul de societate şi statutul, normele de drept instituind

necesitatea includerii unor menţiuni şi clauze obligatorii pentru fiecare

document.

În schimb, dreptul societar francez105, elveţian106 şi german107 se

rezumă la un singur act constitutiv, denumit „le statut” în Franţa şi

Elveţia sau „Satzung” în Germania.108

3.2.6. Condiţiile de formă ale actului constitutiv

a) Forma scrisă este prevăzută imperativ de art. 5 alin. (6) din Legea

nr. 31/1990. Astfel, „actul constitutiv se încheie sub semnătură privată”

ca regulă generală, iar „forma autentică a actului constitutiv este

obligatorie” în anumite cazuri prevăzute de acelaşi text. Necesitatea

formei scrise mai rezultă şi din prevederea conform căreia „actul

constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului

comerţului” [art. 5 alin. (7)].

102

. A se vedea Legea din 1989 privind societatea anonimă spaniolă, secţiunile 8 şi 9. 103

. A se vedea art. 2328 şi urm. din Codul civil italian. 104

. A se vedea Legea societăţilor comerciale din 1985 şi modificările aduse acesteia în 1989. 105

. A se vedea Legea nr. 66-537 din 24 iulie 1966 cu modificările ulterioare şi Decretul nr. 67-236 din 23 martie 1967. 106

. A se vedea art. 626 şi urm. din Codul obligaţiilor elveţian. 107

. A se vedea Legea societăţilor pe acţiuni din 1965 modificată şi completată prin legile din 1969 şi 1990. Dreptul societar german se remarcă prin răspândirea normelor sale în diferite acte normative: Codul civil, Codul comercial şi numeroase legi speciale. Pentru completări a se vedea Commmercial Laws of Europe, 1990, Ed. N. M. Hunnings, Sweet & Maxwell Ltd. London - U.K. 108

Din economia textelor legale menţionate rezultă că, în mod

invariabil, actul constitutiv se încheie în scris, fie sub semnătură privată,

fie în formă autentică.

Când îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, actul

constitutiv va fi investit cu dată certă109, iar dacă aceasta lipseşte legea

asimilează înregistrarea actului la oficiul registrului comerţului cu

îndeplinirea acestei formalităţi.

Neîncheierea actului constitutiv în formă scrisă, echivalează cu lipsa

acestuia.

b) Forma autentică110 este cerută de lege în următoarele cazuri: a)

când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un

teren; b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită

simplă ; c) când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie

publică.

Încheierea în formă autentică a actului constitutiv se realizează prin

autentificarea acestuia de către un notar public111. La autentificarea

actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului

comerţului privind disponibilitatea firmei [art. 17 alin. (1) din Legea nr.

31/1990].

Sancţiunea lipsei actului constitutiv precum şi a nerespectării formei

autentice a acestuia constă în respingerea cererii de înmatriculare în

registrul comerţului sau, după caz, în nulitatea societăţii comerciale

înmatriculate112.

c) Semnarea actului constitutiv al societăţii comerciale pe acţiuni

comportă unele particularităţi, în funcţie de modalitatea constituirii sale.

109 Cu privire la procedura de investire cu dată certă a înscrisurilor, a se vedea Legea nr. 54/1995.

110 Restrângerea formei autentice a actului constitutiv s-a produs prin modificările introduse de O.U.G. nr. 32/1997.

Pentru studiu comparativ, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 268 şi următoarele. 111

Procedura autentificării înscrisurilor este prevăzută de Legea nr. 36/1995. 112

A se vedea prevederile art. 46 şi art. 56 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990.

Astfel, în ipoteza constituirii simultane, actul constitutiv se semnează

de toţi asociaţii/acţionarii [art. 5 alin. (6) teza I din Legea nr. 31/1990].

Prevederea legii apare excesivă, în condiţiile în care la constituirea

societăţii participă un număr mare de asociaţi/acţionari. De altfel, aşa

cum vom constata, în cealaltă ipoteză, a constituirii prin subscripţie

publică, legiuitorul statuează că actul constitutiv se semnează numai de

către fondatori, al căror număr este îndeobşte restrâns, raţiunea legii

constând tocmai în reducerea acestei formalităţi. De lege ferenda,

propunem modificarea acestui text, în sensul aplicării în mod

corespunzător a prevederilor art. 28, privind atribuţiile adunării

constitutive în desemnarea persoanelor care vor semna actul constitutiv

şi vor îndeplini formalităţile cerute pentru constituirea societăţii.

În ipoteza constituirii societăţii comerciale prin subscripţie publică,

actul constitutiv se semnează numai de fondatori [art. 5 alin. (6) teza a II-

a] indiferent că fondatorii sunt, totodată, acţionari sau nu au această

calitate.

d) Autorizarea actului constitutiv semnifică supunerea acestuia spre

aprobare, cenzură sau verificare unor autorităţi publice, înainte de

înregistrarea sa la oficiul registrului comerţului.

Astfel, actul constitutiv este supus autorizării Băncii Naţionale a

României, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura activităţi din domeniul

bancar113, Comisiei de supraveghere a Asigurărilor, când obiectul de

activitate al societăţii a fost statuat în domeniul asigurărilor şi

reasigurărilor114, Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, dacă

societatea pe acţiuni va desfăşura operaţiuni specifice pieţelor de

instrumente financiare şi organismelor de plasament colectiv115.

113 Art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006. Pentru studiu complementar, a se vedea L. Bercea, Constituirea societăţilor

bancare, Revista de Drept Comercial nr. 12/2001, p. 100-125. 114

A se vedea prevederile art. 11-15 din Legea nr. 32/2000, cu modificările ulterioare. 115

A se vedea art. 1, art. 3, art. 6, art. 29, art. 35, art. 43, art. 44, art. 53, art. 69, art. 124, art. 146, art. 159 şi art. 173 din Legea nr. 297/2004, publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.

În raport de participarea statului, în calitate de persoană juridică, la

constituirea unor societăţi comerciale, prin organele administraţiei

publice centrale sau locale, constatăm că în toate aceste cazuri este

necesar actul administrativ de autorizare, indiferent că un astfel de act

poartă denumirea de ordonanţă, hotărâre sau decizie116. Un exemplu de

autorizare administrativă este înfiinţarea societăţilor comerciale cu

capital de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în privinţa cărora era

necesară fie hotărârea Guvernului, fie decizia organului administraţiei

locale de stat (art. 16-18), după cum societatea era de interes republican

sau local.

e) Înregistrarea actului constitutiv desemnează operaţiunea de

depunere a acestuia la oficiul registrului comerţului în a cărui rază

teritorială se va afla sediul societăţii comerciale117, de către persoanele

desemnate în acest scop118.

Neînregistrarea actului constitutiv la oficiul registrului comerţului are

următoarele consecinţe juridice: a) liberarea asociaţilor de obligaţiile ce

decurg din subscripţiile lor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede

altfel, în condiţiile în care nu s-a cerut înmatricularea sau societatea nu a

fost înmatriculată în termen de trei luni de la data încheierii actului

constitutiv (art. 47 din Legea nr. 31/1990); b) respingerea cererii de

înmatriculare pentru lipsa actului constitutiv119, dacă asociaţii nu au

acoperit această neregularitate.

f) Publicitatea actului constitutiv semnifică aducerea la cunoştinţa

publicului a constituirii societăţii comerciale120.

116 Cu privire la acest subiect, a se vedea V.I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993. 117

A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 75. 118

Aceste persoane sunt „fondatorii, administratorii ori un împuternicit al acestora”, I. Turcu, op. cit., p. 268. 119

Lipsa actului constitutiv este totodată cauză de nulitate absolută a societăţii comerciale [art. 56 lit. a) Legea nr. 31/1990]. 120

„Publicitatea actelor constitutive ale societăţilor comerciale poate fi definită ca un sistem organizat prin care se aduce la cunoştinţa terţilor interesaţi datele şi informaţiile care privesc existenţa, funcţionarea, administrarea, reprezentarea şi încetarea societăţii”, C. Roşu, M.L. Tec, op. cit, p. 74.

Publicitatea actului constitutiv se realizează, cumulativ, prin

intermediul înmatriculării societăţii în registrul comerţului şi publicării

actului constitutiv în Monitorul Oficial al României.

Formalitatea publicării actului constitutiv, conform procedurilor

prevăzute de lege, asigură opozabilitatea erga omnes a prevederilor

acestuia faţă de terţi.

De la această regulă distingem două excepţii: 1) în raporturile cu

terţii, societatea comercială este angajată prin actele organelor sale,

chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul

în care societatea comercială dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în

împrejurările date, trebuia să cunoască depăşirea acestuia; 2) clauzele

actului constitutiv care limitează puterile conferite de lege organelor de

conducere, administrare sau reprezentare a societăţii comerciale. Astfel

de situaţii juridice nu sunt opozabile terţilor, întrucât legiuitorul

statuează că, în primul caz, publicarea actului constitutiv nu poate

constitui, singură, dovada cunoaşterii de către terţi a depăşirii limitelor

obiectului de activitate [art. 55 alin. (1) Legea nr. 31/1990], iar în al

doilea caz, restrângerea răspunderii organelor societăţii comerciale în

contra dispoziţiilor legale ce reglementează o atare răspundere, nu

beneficiază de opozabilitate faţă de terţi, chiar dacă au fost publicate

[art. 55 alin. (2) Legea nr. 31/1990]121.

121

Cu privire la acest subiect, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 272; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni.., p. 151.