Ændringer af udbudsbetingelser og kontrakter

AD HOC TEMAMØDE NR. 4ÆNDRINGER AF UDBUDSBETINGELSER OG KONTRAKTER

Specialistadvokat Martin Stæhr

Hellerup den 20. maj 2014

side 2

− Kl. 08.30: Kaffe og croissanter

− Kl. 09.00: Velkomst og intro – sidste nyt om evalueringsmodeller (jf. temamøde 1)

− Kl. 09.30: Ændringer af udbudsbetingelser

− Kl. 10.15: Kaffepause

− Kl. 10.30: Ændringer af kontrakter

− Kl. 11.15/11.30: Tak for i dag

DAGENS PROGRAM

side 3SIDSTE NYT OM EVALUERINGSMODELLER

side 4

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. april 2014 - Damasec IAG JV mod

Udenrigsministeriet

− Udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om køb og levering af armerede køretøjer.

− ØMFT: ”Pris 70 %” (opdelt i to delkriterier) ”Egenkontrolprocedure og kvalitetssikringssystem 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris (delkriteriet om anskaffelsespris) var indrettet således:

− Maxscoren 5 points = laveste pris

− Bundscoren 1 point = laveste pris plus 40 % (”gearing”)

− Faktiske spænd i de afgivne priser (11,69 %) = kun ca. 25 % af pointskala udnyttet

SIDSTE NYT OM EVALUERINGSMODELLER

side 5

− Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger):

− ”Modelvalget er efter det af indklagede oplyste baseret på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de forventelige tilbudspriser og ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og aktørerne i markedet samt karakteren af det udbudte. Klagenævnet lægger det oplyste om baggrunden for modelvalget til grund.”

− Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og mulige betydelige udsving vedrørende rabat- og tilbagekøbssats samt henset til de faktiske tilbudte priser og rabat- og tilbagekøbssatser finder klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det »spænd«, som der rent faktisk blev interpoleret indenfor (laveste pris/rabatsats + 40 % henholdsvis 100 %), ikke overskred grænserne for det vide skøn, som tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at de valgte evalueringsmodeller ikke var egnede til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud« og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af underkriteriet »Pris« på 70 %.


side 6

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april 2014 - Scandinavian Air Ambulance

Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland

− Begrænset EU-udbud af kontrakt om 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

− ØMFT: ”Pris 30 %”, ”Kvalitet i opgaveløsningen 40 %”, ”Driftssikkerhed 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris var indrettet således:

− Maxscoren 10 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 600 mio. kr. (”fremragende tilbud”)

− Bundscoren 0 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 1.100 mio. kr. (”uacceptabel pris”)

− Scoren 5 = Regionens budgetramme på 850 mio. kr. – mindstekrav at tilbud ikke oversteg budgetramme!


side 7

− Klage over, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at ”anvende en pointmodel vedrørende pris, der ikke er egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, og (ii) at evalueringen derfor ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.”

− Klager anførte bl.a.:

− ”Indklagede har indskrænket pointskalaen for så vidt angår prisen ved at fastsætte budgetrammen til 5 point, og der har således ikke som forudsat, været lige så mange point til rådighed for evalueringen af priskriteriet som ved evalueringen af de to øvrige underkriterier, hvor der har været 0-10 point til rådighed.”

− Indklagede anførte bl.a.:

− ”Indklagede har således i forbindelse med sin tilbudsvurdering anvendt en pointskala og foretaget en evaluering, der sikrer samme spredning af resultatet af bedømmelsen af priskriteriet og de kvalitative kriterier og dermed, at udbudsbetingelsernes vægtning af under-kriterierne respekteres.”


side 8

− Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger):

− ”Det må efter oplysningerne om de to optioner sammenholdt med indholdet af de faktisk afgivne tilbud anses for åbenbart, at tilbudssummen for optionerne isoleret set ikke realistisk kunne forventes at udgøre et så stort beløb over en 9 årig periode, at der i det konkrete udbud ville kunne forventes tilbud på op til 1100 mio. kr. Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet »Økonomi« er uden realitet.

− Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at »Økonomi« ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud.”

− Annullation af tildelingsbeslutning!


side 9

− Evalueringsmodellen skal ikke bare være egnet samlet set i forhold til fastholdelsen af vægtningen af underkriterierne, men skal også været egnet isoleret set i forhold til det enkelte underkriterium.

− Brug ikke en evalueringsmodel, hvor visse dele af pointskalaen reelt er reserveret til ukonditionsmæssige tilbud.

− Gør jer tanker om den forventede prisspredning – og dokumenter gerne i form af et notat – inden modtagelsen af tilbud!

HVAD KAN VI SÅ LÆRE DET?

side 10ÆNDRINGER AF UDBUDSBETINGELSER

side 11

− Hvad er egentlig problemet?

− Kan vi foretage ændringer i udbudsbekendtgørelse/udbudsbetingelser og i øvrigt bare fortsætte proceduren?

− Hvornår er det nødvendigt at forlænge ansøgnings- eller tilbudsfrist?

− Kan vi foretage ændringer, der i realiteten indebærer en fordel for enkelte tilbudsgivere?

− Hvornår er det nødvendigt at annullere hele udbuddet?

− Hvor har de gemt reglerne om dette – hvorfor er der så lidt praksis fra Klagenævnet?

ÆNDRINGER AF UDBUDSBETINGELSER

side 12

− Case 1:

− Offentligt EU-udbud af rammeaftale om levering af fødevarer.

− Mindstekrav om egenkapital på mindst 10 mio. kr. i hvert af de seneste tre regnskabsår.

− 10 dage før tilbudsfristen modtager den offentlige myndighed henvendelse fra eksisterende leverandør, der oplyser, at man kun havde egenkapital på 9,4 mio. kr. i regnskabsåret 2011 og dermed ikke kan opfylde mindstekravet.

− Kan vi ændre mindstekravet?

− Forlængelse af tilbudsfrist?

− Annullation af udbud?

− (Hvad hvis vi fejlagtigt kun har fået anført mindstekravet i udbudsbetingelserne, men ikke i udbudsbekendtgørelsen?)


side 13

− Case 2:

− Begrænset EU-udbud af totalrådgivningskontrakt om renovering af boligejendomme

− I EU-udbudsbekendtgørelsen under beskrivelsen af kontrakten anført, at udbuddet vedrører teknisk rådgivning i forbindelse med renovering af nogle ældre boligejendommene.

− 8 dage før ansøgningsfrist modtages spørgsmål om, hvorvidt der indgår landskabsarkitektydelser i den udbudte kontrakt.

− Det gør der!

− Hvordan kommunikeres svar ud? Ingen spørgsmål/svar proces beskrevet i udbudsbekendtgørelsen –ordregiver ikke bekendt med potentielle ansøgere.

− Ændringsbekendtgørelse til EU-tidende? Gælder der en 6-dages frist?

− Forlængelse af ansøgningsfrist?

− Annullation af udbud?


side 14

− Afgørende for ordregivers handlemuligheder:

− Er der tale et om et offentligt eller begrænset udbud?

− Hvornår opstår behovet for ændring – prækval eller tilbudsfase?

− Hvor langt henne i ansøgnings- eller tilbudsfasen opstår behovet for ændring.

− Knytter ændringen sig til forhold, der var beskrevet i udbudsbekendtgørelsen eller alene i udbudsbetingelserne?

− Hvis ændringen knytter sig til forhold, der var beskrevet i udbudsbekendtgørelsen og først foretages i tilbudsfasen – ville ændringen, hvis den havde været fastlagt fra start af, have resulteret i at flere virksomheder ville have meldt sig på banen?


side 15

Hovedtyper af ændringer i tilbudsfasen:

− 1) Ændringer af de grundlæggede betingelser for udbuddet

− 2) Ændringer af krav, herunder mindstekrav, der dog ikke kan betragtes som grundlæggende betingelser for udbuddet.

− 3) Andre ikke væsentlige ændringer og præciseringer

Karakteren af ændringerne afgørende for om:

- A) Udbuddet skal annulleres

- B) Udbuddet kan fortsætte, men med fristforlængelse

- C) Udbuddet kan fortsætte med allerede gældende tilbudsfrist


side 16Udvalgte kendelser og domme

side 17

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. juni 2007 - Rengøringsgrossisten ved Erik Mortensen mod Skive Kommune

− Begrænset EU-udbud af rengørings- og måske vinduespoleringsydelser

− Af udbudsbekendtgørelsen fremgik det:

− II.1.1) Den ordregivende myndigheds betegnelse for kontakten:

− Udbud af rengøringsydelsen”

− II.2.1) Samlet mængde eller omfang: Udførelse af rengøring og vinduespolering på 22 enheder i Skive, Sundsøre og Sallingsund Kommuner.

− Af udbudsbetingelserne, der blev fremsendt til de prækvalificerede virksomheder, fremgik det:

− "Entreprisen omfatter rengøring af lokaler i Skive, Sundsøre og Sallingsund Kommuner..”

− Detaljeret beskrivelse af rengøringsydelser, men ingen beskrivelse af vinduespolering

− Klagenævnet: I strid med gennemsigtighedsprincippet at fjerne vinduespoleringen i tilbudsfasen!


side 18

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. maj 2009 – Anker Hansen & Co. A/S mod

Rudersdal Kommune

− Begrænset EU-udbud af totalentreprisekontrakt om opførelse af plejeboliger.

− I tilbudsfasen udsendt et større antal rettelsesblade, herunder 58 rettelser.

− Rettelserne vedrørte blandt andet target-pris, byggeriets hovedtidsplan, bortgravning af jord, etablering af drænlag under gulvet, produkt og materialespecifikationen samt tilbudslisten.

− Klager nedlagde under klagesagen påstand om, at der var sket overtrædelse af gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincippet som følge af de mange (væsentlige) ændringer.


side 19

− Indklagede under klagesagen:

− Berettiget til at foretage de meget beskedne ændringer, der skyldes »slåfejl« og tidsforskydninger på få dage henholdsvis måneder, og det seneste rettelsesblad blev udsendt 18 dage før fristen for at afgive tilbud. Ændringerne kan ikke have haft konkret betydning for tilbudsgiverne.

− Klagenævnet udtalte:

− ”Under henvisning til indholdet af de foretagne rettelser til udbudsbetingelserne tages

påstanden ikke til følge.”


side 20

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 31. maj 2011 - Kailow Graphic A/S mod Statens

og Kommunernes Indkøbs Service A/S

− Offentligt EU-udbud af rammeaftale om tryk og efterbehandling.

− Før tilbudsfristen lod SKI en række kuverter udgå af udbuddet.

− Kailow under klagesagen: Kailows konkurrencefordel tilsidesat ved at SKI lod kuverterne udgå af udbuddet, da klageren i modsætning til andre tilbudsgivere ikke havde problemer med at levere kuverterne.

− Klagenævnet udtalte: ”Der er ikke grundlag for at antage, at indklagede har tilsidesat

principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved at lade nogle få varer udgå af

udbuddet.”


side 21

− Tilbudsfrist angivet forskelligt i udbudsbekendtgørelse og i udbudsbetingelser:

− Udbudsbekendtgørelsen: den 17. august 2010 kl. 14.00.

− På udbuddets hjemmeside: den 17. august kl. 12.00

− Tilbudsfrist ændret af SKI pr. e-mail den 17. august kl. 14.26 til den 18. august 2010 kl. 12.00.

− Påstand om ulovlig forlængelse af tilbudsfristen.


− ”Indklagede har forlænget tilbudsfristen senere end seks dage inden udløbet af den

fastsatte tilbudsfrist, jf. udbudsdirektivets 39, stk. 2. Påstanden tages til følge. ”


side 22

− Men hvad med udbudsdirektivets artikel 38, stk. 7?

− Hvis udbudsbetingelserne og de supplerende dokumenter eller oplysninger, uanset af

hvilken grund, ikke er fremsendt inden for de i artikel 39 og 40 fastsatte frister, selv om

der er anmodet om dem i tide, eller hvis der kun kan afgives tilbud efter besigtigelse på

stedet eller efter gennemsyn på stedet af bilagsmateriale til udbudsbetingelserne, skal

fristerne for modtagelse af tilbud forlænges, således at alle de berørte økonomiske

aktører kan få kendskab til samtlige de oplysninger, der er nødvendige for at kunne

udarbejde tilbud.”

− Kendelse formentlig præget af, at ændringen blev foretaget efter tilbudsfristen.


side 23

− Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10 – Kommissionen mod Nederlandene

− Offentligt EU-udbud af kontrakt om levering af kaffeautomater samt ingredienser.

− I udbudsbetingelserne stillet krav om, at kaffen skulle være mærket med nogle specifikke Fairtrade-mærker (EKO og MAX HAVELAAR).

− I et rettelsesblad blev kravet ændret således, at ”ingredienser med samme

specifikationer som ingredienser med de to varemærker ville være lige så

tilfredsstillende.”

− Domstolen udtalte:


side 24

− ”55 Selv om, som generaladvokaten har anført i punkt 71 i forslaget til afgørelse, de supplerende oplysninger om udbudsbetingelserne og de supplerende dokumenter, der er omhandlet i denne bestemmelse, kan kaste lys over visse punkter eller give visse oplysninger, kan de ikke, end ikke ved rettelser, ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne, således som disse betingelser er blevet formuleret i udbudsbetingelserne, og som interesserede erhvervsdrivende med rette har baseret sig på for at træffe en beslutning om at forberede en indgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure. Dette følger både af anvendelsen i nævnte artikel 39, stk. 2, af udtrykkene »supplerende oplysninger« og af den korte frist, nemlig seks dage, mellem meddelelsen af sådanne oplysninger og fristen for modtagelse af bud i henhold til denne bestemmelse.

− 56 Det bemærkes herved, at princippet om ligebehandling og den gennemsigtighedsforpligtelse, der følger heraf, kræver, at offentlige kontrakters genstand samt kriterierne for deres tildeling defineres klart lige fra begyndelsen af procedurerne for indgåelse heraf (jf. i denne retning dom af 10.12.2009, sag C-299/08, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 11587, præmis 41 og 43).”


side 25

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. maj 2013 – Widex DK A/S mod Kommunernes Landsforening

− Offentligt EU-udbud af rammeaftaler om indkøb af høreapparater opdelt i 32 separate delaftaler. I udbudsbekendtgørelsen var beskrevet en række tekniske mindstekrav, bl.a. krav om BTE m/ receiver in the ear (RITE) i forhold til visse af høreapparaterne.

− Tilbudsfrist fastsat til den 1. maj 2012.

− Den 17. april 2012 frafaldt KL det teknisk mindstekrav om BTE m/ receiver in the ear (RITE) for en enkelt delaftale.

− For flere andre delaftaler blev samme mindstekrav frafaldet den 23. april 2012. Årsag ? KL skønnede, at udvalget af høreapparater ville blive meget begrænset, hvis man fastholdt kravet – kravet heller ikke nødvendigt.

− Tilbudsfristen blev som en konsekvens af frafaldet af mindstekravet ændret til den 8. maj. (Supplerende udbudsbekendtgørelse af 26. april).


side 26

− Klage til Klagenævnet for Udbud:

− Widex: Mindstekravet om RITE = en grundlæggende betingelse, der ikke kunne ændres af ordregiver inden for den pågældende udbudsproces.

− Klagenævnet i kendelse om opsættende virkning:

− ”Vedrørende betingelse nr. 1 (»fumus boni juris«) bemærker klagenævnet, at der ikke er noget grundlag for at antage, endsige fastslå, at indklagede ved at frafalde kravet om RITE for så vidt angår visse af delaftalerne har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirek-tivets artikel 2. At der er tale om et mindstekrav, er efter kravets karakter og i den sammenhæng, hvori det optræder, ikke i sig selv til hinder for, at indklagede har kunnet frafalde kravet uden at foranstalte nyt udbud. Der er således efter klagenævnets foreløbige vurdering ikke udsigt til, at klageren vil få medhold i påstand 1.”


side 27

− Klagenævnets endelige kendelse:

− ”Det beror på en konkret vurdering, om en given ændring af udbudsbetingelserne ligger

inden for rammerne af de udbudsretlige regler, eller om ordregiveren i stedet har været

forpligtet til at annullere udbuddet og foranstalte nyt udbud.

− Det forhold, at kravet blev frafaldet, må efter det oplyste desuden antages også

herudover at have udvidet kredsen af tilbudsgivere inden for visse delaftaler.

− En ændring som den foretagne, som indebærer en udvidelse af kredsen af mulige

tilbudsgivere, ændrer ikke »rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet«

og kan ikke antages at have indflydelse på »interesserede erhvervsdrivendes... beslutning

om at forberede en indgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den

omhandlede udbudsprocedure.”


side 28

− Hvad siger det nye udbudsdirektiv?

− Ny artikel 47, stk. 3:

− ”De ordregivende myndigheder forlænger fristerne for modtagelse af tilbud, således at

alle de berørte økonomiske aktører får kendskab til de oplysninger, der er nødvendige for

at udforme tilbud i følgende tilfælde:

− …

− b) hvis der foretages væsentlige ændringer i udbudsdokumenterne

− Forlængelsens omfang skal stå i et rimeligt forhold til oplysningernes eller ændringens

betydning.


side 29

− Betragtning nr. 81 til det nye udbudsdirektiv:

− ”Det bør præciseres, at behovet for at sikre, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig

tid til at udarbejde et antageligt tilbud, betyder, at de tidsfrister, der blev fastsat

indledningsvis, muligvis vil skulle forlænges. Dette vil navnlig være tilfældet, hvis der

foretages væsentlige ændringer i udbudsdokumenterne. Det bør ligeledes præciseres, at

væsentlige ændringer i sådanne tilfælde bør forstås som ændringer, navnlig af de

tekniske specifikationer, som de økonomiske aktører vil skulle bruge yderligere tid på at

forstå og svare tilstrækkeligt på. Det bør imidlertid præciseres, at sådanne ændringer

ikke bør være så omfattende, at det ville have givet mulighed for at give andre

ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang, eller ville have tiltrukket yderligere

deltagere i udbudsproceduren. Dette kan især være tilfældet, hvis ændringerne bevirker,

at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentlig forskellig fra den, der

oprindelig blev fastlagt i udbudsdokumenterne.”


side 30ÆNDRINGER AF KONTRAKTER

side 31

− Begrænset adgang til at ændre uden pligt til fornyet udbud

− Beskyttelseshensyn− Ligebehandling

− Gennemsigtighed

− Forhandlingsforbuddet

− Modstående hensyn− Ressourcehensyn

− Tidsfaktor

− Kontraktstyring

ÆNDRINGER AF KONTRAKTER

side 32

− Case 3:

− En kommune har udbudt rengøring af kommunens 27 daginstitutioner i en 4-årig periode.

− Halvandet år henne i kontraktperioden åbnes tre nye daginstitutioner i kommunen.

− Kommunen ønsker at inddrage de tre institutioner i den eksisterende kontrakt.

− Udvidelse af leverandørens månedlige honorar med 12 %.

− I overensstemmelse med udbudsreglerne at inddrage de nye dagsinstitutioner i kontrakten?


side 33

− Case 4:

− En kommunal ordregiver har efter udbud indgået en 5-årig kontrakt med en leverandør omkring drift af en genbrugsplads.

− Under planlægningen af genudbuddet – i forbindelse med kontraktens udløb - bliver kommunen klar over, at der er lovgivningsmæssige ændringer på vej, der formentlig vil indebære, at ydelsen ændrer karakter i forhold til nuværende kontrakt.

− Kommunen ønsker at forlænge den eksisterende kontrakt med henblik på at få afklaret betydningen af de lovgivningsmæssige ændringer, inden genudbuddet iværksættes.

− Der er ingen option på forlængelse af kontrakten.

− Kan kontrakten på et uhjemlet grundlag forlænges med:− 5 måneder?

− 10 måneder?


side 34

- Præjudikater

- EU-domstolens dom i sag C-454/06 (Pressetext)

- EU-domstolens dom i sag C-91/08 (Wall)

(Domstolens praksis indarbejdet i det nye udbudsdirektiv)

- Enkelte kendelser fra Klagenævnet for Udbud, bl.a.:

- Kendelse af 3. november 2011 – Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet

- Kendelse af 18. juni 2013 – Multitrans A/S mod København Kommune

- Hvorfor så få afgørelser om en så ofte forekommende problemstilling?


side 35

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. november 2011 – Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet

− ”En ordregivende myndighed kan - når en kontrakt er nødlidende og muligvis væsentligt misligholdt - forligsmæssigt og med henblik på at bringe kontrakten til ophør aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig også reduceres. Tilsvarende kan en ordregiver uden at overtræde udbudsreglerne indgå sådanne accessoriske aftaler med virksomheden, som har til formål at bringe kontrakten til ophør inden for en passende kort periode. På den ene side er sådanne aftaler et relevant alternativ - et surrogat - i forhold til at bringe kontrakten til ophør ved ophævelse. På den anden side ville det savne mening at pålægge ordregiveren at udbyde aftaler som de nævnte, som er uløseligt knyttet både til den oprindelige aftale og til denne aftales parter, og som derfor ikke eller kun med uforholdsmæssigt værdispild vil kunne opfyldes af andre virksomheder.”


side 36

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 18. juni 2013 - Multitrans A/S mod København

Kommune

− Kontrakt om madudbringning til borgere i Københavns Kommune – indgået på baggrund af annoncering efter tilbudslovens afsnit 2.

− Efter kontraktindgåelsen opstået behov for ændring af kørelister med nye leveringstidspunkter. Som en konsekvens af ændringerne i ydelsen aftalt en prisforhøjelse på 16,8 %.

− Nr. 2 ved udbuddet klagede over ændringen til Klagenævnet for Udbud.


side 37


− ”Vederlaget indgik i evalueringen af underkriteriet »pris«, og det kan ikke afvises, at

tilbudsevalueringen vedrørende dette kriterium ville være faldet anderledes ud, såfremt

evalueringen skulle have været foretaget på grundlag af den forhøjede pris. Forhøjelsen

af tilbudsprisen, der kan have påvirket den økonomiske balance i kontrakten, må derfor -

uanset hvor velbegrundet den end måtte være i den gennemførte ydelsesændring - anses

som så væsentlig, at allongen allerede af den grund må sidestilles med indgåelse af en ny

aftale, der skal konkurrenceudsættes på samme måde som den oprindelige kontrakt ved

offentliggørelse af en annonce, jf. tilbudslovens § 15 c. Klagerens påstand 1 tages derfor

til følge.”


side 38

− Nyt udbudsdirektiv artikel 72:

− Detaljeret regulering af rammerne for ordregivers ændringer af indgåede kontrakter.

− Reguleringen i overensstemmelse med Domstolens praksis, men på større detailniveau.

− Både regulering af ændringer i forhold til ydelsen, herunder omfang, og ændringer i relation til kontraktpart.

− Indførelse af bagatelgrænser.


side 39

Udpluk fra det nye udbudsdirektiv af de mest relevante og nyskabende

bestemmelser


side 40

− Artikel 72, stk. 1, litra a:

− Adgang til ændring uden nyt udbud:

− a) hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige

udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte

klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes

omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne

for deres anvendelse. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre

kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter.

− Suppleres af betragtning nr. 111 – bl.a. i relation til tekniske opdateringer.


side 41

− Artikel 72, stk. 2:

− Bagatelgrænser for ændringer, der kan opgøres til en værdi.

− Bygge- og anlægskontrakter – ændring mindre end 15 % af den oprindelige kontraktværdi

− Vare- og tjenesteydelseskontrakter – ændring mindre end 10 % af den oprindelige kontraktværdi

− Værdien af ændring må ikke overstige den relevante tærskelværdi.

− Ændringen må ikke berøre den overordnede kontrakt eller rammeaftales karakter.

− Værdien af flere på hinanden følgende ændringer skal sammenlægges.

− Ikke behov for derudover at foretage væsentlighedsvurdering, hvis under bagatelgrænsen!


side 42

− Artikel 72, stk. 4:

− Kodificering af hvornår en ændring er væsentlig og derfor nødvendiggør nyt udbud, før den kan træde i kraft. I overensstemmelse med Domstolens praksis:

− a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren

− b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for

− c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde

− d) såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten, i andre tilfælde end dem, der er nævnt i stk. 1, litra d).


side 43

− Artikel 72, stk. 1, litra d:

− Ordregivers udskiftning af medkontrahent nødvendiggør ikke nyt udbud i følgende tilfælde:

− såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten:

− i) en utvetydig revisionsklausul eller -mulighed i overensstemmelse med litra a)

− ii) en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller

− iii) at den ordregivende myndighed selv påtager sig hovedentreprenørens forpligtelser over for underentreprenørerne, når denne mulighed gives i den nationale lovgivning i medfør af artikel 71.


side 44

− Case 5:

− En offentlig myndighed har på baggrund af et EU-udbud indgået rammeaftale med en dansk virksomhed om levering af nogle specifikke medicinalprodukter.

− Den danske virksomhed kan alene levere de pågældende medicinal som følge af en indgået distributionsaftale med en tysk virksomhed.

− I rammeaftaleperioden bringes distributionsaftalen til ophør, og den danske medkontrahent er herefter ikke i stand til at levere i henhold til rammeaftalen.

− Vil den offentlige myndighed kunne lade den tyske virksomhed indtræde i aftalen i stedet for den danske leverandør med henblik på fortsat at kunne modtage de relevante produkter?

− Gør det nogen forskel, at det i rammeaftalen er anført, at den danske leverandør kan overdrage rammeaftalen til 3. mand efter at have modtaget ordregivers samtykke?


side 45

− Case 6:

− En offentlig myndighed har på baggrund af et EU-udbud indgået en 4-årig rengøringskontrakt med en virksomhed.

− Efter at det gentagne gange har vist sig, at virksomheden ikke er i stand til at udføre rengøringsopgaven som krævet i kontrakten, ser myndigheden sig nødsaget til at ophæve kontrakten.

− Kan den offentlige myndighed videreføre kontrakten med et nyt firma på uændrede vilkår?

− Gør det nogen forskel, hvornår ophævelsen sker?

− Gør det nogen forskel, hvem kontrakten eventuelt videreføres med – nr. 2 fra udbuddet?


side 46

− Betragtning nr. 110 til det nye udbudsdirektiv:

− ”I overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed må den

valgte tilbudsgiver ikke erstattes af en anden økonomisk aktør uden fornyet udbud, f.eks.

hvis en kontrakt bringes til ophør på grund af mangler ved gennemførelsen…..”


side 47

− Ny vejledning fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om kontraktændringer (december 2013)

− Pragmatisk tilgang til ændringsmulighederne, der ikke i alle tilfælde baserer sig på praksis.

− Styrelsen synes grundlæggende at være af den opfattelse, at det nye udbudsdirektivs regulering kan bruges som rettesnor for ordregivers muligheder for at ændre i kontrakter allerede nu.


side 48

− Relevante udvalgte fokuspunkter fra styrelsens vejledning:

− Vejledningen sondrer mellem ændringer af kontrakten og ændringer i medfør af kontrakten. Større muligheder for ændringer i medfør af kontrakten (sammenhæng med nyt udbudsdirektivs bestemmelse om reguleringsklausuler)

− Bagatelgrænserne som fastlagt i det nye udbudsdirektiv reelt allerede gældende nu. Ændring skal kunne opgøres til en økonomisk værdi, for at bagatelgrænsen er relevant.

− Styrelsen er af den opfattelse, at også udvidelser ud over bagatelgrænsen kan være tilladelige – eksempel på udvidelse af konsulentaftale med 300.000 kr. svarende til 20 % af oprindelig kontraktværdi. Også i visse tilfælde tilladeligt, at en ændring værdimæssigt ligger over relevant tærskelværdi. Eksempel vedrørende milliardkontrakt om opførelse af bro, der udvides med 50 mio. kr.

− Betydning for væsentligheden, om der kan købes mere af det samme eller helt andre ydelser.


side 49

− Hvis ændringen både indeholder fordele og ulemper for leverandøren, skal man efter styrelsens opfattelse se på den samlede effekt af ændringen, ved vurderingen af om kontraktens økonomiske balance ændres til fordel for leverandøren.

− Hvis behovet for ændringer skyldes eksterne forhold, som parterne ikke kunne tage i betragtning, da udbuddet blev gennemført, og som parterne ikke har indflydelse på, taler dette efter styrelsens opfattelse for, at ændringen ikke er væsentlig.

− Den tid, der er forløbet fra kontraktens indgåelse, og indtil ændringen gennemføres, har efter styrelsens opfattelse betydning for, om ændringen kan anses for væsentlig. Hvis ændringen sker lang tid efter kontraktindgåelse, er adgangen til ændringer større, end hvis ændringen sker umiddelbart efter kontraktindgåelse.


side 50

− Kontraktens kompleksitet har efter styrelsens opfattelse også betydning. Hvis der er tale om en kontrakt om komplekse ydelser, såsom it-ydelser eller en OPP-kontrakt, er adgangen til at foretage ændringer også større, end hvis der er tale om en kontrakt om levering af simple hyldevarer.

− Hvis ændringen indebærer, at der skal leveres mindre, er det styrelsens opfattelse, at dette som udgangspunkt ikke udgør en væsentlig ændring. Der kan dog forekomme tilfælde, hvor en reduktion af kontrakten er så betydelig, at kontrakten grundlæggende ændrer karakter.

− Det nye udbudsdirektivs regulering af mulighed for ændring af kontraktpart er efter styrelsens vurdering udtryk for, hvad der allerede er gældendende nu.


side 51

− I konkurssituationen er det efter styrelsens opfattelse ikke en nødvendig forudsætning for videreførelse af kontrakt med ny aftalepart, at boet indtræder.

− Det er styrelsens opfattelse, at der vil være en videre adgang til at foretage ændringer af kontrakten, hvis det som følge af konkursen ikke er muligt at videreføre kontrakten på de oprindelige vilkår.

− Efter styrelsens opfattelse ikke en væsentlig ændring, at en konsortiedeltager udtræder af konsortiet, hvis konsortiet også uden den pågældende deltager opfylder egnethedskravene.

− Efter styrelsens opfattelse ikke en væsentlig ændring, at en kontrakt forlænges (uden hjemmel i kontrakten), hvis værdien af forlængelsen ligger under bagatelgrænsen, eller hvis uforudsete forhold nødvendiggør forlængelse a.h.t. forsyningssikkerheden.


side 52

− ”Gå hjem case”

− Efter at have gennemført et begrænset EU-udbud af en teknisk rådgivningskontrakt og tildelt kontrakten, modtager den ordregivende myndighed i standstill-perioden en indsigelse fra en forbigået virksomhed.

− Den forbigåede virksomhed påpeger enkelte uklarheder i udbudsmaterialet, der potentielt har betydning for tilbudsgivernes konditionsmæssighed op opfyldelse af de fastsatte underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud.

− Ordregiver må erkende, at der er tale om mangler, der skaber berettiget tvivl om tildelingen.

− Er ordregiver forpligtet til at annullere hele udbuddet, eller kan ordregiver ”nøjes” med at genoptage tilbudsfasen i henhold til gældende minimumsfrister?

AFSKEDSSALUT

side 53

Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven.

Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene.

Martin Stæhr

Advokat

Specialer

Udbudsret

Dir: +45 3334 4204Mob: +45 5234 4204E-mail: [email protected]

Specialistadvokat, Horten, 2013Advokatbeskikkelse, 2010Advokatfuldmægtig, Horten, 2007Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005

PROFIL | MARTIN STÆHR

Law

Ændringer af udbudsbetingelser og kontrakter