I

Zentrum fr Europische Integrationsforschung

Center for European Integration Studies Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitt Bonn

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Skript zur Vorlesung

Allgemeines Verwaltungsrecht Dozent: Univ.-Prof. Dr. Christian Koenig

Sommersemester 2012

erstellt von Volker Bache und Henrike Oertel,

Wissenschaftliche Mitarbeiter am ZEI

II

Gliederung_Toc304328229

A. Einleitung .......................................................................................... 1 I. Das Verwaltungsrecht ....................................................................................... 1 II. Die ffentliche Verwaltung ............................................................................... 1

1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung ........................................................... 1 a) Formelle Differenzierungen ......................................................................... 1 b) Materielle Differenzierungen ........................................................................ 2

2. Trger der Verwaltung ..................................................................................... 2 3. Behrden ......................................................................................................... 2

III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht ........................ 3 1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie) ...................................... 3 2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie) ......... 4

IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung ................................................................... 4 1. Vorrang des Gesetzes ..................................................................................... 4 2. Vorbehalt des Gesetzes .................................................................................. 4

B. Die wichtigsten Klagearten .............................................................. 5 I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO ........................................... 5 II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO ....................................... 7

C. Der Verwaltungsakt .......................................................................... 9 I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts .................................................. 9

1. Einfhrung ....................................................................................................... 9 2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG ..................................................................... 9 3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG ............................................................. 9 4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen ........................................................ 9

II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts ....................................................... 10 1. Hoheitliche Manahme .................................................................................. 10 2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts ....................................................... 11 3. Behrde ......................................................................................................... 11 4. Regelung ....................................................................................................... 11

- Exkurs: Arten von Verwaltungsakten ........................................................... 12 a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte ................. 12 b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte .................................. 13 c) Vollstreckbare Verwaltungsakte ............................................................. 13 d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung ..................................... 13 e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung........... 13

5. Im Einzelfall ................................................................................................... 14 6. Intendierte Auenwirkung .............................................................................. 14 7. Bedeutung der ueren Form ....................................................................... 15

III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts .................................. 16 1. Stabilisierungsfunktion ................................................................................... 16 2. Verfahrensfunktion ........................................................................................ 16 3. Titelfunktion ................................................................................................... 16 4. Verwaltungsprozessuale Funktion ................................................................. 17

IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit, Bekanntgabe, und Bestandskraft) .............................................. 17

1. Rechtswidrigkeit ............................................................................................ 17 2. Existenz ......................................................................................................... 17 3. Wirksamkeit ................................................................................................... 17

a) uere Wirksamkeit .................................................................................. 18 b) Innere Wirksamkeit .................................................................................... 18

III

c) Ende der Wirksamkeit ................................................................................ 18 4. Bekanntgabe ................................................................................................. 18

a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang) ............................... 18 b) Formen der Bekanntgabe .......................................................................... 19 c) Zeitpunkt der Bekanntgabe ........................................................................ 19

5. Bestandskraft ................................................................................................ 19 a) Formelle Bestandskraft .............................................................................. 19 b) Materielle Bestandskraft ............................................................................ 19

V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA ....................... 20 1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage ............................................. 20 2. Formelle Rechtmigkeit ............................................................................... 20

a) Zustndigkeit ............................................................................................. 20 b) Verfahren ................................................................................................... 20 c) Form .......................................................................................................... 20 d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern ................................................. 20

aa) Nachholen der Begrndung ................................................................. 21 bb) Nachschieben von Grnden ................................................................. 21

3. Materielle Rechtmigkeit ............................................................................. 21 4. Der unbestimmte Rechtsbegriff ..................................................................... 22

a) Gerichtliche berprfbarkeit ...................................................................... 22 aa) Prfungsentscheidungen ..................................................................... 22 bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen ........................................................ 23 cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis ..................................... 23

b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum .................................................... 23

5. Ermessen ...................................................................................................... 24 a) Einrumung von Ermessen ....................................................................... 24 b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens ......................................... 24 c) Ermessensfehler ........................................................................................ 24

aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung .................. 25 bb) Ermessensfehlgebrauch ...................................................................... 25 cc) Ermessensberschreitung .................................................................... 25

d) Ermessensreduzierung auf Null ................................................................. 26 e) Folgen von Ermessensfehlern ................................................................... 26

aa) Anfechtungssituation ............................................................................ 26 bb) Verpflichtungssituation ......................................................................... 26

VI. Nebenbestimmungen .................................................................................... 27 1. Arten .............................................................................................................. 27

a) Befristung .................................................................................................. 27 b) Bedingung ................................................................................................. 27 c) Widerrufsvorbehalt ..................................................................................... 27 d) Auflage ...................................................................................................... 27 e) Auflagenvorbehalt ...................................................................................... 27

2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen ................................................... 27 3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilanfechtungsklage ......................................................................................... 28

a) Gebundene Entscheidung ......................................................................... 28 b) Ermessensentscheidung ........................................................................... 28

VII. Aufhebung von Verwaltungsakten .............................................................. 28 1. Allgemeines ................................................................................................... 28 2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig .............................................. 29

IV

3. Abgrenzung zwischen belastenden und begnstigenden VAen .................... 30 4. Zwischenfazit ................................................................................................. 30 5. Die Rcknahme von Verwaltungsakten nach 48 VwVfG ............................ 35

a) Rcknahme eines rechtswidrigen belastenden VA nach 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG ............................................................................................................ 35 b) Rcknahme eines rechtswidrigen begnstigenden VAs nach 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 bis 4 VwVfG ............................................................ 35

aa) Kein schutzwrdiges Vertrauen des begnstigten Brgers in den Bestand des rechtswidrigen Ausgangs-VAs ............................................... 35 bb) Jahresfrist, 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ..................................................... 37

Besonderheiten des Unionsrechts bei staatlichen Subventionen ........ 37 - Exkurs .......................................................................................................... 38 Ausgleichsanspruch nach 48 Abs. 3 VwVfG ............................................... 38 c) Rechtsfolge des Vorliegens der Rcknahmevoraussetzungen .................. 38

6. Widerruf von rechtmigen Verwaltungsakten nach 49 VwVfG ................. 38 a) Widerruf eines rechtmigen belastenden VAs, 49 Abs. 1 VwVfG......... 38 b) Widerruf eines rechtmigem begnstigenden VAs, 49 Abs. 2 VwVfG .. 39

7. Erstattungspflicht nach 49a VwVfG ............................................................ 40

D. Der ffentlich-rechtliche Vertrag ................................................... 41 I. Begriff und Bedeutung .................................................................................... 41 II. Arten verwaltungsrechtlicher Vertrge ......................................................... 41 III. Abgrenzung zu anderen Handlungsformen ................................................. 42 IV. Wirksamkeit des ffentlich-rechtlichen Vertrags........................................ 43

1. Zustandekommen des Vertrags..................................................................... 43 2. Schriftform, 57 VwVfG ................................................................................ 43 3. Zustimmungserfordernis ................................................................................ 43 4. Keine Nichtigkeit nach 59 VwVfG ............................................................... 43

a) Nichtigkeit nach Absatz 2 .......................................................................... 44 b) Nichtigkeit nach Absatz 1 .......................................................................... 44

5. Wegfall der Geschftsgrundlage ................................................................... 44 V. Vollstreckung vertraglicher Pflichten ........................................................... 45

1

A. Einleitung

I. Das Verwaltungsrecht

Das Verwaltungsrecht ist ein Teilgebiet des ffentlichen Rechts. Die anderen Teilge-

biete des ffentlichen Rechts sind:

Staatsrecht

Europarecht

Vlkerrecht

Das Verwaltungsrecht selbst wird untergliedert in das allgemeine Verwaltungsrecht

und das besondere Verwaltungsrecht.

Das allgemeine Verwaltungsrecht umfasst die Vorschriften, die unabhngig von der

betroffenen Sachmaterie grundstzlich fr die gesamte Verwaltung magebend sind

(beispielsweise die Vorschriften der VwVfG, VwGO, VwVG und das Staatshaftungs-

recht).

Zum besonderen Verwaltungsrecht gehren die einzelnen Sachbereiche der ffentli-

chen Verwaltung, wie z. B. Baurecht, Kommunalrecht, Polizei- und Ordnungsrecht,

Immissionsschutzrecht und Gewerberecht, welche spezialgesetzlich geregelt sind.

II. Die ffentliche Verwaltung

1. Der Begriff der ffentlichen Verwaltung

Der Begriff der Verwaltung ist sehr vielschichtig. Er wird in vielen Normen er-

whnt, ist aber weder legaldefiniert noch hat sich in Rechtsprechung oder Litera-

tur eine einheitliche Definition herausgebildet. Einigkeit besteht aber ber einige

Kriterien und Merkmale sowie Unterteilungen, die den Begriff der Verwaltung be-

schreiben und eingrenzen.

Nach dem Gewaltenteilungsprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staats-

gewalt vom Volke durch besondere Organe der Gesetzgebung (Legislative), der

vollziehenden Gewalt (Exekutive) und der Rechtsprechung (Judikative) ausgebt.

Die vollziehende Gewalt setzt sich aus der Regierung (Gubernative) und der Ver-

waltung (Administrative) zusammen.

a) Formelle Differenzierungen

Verwaltung im materiellen Sinne erfasst nur die typischen Verwaltungsttigkei-

ten, wie z. B. den Erlass von Verwaltungsakten. Ausgenommen sind Handlun-

gen der Judikative oder Legislative.

Verwaltung im organisatorischen Sinne meint die Gesamtheit der Stellen, die

berwiegend Verwaltungsaufgaben wahrnehmen, also Verwaltungstrger und

ihre Organe, z. B. das Land, die Bezirksregierungen, die Gemeinden und die

Brgermeister.

2

Verwaltung im formellen Sinne knpft an den Begriff der Verwaltung im orga-

nisatorischen Sinne an und erfasst daher alle Ttigkeiten von Verwaltungsor-

ganen unabhngig davon, ob es sich auch materiell um Verwaltungsttigkei-

ten handelt.

b) Materielle Differenzierungen

Ordnungsverwaltung: Gefahrenabwehr

Leistungsverwaltung: Erbringung von Leistungen

Finanzverwaltung: Beschaffung der fr den Staat erforderlichen Finanzmittel

durch die Erhebung von Steuern und anderen Abgaben

Fiskalverwaltung: Beschaffung von fr die Wahrnehmung von Verwaltungst-

tigkeit notwendigen Mitteln

2. Trger der Verwaltung

Trger der Verwaltung ist der Staat. Konkreter Bund und Lnder, den nur diese

sind Trger der sog. unmittelbaren Staatsverwaltung. Sie handeln durch ihre Or-

gane, die (Bundes-/Landes-) Behrden, die die Verwaltungsaufgaben gegenber

den Brgern wahrnehmen.

Dagegen wird die sog. mittelbare Staatsverwaltung durch juristische Personen

des ffentlichen Rechts, nmlich Krperschaften (z. B. Gemeinden, als Gebiets-

krperschaft des ffentlichen Rechts), Anstalten (z. B. Sparkasse) und Stiftungen

ausgebt.

In gewissen Grenzen steht es dem Staat auch offen, durch private Rechtstrger

(natrliche oder juristische Personen des Privatrechts) ffentliche Aufgaben

wahrzunehmen. Diese handeln jedoch nur dann hoheitlich, wenn sie wirksam be-

liehen worden sind, d. h., wenn ihnen aufgrund formell-gesetzlicher Grundlage

durch Hoheitsakt fr einen lngeren Zeitraum die Befugnis eingerumt worden ist,

bestimmte Verwaltungskompetenzen im eigenen Namen und in eigener Verant-

wortung unter Inanspruchnahme der ffentlich-rechtlichen Handlungsformen aus-

zuben. In diesen Fllen spricht man von Verwaltungsprivatrecht.

- Exkurs: Abgrenzung Beliehener / Verwaltungshelfer

Beide sind natrliche oder juristische Personen des Privatrechts.

Der durch oder aufgrund eines Gesetzes Beliehene nimmt selbstndig hoheitli-

che Verwaltungsaufgaben in den Handlungsformen des ffentlichen Rechts im

eigenen Namen war.

Der Verwaltungshelfer hingegen untersttzt eine Behrde durch Hilfsttigkeit im

Auftrag und nach Weisung der Behrde.

Der Beliehene ist selbst Behrde, das Handeln des Verwaltungshelfers wird einer

Behrde unmittelbar zugerechnet.

3. Behrden

Behrden sind die Organe der nicht selbst handlungsfhigen Verwaltungstrger.

3

Der Behrdenbegriff wird im Verwaltungsrecht mit zwei unterschiedlichen Bedeu-

tungen verwendet:

Behrde im materiellen (funktionellen) Sinne:

Der Behrdenbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts ist in 1 Abs. 4

VwVfG/LVwVfG definiert als jede staatliche Stelle, die Aufgaben der ffentli-

chen Verwaltung wahrnimmt. Die Funktion der Einrichtung steht also im Vor-

dergrund.

Behrde im formell-organisatorischen Sinne:

Behrden im formell-organisatorischen Sinne sind organisatorische Einheiten,

durch die juristische Personen des ffentlichen Rechts Verwaltungsaufgaben

erfllen (z. B. Finanzamt, Brgermeister, Landrat, Regierungsprsident).

III. Abgrenzung zwischen ffentlichem Recht und Privatrecht

Eine Norm gehrt entweder dem Privatrecht oder dem ffentlichen Recht an, wobei

das Strafrecht dem ffentlichen Recht zugerechnet wird.

Das Privatrecht regelt die Rechtsbeziehung zwischen zwei gleichgestellten Perso-

nen, die dieselben Befugnisse haben. Rechte und Pflichten knnen zwischen ihnen

nur durch Vertrag oder durch Gesetz begrndet werden.

Das ffentliche Recht hingegen regelt insbesondere hoheitliche Ttigkeiten.

Zur Abgrenzung dieser beiden Rechtsgebiete wurden mehrere Theorien entwickelt.1

Relevant ist diese Abgrenzung insbesondere im Rahmen der verwaltungsgerichtli-

chen Klage. Gem 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist der Rechtsweg zu den Verwaltungs-

gerichten dann erffnet, wenn es sich um eine ffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht

verfassungsrechtlicher Art handelt.

1. Subordinationstheorie (ber- Unterordnungstheorie)

Die Subordinationstheorie stellt auf das Verhltnis zwischen den Beteiligten ab.

Besteht zwischen diesen ein ber- Unterordnungsverhltnis, d. h., dass genau

einer der Beteiligten mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet ist, ist das Ver-

hltnis ffentlich-rechtlicher Natur. Diese Theorie kann folglich nur angewendet

werden, sofern sich der Staat (z. B. in Form einer Behrde) und ein Brger ge-

genber stehen. Sofern die Beziehung der Beteiligten durch Gleichordnung ge-

prgt ist, handele es sich um eine privatrechtliche Beziehung.

Schwchen hat diese Theorie insbesondere deshalb, weil dem Staat auch privat-

rechtliches Handeln mglich ist und er trotzdem dem Brger in einer bergeord-

neten Position gegenber stehen kann. Umgekehrt kann auch in einem privat-

rechtlichen Verhltnis ein ber- Unterordnungsverhltnis vorliegen (Direktionsbe-

fugnisse des Arbeitgebers gegenber dem Arbeitnehmer). Und letztlich besteht

die Mglichkeit von mehreren Hoheitstrgern untereinander ffentlich-rechtliche

Vertrge zu schlieen, ohne dass hierbei ein ber- Unterordnungsverhltnis vor-

liegen wrde.

1 Ausfhrlich dazu siehe z. B. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 2011, 2, Rn. 21 ff.

4

2. Sonderrechtstheorie (Zuordnungstheorie, modifizierte Subjektstheorie)

(h.M.)

Nach dieser Theorie ist eine Streitigkeit oder ein Rechtsverhltnis dann ffentlich-

rechtlich, wenn die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zugrunde

liegenden Normen solche des ffentlichen Rechts sind. Dies ist dann der Fall.

wenn sie einen Trger ffentlicher Gewalt in seiner spezifisch hoheitlichen Funk-

tion befugen oder verpflichten. Damit fllt z. B. ein Groteil der Ttigkeit der Fis-

kalverwaltung aus dem Bereich des ffentlichen Rechts heraus, da beispielsweise

ein Kaufvertrag ber Bleistifte gerade nicht den Hoheitstrger als solchen be-

fugt und/oder verpflichtet; (Gegenbeispiel (in dem der Hoheitstrger nicht als sol-

cher befugt oder verpflichtet wird): Sachmngelnormen des BGB).

Nach dieser Theorie erfolgt die Bestimmung des Rechtsgebiets also schrittweise:

Zunchst mssen die streitentscheidenden bzw. die dem Rechtsverhltnis zu-

grunde liegenden Normen ermittelt werden, sodann muss festgestellt werden, ob

diese Vorschriften im oben genannten Sinne ffentlich-rechtlich sind.

IV. Gesetzmigkeit der Verwaltung

Der Grundsatz der Gesetzmigkeit der Verwaltung wird aus dem Rechtsstaatsprin-

zip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitet. Er lsst sich unterteilen in den Grundsatz des

Vorrangs des Gesetzes und in den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes.

1. Vorrang des Gesetzes

Vorrang des Gesetzes bedeutet, dass die Verwaltung keine Manahmen treffen

darf, die einem bestehenden Gesetz widersprechen (kurz: Kein Handeln gegen

das Gesetz!).

2. Vorbehalt des Gesetzes

Aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes darf die Verwaltung nur ttig werden,

wenn sie durch ein formelles Gesetz dazu ermchtigt ist (kurz: Kein Handeln oh-

ne Gesetz!).

Zu differenzieren ist jedoch, ob die Verwaltung im Rahmen der Eingriffsverwal-

tung oder im Rahmen der Leistungsverwaltung ttig wird. Whrend der Vorbehalt

des Gesetzes im Rahmen der Eingriffsverwaltung unstreitig zur Geltung kommt

(wegen des dahinterstehenden Grundrechtsschutzes), kommt dieser im Rahmen

der Leistungsverwaltung nur abgeschwcht zur Geltung: Ausreichend ist hier ir-

gendeine demokratische Legitimation. Hufig wird dies ein Haushaltsansatz im

Haushaltsplan i. V. m. einer Vergaberichtlinie sein.

5

B. Die wichtigsten Klagearten

I. Die Anfechtungsklage, 42 Abs. 1 1. Var. VwGO

A. Zulssigkeit:

1. Erffnung des Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 VwGO

2. Statthafte Klageart, 88 VwGO

richtet sich nach Klagebegehren, welches sich hier auf den Angriff eines VAs

i. S. v. 35 VwVfG richten muss (Beachte: 86 Abs. 3 VwGO Umdeutung)

Problematisch: nichtiger VA, Nicht-Akt, Erledigung

3. Klagebefugnis 42 Abs. 2 VwGO

Mglichkeit der subjektiven Rechtsverletzung des Klgers (sog. Mglichkeits-

theorie)

Wenn der Klger Adressat eines belastenden VAs ist, besteht zumindest die

Mglichkeit einer Verletzung seiner allgemeinen Handlungsfreiheit, Art. 2 Abs.

1 GG (Adressatentheorie).

Wenn der Klger nicht Adressat des VAs ist, sondern nur mittelbar von einem

einen anderen begnstigenden VA belastet wird, kommt es fr das Vorliegen

der Klagebefugnis darauf an, ob die streitentscheidende Norm auch Dritte

schtzt (Schutznormtheorie).

4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 1 S. 2 VwGO

entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW

5. Klagefrist, 74 Abs. 1 VwGO (1 Monat) oder 58 VwGO, wenn keine Rechtsmit-

telbelehrung erfolgte (beide Abstze beachten)

6. Klagegegner 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: Rechtstrger der Erlassbehrde

Wegfall des Behrdenprinzip: Durch das JustG NW ist mit Wirkung zum 01.

Januar 2011 das Behrdenprinzip durch den bundesgesetzlichen Regelfall,

das Rechtstrgerprinzip ersetzt worden. Vormals galt 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO

i. V. m. 5 Abs. 2 AGVwGO. Nun wurde 5 Abs. 2 AGVwGO ersatzlos auf-

gehoben. Damit ist die Anfechtungsklage gegen den Behrdentrger zu rich-

ten, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO

Die folgenden vier Punkte knnen als gegeben vorausgesetzt werden, es sei

denn, der Sachverhalt enthlt deutliche Anhaltspunkte fr einen Ausnahmefall!

8. Allgemeines Rechtsschutzbedrfnis fehlt, wenn

- der Klger den Erfolg auf einfacherem Weg erreichen kann

- die Klage fr den Klger ohne Nutzen ist

- die Klage querulatorisch ist.

9. Ordnungsmigkeit der Klageerhebung: Form, 81 VwGO (schriftlich oder zu Pro-

tokoll der Geschftsstelle), Inhalt der Klageschrift nach 82 VwGO

10. Keine anderweitige Rechtshngigkeit, 173 VwGO i. V. m. 17 Abs. 1 S. 2 GVG

6

11. Keine entgegenstehende Rechtskraft, 121, 173 VwGO

B. Begrndetheit:

Die Anfechtungsklage ist begrndet, soweit der VA rechtswidrig und der Klger da-

durch in seinen Rechten verletzt ist 113 Abs. 1 S. 1 VwGO

1. Ermchtigungsgrundlage des erlassenen VAs

a) bei Eingriffsverwaltung (belastenden VAen): Gesetzesvorbehalt beachten

b) bei Leistungsverwaltung zumindest abgeschwchten Gesetzesvorbehalt (=

demokratische Legitimation durch Nachweis der Mittel im Haushaltsplan und z. B.

Vergaberichtlinie) beachten

2. Formelle Rechtmigkeit des VAs

a) Zustndigkeit der Behrde (sachlich, rtlich, instanziell)

b) Verfahren beim VA-Erlass, 9 ff. VwVfG (NW), insbesondere Anhrung der

Beteiligten, 28 Abs. 1, 2 VwVfG (Beachte: Heilungsmglichkeit nach 45 Abs. 1

Nr. 3, Abs. 2 S. 1 VwVfG)

c) Form: grds. formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG; Ausnahme: schriftlicher VA muss

schriftliche Begrndung enthalten 39 Abs. 1 VwVfG

d) Bekanntgabe, 41, 43 VwVfG (Beachte fr Zustellung: VwZG bzw. LZG)

e) Begrndung, 39 Abs. 1 VwVfG; Entbehrlichkeit der Begrndung 39 Abs. 2;

Heilung nach 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1 VwVfG

f) Rechtsbehelfsbelehrung, soweit diese fehlt, betrgt die Rechtsmittelfrist gem.

58, 70 Abs. 2 VwGO 1 Jahr

g) Heilung von Formfehlern, 45 VwVfG

3. Materielle Rechtmigkeit des VAs

a) Wirksamkeit der Ermchtigungsgrundlage und verfassungskonforme Ausle-

gung

Vereinbarkeit mit hherrangigem Recht (Beachte: nur bei Hinweis im SV)

b) Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermchtigungsgrundlage und

Subsumtion des Sachverhalts unter eben diese.

ggf. Sonderproblem: unbestimmter Rechtsbegriff auf Tatbestandsseite

4. Ermessensfehlerfreie Entscheidung (auf der Rechtsfolgenseite der Ermchti-

gungsgrundlage)

a) Ist der Behrde ein Ermessen eingerumt?

b) Ermessensfehler

aa) 114 S. 1 1. Var. VwGO: Ermessensberschreitung

VA setzt Rechtsfolge, die nicht mehr von der Ermchtigungsgrundlage

gedeckt ist (z. B. wegen Versto gegen das Verhltnismigkeitsprin-

zip!)

bb) 114 S. 1 2. Var. VwGO: Ermessensfehlgebrauch

Behrde lsst sich nicht ausschlielich vom Zweck der Ermessensvor-

schrift leiten

- Abwgungsdefizit

- sachfremde Erwgungen

cc) Ermessensnichtgebrauch/-unterschreitung

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Behrde macht von dem ihr eingerumten Ermessen keinen Gebrauch,

weil sie sich irrig fr gebunden hlt oder die Grenzen des eingerumten

Ermessen verkrzt.

c) Eventuell Ermessensreduzierung auf Null, dann rechtliche Bindung auf der

Rechtsfolgenseite auf eine einzige rechtmige Entscheidung.

5. Unbeachtlichkeit formeller Rechtsfehler, 46 VwVfG

6. Subjektive Rechtsverletzung

Feststellung, dass subj. Rechte des Klgers verletzt (Schutznormtheorie)

II. Die Verpflichtungsklage, 42 Abs. 1 2. Var. VwGO

A. Zulssigkeit

1. Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

2. Statthafte Klageart, 42 Abs. 1 VwGO

Klagebegehren ist gerichtet auf den Erlass eines unterbliebenen oder aufge-

hobenen VAs

3. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO

Hat der Klger mglicherweise einen Anspruch (subjektiv-ffentliches Recht)

auf Erlass des begehrten VA?

4. ggf. Vorverfahren, 68 Abs. 2, 1 VwGO

entfllt in NRW regelmig aufgrund 110 Abs. 1 JustG NW

5. Klagefrist, 74 Abs. 2, 1 VwGO

6. Klagegegner, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

7. Partei-, Prozess-, Beteiligtenfhigkeit, 61-63 VwGO

Die Punkte 8 bis 11 sind mit denen der Anfechtungsklage identisch, siehe oben.

B. Begrndetheit

Die Verpflichtungsklage ist begrndet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des

Erlass des begehrten VA rechtswidrig war und der Klger dadurch in seinen Rechten

verletzt ist, 113 Abs. 5 S. 1 VwGO.

1. Anspruch des Klgers auf Erlass des begehrten VAs

Anspruchsgrundlage identifizieren

Materielle Voraussetzungen des Anspruchs herausarbeiten, und dann den

Sachverhalt unter die Tatbestandsvoraussetzungen subsumieren.

2. subjektive Rechtsverletzung des Klgers: Dieser Punkt ist unproblematisch, wenn

die Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, da die Nichterfllung eines rechtm-

igen Anspruchs denknotwendig eine Rechtsverletzung beinhaltet. Allerdings soll

hier auf den Spezialfall der Drittverpflichtungsklage hingewiesen werden; In diesen

Fllen ist eine eingehendere Begrndung zur subjektiven Rechtsverletzung hinsicht-

lich der drittschtzenden Wirkung der in Rede stehenden Norm erforderlich.

3. Rechtsfolge des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen

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a) Bei gebundener Entscheidung oder einer Ermessensreduzierung auf Null

ist der Erfolg der Klage in Form eines sog. Bescheidungsurteils, d. h., das Ge-

richt verurteilt die Behrde zum Erlass des begehrten VAs.

b) Bei begrndeten Ansprchen auf Ermessensentscheidungen ist die Beson-

derheit zu beachten, dass das Gericht das Ermessen nicht an Stelle der Be-

hrde ausben kann. Solche Entscheidungen sind daher nicht spruchreif und

in dem Urteil wird die Behrde nur verpflichtet eine ermessensfehlerfreie

Entscheidung zu treffen.

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C. Der Verwaltungsakt

I. Begriff und Bedeutung des Verwaltungsakts, 35 VwVfG

1. Einfhrung

Zur Verwirklichung ihrer Aufgaben stehen der Verwaltung verschiedene Hand-

lungsformen zur Verfgung. Dabei knpft das Gesetz an die verschieden Hand-

lungsformen unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen insbesondere

auch bezglich der Rechtsschutzmglichkeiten. Die praktisch bedeutsamste f-

fentlich-rechtliche Handlungsform der Verwaltung ist der Verwaltungsakt.2

2. Legaldefinition, 35 S. 1 VwVfG

In 35 S. 1 VwVfG wird der Verwaltungsakt legaldefiniert als jede Verfgung,

Entscheidung oder andere hoheitliche Manahme, die eine Behrde zur Rege-

lung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts trifft und die auf

unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet ist.

3. Anwendungsbereich des 35 VwVfG

Gem. 1 Abs. 1 VwVfG gilt die Begriffsbestimmung des VA subsidir (d. h. wenn

35 S. 1 VwVfG als lex generalis nicht von einer spezielleren Vorschrift verdrngt

wird) im Rahmen des Anwendungsbereichs des VwVfG (also insbesondere bei

Manahmen von Bundesbehrden, 1 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 VwVfG).

Fr die Einordnung landesbehrdlicher Manahmen ist umstritten, ob die VwGO

insoweit mit dem Begriff des Verwaltungsakts (vgl. 42, 68 ff., 113 VwGO) auf

Bundes- oder Landesrecht Bezug nimmt. Da jedoch die jeweiligen 35 S. 1 des

VwVfG und des VwVfG NW wortlautidentisch sind, ist dieser Streit in NRW nur

von akademischer Bedeutung.

4. Verhltnis zu anderen Handlungsformen

Im Zentrum des Verwaltungsverfahrensrechts steht der Verwaltungsakt. Andere

Handlungsformen der Verwaltung wurden erst im Laufe der Zeit um den Begriff

des Verwaltungsakts herum entwickelt. Infolgedessen sind die brigen Arten des

Verwaltungshandelns typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass es ihnen an

einzelnen Tatbestandsmerkmalen des 35 S. 1 VwVfG (s. u.) fehlt.

In der Fallbearbeitung ist daher eine kontradiktorische Abgrenzung vorzunehmen:

Handelt die Verwaltung ffentlich-rechtlich oder privatrechtlich? Ist die Manahme

auf die Herbeifhrung einer Rechtsfolge gerichtet, oder handelt es sich um sog.

schlichtes Verwaltungshandeln? Kommt ihr Auenwirkung zu, oder ist sie blo-

es Verwaltungsinternum?

2 Eine Einfhrung zum Verwaltungsakt findet sich bei Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34.

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Eine detaillierte Auseinandersetzung mit den einzelnen Begriffsmerkmalen des

Verwaltungsakts ist indessen nur dort erforderlich, wo der Sachverhalt an der

Verwaltungsaktsqualitt der Verwaltungsmanahme zweifeln lsst. An welcher

Stelle eines Gutachtens zu prfen ist, ob eine bestimmte Verwaltungsmanahme

einen Verwaltungsakt darstellt, ist von der Aufgabenstellung abhngig, z. B.:

Ist die Fallfrage auf die Prfung der Erfolgsaussichten einer Klage gerichtet,

so muss i. R. d. statthaften Klageart der Charakter der Behrdenhandlung un-

tersucht werden: Nur wenn ein Verwaltungsakt streitgegenstndlich ist, sind

die daher sog. VA-Klagen (Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungs-

feststellungsklage) zulssig.

Geht es dagegen um eine Prfung ausschlielich der Rechtmigkeit einer

Manahme, muss deren Verwaltungsaktsqualitt schon aus logischen Erw-

gungen an erster Stelle geprft werden. Denn je nach Rechtsnatur ergeben

sich unterschiedliche Rechtsmigkeitsvoraussetzungen fr die jeweilige

Manahme.

II. Begriffsmerkmale des Verwaltungsakts

Die Definition des 35 S. 1 VwVfG lsst sich in sechs konstitutive Tatbestandmerk-

male unterteilen3:

1. Hoheitliche Manahme

Eine Manahme ist jede auch konkludente Willensuerung. Als Beispiele

hierfr werden in 35 S. 1 VwVfG exemplarisch die Verfgung und die Entschei-

dung genannt. Handlungen, denen es an jedwedem Erklrungswert fehlt, sind

keine Manahmen i. S. d. 35 S. 1 VwVfG. Das ist insbesondere der Fall, wenn

die Behrde unttig bleibt. Unttigkeit oder Schweigen knnen nicht als Handlun-

gen i.S.d. 35 S.1 VwVfG qualifiziert werden.

Das Merkmal hoheitlich wird dahingehend ausgelegt, dass die Manahme ein-

seitig von der Verwaltung getroffen wird. Dies ist beispielsweise nicht der Fall bei

einem ffentlich-rechtlichen Vertrag. Die Abgrenzung fllt vor allem bei mitwir-

kungsbedrftigen Verwaltungsakten schwer, welche eine Beteiligung des Adres-

saten am Verwaltungsverfahren erfordern (hufig i. F. e Antrags, z. B. einer Ge-

nehmigung). Unterscheidungskriterium ist insofern die Mglichkeit des Brgers

zur inhaltlichen Einflussnahme. Fehlt es hieran, kann der Brger zwar ber das

Ob nicht aber ber das Wie der Behrdenentscheidung bestimmen. Damit ist

die Manahme hoheitlich und stellt allenfalls einen mitwirkungsbedrftigen Ver-

waltungsakt dar.

3 Zu den Merkmalen des Verwaltungsaktsbegriffs mit Beispielfllen Kahl, JURA 2001, 505.

11

2. Auf dem Gebiet des ffentlichen Rechts

Die Manahme muss darber hinaus ffentlich-rechtlich sein. Insoweit finden die

allgemeinen Theorien zur Abgrenzung des ffentlichen Rechts vom Privatrecht

Anwendung (siehe oben). In der Fallbearbeitung ist dies hufig bereits Gegen-

stand der Prfung der Erffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1

VwGO. Insofern reicht regelmig ein Verweis auf die Ausfhrungen zur Erff-

nung des Rechtswegs aus.

Vom 35 S. 1 VwVfG nicht erfasst werden privatrechtliche Willenerklrungen der

Verwaltung, etwa zum Abschluss eines Kaufvertrags ber Bromaterial i. R. d

sog. fiskalischen Verwaltungshandelns.

Schwierigkeiten bei der Zuordnung einer Manahme entstehen, wenn sowohl f-

fentlich-rechtliche als auch zivilrechtliche Rechtsgrundlagen in Betracht kommen.4

Als Ansatzpunkt zur Bestimmung des Rechtsgebiets kann der Zweck der Ma-

nahme dienen.

Besonderheit:

Einzelne Rechtsverhltnisse, insbesondere im Zusammenhang mit Subventionen

und der Benutzung von ffentlichen Einrichtungen (Leistungsverwaltung), knnen

zweistufig ausgestaltet werden (Zweistufentheorie). Die erste Stufe, das Ob der

Leistungsgewhrung (Grundverhltnis), ist in diesen Fllen ffentlich-rechtlicher

Natur. Die zweite Stufe, das Wie (Abwicklungsverhltnis), kann entweder ffent-

lich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein.

3. Behrde

Die Manahme muss einer Behrde zurechenbar sein. Behrde im funktionellen

Sinne des 35 S. 1 VwVfG ist nach der Legaldefinition des 1 Abs. 4 VwVfG je-

de Stelle, die Aufgaben der ffentlichen Verwaltung (unter Einsatz obrigkeitlicher

Gewalt) wahrnimmt. Zurechenbarkeit ist gegeben, wenn die Manahme rechtlich

auf die Behrde zurckzufhren ist.

Werden Organe der Legislative oder der Judikative verwaltend ttig, also nicht in

ihrer spezifischen Funktion als Gesetzgebungs- bzw. Rechtsprechungsorgan, so

unterfallen sie nach dem oben Gesagten ebenfalls dem Behrdenbegriff des 1

Abs. 4 VwVfG. Auch Privatpersonen knnen demnach Behrden sein, wenn ih-

nen durch Beleihung Hoheitsrechte bertragen wurden.5

4. Regelung

Eine Manahme, die zur Regelung i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ergeht, ist darauf ge-

richtet, unmittelbar eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Dies ist der Fall,

4 Ein Schulbeispiel hierfr stellt die Ausbung des Hausrechts dar, empfehlenswert dazu der Fall bei

Zilkens, JuS 2003, 165. 5 Im brigen vergleiche oben zum Behrdenbegriff.

12

wenn Rechte oder Pflichten des Betroffenen begrndet, gendert, aufgehoben

werden oder ihr (Nicht)Bestehen festgestellt wird. Entscheidend ist, dass die Re-

gelungswirkung von der Behrde bezweckt ist (Finalitt der Regelung). Die blo

zufllige oder mittelbare Setzung einer Rechtsfolge ist fr dieses Merkmal gerade

nicht ausreichend.

Unter diesem Gesichtspunkt stellt auch die verbindliche Ablehnung eines Antrags

auf Erlass eines Verwaltungsakts (= Versagungsakt) einen Verwaltungsakt dar.

- Exkurs:

Dies ergibt sich allerdings nicht aus der sog. actus contrarius-Theorie, wonach

der Gegenakt (actus contrarius) die Rechtsnatur des Ausgangsakts (actus pri-

mus) teilt. Kehrseite des Erlasses eines Verwaltungsakts ist nmlich nicht deren

Verweigerung, sondern die Aufhebung des Verwaltungsakts.

Anhand des Begriffsmerkmals der Regelung lsst sich der Verwaltungsakt vom

sog. schlichten Verwaltungshandeln abgrenzen. Hierunter werden alle Manah-

men der Verwaltung verstanden, denen jedweder auch ein konkludenter Re-

gelungscharakter fehlt. Das sind zum einen Realakte, also Handlungen, die einen

tatschlichen, aber keinen rechtlichen Erfolg herbeifhren (z. B. der Schuss eines

Polizisten auf den Bankruber) und zum anderen bloe (Wissens-) Erklrungen

ohne Rechtswirkung (z. B. ein Hinweis zur Produktwarnung).

Soll mit der Manahme lediglich der Inhalt eines bereits erlassenen Verwaltungs-

akts nochmals aufgezeigt werden (wiederholende Verfgung), ist damit keine

Regelungswirkung verbunden. Dagegen stellt der sog. Zweitbescheid eine er-

neute Sachentscheidung dar, da eine erneute Prfung der Sachlage stattfindet.

Der Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt.

Der Neubescheid; sog. Zweitbescheid ist daher ein Verwaltungsakt. Kein Verwal-

tungsakt ist indes die Ankndigung des Erlasses eines zuknftigen Verwaltungs-

akts.

Weiterhin dient das Kriterium der Regelung zur Abgrenzung des Verwaltungsakts

von den einen Verwaltungsakt lediglich vorbereitenden Manahmen (beachte in-

sofern auch 44a VwGO) oder von Teilakten ohne abschlieende Regelungswir-

kung.

- Exkurs: Arten von Verwaltungsakten

Die mglichen Regelungsinhalte eines Verwaltungsakts sind vielfltig. Eine grobe

Einteilung in verschiedene Kategorien kann wie folgt vorgenommen werden:

a) Befehlende, gestaltende und feststellende Verwaltungsakte

Whrend der befehlende Verwaltungsakt dem Brger ein bestimmtes Verhalten

vorschreibt (z. B. ein polizeilicher Platzverweis), wird mit dem rechtsgestaltenden

13

Verwaltungsakt ein konkretes Rechtsverhltnis begrndet, gendert, aufgehoben

oder beendet (z. B. die Beamtenernennung).

Durch den feststellenden Verwaltungsakt6 wird ein Recht oder eine rechtlich er-

hebliche Eigenschaft einer Person oder einer Sache festgestellt (z. B. die Fest-

stellung der Staatsbrgerschaft). Hiervon zu unterscheiden, ist der bloe Hinweis

auf die geltende Rechtslage. Dieser ist nicht dazu bestimmt, eine Rechtsfolge zu

setzen, sondern ist eine bloe Wissenserklrung.

b) Begnstigende und belastende Verwaltungsakte

Der begnstigende Verwaltungsakt wird in 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG legaldefiniert.

Hierunter fallen demnach Verwaltungsakte, die ein Recht oder einen rechtlich er-

heblichen Vorteil begrnden bzw. besttigen. Alle brigen Verwaltungsakte (fr

die 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG gilt) sind fr den Betroffenen nachteilig und daher be-

lastend. Das sind insbesondere Verwaltungsakte, die Pflichten begrnden, Rech-

te entziehen oder die Begrndung eines Rechts versagen (z. B. Ablehnung einer

Baugenehmigung).

c) Vollstreckbare Verwaltungsakte

Vollstreckbar sind nur Verwaltungsakte, die dem Betroffenen Verhaltenspflichten

auferlegen (befehlender Verwaltungsakt). Diese mssen sich aus dem Tenor

selbst ergeben, die Begrndung kann nur zur Bestimmung des Bindungsumfangs

herangezogen werden. Ein vollstreckungsfhiger Inhalt fehlt etwa bei gestalten-

den oder feststellenden Verwaltungsakten, diese sind lediglich hinsichtlich ihrer

Kosten vollstreckbar.

d) Verwaltungsakte mit Dritt- oder Doppelwirkung

Von einem Verwaltungsakt mit Doppel- oder Drittwirkung wird gesprochen, wenn

dieser gleichzeitig einen Brger begnstigt und einen anderen belastet. Allerdings

wird der Terminus Doppelwirkung auch fr Verwaltungsakte verwendet, die belas-

tende und begnstigende Wirkung bei derselben Person entfalten (sog. Misch-

verwaltungsakt).

e) Vorlufige, vorsorgliche und Verwaltungsakte mit Dauerwirkung

Der vorlufige Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt einer endgltigen Ent-

scheidung durch einen spteren Verwaltungsakt (z. B. der Subventionsbescheid

unter dem Vorbehalt einer spteren Betriebsprfung). Wobei der endgltige Ver-

waltungsakt den vorlufigen ersetzt, ohne dass eine Aufhebung des letzteren er-

forderlich wre (dadurch wird unter anderem die Anwendung von aufhebungser-

schwerenden Vorschriften umgangen, wie z. B. 48 Abs. 2, 4 VwVfG).

Der vorsorgliche Verwaltungsakt steht unter dem Vorbehalt, dass eine seiner Vo-

raussetzungen von einer bestimmten, zustndigen Behrde festgestellt wird.

6 Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 5.11.2009, Az. 4 C 3/09.

14

Durch einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung wird keine zeitpunktbezogene,

sondern eine zeitraumbezogene Regelung erlassen, deren Rechtsfolgen whrend

einer gewissen Zeitspanne gelten (z. B. das Aufstellen eines Verkehrszeichens

oder die Festsetzung einer laufenden Geldleistung).

5. Im Einzelfall

Der Verwaltungsakt i. S. d. 35 S. 1 VwVfG ist als Einzelfallregelung grundstz-

lich konkret-individuell, d. h. auf einen nach Ort, Zeit und sonstigen Umstnden

bestimmten Sachverhalt bezogen (konkret) und an eine oder mehrere, zumindest

bestimmbare Personen (individuell) gerichtet.

Als solches ist der Verwaltungsakt zu unterscheiden von abstrakt-generellen Re-

gelungen (materiellen Rechtsnormen). Grundlage dieser Differenzierung bildet die

Bestimmtheit in Bezug auf den Kreis der betroffenen Personen sowie die Zahl der

erfassten Sachverhalte. Ist allerdings die gewhlte Handlungsform formell un-

zweideutig als VA zu qualifizieren (z. B. durch Betitelung als Bescheid) erbrigt

sich ausnahmsweise eine materielle Bestimmung.

Die in 35 S. 2 VwVfG legaldefinierte konkret-generelle Allgemeinverfgung stellt

ebenfalls eine Einzelfallregelung dar. Beachte: Selbstverstndlich setzt auch die

Allgemeinverfgung voraus, dass die brigen Tatbestandsmerkmale des 35

S. 1 VwVfG vorliegen.

Das Gesetz nennt in 35 S. 2 VwVfG drei Varianten von Allgemeinverfgungen.

Die personenbezogene Verfgung ist an einen nach allgemeinen Merkmalen be-

stimmten oder bestimmbaren Personenkreis gerichtet (z. B. der Platzverweis fr

gewisse Personen aus dem Drogenmilieu). Die sachbezogene Verfgung regelt

ffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache (z. B. die Genehmigung nach 144

Abs. 3 BauGB). Die benutzungsbezogene Verfgung betrifft die Benutzung einer

Sache durch die Allgemeinheit (z. B. Verkehrsschilder oder Benutzungsordnun-

gen bezglich der Nutzung ffentlicher Gebude).

6. Intendierte Auenrechtswirkung

Die Regelung muss auf unmittelbare Rechtswirkung nach auen gerichtet sein.

Der Begriff des Gerichtet seins bringt zum Ausdruck, dass es einerseits unerheb-

lich ist, ob die Auenwirkung tatschlich eintritt, und dass diese anderseits nicht

blo eine mittelbare oder zufllige Konsequenz der Regelung sein darf.

Die Auenwirkung ist zu bejahen, wenn durch die Regelung ein Rechtssubjekt als

Trger eigener Rechte unmittelbar betroffen ist. Anhand der Auenwirkung soll

der Verwaltungsakt von inneradministrativen Akten abgegrenzt werden. Mageb-

lich hierfr ist die Unterscheidung, ob der Betroffene als Teil der Verwaltung oder

als Trger eigener Rechte angesprochen wird.

15

Problemflle ergeben sich diesbezglich hufig i. R. v. Sonderstatusverhltnis-

sen, bei denen eine besondere Rechts- und Pflichtenbeziehung zwischen Brger

zum Staat existiert. Hierunter fallen etwa Strafgefangene, Schler, Studenten so-

wie insbesondere Beamte. In dieser Beziehung wird regelmig zwischen Ma-

nahmen im Grundverhltnis (Auenverhltnis) und Manahmen im Betriebsver-

hltnis (Innenverhltnis) unterschieden.

Wird beispielsweise einem Beamten innerhalb derselben Behrde ein neuer Auf-

gabenbereich zugewiesen (Umsetzung), so ist nur die innerbetriebliche Organisa-

tion der Einrichtung betroffen. Es handelt sich daher um ein bloes Verwaltungs-

internum. Die Versetzung eines Beamten in eine andere Behrde oder in den

Ruhestand betrifft diesen dagegen in seiner persnlichen Rechtssphre und nicht

nur in seiner Funktion als Amtswalter. Es handelt sich dann um eine Regelung mit

Auenwirkung.

7. Bedeutung der ueren Form

Das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des 35 VwVfG bestimmt

sich nach dem objektiven Erklrungsgehalt der behrdlichen Manahme. Ent-

scheidend fr die Verwaltungsaktsqualitt und auch den Regelungsgehalt der

Manahme ist demnach ihre Auslegung nach dem objektiven Empfngerhorizont

entsprechend 157, 133 BGB. Anhaltspunkte hierfr sind neben der ueren

Form auch Inhalt, Umstnde und Begrndung der Behrdenentscheidung sowie

Rechtbehelfsbelehrungen etc. Hingegen kommt es auf die Intention der erlassen-

den Behrde nicht an.

Fehlt es nach dieser Betrachtungsweise an einer oder mehreren Voraussetzun-

gen der Legaldefinition des 35 VwVfG, so liegt nach h. M. dennoch ein sog.

formeller Verwaltungsakt vor, wenn sich aus der ueren Form der Manahme

eindeutig auf den Willen der Behrde, einen Verwaltungsakt zu erlassen, schlie-

en lsst (z. B. bei der Bezeichnung der Manahme als Bescheid, Anordnung

oder Verfgung). In diesem Fall ist der materielle Gehalt der Manahme bedeu-

tungslos, kann also z. B. auch zivilrechtlicher Natur sein. Nach anderer Auffas-

sung kann die Form allenfalls als Indiz fr das tatschlich Gewollte dienen und

nicht per se die Verwaltungsaktsqualitt begrnden.7 Gegen diese Ansicht lsst

sich jedoch einwenden, dass der Brger dadurch im Vergleich zur rechtskundigen

Behrde einem unverhltnismig hheren Rechtsschutzrisiko ausgesetzt wird.

Da es allein im Handlungsbereich, ob berhaupt ein VA ergeht, soll sie auch das

Risiko einer Fehlentscheidung prozessual verantworten.

Die Frage, wie die Behrde htte handeln mssen, also ob der formelle Verwal-

tungsakt seinem Inhalt nach z. B. in Form einer privatrechtlichen Willenserklrung

rechtmig gewesen wre, ist keine Frage der Rechtsnatur der Manahme, son-

7 Vokuhle/Kaufhold, JuS 2011, 34 (36); anders die h. M., BVerwGE 18, 1; eine dritte Ansicht diffe-

renziert zwischen materiell- und prozuessualrechtlichem Verwaltungsaktsbegriff, so z. B. Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 15.

16

dern der Rechtmigkeit. Darauf kommt es aber nicht an: Der (nur) formelle Ver-

waltungsakt ist ohnehin rechtswidrig, da er die materiellen Voraussetzungen des

35 S. 1 VwVfG nicht erfllt.

III. Funktionen und Rechtsfolgen des Verwaltungsakts

Der Verwaltungsakt ist als Zweckbegriff zu verstehen. Diese Funktionen des Verwal-

tungsakts8 lassen sich an vier Begriffen festmachen:

1. Stabilisierungsfunktion9

Durch einen Verwaltungsakt kann bindend festgestellt werden, dass eine be-

stimmte generell-abstrakte Regelung auf einen konkreten Einzelfall (nicht) an-

wendbar ist.10 Ein solcher feststellender VA dient dazu die gesetzlichen Rechte

und Pflichten des Brgers im Einzelfall deklaratorisch festzuhalten.

Entscheidend fr das Bestehen einer Pflicht bzw. eines Rechts ist in diesem Fall

die abstrakt-generelle Gesetzesnorm.

Die erlassende Behrde bindet dabei nicht nur den Adressaten, sondern auch

sich selbst: Eine Aufhebung des Verwaltungsaktes kommt nur unter den Voraus-

setzungen der 48, 49 und 51 VwVfG in Betracht. Andere Behrden und Ver-

waltungstrger haben ihren Entscheidungen die Regelungen des Verwaltungs-

akts zu Grunde zu legen (sog. Tatbestandswirkung). Mithin wirkt der Verwal-

tungsakt durch seine Verbindlichkeit stabilisierend und erzeugt Rechtssicherheit.

Daraus folgt, dass der Adressat eines feststellenden VA diesen anfechten muss,

wenn er mit der getroffenen Feststellung unzufrieden ist. Denn ansonsten er-

wchst dieser in Bestandskraft.

2. Verfahrensfunktion

Dem Verwaltungsakt kommt neben der materiell-rechtlichen auch eine verfah-

rensrechtliche Bedeutung zu, indem er gem. 9 VwVfG das Verwaltungsverfah-

ren formell abschliet. Strebt die Behrde den Erlass eines Verwaltungsakts an,

so ist sie an die Einhaltung der Verfahrensvorschriften der 9 ff. VwVfG gebun-

den (z. B. Anhrungspflicht gem. 28 VwVfG, Formerfordernisse gem. 37

Abs. 2-5 VwVfG, Begrndungspflicht gem. 39 VwVfG).

3. Titelfunktion

Der Verwaltungsakt ist Vollstreckungstitel (allerdings nur soweit ein vollstreckba-

rer Inhalt gegeben ist), 6 Abs. 1 VwVG. Die Besttigung durch ein Gerichtsurteil

8 In aller Krze hierzu Fehling, JA 1997, 482 m. w. N.

9 Auch Konkretisierungs-, Individualisierungs- oder Klarstellungsfunktion.

10 So wrtlich BVerwG, NVwZ 1988, 941; s. schon oben die Definition Mayers.

17

ist nicht erforderlich. Mit dem Verwaltungsakt hat die Behrde daher ein Mittel zur

zwangsweisen Rechtsdurchsetzung.

4. Verwaltungsprozessuale Funktion

Die Qualitt einer Manahme als Verwaltungsakt ist fr die Art des i. R. d. VwGO

gewhrten Rechtsschutzes ausschlaggebend. Fr Klagen, die gegen einen Ver-

waltungsakt oder auf den Erlass eines Verwaltungsakts gerichtet sind, sind je-

weils eigene Klagearten statthaft.11 Hieraus ergeben sich Konsequenzen fr die

Sachentscheidungsvoraussetzungen (z. B. die Fristenregelung des 74 VwGO)

und weitere Besonderheiten (z. B. der Suspensiveffekt i. R. d. vorlufigen

Rechtsschutzes, also die aufschiebende Wirkung der gegen den Verwaltungsakt

erhobenen Rechtsbehelfe, 80 Abs. 1 VwGO).

IV. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Verwaltungsakts (Existenz, Wirksamkeit,

Bekanntgabe, und Bestandskraft)12

1. Rechtswidrigkeit

Entscheidend fr die Rechtswirksamkeit eines Verwaltungsakts ist gem. 43

Abs. 1 VwVfG allein seine Bekanntgabe gegenber dem Betroffenen. Ab diesem

Zeitpunkt ist der Verwaltungsakt fr den Betroffenen wie die Behrde verbindlich.

Auf die (formelle oder materielle) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kommt es

dagegen grundstzlich nicht an. Die Begriffe der Wirksamkeit und der Rechtm-

igkeit sind daher streng auseinander zu halten. Ausnahmsweise kann ein

rechtswidriger Verwaltungsakt jedoch nichtig und damit unwirksam sein, wenn die

Voraussetzungen des 44 Abs. 1, 2 VwVfG vorliegen.

2. Existenz

Die Existenz eines Verwaltungsakts beginnt mit seiner wirksamen Bekanntgabe

nach 41 VwVfG an zumindest (irgend-)einen Betroffenen. Erst ab diesem Mo-

ment kann der Verwaltungsakt auch von Beteiligten denen gegenber der Ver-

waltungsakt (noch) nicht bekannt gegeben wurde angefochten werden (strei-

tig!).13 Vor Bekanntgabe, bei unwirksamer Bekanntgabe oder der Behrde nicht

zurechenbarer Bekanntgabe handelt es sich um einen sog. Nicht-Verwaltungsakt,

der ein rechtliches Nullum darstellt.

3. Wirksamkeit

Die Existenz ist zu trennen von der Wirksamkeit des Verwaltungsakts, welche in

43 VwVfG geregelt ist. Bei der Wirksamkeit muss wiederum zwischen der ue-

ren und der inneren Wirksamkeit unterschieden werden.

11

Zur Anfechtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. I.; zur Verpflichtungsklage s. o. Gliederungspunkt B. II. 12

Zum Leben eines Verwaltungsakts lesenswert: Herrmann, ZJS 2011, 25. 13

So BVerwG, NVwZ 1987, 330, demzufolge zuvor ggf. eine Feststellungsklage gem. 43 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zulssig ist (a. A. BeckOK VwVfG -Tiedemann, 41 Rn. 61: 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO); zum Scheinverwaltungsakt: Blunk/Schroeder, JuS 2005, 602.

18

a) uere Wirksamkeit

uerlich wirksam wird ein Verwaltungsakt gem. 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur fr

den Betroffenen, demgegenber der Verwaltungsakt individuell bekannt gegeben

wurde. Derselbe Verwaltungsakt kann daher gegenber mehreren Beteiligten zu

unterschiedlichen Zeitpunkten wirksam werden. Mit der ueren Wirksamkeit wird

der Betroffene wie auch die erlassende Behrde an die im Verwaltungsakt ge-

troffene Regelung gebunden und die Rechtsbehelfsfristen beginnen zu laufen.

b) Innere Wirksamkeit

Den Eintritt der materiell-rechtlichen Rechtsfolgen eines Verwaltungsakts be-

zeichnet man dagegen als innere Wirksamkeit. Die innere Wirksamkeit ist durch

die uere Wirksamkeit des Verwaltungsakts bedingt und wird i. d. R. aber nicht

notwendigerweise zeitgleich mit der ueren Wirksamkeit, also dem Zeitpunkt

der Bekanntgabe eintreten.

c) Ende der Wirksamkeit

Die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts endet gem. 43 Abs. 2 VwVfG mit seiner

Erledigung; Absatz 2 enthlt hierfr eine nicht abschlieende, beispielhafte Auf-

zhlung an Erledigungsgrnden.

4. Bekanntgabe

Die Bekanntgabe wird in 41 VwVfG geregelt. Gem. 41 Abs. 1 VwVfG trifft die

Behrde die Pflicht zur individuellen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts gegen-

ber allen in Absatz 1 aufgefhrten Beteiligten i. S. d. 13 VwVfG. Die Abstze 2

bis 5 regeln die Art und Weise und den Zeitpunkt der Bekanntgabe.

a) Begriff der Bekanntgabe (Bekanntgabewille, Zugang)

Eine Definition der Bekanntgabe enthlt 41 VwVfG nicht. Aus der Systematik

des VwVfG ergibt sich jedoch, dass unter der Bekanntgabe die wissentliche und

willentliche Erffnung des Verwaltungsaktes durch die zustndige Behrde in

amtlicher Eigenschaft zu verstehen ist.

Erffnung ist die Mitteilung ber das Ergehen des Verwaltungsakts sowie ber

dessen Inhalt. Voraussetzung der Bekanntgabe ist von daher vor allem das wil-

lentliche In-den-Verkehr-bringen des VA durch die Erlassbehrde, 130 BGB

analog. Zudem muss der Verwaltungsakt derart in den Machtbereich des Adres-

saten gelangen, dass fr diesen die Mglichkeit der Kenntnisnahme besteht. Eine

rein zufllige Kenntniserlangung (etwa durch Dritte) reicht nicht aus, vielmehr

muss diese gerade von der Behrde veranlasst worden sein. Sind diese Voraus-

setzungen nicht erfllt, fehlt es an einer Bekanntgabe.

Werden hingegen Formvorschriften bzgl. der Bekanntgabe verletzt, ist der Ver-

waltungsakt zwar rechtswidrig, aber dennoch bekannt gegeben und somit recht-

lich existent bzw. wirksam.

19

b) Formen der Bekanntgabe des VA

Grundstzlich gilt fr die Bekanntgabe wie auch fr den Verwaltungsakt an sich

Formfreiheit. Das heit, die Form der Bekanntgabe liegt im Ermessen der erlas-

senden Behrde. Die h. M. nimmt dabei an, dass die Form der Bekanntgabe von

der fr den Verwaltungsakt vorgeschriebenen Form beeinflusst wird.14 Demnach

sind insbesondere die Formerfordernisse des 37 Abs. 2 bis 5 zu beachten. Mit-

unter ist spezialgesetzlich eine bestimmte Form der Bekanntgabe i. d. R. die

Zustellung nach 41 Abs. 5 VwVfG i. V. m. dem VwZG (bzw. dem LZG NRW)

vorgeschrieben. Gem. 41 Abs. 3, 4 VwVfG kommt ausnahmsweise auch eine

ffentliche Bekanntgabe des Verwaltungsaktes in Betracht.15

c) Zeitpunkt der Bekanntgabe

Zum Zwecke einer eindeutigen Fristenberechnung ( 57 VwGO i. V. m. 222

ZPO i. V. m. 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB, Ereignisfrist), enthlt 41 Abs. 2

VwVfG eine Zugangsfiktion, wonach ein schriftlicher Verwaltungsakt drei Tage

nach seiner Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt und zwar selbst dann,

wenn der Verwaltungsakt bereits vorher beim Adressaten eingeht. Der dritte Tag

ist auch dann mageblich, wenn er auf einen Samstag, Sonntag oder Feiertag

fllt. Diese Fiktion ist zugunsten des Brgers widerlegbar, falls der Verwaltungs-

akt tatschlich nicht oder erst zu einem spteren Zeitpunkt zugegangen ist.

5. Bestandskraft

a) Formelle Bestandskraft

Kann der Verwaltungsakt mit regulren Rechtsbehelfen nicht mehr angegriffen

werden, ist er also unanfechtbar geworden (z. B. durch Fristablauf gem. 74

VwGO), so ist er in formelle Bestandskraft erwachsen. Ein solchermaen be-

standskrftiger Verwaltungsakt muss befolgt werden, selbst wenn er rechtswidrig

ist. Auf diese Weise vermittelt die formelle Bestandkraft Rechtssicherheit und

kann insofern mit der materiellen Rechtskraft eines Gerichtsurteils verglichen

werden.

b) Materielle Bestandskraft

Unter materieller Bestandskraft wird die Verfestigung der inhaltlichen Bindungs-

wirkung des Verwaltungsakts verstanden, welche grundstzlich schon aus der

ueren Wirksamkeit des Verwaltungsakts folgt. Die Behrde kann von einer fr-

heren Entscheidung nicht ohne weiteres abweichen (sog. Abweichungsverbot).

Die materielle Bestandskraft setzt die formelle Bestandskraft voraus.

14

Wolff/Decker, 41 VwVfG Rn. 9, der als Beispiel einer fehlenden Bekanntgabe, das bloe Vorlesen einer schriftlich zu erteilenden Baugenehmigung (vgl. 75 I 2 BauO NRW) per Telefon nennt. 15

Beachte: Nach h. Rspr. handelt es sich beim Aufstellen von Verkehrsschildern um keine ffentliche Bekanntgabe i. S. d. 41 VwVfG; vielmehr liegt eine individuelle Bekanntgabe gegenber denjenigen Verkehrsteilnehmern vor, welche das Verkehrsschild zum ersten Mal passieren, BVerwG, NJW 2011, 246 (a. A. etwa Stelkens/Bonk/Sachs-Stelkens, 35 Rn. 332).

20

Auch ein bestandskrftiger Verwaltungsakt kann allerdings gem. 48, 49, 51

VwVfG aufgehoben werden, wobei eine eventuelle Rechtswidrigkeit des Verwal-

tungsakt dies nicht zwangslufig erforderlich macht.16

V. Die Rechtmigkeit des VA/Anspruch auf Erlass eines VA

1. Ermchtigungsgrundlage/Anspruchsgrundlage des VA

Aufgrund des Gesetzesvorbehalts bedarf es im Rahmen der Eingriffsverwaltung

einer Ermchtigungsgrundlage. Im Rahmen der Leistungsverwaltung ist dagegen

irgendeine demokratische Legitimation ausreichend (siehe oben zu Gesetzesvor-

behalt).

In dem Fall, in dem die Behrde die falsche Ermchtigungsgrundlage nennt, kann

das Verwaltungsgericht anstelle der im angefochtenen VA angegebenen Rechts-

grundlage eine andere heranziehen, solange dies nicht zu einer Wesensvernde-

rung des angefochtenen VAs fhrt.17

2. Formelle Rechtmigkeit des VA

Im Rahmen der formellen Rechtmigkeit sind grundstzlich Zustndigkeit, Ver-

fahren und Form zu prfen.

a) Zustndigkeit

Die Zustndigkeit richtet sich i. d. R. nach der Rechtsmaterie, der auch die Er-

mchtigungsgrundlage entstammt. Fehler fhren gem. 44 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG

blicherweise nicht zur Nichtigkeit (Ausnahme: 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG), son-

dern sind bei Vorliegen der Voraussetzungen des 46 VwVfG unbeachtlich.

b) Verfahren

Unter dem Prfungspunkt ordnungsmiges Verfahren ist insbesondere an das

Anhrungserfordernis des 28 VwVfG zu denken. Meist ist die Anhrung jedoch

nachholbar gem. 45 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG. Desweiteren wird hier die ordnungs-

geme Begrndung des VAs angesprochen.

c) Form

Verwaltungsakte ergehen grundstzlich formfrei, 37 Abs. 2 VwVfG, z. B. schrift-

lich, elektronisch, mndlich oder in anderer Weise. Zu beachten sind jedoch ggf.

spezialgesetzliche Vorschriften wie z. B. in 75 Abs. 1 S. 2 BauO NW (Schrift-

form).

d) Heilung von Verfahrens- und Formfehlern

Gem. 45 VwVfG knnen bestimmte formelle Mngel geheilt werden. Zu beach-

ten ist in Bezug auf die zeitlichen Grenzen der Unterschied zwischen Bundes-

und Landesrecht:

16

Zu den 48 ff. VwVfG s. u. 17

OVG Mnster, NVwZ-RR 2006, 86, 88.

21

Nach 45 Abs. 2 BVwVfG kann eine Heilung bis zum Abschluss der letzten Tat-

sacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

Auf Landesebene ist dies gem. 45 Abs. 2 VwVfG NW nur bis zum Abschluss

der ersten Instanz mglich und bezieht sich nicht auf 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG

NW.

aa) Nachholen der Begrndung

Fehlt die nach 39 Abs. 1 S. 1 VwVfG erforderliche Begrndung vollstndig,

kommt ein Nachholen der Begrndung in Betracht, 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Die

Grnde werden dann nur nachtrglich bekannt gegeben. Es handelt sich dabei

um die Grnde, die fr den Erlass des VAs tatschlich mageblich waren. Ob der

VA tatschlich aufgrund der angefhrten Begrndung rechtmigerweise erlas-

sen werden durfte, wird erst im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit des VAs

berprft.

bb) Nachschieben von Grnden

Ein Nachschieben von Grnden ist dann gegeben, wenn im Prozess weitere tat-

schliche und rechtliche Grnde zum formell ordnungsgem begrndeten VA

vorgetragen werden.

Nach 114 S. 2 VwGO kann die Behrde ihre Ermessenserwgungen noch im

Verwaltungsprozess ergnzen, wenn sie ihr Ermessen bereits tatschlich ausge-

bt hat.18 Dies wird als Argument angefhrt, dass auch das Nachschieben einfa-

cher Erwgungen (der Begrndung) zulssig ist. Zudem lsst sich fr diese An-

sicht anfhren, dass eine Versagung dieser Mglichkeit nur unntigen Formalis-

mus zur Folge htte. Denn wenn der VA mit der nachgeschobenen Begrndung

erlassen werden kann, hat der Brger durch die Versagung des Nachschiebens

der Begrndung nur Zeit gewonnen, da die Behrde den aufgehobenen VA durch

einen inhaltsgleichen VA dann mit ordnungsgemer Begrndung ersetzt.

Grenzen des zulssigen Nachschiebens von Grnden:

Die Grnde mssen schon bei Erlass des VAs vorgelegen haben.

Der VA darf durch die Grnde nicht in seinem Wesen verndert werden (dies

wird nach h. M. dann angenommen, wenn ein Tatbestandsmerkmal ausge-

wechselt wird).

Dem Klger darf dadurch seine Rechtsverteidigung nicht unangemessen er-

schwert werden.

3. Materielle Rechtmigkeit des VA

Im Rahmen der materiellen Rechtmigkeit sind die Tatbestandsvoraussetzun-

gen der Ermchtigungsgrundlage zu prfen. Eine genaue Subsumtion des Sach-

verhalts unter die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen ist an dieser Stelle un-

erlsslich.

18

BVerwG, NVwZ 2007, 470, 471.

22

4. Der unbestimmte Rechtsbegriff

Der unbestimmte Rechtsbegriff ist im Gegensatz zum Ermessen nicht auf der

Rechtsfolgenebene, sondern auf der Tatbestandsebene relevant. Unbestimmte

Rechtsbegriffe, sind solche Rechtsbegriffe, die in einer Norm verwendet werden

und die vor ihrer Anwendung im konkreten Einzelfall der behrdlichen Konkreti-

sierung bedrfen.

a) Gerichtliche berprfbarkeit

Strittig ist, ob diese unbestimmten Rechtsbegriffe der anwendenden Behrde auf

der Tatbestandsseite einen Anwendungs- und Entscheidungsspielraum erffnen

und ob das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines unbestimm-

ten Rechtsbegriffs gerichtlich berprfbar ist. Streitig ist folglich, wem die Ausle-

gungskompetenz der unbestimmten Rechtsbegriffe zusteht, den anwendenden

Behrden oder den Gerichten.

Einer Mindermeinung nach besteht nur eine beschrnkte gerichtliche ber-

prfbarkeit der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe. Demnach ist es den

Gerichten nur mglich, die ueren Grenzen des gerichtsfreien Beurteilungs-

spielraums auf ihre Rechtmigkeit hin zu berprfen. Diese Ansicht fhrt je-

doch dazu, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leer luft, da

das Gericht keine materielle Kontrolle ausben darf.

Der herrschenden Meinung folgend ist die behrdliche Anwendung eines un-

bestimmten Rechtsbegriffs stets voll gerichtlich berprfbar. Diese Ansicht

sttzt sich in ihrer Argumentation insbesondere auf die Rechtsweggarantie

des Art. 19 Abs. 4 GG, den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und der Ge-

waltenteilung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).19

Die herrschende Meinung macht jedoch eine Ausnahme, fr den Fall, dass

ein unbestimmter Rechtsbegriff mit Beurteilungsspielraum vorliegt. Ein solcher

Fall liegt dann vor, wenn die Behrde aufgrund der geregelten Materie einen

uneinholbaren Wissensvorsprung hat. Dies ist bei folgenden Fallgruppen an-

erkannt20:

aa) Prfungsentscheidungen

Bei Prfungs- und prfungshnlichen Entscheidungen haben die Prfer einen

Beurteilungsspielraum, da nur die Prfer das konkrete Verhalten des Prflings

in der Prfungssituation persnlich wahrgenommen haben. Zu unterscheiden

ist daher zwischen prfungsspezifischen Wertungen und fachwissenschaftli-

chen Fragen. Nur die prfungsspezifischen Wertungen unterliegen der einge-

schrnkten gerichtlichen Kontrolle, whrend bei fachwissenschaftlichen Fra-

gen kein Beurteilungsspielraum besteht und diese somit unbeschrnkt ber-

prfbar sind.

19

BVerfG, NVwZ 2002, 1368. 20

BVerfGE NJW 1991, 2005 ff.

23

- Exkurs

Bei fachwissenschaftlichen Prfungsteilen ist zu beachten: Zutreffende Antworten

und brauchbare Lsungen drfen im Prinzip nicht als falsch bewertet werden. Soweit

die Richtigkeit oder Angemessenheit der Lsungen wegen der Eigenart der Pr-

fungsfrage nicht eindeutig bestimmbar sind, die Beurteilungen vielmehr unterschied-

liche Ansichten im Raum lsst, gebhrt zwar dem Prfer ein Bewertungsspielraum,

andererseits muss aber auch dem Prfling ein angemessener Antwortspielraum zu-

gestanden werden. Eine vertretbare und mit gewichtigen Argumenten folgerichtig

begrndete Lsung darf nicht als falsch bewertet werden. Dies ist ein allgemeiner

Bewertungsansatz, der bei berufsbezogenen Prfungen aus Art. 12 Abs. 1 GG folgt.

Daraus folgt, dass berprfbar ist, ob der Prfling vertretbar argumentiert hat und

dies vom Prfer zu Unrecht falsch bewertet wurde. Deshalb ist eine ausfhrliche Be-

grndung der Bewertung der Prfungsleistung zwingend.

Zu beachten ist, dass alle Prfungsmngel, abgesehen von materiellen Bewertungs-

fehlern, unverzglich geltend gemacht werden mssen, denn sonst werden diese

nicht im Verwaltungsverfahren bercksichtigt (beispielsweise bermiger Lrm).

bb) Beamtenrechtliche Beurteilungen

Auch bei beamtenrechtlichen Beurteilungen steht der Behrde ein Beurtei-

lungsspielraum zu, so dass fr die Beurteilung eines Beamten oder Soldaten

fr einen bestimmten Dienstposten oder eine bestimmte Aufgabe eine einge-

schrnkte berprfungskompetenz der Gerichte besteht.

cc) Hchstpersnliche Akte wertender Erkenntnis

Bei hchstpersnlichen Akten wertender Erkenntnis geht es um solche Behr-

denentscheidungen, die aufgrund persnlichen Eindrucks unter Bercksichti-

gung besonderer fachlicher Erfahrung der Amtswalter getroffen werden. Auf-

grund dieses persnlichen Eindrucks und der besonderen Kompetenz des

Amtswalters, steht der Behrde ein Beurteilungsspielraum zu und die gericht-

liche Kontrolle ist eingeschrnkt.

b) Grenzen der gerichtlichen berprfbarkeit bei unbestimmten Rechtsbegrif-

fen mit Beurteilungsspielraum

Die gerichtliche Kontrolle der behrdlichen Anwendung von unbestimmten

Rechtsbegriffen mit Beurteilungsspielraum ist auf folgende Kriterien beschrnkt:

Ist die Behrde von falschen Tatsachen ausgegangen?

Sind Verfahrensvorschriften nicht eingehalten worden?

Hat sich die Behrde von sachfremden Erwgungen leiten lassen?

Sind allgemeingltige Bewertungsmastbe nicht eingehalten worden?

Ist die Entscheidung ausreichend begrndet? Denn nur mit Hilfe einer aus-

reichenden Begrndung kann das Gericht wirksam berprfen, ob ein Beurtei-

lungsfehler aus den vorgenannten Kategorien vorliegt.

Chancengleichheit

24

5. Ermessen

Ermessen liegt vor, wenn bei Verwirklichung eines Tatbestands die Behrde ei-

genverantwortlich zwischen mehreren Rechtsfolgen whlen kann, ihr also ein ge-

wisser Handlungsspielraum zugewiesen wird. Das Ermessen kann sich dabei auf

das Ob des Einschreitens (Entschlieungsermessen) und/oder auf das Wie

(Auswahlermessen) beziehen.

a) Einrumung von Ermessen

Der Behrde wird Ermessen typischerweise durch Formulierungen wie kann,

darf oder ist befugt/berechtigt eingerumt. Jedoch bedarf es im Einzelfall einer

Auslegung der Ermchtigungsgrundlage, ob eine Ermessensermchtigung vor-

liegt oder nicht.

- Exkurs

Einer klaren Einordnung in die Kategorien Ermessensvorschrift bzw. gebundene Ent-

scheidung entziehen sich sog. Soll-Vorschriften (Intendiertes Ermessen). Diesen

Vorschriften ist gemein, dass grundstzlich eine bestimmte Rechtsfolge einzutreten

hat bzw. eine bestimmte Regel anzuordnen ist (womit sie hnlichkeit zu gebundenen

Entscheidungen aufweisen). Jedoch sehen Soll-Vorschriften Ausnahmetatbestnde

vor, die die behrdlichen Handlungsmglichkeiten ber die Anordnung der Regel-

rechtsfolge hinaus erweitern (was sie den Ermessensvorschriften annhert).

b) Ermessenskontrolle / Grenzen des Ermessens

Gem 40 VwVfG muss die Behrde ihr Ermessen in den gesetzlichen Gren-

zen und entsprechend dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage ausben. Die ge-

richtliche Kontrollbefugnis von Ermessensentscheidungen, ist gem 114 S. 1

VwGO auf die Kontrolle der Einhaltung dieser Anforderungen beschrnkt.

Da 40 VwVfG und 114 S.1 VwGO nicht przise genug sind, erfolgt die Ermes-

senkontrolle anhand von Literatur und Rechtsprechung auf Grundlage dieser

Vorschriften entwickelten Grundstze.

Danach ist zunchst der bergeordnete Grundsatz zu beachten ist, dass aus-

schlielich die Behrde selbst und letztverantwortlich ber die Zweckmigkeit ih-

res Verhaltens entscheidet. D. h. das Gericht darf nur die Rechtmigkeit des

VAs, nicht aber dessen Zweckmigkeit berprfen, also insbesondere kein ei-

genes Ermessen ausben. Die Rechtmigkeitskontrolle der Gerichte nach 114

S. 1 VwGO ist vielmehr auf die anerkannten Ermessensfehler beschrnkt.

c) Ermessensfehler

Ein Ermessenfehler liegt vor, wenn die Behrde ihr Ermessen gar nicht gebraucht

(Ermessensnichtgebrauch), die Entscheidung der Behrde den gesetzlichen

Rechtsfolgenrahmen berschreitet (Ermessensberschreitung) oder die Behrde

von ihrem Ermessen in einer dem Zweck der Ermchtigungsgrundlage (nicht zu

verwechseln mit der Zweckmigkeit der Manahme) nicht entsprechenden Wei-

se Gebrauch macht (Ermessensfehlgebrauch).

25

Fr die Feststellung des Vorliegens eines Ermessenfehlers ist insbesondere die

Begrndung, die die Behrde bzgl. des Erlasses des VAs gem. 39 VwVfG ab-

gegeben hat, ein wichtiges Indiz. Gem. 114 S. 2 VwGO knnen die Ermessens-

erwgungen im Prozess noch ergnzt werden, sofern die Behrde bereits von ih-

rem Ermessen Gebrauch gemacht hat. Nicht erfasst ist demnach eine erstmalige

Ermessensbettigung.

aa) Ermessensnichtgebrauch und Ermessensunterschreitung

Bei der Entscheidung bettigt die Behrde ihr Ermessen gar nicht. Die Behrde

verkennt also, dass ihr ein Ermessensspielraum eingerumt wird. Stattdessen

fhlt sich die Behrde verpflichtet, eine bestimmte vom Gesetz vorgegebene Ent-

scheidung zu treffen.

Bei der Ermessensunterschreitung erkennt die Behrde zwar, dass ihr ein Er-

messensspielraum zusteht, verkennt jedoch dessen Grenzen und verkrzt unbe-

wusst den ihr offenstehenden Entscheidungsspielraum.

Somit ist der Ermessensnichtgebrauch ein Unterfall der Ermessensunterschrei-

tung.

bb) Ermessensfehlgebrauch

Im Rahmen der Kontrolle steht die Frage, ob die Behrde in einer dem Zweck der

Ermchtigung entsprechenden Weise von ihren Befugnissen Gebrauch gemacht

hat, 114 S. 1 VwGO. Dabei ist zwischen zwei Varianten zu unterscheiden:

- Ermessensdefizit: Ein solches liegt vor, wenn die Behrde nicht alle Umstnde

des Einzelfalls in die Abwgung mit einbezieht, die nach Lage und nach Magabe

des Gesetzes htten bercksichtigt werden mssen.

- Sachfremde Erwgungen: Sachfremde Erwgungen liegen schon dann vor,

wenn die Entscheidung (auch) aufgrund von Gesichtspunkten erlassen wurde, die

nicht zweckdienlich i. S. d. Ermchtigungsgrundlage sind. Dies ist insbesondere

bei Willkr, bser Absicht, Missbrauch oder unangemessener Bercksichtigung

privater Interessen der Fall.

Im Rahmen der berprfung hat in beiden Fllen eine Ermittlung der Zwecke der

Ermchtigungsgrundlage zu erfolgen und ob diese Zwecke hinreichend bei der

Entscheidung durch die Behrde beachtet wurden.

cc) Ermessensberschreitung

Die Behrde berschreitet mit ihrer Entscheidung die Grenzen des ihr eingerum-

ten Ermessens, also den gesetzlichen Rechtsfolgerahmen. Dies ist vor allem

dann der Fall, wenn gegen das Verhltnismigkeitsprinzip oder den Gleichheits-

satz verstoen wurde.

Demnach drfen durch die Ermessensentscheidung die rechtlich geschtzten In-

teressen des Betroffenen nicht in unverhltnismiger Weise beeintrchtigt wer-

den. Zudem darf die Behrde ohne sachlichen Grund nicht von ihrer bisherigen

Verwaltungspraxis abweichen (Selbstbindung der Verwaltung).

26

d) Ermessensreduzierung auf Null

Das behrdliche Ermessen ist auf Null reduziert, wenn nur eine Ermessensent-

scheidung zu einem rechtmigen Ergebnis fhrt, die Behrde also keinen Er-

messensspielraum mehr hat. Eine solche Reduktion des Ermessens kann bei-

spielsweise aufgrund von Selbstbindung der Verwaltung oder aufgrund des Ver-

hltnismigkeitsgrundsatzes entstehen.

e) Folgen von Ermessensfehlern

Ein VA, der unter einem Ermessensfehler leidet, ist rechtswidrig.

aa) Anfechtungssituation

Falls der Klger eine Anfechtungsklage erhoben hat und der VA an einem Er-

messensfehler leidet, muss er vom Gericht aufgehoben werden, wenn er auf-

grund seiner Rechtswidrigkeit in die Rechte des Klgers eingreift ( 113 Abs. 1

S. 1 VwGO).

Eine Ausnahme liegt vor, wenn das behrdliche Ermessen auf Null reduziert ist,

also der VA erlassen werden musste. Dann ist der VA rechtmig und kann ge-

richtlich zumindest dann nicht aufgehoben werden, wenn die Behrde nur sach-

fremde Erwgungen mit einbezogen hat (Ermessensfehlgebrauch) oder Umstn-

de nicht bercksichtigt hat, die in das Ermessen mit einbezogen htten werden

mssen (Abwgungsdefizit), da die fehlerfreie Ermessensausbung an der Ver-

pflichtung den VA zu erlassen nichts gendert htte.

Eine weitere Ausnahme von diesem Grundsatz liegt vor, wenn die Regelung des

VA innerhalb behrdlichen Ermessens liegt und objektiv und ohne Zweifel fest-

steht, dass die Behrde auch ohne Ermessensfehler entsprechend entschieden

htte. Auch dann ist ein Ermessensfehler ausnahmsweise unbeachtlich. Die Be-

weislast fr das Vorliegen dieser Ausnahme, liegt bei der Behrde.

Fr Verfahrens- und Formfehler gilt 46 VwVfG, wenn offensichtlich ist, dass die

Verfahrens- und Formfehler die Entscheidung nicht beeinflusst haben. Kleinste

Zweifel an dieser offensichtlichen Nichtbeeinflussung fhren zum Fehlen der

Offensichtlichkeit.

bb) Verpflichtungssituation

Ein Anspruch auf die Vornahme oder Nichtvornahme einer Handlung oder einer

bestimmten Entscheidung besteht bei Ansprchen, welche auf Erlass einer Er-

messensentscheidung gerichtet sind, nicht. Grundstzlich hat der Betroffene aber

einen Anspruch darauf, dass die Behrde eine ermessensfehlerfreie Entschei-

dung trifft. Anderes gilt nur, wenn das behrdliche Ermessen im Einzelfall auf Null

reduziert ist.

Daraus folgt, dass der Anspruch des Brgers auf Erlass eines ermessensfehler-

freien VA nicht erfllt wird, wenn die Behrde ermessensfehlerhaft entschei-

det/entschieden hat. Hat der Klger bei Vorliegen eines ermessensfehlerhaften

VA eine Verpflichtungsklage erhoben, unterliegt die Behrde im Prozess und

27

wird zur erneuten Entscheidung ber das Begehren des Brgers, unter Beach-

tung der Rechtsauffassung des Gerichts verurteilt (Bescheidungsurteil 113

Abs. 5 S. 2 VwGO).

VI. Nebenbestimmungen

Nebenbestimmungen sind behrdliche Anordnungen, welche einem VA beigefgt

werden, um ihn sachlich oder zeitlich zu beschrnken. Der Erlass von Nebenbestim-

mungen richtet sich sofern nicht spezialgesetzlich geregelt nach 36 VwVfG.

1. Arten

In 36 Abs. 2 VwVfG werden grundstzlich fnf Arten von Nebenbestimmungen

geregelt. Diese bilden einen deklaratorischen (offenen) Katalog an Nebenbe-

stimmungen.

a) Befristung

Nach 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG handelt es sich bei der Befristung um eine Neben-bestimmung, der zufolge die Wirksamkeit des VAs in zeitlicher Hinsicht modifiziert wird. Die Befristung kann aufschiebend (z. B. ab 01.01.2012), auflsend (z. B. bis zum 31.12.2011) oder in Form einer Zeitraumbefristung (z. B. ab 15.10.2011 bis zum 07.02.2012) ergehen.

b) Bedingung

Eine Bedingung ist eine Bestimmung, welche die Wirksamkeit der Regelung an den ungewissen Eintritt eines zuknftigen Ereignisses knpft. Eine Bedingung ist aufschiebend, wenn die Wirksamkeit mit Eintritt des Ereignisses beginnt und sie ist auflsend, wenn sie mit Eintritt des Ereignisses wegfllt.

c) Widerrufsvorbehalt

Mit einem Widerrufsvorbehalt behlt sich die Behrde vor, den erlassenen VA zu einem spteren Zeitpunkt zu widerrufen.

d) Auflage

Mit der Auflage kann dem Adressaten eines begnstigenden VAs ein Tun, Dulden oder Unterlassen auferlegt werden. Sie sind eigenstndig mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung durchsetzbar.

e) Auflagenvorbehalt

Der Auflagenvorbehalt dient dazu, der Behrde die Mglichkeit zu erhalten, zu ei-nem spteren Zeitpunkt Auflagen aufzunehmen, zu ndern oder zu ergnzen.

2. Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen

Klassisches Problem im Zusammenhang mit Nebenbestimmungen ist die Frage nach den zur Verfgung stehenden Rechtsbehelfen: Kann eine Nebenbestimmung isoliert (vom Haupt-VA) angefochten werden, oder muss Verpflichtungsklage auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien VAs erhoben werden? Inzwischen muss dieser Streit nicht mehr gefhrt werden. Es hat sich die folgende Meinung durchgesetzt:

28

Jede Nebenbestimmung ist isoliert mit einer sog. Teilanfechtungsklage anfecht-bar, sofern sie vom Haupt-VA im logischen Sinne teilbar ist (h.M.).21 Die logische Teilbarkeit wird verneint, wenn eine Inhaltsbestimmung vorliegt. Die Abgrenzung zwischen Neben- und Inhaltsbestimmung erfolgt anhand der Leitfra-ge: Handelt es sich um eine zustzliche Regelung zu einem inhaltlich bestimmten Haupt-VA oder legt die Regelung erst den Gegenstand oder die Grenzen des Haupt-VA fest?

3. Rechtmigkeitsprfung von Nebenbestimmungen im Rahmen der Teilan-

fechtungsklage

Die Teilanfechtungsklage ist begrndet, soweit die Nebenbestimmung rechtswidrig ist und der Klger dadurch in seinen Rechten verletzt wird und der Hauptverwal-tungsakt ohne die Nebenbestimmungen rechtmigen Bestand haben kann. Bei der Prfung ist zwischen den verschiedenen Haupt-VAen (gebundene oder Ermessensentscheidung) zu differenzieren.

a) Gebundene Entscheidung

Handelt es sich um eine gebundene Entscheidung, so sind Nebenbestimmungen gem. 36 Abs. 1 VwVfG nur rechtmig, sofern sie sicherstellen sollen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Haupt-VAs erfllt werden. Hypothetisch muss hier also geprft werden, ob die Tatbestandsvoraussetzungen auch dann erfllt wren, wenn der mit der zustzlichen Regelung bezweckte Erfolg nicht eintritt. Beispiel fr eine zulssige Nebenbestimmung: - Auflage der Sicherung der Erschlieung eines Grundstcks als zustzliche Re-gelung einer Baugenehmigung.

b) Ermessensentscheidung

Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, so sind Nebenbestimmungen in den Grenzen des pflichtgemen Ermessens (Ermessensfehlerlehre) zulssig. Beispiele fr zulssige Nebenbestimmungen: - Aufschiebend bedingte Aufnahme in ein Postgraduierten Programm anknpfend an das Bestehen der Abschlussprfung des Erststudiums.

VII. Aufhebung von Verwaltungsakten

Die Behrde, die einen VA erlassen hat, kann diesen VA gem der 48, 49, 51

VwVfG aufheben.22

1. Allgemeines

Soweit die Behrde einen rechtswidrigen VA aufheben will, richtet sich dies nach

48 VwVfG und wird als Rcknahme bezeichnet. Will die Behrde einen recht-

migen VA aufheben, richtet sich die Aufhebung nach 49 VwVfG und wird

Widerruf genannt.

21

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22.11.2000, Az. 11 C 2/00. 22

Siehe zu der Thematik im Ganzen z. B. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 11, Rn. 1 ff.

29

Innerhalb der Tatbestnde der 48, 49 VwVfG wird zwischen der Rcknahme

bzw. dem Widerruf eines belastenden VAs ( 48 Abs. 1 S. 1, 49 Abs. 1 VwVfG)

und der Rcknahme bzw. dem Widerruf eines begnstigenden VAs ( 48 Abs. 1

S. 1, Abs. 2 bis 4, 49 Abs. 2 bis 4 VwVfG) unterschieden.

Die Aufhebung des VAs steht im Ermessen der Behrde. Die Regelungen der

48, 49 VwVfG gelten sowohl fr bestandskrftige (also nicht mehr anfechtbare

VAe) als auch fr nicht bestandskrftige VAe.

Statthafte Klageart gegen die Rcknahme oder den Widerruf eines VAs ist regel-

mig die Anfechtungsklage. Angegriffen wird die Aufhebung, die nach der actus

contrarius-Lehre selbst ein VA ist. Mit Beseitigung der Aufhebung lebt sodann der

Ausgangs-VA wieder auf (vgl. 43 Abs. 2 VwVfG).

2. Abgrenzung von rechtmig und rechtswidrig

Ein VA ist rechtswidrig, wenn er gegen hherrangiges Recht verstt. Soweit er

gegen Verwaltungsvorschriften verstt, ist er nur rechtswidrig, soweit diese aus-

nahmsweise Auenwirkung haben oder ihre Nichtbeachtung gegen Art. 3 Abs. 1

GG verstt.

Mageblicher Zeitpunkt fr die Bestimmung der Rechtmigkeit bzw. der

Rechtswidrigkeit bei der Aufhebung von VAen gem 48, 49 VwVfG23 ist der

Erlass des VAs. ndert sich beispielsweise die Rechts- oder Sachlage nach Er-

lass eines rechtmigen VA, so dass dessen Erlass nun rechtswidrig wre, so

kann ihn die Behrde dennoch nur widerrufen 49 VwVfG.24

Es gibt jedoch Ausnahmen von diesem Grundsatz. Zum einen dann, wenn eine

nach VA-Erlass erfolgte Rechtsnderung aus besonderen Grnden auf den Zeit-

punkt des VA-Erlasses zurckwirkt (z. B. bei Rckwirkung der Aufhebung des

Gesetzes auf dem der VA beruht). Dann wird der Ausgangs-VA rckwirkend

rechtswidrig und eine Aufhebung muss gem 48 VwVfG erfolgen.

Des Weiteren in den Fllen, in denen der VA auf eine laufende behrdliche Geld-

leistung gerichtet ist und die tatbestandlichen Voraussetzungen fr die Leistung

wegfallen (nderung der Sachlage). Dann richtet sich ab dem Zeitpunkt des Weg-

falls der tatbestandlichen Vo