EKONOMİK SUÇLAR BAĞLAMINDAİHALE SÜRECİNE İLİŞKİN SUÇLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

Murat Volkan Dülger*

GİRİŞ

İhale suçlarının salt birer ceza hukuku normu olarakincelenmeleri bu suç tiplerinin gerçek yaşamdan uzak, eksik vetek boyutlu olarak ele alınmalarına neden olacaktır. Oysa busuçlar başta ekonomi olmak üzere toplumu doğrudan etkileyen pekçok kurumla ilgilidir. Bu nedenle ihale suçlarının geniş birperspektiften çok yönlü olarak incelenmeleri, toplumsal yapıiçinde yerine getirdikleri işlevlerinin ortaya çıkartılmasıaçısından önem arz etmektedir.

İhale suçları öncelikle ekonomi (iktisat) ile yakın birilişki içindedir; çünkü bu suçların işlenmesindeki oran vebunların neticesinde ortaya çıkan zarar doğrudan ülkeekonomisini etkilemektedir. Ekonomi, üretim ile tüketim ve arzile talep arasında dengenin nasıl sağlanacağını ve üretimfaktörlerinin nasıl kullanılacağını inceleyen bilim dalıdır1.Ekonomik sistem ise kısaca bir ülkede uygulanan üretim, gelirdağılımı ve tüketim metodu olarak tanımlanabilir. Her ülkeninister kapitalist olsun, ister sosyalist olsun başlıca amacı,ekonomik kalkınmayı gerçekleştirecek kişisel refah düzeyiniyükseltmektir, refah düzeyinin yükselmesi ise sermayebirikimine bağlıdır. Sermaye birikiminin artma oranına bağlıolarak gelirler de aynı oranda artacaktır. Bütün ekonomik

* Avukat; İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalıdoktora öğrencisi.

1 Ali Özgüven, İktisat Bilimine Giriş, 8. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2005, s.3.Ancak belirtilmelidir ki bu tanım piyasa ekonomisi kurallarına göre yapıldığı için daha çokkapitalist sisteme uygun düşmekte olup, sosyalist sistem açısından geçerli değildir.

sistemler kişisel refahın artmasına dayandığından amaçlarıaynıdır, farklı olan yönleri ise amaca ulaşmada kullandıklarıaraçlardır. Genel olarak üreticilerle tüketiciler arasında karelde etme amacıyla hareket eden aracı bir sınıfın varlığı veözel mülkiyetin kabul edilmesi halinde kapitalist sistem;üretimin devletin mülkiyetindeki firmalar tarafından yapılmasıve yine bu firmalar tarafından tüketiciye aktarılması halindesosyalist sistemin olduğu belirtilmektedir2.

Ancak bir ülkede hangi ekonomik sistemin seçilmiş olduğunave bunun uygulamasına bakılmaksızın o ülkedeki en büyükalıcının kamu kesimi olduğu rahatlıkla söylenebilir. Bualımlar, ülkenin ekonomik dengelerini, ekonominin istikrarını,halkın refahını ve kamu kesimine duyulan güveni doğrudanetkilemektedir. Aynı zamanda kamu kesimi büyük bir satıcı vekiralayandır, bu işlemlerin de ekonomiye büyük oranda etkisibulunmaktadır. Ancak hemen bu aşamada söylenmelidir ki her nekadar sosyalist sistemlerde de ihale suçlarının ortaya çıkmasımümkün olsa da, üretim ile tüketim arasına kar elde etme amacıgüden bir sınıfın girmesi ve kamu kesimine ait ihalelere desistemin doğası gereği bu sınıfının katılması nedeniyle ihalesuçlarına niteliksel olarak kapitalist sistemlerde daha çokrastlanması olağandır.

Aslında bir ekonomik sistemde, - bu ister kapitalist isterkomünist bir sistem olsun - temel olarak kamu kesiminin ve özelkesimin bulunduğu görülmektedir. Siyasal sistemlere göredeğişen, bunların ekonomi içindeki ağırlığı ve üretimaraçlarına kimin daha fazla sahip olduğudur. Bunlardan kamukesimi geniş bir çerçeveyle devletin idaresini ve kamusalhizmetlerin yerine getirilmesini sağlayan ekonomik kısım olaraktanımlanabilir. Tabi ki bu idari faaliyetlerin ve kamuhizmetlerinin yerine getirilmesi ancak para ile söz konusuolabilecektir. Bu da kamu kesiminin ekonomik bir yapı üzerineoturmasını sonuçlamaktadır. İşte kamu kesimindeki bu ekonomikyapı, “kamu maliyesini” meydana getirmektedir. Kamu maliyesi,hem hukuki, hem mali hem de siyasi bir yapı olarak devletaygıtının fonksiyonlarını yerine getirmesinin ekonomik unsurunuoluşturmaktadır. Bir başka tanımla kamu maliyesi adeta devletgemisinin yakıtını oluşturmaktadır.

2 Özgüven, a.g.e., s.158.

2

Kamu maliyesi aslında üçlü bir saç ayağı üzerindeoturmaktadır. Bunlar; kamu gelirleri, kamu harcamaları vegelirler ile kamu harcamaları dengesini sağlayan ve bunlarıortaya koyan bütçedir3. İşte bu hassas dengenin korunabilmesive bütçeden ayrılan harcamaların ekonominin gereklerine uygun,dürüst, şeffaf kullanılabilmesi ve zaten kıt olan kaynaklarınülke çıkarları doğrultusunda değerlendirilebilmesi için kamuharcamalarının doğruluk ve dürüstlük ilkelerine uygun yapılmasıson derece önemlidir. Bu, alt yapının üst yapıyı belirlediğigerçeğinden hareketle, toplumsal ve bireysel refahın, güçlü,sosyal ve demokratik bir ülke olmanın son derece önemli birunsurudur. Böylelikle kamu maliyesinin diğer çok önemli birfaktörü olan ve devlet gelirlerinin çok önemli bir kısmınıoluşturan vergiler de uygun bir biçimde harcanmış olacak4, budurum da hem kamu tasarruflarına olumlu katkıda bulunacak hemde ekonomik kaynakların en uygun şekilde kullanılmasınayardımcı olacaktır5.

Bir ülkede sosyal devletin yerine getirmek zorunda olduğukamu hizmeti faaliyetleri hem çok geniş alanlara yayılmakta hemde büyük oranda planlama ile insan ve maddi kaynak ayrılmasınıgerektirmektedir. Özellikle liberal ekonomik sistemi benimseyenülkelerde devletin küçülerek ekonomik sistemde mümkün olduğukadar az yer alma ilkesinden hareketle devlet birçok kamuhizmetini özel kişilere devretmekte bunun için de idare, özelkişilerle sözleşme yapmaktadır6.

Devletin, idarenin işleyişini sağlarken ve kamuhizmetlerini yerine getirirken ekonomik dengeleri olumlu yöndeetkilemek, eşitliği, saydamlığı, dürüstlüğü ve verimliliğisağlamak için en sık başvurduğu yöntem ihaledir. Ulusal veuluslararası uygulamalara bakıldığında, en büyük mal ve hizmetalıcısı olarak kamu kesimi görülmektedir. Kamu kesimi de hizmetve malların alımında nicelik ve nitelik olarak büyük orandaihale mekanizmasını kullanmaktadır7. Bunun yanında kamu kesimi3 M. Kamil Mutluer/Erdoğan Öner/Ahmet Kesik, Bütçe Hukuku, İstanbul, İstanbul Bilgi

Üniversitesi Yayınları, 2006, s. 10.4 M. Kamil Mutluer, Vergi Genel Hukuku, İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,

2006, s. 25,26.5 Uğur Emek, Kamu Alımlarında Etkin İhale Tasarımı, İstanbul, TÜSİAD Yayını, 2001, s.29.6 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III, İstanbul, Hak Kitabevi, 1966,

s.1591-1595.7 Abdullah Uz, Kamu İhale Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2005, s.1.

3

maliki olduğu taşınmazları ya da işletmeleri kiralayarak ya dasatarak veya özelleştirme yaparak ekonomiyi doğrudan ya dadolaylı olarak etkilemektedir. Bu sonuncuların da ihale yoluylayapılması mümkündür. Bu nedenle ihale mekanizmasının kamumaliyesinin önemli bir aracı ve giderek ülke ekonomisinietkileyen bir faktör olduğu açıkça görülmektedir.

Ancak ihale mekanizması ne kadar iyi düzenlenirsedüzenlensin bu konuda hem mevzuat açısından hem de ihaleyiuygulayacak kişiler açısından ne kadar önlem alınırsa alınsın,kötü kullanıma ve haksız çıkar sağlamaya son derece açık biralandır. Hele bu alanda söz konusu olan parasal miktarlarıngenellikle son derece büyük miktarlarda olması ekonomiksuçların işlenmesinde en önemli etkenlerden birisi olan haksızçıkar sağlama saikini ortaya çıkarmaktadır. Bu nedenle herülkenin ceza hukuku sisteminde kamu ihale sisteminin kötüyekullanılması dolayısıyla gerçekleştirilecek eylemler suç olarakdüzenlenmektedir. Böylelikle hem bir yönüyle ülkenin ekonomikdenge ve çıkarlarının korunması sağlanmaya çalışılmakta hem dekamuya duyulan güven korunmaya çalışılmaktadır.

Ülkemizde de hem 1 Haziran 2005 tarihine kadar yürürlüktebulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda hem de 1 Haziran 2005tarihinden beri yürürlükte bulunan 5237 sayılı Türk CezaKanunu’nda ihale sürecindeki ve ihaleden sonra devamı olansözleşme yapılması ve edimin ifası sürecindeki haksız çıkarsağlamaya yönelik eylemler suç tipi olarak düzenlenmiştir. İştebu çalışmanın konusunu da bu suç tiplerinin ekonomik bir suçolduğu gerçeği gözden kaçırılmadan ancak ceza hukukunadisiplinine özgü metotla incelenmesi oluşturmaktadır. Çalışmadaöncelikle kamu ihale hukuku hakkında ana hatlarıyla bilgiverildikten sonra suç tiplerinin incelenmesine geçilecektir.

4

I. Kamu İhale Hukuku

A. Kamu İhale Hukuku’nun Kamu Maliyesi İçindeki Yeri

Yukarıda kısaca açıkladığımız üzere uluslar arası veulusal ekonomi kamunun ve özel sektörün arz ve taleplerindenoluşmaktadır. Bunlardan özellikle kamu kesiminin ekonomikkurallar bütününü oluşturan kamu maliyesi, gelirler, kamuharcamaları ve bütçeden oluşmaktadır. Bunların ekonomiyedoğrudan etkili olan unsurları ise gelirlerin büyük kısmınıoluşturan vergiler ve kamu harcamalarının büyük bir kısmınıoluşturan personel giderleri ve kamu ihalelerinden meydanagelmektedir. Ayrıca ihale yoluyla kamuya ait mallarınkiralanması, satışı ve özelleştirme işlemleri de yapılabildiğiiçin kamu ihalelerinin ayrıca gelir getirici yönü debulunmaktadır. Özellikle bizim gibi “gelişmekte olan ülkelerde”özelleştirmeler yoluyla hazineye gelir sağlanmakta ve/veya kamukesimine mali açıdan yük oluşturan kamu iktisadi teşekküllerielden çıkartılarak hem bu gider kaynakları elden çıkartılmakta,hem de ekonomik dengeler oturtulmaya çalışılmakta hem deliberal ekonomik programlara uyumlu hareket edilmeyeçalışılmaktadır.

Bu nedenle kamu ihaleleri özellikle kamu maliyesininönemli bir gider kalemini oluşturmakta, ayrıca ihale yoluylayapılan satım, kiralama ve özelleştirmeyle gelir degetirmektedir. Böylece kamu ihaleleri uygulama alanı nedeniylehem kamu maliyesini hem özel sektörü, hem de ekonomik sistemidoğrudan etkilemektedir. Bu da kamu ihale hukukunun doğrudanülke ekonomisini etkilediğini göstermektedir.

B. Kamu İhalesi Kavramı

İhale sözcüğü Arapça kökenli olup, “bir işi birininüzerinde bırakmak, arttırma veya eksiltme işinde istekliyebırakma”8 ya da “artırma veya eksiltme biçimiyle yapılansözleşmelerde, en çok artıranın veya eksiltenin önerisini(icabını) kabul niteliğinde olmak üzere artırmaya veyaeksiltmeye çıkaranın irade beyanı, açık artırma, en uygun

8 Mustafa Nihat Özön, Osmanlıca – Türkçe Sözlük, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1971, s.332,333.

5

fiyatı bulmak için uygulanan sözleşme yöntemi; en uygun fiyatıteklif edene işi (malı) verme”9 şeklinde açıklanmaktadır.

İhale özellikle kamu alımlarını kapsayacak şekilde 4734sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesinde tanımlanmıştır. Buyasada ihale “bu kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veyahizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasındanseçilecek birisi üzerinde bırakıldığını gösteren ve ihaleyetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması iletamamlanan işlemler” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi butanım yalnızca kamu alımlarını kapsamaktadır, oysa ihalekavramı daha geniş bir alanı kapsamakta olup kamunun yapmışolduğu alımları kapsadığı gibi, kamunun sahip olduğu mallarınsatımı ve kiralanmasını da kapsamaktadır. Nitekim 2886 sayılıDevlet İhale Kanunu’nun 4. maddesinde tanım bu genişlikteyapılmıştır.

Bu çalışmada ihale kavramı geniş anlamıyla kullanılmakta,mal ve hizmet alımları, iş yaptırılması, özelleştirme, kamununsahip olduğu malların satımı ve kiralanmasıyla ilgili tümihaleler “kamu ihalesi” kavramı içersindedeğerlendirilmektedir.

Buna göre kamu ihaleleri, “…idarenin görev alanına girenhizmetlerin yürütülmesi amacıyla, karşılığı idare tarafındanödenmek üzere gerekli mal ve hizmetlerin veya bir işin yasadaöngörülen usul kurallarına uymak suretiyle oluşturulan rekabetortamı içerisinde katılan adaylardan en uygun teklifi sunanözel bir kişiye yaptırılmasına yönelik olarak imzalanacaksözleşmelerin oluşum sürecini ifade eden bir dizi işlemler…”şeklinde tanımlanabilir10.

Kamu ihalelerinde benimsenen yöntem şu şekilde olmaktadır.Satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım yöntemi; malve hizmet alımları veya kiralama gibi işlemlerde ise bedeleksiltme yöntemi kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalardatahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunanbedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin edilenbedelden fazla olmamak üzere, teklif edilen bedellerden tercih

9 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 5. Bası, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996, s.362.10 Meltem Kutlu, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, İzmir, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk

Fakültesi Yayını, 1997, s.76; Uz, a.g.e., s.9.

6

edileni seçilip; ihale bu şartlara uygun teklifi vereninüzerinde bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksilteninicabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradeninoluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşmeimzalanmasına kadarki idari işlemin tümü, ihale süreci olaraktanımlanmaktadır11. Sözleşmenin imzalanması ile ihale sürecisona ermekte, bunda sonra edimin ifası süreci başlamaktadır kibu bölüm de borçlar hukukunun kurallarına uygun olaraktarafların karşılıklı edimlerini yerine getirmesindenoluşmaktadır.

C Kamu İhale Hukukunun Kaynakları ve Kapsadığı Alan

1. Kamu İhale Hukukunun Kaynakları

Kamu ihalelerini bir bütün olarak içeren hukuk altdisiplini kamu ihale hukukudur. Bu disiplin de İdare Hukuku’nuniçinde yer almaktadır. Kamu ihaleleri içinde önemli bir yertutan kamu harcamalarına ilişkin ihaleler bir bütün olarak kamuihale hukukuna ilişkin kurallar ile düzenlenmiştir. Ancak kamuharcamaları yalnızca kamu ihalesi yoluyla yapılmadığı gibi,ihale mekanizması ayrıca kamunun gelir getirici işlemlerinde deuygulanabilmektedir.

Kamu İhale Hukuku ülkemizde ilk olarak Osmanlı döneminde1857 tarihli Nizamname ile düzenlenmiştir. Ancak içeriğininyeterli olmaması ve dolayısıyla etkisi ve uygulaması çokolmayan bu düzenlemeye ek olarak 1914 (10 Muharrem 1330)tarihli nizamname çıkarılmıştır. Bu nizamnameye ise 4 Haziran1919 tarihinde çıkartılan ve 1921 yılında yürürlüğe giren birnizamname ile ek yapılmıştır. Cumhuriyet döneminde ise ilkolarak 22 Nisan 1925 tarihinde 661 sayılı “Müzayede, Münakaşave İhalat Kanunu” ile ihale hukuku düzenlenmiştir. Bu yasadada, 1926 yılında 799, 878 ve 1300 sayılı yasalarla, 1929yılında 1540 sayılı yasayla, 1933 yılında ise 2338 sayılıyasayla çeşitli değişiklikler yapılmıştır. Ancak zamanla buyasanın yeterli olmadığı düşüncesiyle 10 Aralık 1934 tarihinde2490 sayılı “Artırma, Eksiltme ve İhale Kanunu” kabul edilerek661 sayılı yasanın yerini almıştır12. Bu yasada da zamanla bazı

11 Mustafa Reşit Karahasan, İnşaat İmar İhale Hukuku, C.III, İstanbul, Beta Yayıncılık,1997, s.54.

12 Muammer Parlar, “Kamu İhale Kanunu”, (Çevrimiçi) www. huder.org/dergi.htm, 27.02.2007.

7

değişiklikler yapılmıştır ve kırk dokuz yıl yürürlüktekaldıktan sonra bu yasanın yerini almak üzere 08.09.1983 tarihve 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu” kabul edilmiştir. 2886sayılı yasa 01.01.1984 tarihinde yürürlüğe girmiştir13.

Geçen süreç içerisinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’ylailgili olarak özellikle iki alanda eleştiriler yoğunlaşmıştır.Buna göre ilk olarak 1980 yıllardan itibaren değişen ve gelişenekonomik süreçte kamu ihalelerine konu olan ürün ve hizmetlerdeçeşitliliğin artması ve gelişen ekonomi ve teknolojik altyapıda ihtiyaçların sürekli farklılık arz etmesi karşısındaDevlet İhale Kanunu’nun yetersiz kaldığı ileri sürülmüştür14.İkinci olarak ise Devlet İhale Kanunu’nun yolsuzluklamücadelede yetersiz kaldığı vurgulanmış15 ve bu vurguyudoğrulayan kanıtlar da gösterilmiştir16. Bu eleştirilerin yanısıra Devlet İhale Kanunu’nun kabul edildiği 1983 yılından sonraülkemizde hem ekonomik yaşamda hem de sosyal yaşamda önemlideğişiklikler olmuştur. Serbest piyasa ekonomisine geçişsağlanmaya çalışılmış, liberal ekonomik programlar uygulamayakonulmuş ve Avrupa Birliği’ne (AB) girmek konusunda önemliadımlar atılmıştır. Dolayısıyla AB direktifleri, Dünya Bankasıve Uluslararası Para Fonu (International Monetary Found – IMF)görüşleri yönünde kamu sektörü ve özel sektörünyapılandırılmasına çalışılmıştır. Bu bağlamda AB’nin DünyaBankası’nın ve IMF’nin 2886 sayılı yasanın öngördüğü sistemindaha saydam ve hesap verilebilir olması gerektiği yönündekigörüşleri ifade edilmekte ve kamu ihaleleri konusunda ABstandartlarına yönelik olarak herhangi bir ilerlemeninolmadığına ilişkin eleştirileri de söz konusu olmaktaydı17.

Siyasi iktidarlar tarafından söz konusu uluslar arasıfinans kurumlarına ve Avrupa Birliği’ne verilen niyetmektuplarında, ihale mevzuatında yeni düzenlemeler yapılacağı13 Uz, a.g.e., s.128,129.14 Mesut Hastürk, “Kamu İhale Kanunu İle İhale Sisteminde Yapılan Değişiklikler”,

(Çevrimiçi) www.mukder.org.tr/17mh.htm, 25.02.2007.15 Ahmet Başsoy, “Kamu İhale Kanunu”, Dünya Gazetesi, (Çevrimiçi)

http://www.dunyagazetesi.com.tr/news_display.asp? upsale_id=111420 21.01.2003; Uz, a.g.e.,s.130.

16 Leyla Boulton, “Delay Castas Doubt on Ankara’s Reformist Zeal”, Financal Times,(Çevrimiçi) http://search.ft.com/ ftArticle?queryText=%E2%80%9CDelay+Castas+Doubt+on+Ankara%E2%80%99s+Reformist+Zeal%E2%80%9D&y=8&aje=true&x=12&id=030103000574, 03.01.2003.

17 World Bank Report – Turkey Draft County Procurement Assesment Report, Volume I, 6 March2001.

8

ifade edilmiş, bu çerçevede kamu harcamalarına ilişkinihalelerle kamuya gelir getirici ihalelerin kendine özgü farklıözelliklerinden dolayı, farklı yasalarda düzenleme konusuyapılmasının gerektiği de belirtilmiştir18.

Bu çerçevede, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kamuharcamalarına yönelik düzenlemelerinin günün koşullarına vegelişen ihtiyaçlara cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkansorunların giderilmesinde yetersiz kaldığı, bütün kamukurumlarına ilişkin ihale ve sözleşmeleri kapsamadığı, AB veuluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediğihususu göz önüne alınarak, kamu ihalelerine ilişkin yeni birdüzenlemenin yapılması amacıyla çok sayıda tasarıhazırlanmıştır19. Bu sürecin sonunda 4734 sayılı Kamu İhaleKanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunutasarıları, 04.01.2002 tarihinde TBMM genel kurulunda kabuledilerek yasalaşmış 22.01.2002 tarih ve 24648 sayılı ResmiGazete’de yayınlanmıştır. Anılan yasaların Kamu İhale Kurumu’nailişkin hükümleri Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte, diğerhükümleri ise 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Sonuç olarak, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nunsisteminden farklı olarak, Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu adıyla iki farklı yasa çıkarılarak kamuharcamasını gerektiren mal ve hizmet alımları ile yapım işleriKamu İhale Kanunu’nda, kamu ihaleleri sonucunda imzalanansözleşmelerin düzenlenmesine ilişkin kurallar ise Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir. Böylelikle AB ve DünyaTicaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatınaparalel düzenlemeler de yapılmış20.

2. Kamu İhale Hukukunun Kapsadığı Alan

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhaleSözleşmeleri Kanunu yürürlüğe konulduğunda 2886 sayılı Devletİhale Kanunu yürürlükten kaldırılmamıştır. Bunun sebebi iseyukarıda da değinildiği gibi, 4734 sayılı yasanın kamuharcamalarında uygulanacak ihale yöntemini, 4735 sayılı yasanın18 Uz, a.g.e., s.131, Hastürk, a.g.y.19 Tasarılara ilişkin eleştiriler için bkz: Şevket Çorbacıoğlu, “Beşinci (12.11.2001) Kamu

İhale Kanunu Tasarısı’nın Değerlendirilmesi”, Türkiye Mühendislik Haberleri, Y.46, S.414,2001/4 s.27-29; Uz, a.g.e., s.131.

20 Hastürk, a.g.y.; Uz, a.g.e., s.131,132,

9

ise ihale yapıldıktan sonra idare ile istekli arasındayapılacak sözleşme ve edimin ifasını düzenlemesidir. Ancak buyasalarda kamunun gelir getirici işlemlerinin ihalesine ilişkinkurallar bulunmamaktadır, işte 2886 sayılı yasadaki ihaleyöntemleri de kamunun gelir getirici işlemlerindeuygulanacaktır. Buna göre; mal ve hizmet alımları ile yapımişlerinde, bir başka deyişle kamunun para harcamasınıgerektiren işlerde 4734 ve 4735 sayılı yasalar uygulanacak,kamunun para harcamasını gerektirmeyen gelir getirici işlerdeise 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun yürürlükte bulunanilgili maddeleri uygulanacaktır21.

Yukarıda belirtilen yeniliklerin yanı sıra 4734 sayılıyasa ile getirilen en önemli yeniliklerden birisi de kamualımlarının tek çatı altında disiplin altına alınmış olmasıdır.Bu durum ihale hukukunu düzenleyen yasaların uygulama alanı ilede doğrudan ilgilidir. Özellikle uluslararası finanskurumlarının istemi ve AB mevzuatına ve uygulamasına uyumçabaları içersinde yapılmaya çalışılan mali reformun birparçası şeklinde, bütçe disipliniyle bağlantılı olarakfinansmanı kamu kaynaklarından karşılanan bütün kurum vekuruluşları ile bunların kurdukları birlik ve ortaklıklar buyasa kapsamına alınarak harcamaların aynı yöntemle yapılmasınınsağlanmasına çalışılmıştır. Böylelikle 2886 sayılı yasadöneminde eleştiri konusu yapılan özellikle Kamu İktisadiTeşebbüslerinin ve diğer kurum ve kuruluşların kamualımlarındaki farklı uygulamalarına son verilmiştir22.

Sonuç olarak, tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlarınbağlı ortaklıkları ve birlikleri hakkında mal ve/veya hizmetalımı veya yapım işi yaptıkları takdirde 4734 ve 4735 sayılıyasalar, gelir getirici işlem yaptıkları takdirde ise 2886sayılı yasa uygulanacaktır. Hemen belirtilmelidir ki her nekadar 4734 sayılı yasa ile düzenlenmiş olsa da doğrudan alımyöntemi bir ihale yöntemi olarak belirtilmemiştir. Hangi idariişlemin ihale olup olmadığını ve buna hangi yasanınuygulanacağının tespit edilmesi; öncelikle idare hukukuaçısından yöntem, uygulama ve denetim açısından gerekli olmaklaberaber, ceza hukuku açısından da ilkin ihale suçlarına ilişkinmaddelerin uygulanıp uygulanmaması açısından, ikinci olarak da21 Uz, a.g.e., s.134.22 Uz, a.g.e., s.132.

10

ihale hukukuna ilişkin yasalarda yer alan ikincil nitelikliyaptırımlara karar verilmesi açısından son derece önemtaşımaktadır.

II. Tarihsel Süreçte İhaleye Fesat Karıştırma SuçununDüzenlenişi

Aslında ekonomik bir suç olarak değerlendirilen ihaleyefesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarınıntarihi, tüm ekonomik suçlarda olduğu gibi çok eskileredayanmamaktadır23. Bu suç tipleri, klasik suç tipleri olaraknitelendirebilecek kişilere ve mala karşı suçlardan çok sonra,özellikle parlamenter demokrasiye dayalı modern ulusdevletlerin oluşmasıyla ortaya çıkmışlardır. Bunun nedenleriise ulus devletin dinamik gücü olan burjuva sınıfının kamusektörü dışında üretim ve ticaret yapması ve bu ürünlerini özelsektöre olduğu kadar kamu sektörüne de satması, ayrıcaparlamenter demokrasiyle beraber kralın hazinesinden ayrıolarak halkın temsilcilerinin söz sahibi olduğu bir hazinebütçesinin oluşması ve buradan yapılan harcamaların denetimetabi tutulmasıdır. Bu gelişmelerin sonucu olarak devletinişleyişi ve kamu hizmetlerinin yerine getirebilmesi için özelkişilerden alımlar yapılması gerekmiş, ancak yine halkınvergileriyle oluşan bu parasal birikimin saydam, rekabetçi,eşit ve en uygun şekilde harcanmasının sağlanması da birihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Bunun çaresi olarak da ihaleyöntemi bulunmuştur.

İşte her yeni gelişmede olduğu gibi devlet idaresineilişkin yeni bir gelişme olan kamu alımlarının ortaya çıkmasısonucunda eşitlik ve rekabetin sağlanmaya çalışılması içinihale yönteminin uygulanmaya başlanmasıyla bu ihaleye birşekilde fesat karıştırarak kendisine haksız kazanç sağlamayaçalışan kişiler de ortaya çıkmıştır. Tabiî ki bu durum,tarihsel süreç içersinde ulus devlet ve parlamenterdemokrasinin ortaya çıkmasından sonra ortaya çıkmışsa da birçok

23 765 sayılı TCK ‘da “devlet idaresi aleyhine suçlar” içerisinde yer alan 205. maddededüzenlenen “devlet hesabına yapılan alım, satım ve yapıma fesat karıştırma suçu” açısındanda bu suçun diğer devlet idaresi aleyhine işlenen suçlar gibi tarihi çok eskilere gitmeyenbir suç tipi olduğu belirtilmektedir. Bu konuda bkz: Murat Balcı, Devlet Hesabına YapılanAlım, Satım ve Yapıma Fesat Karıştırma Suçu (TCK m.205), Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi(Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü), İstanbul, 2004, s.24.

11

ekonomik suçta olduğu gibi, bu suçun ekonomik ve sosyolojiktemelleri bu şekilde meydana gelmiştir.

Bu suçların ortaya çıkmasının kriminolojik yönü ise “beyazyaka suçluluğu” kavramı ile açıklanabilecektir; çünkü bu suçfaillerinin büyük bir çoğunluğu (hatta kısmen “ihale mafyası”olarak tanımlanan çıkar amaçlı suç örgütü üyeleri) beyaz yakasuçlusu tanımı içine girmektedir. Beyaz yaka suçu terimi ilkolarak Amerikalı kriminolog Edwin H. Sutherland tarafındankaleme alınan “Beyaz Yaka Suçluluğu” (White – CollarCriminalatity) isimli makalenin 1940 yılında Amerikan SosyolojiDergisi’nde (American Sociology Review) yayınlanmasıylabilimsel yazına girmiştir24. Bu, Sutherland’ın özel bir yasayaaykırı davranış şeklini ifade etmek için ürettiği birkavramdır25. Sutherland’ a göre beyaz yaka suçu “toplum içindesaygınlık ve yüksek itibara sahip bir kişi tarafından, mesleğiçerçevesinde, bu kişiye karşı duyulan güvenin ihlal edilmesisuretiyle işlenen suçlar” olarak tanımlanmaktadır26. Beyaz yakasuçluluğu olarak işlendiği belirtilen suçların büyük birçoğunluğu ceza hukukunda ekonomik suçlar olaraksınıflandırılan, finans işlerinde yanlış ya da yanıltıcı bilgiverilmesi veya verilmemesi gereken bilgilerin verilmesi,borsaların etkilenmesi, özellikle devletle yapılan işlerdememurlara rüşvet verilmesi, ihaleye ve edimin ifasına fesatkarıştırılması, reklam ve satışta gerçek dışı bilgilerkullanılması, güveni kötüye kullanma, vergi suçları, hileliiflas suçları gibi suç tipleri oluşturmaktadır27. Bu suçlarınbirçoğu ise geçtiğimiz yüzyılda özellikle serbest piyasaekonomisinin uygulanması ve yaygınlık kazanmasıyla ortaya çıkansuç tipleridir.

24 Bu makale, Edwin Sutherland’ın Amerikan Sosyoloji Derneği’nin 29. başkanı sıfatıyla,derneğin Aralık 1939’da Philedelphia’da yapılan yıllık toplantısında yaptığı konuşmadanoluşmaktadır.

25 Selman Dursun, Ekonomik Suçlar ve Bankacılık Suçları Bağlamında Bankacılık DüzenineKarşı İşlenen Suçlar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006, s.27.

26 Edwin H. Sutherland, “White Collar Criminality”, American Sociology Review, V.5, 1940,s.1-12; Edwin H. Sutherland/Donald R. Cressey, Principles of Criminology, Fiftih Edition,Chicago, Philadelphia, New York, J.B. Lippincott, 1955, s.40; Edwin H. Sutherland, “Crimeand Business”, Annals of the American Academy of Political and Socal Science, CCXVII, 1941,s.122-118; Edwin H. Sutherland, “Is’White Collar Crime’ Crime”, The Sociology of Crime andDelinquency, Ed. Marwin E. Wolfgang/Leonard Savitz/Norman Johnston, New York - London, JohnWiley and Sons Inc., 1962, s.20-27.

27 Timur Demirbaş, Kriminoloji, 2. Bası, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s.254.

12

İnceleme konusu suç tipleri yukarıda kriminolojik yönüaçısından da görüldüğü üzere ekonominin gelişmesi ve serbestpiyasa ekonomisine geçiş ile yakın bir geçmişte ortaya çıkmışsuçlardır. Bu nedenle kamu ihalesine ilişkin suçların ülkemizmevzuatına girmesi de çok eskilere dayanmamaktadır.Cumhuriyetin ilanından önceki dönemde kamu ihale hukukunailişkin yapılan ilk düzenleme 1274 tarihli Ceza Kanunname-iHümayun’unun “Zararı Âm Olan Cinayet ve Cünha ile MücazatMüterettibleri Beyanındadır” başlıklı birinci babının “Sirkat-ıEmval-i Miriye ve İrtikâbât-ı Sâire” başlıklı dördüncü faslında83. maddesinde yer almaktadır. Bu maddedeki suç tipi “her kimemval Devlet-i Aliye hesabına olarak iştirasına veyahut bey’ine veya imaline memurolduğu her nevi eşyanın şirasında ve beha ve miktarında ve imalinde fesadkarıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp eyler ise sarîk olacağından madde-isabıkada tayin olunan mücazatı görür” şeklinde tanımlanmıştır28.

Cumhuriyetin ilan edilmesi sonrasında ülkenin her alanındagerçekleştirilen devrim hareketinin bir parçası olan hukukreformuyla yeni bir ceza yasası kabul edilmiştir. Kaynağını1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası’nın oluşturduğu bu yasa01.03.1926 tarihinde TBMM’de 765 sayılı yasa olarak kabuledilmiş ve 13.03.1926 tarih ve 320 nolu Resmi Gazete’deyayınlanarak 591. maddesi gereğince 01.07.1926 tarihindeyürürlüğe girmiştir. Bu yasanın aşağıda belirtilen maddelerindekamu ihale hukukuna ilişkin suç tiplerine yer verilerek ülkemizhukukunda bu konuda ikinci kez düzenleme yapılmıştır.

765 sayılı yasanın 205. maddesinde yer alan “devlethesabına yapılan alım satım ve yapıma fesat karıştırma” suçu765 sayılı yasanın alınmış olduğu 1889 tarihli İtalyan CezaYasası’nda bulunmamaktadır. Bu madde yukarıda anılan ve aslı1810 tarihli Fransız (Napolyon) Ceza Yasası olan 1274 tarihliCeza Kanunname-i Hümayun’unun 83. maddesinden alınmıştır29.Ancak 765 sayılı yasanın alınmış olduğu 1889 İtalyan CezaYasası’nın 176. maddesinde kamu ihale hukukuna ilişkin benzerbir suç tipi bulunmaktadır. Buna göre, “memurlardan her kim

28 Maddenin günümüz Türkçesi’ne göre düzenlenmiş hali şöyledir: “Her kim devlet hesabınaolarak satınalma, satma veya bir şey yapmaya memur olduğu her çeşit eşyanın, satınalmasında, fiyat ve miktarında ve imaline fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsunirttikap eylerse hırsız olacağından geçmiş maddede belirlenen cezayı görür.” Maddeninorijinal hali ve sadeleştirilmiş hali için bkz: Ahmet Gökçen, Tanzimat Dönemi Osmanlı CezaKanunları ve Bu Kanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İstanbul, Fazilet Neşriyat, 1989, s.26.

29 Gökcen, a.g.e., s.26.

13

doğrudan doğruya veya bilvasıta muvazaakârane fiiller ile mensup olduğu daireyeait bir işte hususi bir menfaat istilzam ederse bir aydan beş seneye kadar ağır hapseve yüz liretten beş bin lirete kadar para cezasına mahkûm edilir” şeklinde birdüzenleme yer almaktadır. Yine İtalyan Hukuku içinde yer alanToscana Ceza Kanunu’nda ve Sardunya Ceza Kanunu’nda dahaayrıntılı hükümlerin bulunduğu, benzer şekilde 1887 tarihlihükümet tasarısında da ayrıntılı bir düzenlemenin bulunduğuancak herhangi bir eksikliğe yer vermemek için genel birdüzenlemenin yapıldığı ve 1889 İtalyan Ceza Yasası’nın buşekilde yasalaştığı belirtilmektedir30.

Kamu ihale hukukuna ilişkin suç tipleri içinde yer alan765 sayılı TCK’nın 366, 367 ve 368. maddeleri ise 1889 tarihliİtalyan Ceza Kanunu’nun 299. maddesinden alınmış olup, bumaddenin her üç fıkrası ayrı suç tipleri haline getirilmiştir.Bu düzenleme biçimi hatalı olduğu gerekçesiyle öğretideeleştiri konusu yapılmıştır31.

765 sayılı TCK yetmiş dokuz yıl yürürlükte kaldıktan sonrayaklaşık yirmi yıllık bir sürecin sonunda çeşitli komisyonlartarafından hazırlanan çok sayıda tasarının neticesinde26.09.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.10.2004 tarih ve 25611nolu Resmi Gazete yayınlanan 5237 nolu yasa ile yürürlüktenkaldırılmıştır. 5237 sayılı TCK 01.06.2005 tarihinde yürürlüğegirdiği için 765 sayılı TCK da bu tarih itibariyle yürürlüktenkalkmıştır.

5237 sayılı yasada kamu ihalesi ile ilgili suçlar üçüncükez düzenleme konusu yapılmış ve geçen zaman içinde gelişenekonomik dinamikler dikkate alınarak suç tiplerişekillendirilmiştir. 5237 sayılı yasada “ihaleye fesatkarıştırma” adıyla 235. maddede ve “edimin ifasına fesatkarıştırma” adıyla 236. maddede düzenleme yapılmıştır.

III.765 Sayılı TCK’da İhale Sürecine ve İhaleSözleşmesine İlişkin Suçlar

Ülkemizde 1 Haziran 2005 tarihine kadar yürürlükte bulunan765 sayılı TCK’nin çeşitli maddelerinde kamu ihalelerine30 Majno, Ceza Kanunu Şerhi: Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C.II, Ankara, Yargıtay

Yayını, 1978, s.182,183.31 Sahir Erman, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 316-368), İstanbul, Dünya

Yayıncılık, 1996, s.692.

14

ilişkin suç tipleri düzenlenmiştir. Bu düzenleme farklımaddelerde olduğu gibi yasanın farklı bab ve fasıllarındadüzenleme konusu yapılmıştır. Kamu ihalelerine ilişkin bu suçtiplerinin gereksiz tekrarlara yer veren bu dağınık düzenlemesiise öğretide haklı eleştirilere uğramıştır. Nitekim 5237 sayılıTCK düzenlenirken bu eleştiriler göz önünde bulundurulmuş vesuç tipleri birbiriyle bağlantı olarak iki maddededüzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nın kendi içindeki sıralamayla konuincelendiğinde kamu ihalelerine ilişkin düzenlenen ilk suçtipinin, yasanın “Cürümler” başlıklı ikinci kitabının “Devletİdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlıklı üçüncü babının“Basit ve Nitelikli Zimmet ile Devlet Alım ve SatımlarındaMenfaat Sağlamak” başlıklı birinci faslında yer alan 205.maddesinde düzenlenen “Devlet Hesabına Yapılan Alım veSatımlara Fesat Karıştırma” suçu olduğu görülmektedir. Bu suçtipi yasada “bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmayayahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasındaveya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsunirtikap eylerse on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasıyla cezalandırılır vezarar kendisine ödettirilir” şeklinde tanımlanmıştır.

Öğretide bu suç tipinin yasadaki düzenleniş biçimin cezahukukunun ilkeleriyle bağdaşmadığı, madde metninin dilbakımından da düzgün ifade edilmediği ve bu nedenle suçununsurlarının yeterli açıklıkta olmadığı belirtilmiştir32. Ayrıcabu maddede kullanılan “Türkiye Devleti hesabına” ifadesiyleneyin kastedildiğinin anlaşılamadığı, özellikle 765 sayılıTCK’nın 366. maddesinde yer alan “hükümet hesabına” ifadesininkarşısında bu ifadenin tamamen anlamsız hale geldiğibelirtilmektedir33.

Kamu ihalelerine ilişkin olarak 765 sayılı TCK’dadüzenlenen ikinci suç tipi 208. maddenin 1. fıkrasındadüzenlenen “Devlet İçin Yapılan Eşya Alım veya SatımındaTicaret Yapma Suçu”dur. Bu suç tipi de yasanın “Devlet İdaresiAleyhinde İşlenen Cürümler” başlıklı üçüncü babının “Basit veNitelikli Zimmet ile Devlet Alım ve Satımlarında Menfaat

32 İzzet Özgenç, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2002,s.236.

33 Özgenç, a.g.e., s.237.

15

Sağlamak” başlıklı birinci faslında düzenlenmiştir. Bu maddeyegöre “Devlet memurlarından her kim, idaresine ve nezaretine memur olduklarıişlerde devlet için az veya çok eşya veya malzeme alım veya satımında gizli veyaaşikar, gerek doğrudan doğruya kendisi, gerek başkası vasıtasıyla veya ortaklıksuretiyle kendi kazancı için ticaret eder veya imalât yahut inşaatı götürü şekildederuhte edenlere ortak olursa üç seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasıylacezalandırılır.”

Bu suç tipi 765 sayılı TCK’nın mehazı olan 1889 İtalyanCeza Kanunu’nda bulunmayıp, yasaya 1274 Ceza Kanunname-iHümayun’undan alınmıştır. Öğretide haklı olarak söz konusu suçtipinin uygulanmasına örnek oluşturacak bir karara bugüne kadarrastlanılmadığı belirtilmektedir34; gerçekten bu maddeninuygulaması bulunmamaktadır.

765 sayılı TCK’nın 208. maddesinin 2. fıkrasında ise“Devlet İçin Yapılan Eşya Alım veya Satımında Komisyon AlmaSuçu” düzenlenmiştir. Buna göre maddenin birinci fıkrasınayapılan yollamayla “Eğer bu gibi alış verişte komisyon alınır yahut nakid veyameskukât mübadelesinde kazanç sağlanırsa ağır hapis cezası beş seneden az olmaz”denilmektedir.

Öğretide bu maddenin birinci fıkrada düzenlenen suçtipinin ağırlatıcı nedeni olduğu35 ve bunun bağımsız bir suçtipi olduğu yönünde iki farklı görüş bulunmaktadır. Ancak herne kadar “komisyonculuk” da bir çeşit ticaret olsa da buradabelirtilen ile birinci fıkrada belirtilen eylemler birbirindenfarklıdır. Failin aynı işte bir yandan ticaret yaparken diğeryandan komisyonculuk yapması beklenemez. Fail ya devlethesabına eşya ve malzeme alım ve satımında ticaret yapmakta yada bu işin yapılması için aracılık yani komisyonculukyapmaktadır, dolayısıyla bunlar farklı suç tipleri olarakdeğerlendirilmelidir.

765 sayılı TCK’da kamu ihalelerine ilişkin düzenlemelerinyapıldığı ikinci bölüm ise, yasanın “Cürümler” başlıklı ikincikitabının “Ammenin İtimadı Aleyhinde Cürümler” başlıklı altıncıbabıdır. Bu babda ihale süreci ile ilgili olarak “Ticaret veSanayi ve Müzayedeye Hile ve Fesat Karıştırmak” başlıklı34 Özgenç, a.g.e., s.245,246.35 Sahir Erman, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul, Dünya

Yayıncılık, 1992, s.65; Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, FilizKitabevi, 1994, s.135.

16

beşinci faslında 361, 362, 364, 365, 366, 367 ve 368.maddelerinde düzenlemeler yapılmıştır.

Bu babda düzenlenen suç tipleri içersinde uygulaması enfazla olanı ve öğretide en çok konu edileni yasanın 366.maddesinde düzenlenen “Hükümet Hesabına Yapılan Artırma veyaEksiltmeye Fesat Karıştırma” suçudur. Bu suç tipi yasada “Herkim Hükümet hesabına olarak icra kılınan müzayede ve münakasada şiddet veyatehdit ile veya hediye vait ve itasiyle, veya sair menfaatler teminiyle veya gizli ittifakyahut sair hileli vasıtalar ile rekabeti men veya ihlal yahut müzayede ve münakasadapey sürenleri çekilmeye sevk ederse, üç aydan bir seneye kadar hapse ve otuz liradaniki yüz liraya kadar ağır cezayı nakdiye mahkum olur ” şeklindetanımlanmıştır.

Bu suç tipinin tanımında 205. maddedeki “devlet hesabına”ifadesinden farklı olarak “hükümet hesabına” ifadesininkullanılmasının neyi kastettiğinin belirlenmesinin hukukenmümkün olmadığı öğretide haklı olarak eleştiri konusu yapılmışayrıca “hükümet hesabına” ifadesinden hareketle, “yerelyönetimler” ve “kamu iktisadi teşebbüsleri” gibi diğer kamukuruluşları adına yapılan ihalelerde ortaya çıkan hukuka aykırıeylemlere bu suç tipinin uygulanamayacağı belirtilmiştir36. Yasakoyucu tarafından öğretide bu konuda yer alan eleştiriler veuygulamada ortaya çıkan sorunlar dikkate alınarak 5237 sayılıTCK’nın “ihaleye fesat karıştırma suçu” tanımlanırken tüm kamukurum ve kuruluşları aleyhine gerçekleşen eylemleri kapsamasıiçin suç tanımı yapılmıştır.

Bu bölümde yer alan diğer suç tiplerinde de kamu ihalehukuku ile ilgili düzenlemeler bulunmaktadır. Buna göre 367.maddede “Kamu Marifetiyle Yapılan veya Özel KişininGerçekleştirdiği Müzayedeye Fesat Karıştırma Suçu”, 368.maddede “Para ve Sair Menfaat Karşılığında İhaleden ÇekilmeSuçu”, 361. maddede “Kamuya Karşı Taahhüdün YerineGetirilmemesi Suçu”, 362. maddede ise “Kamuya Karşı TaahhüdünYerine Getirilmesinde Hile Yapma Suçu” düzenlenmiştir. Buçalışmanın konusu ve boyutları anılan suç tiplerinin tek tekaçıklanmasına yetmeyeceği için, söz konusu suç tipleri ileilgili olarak, yukarıda belirtilen eserlere yollama yapmaklayetiniyoruz.

36 Özgenç, a.g.e., s.251.

17

IV. 5237 sayılı TCK’da İhale Sürecine İlişkin Suçlar

A. Genel Olarak

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılıTCK’da kamu ihale hukukuna ilişkin suç tipleri 765 sayılıTCK’da eleştiri konusu olan yasanın çeşitli bölümlerindebirbirine benzer çok sayıda suç tipi olarak ve dağınık haldedeğil, bir bölümde ve iki ayrı suç tipi halinde gayet açık birbiçimde düzenlenmiş ve tanımlanmıştır37. Buna göre, kamu ihalehukukuna ilişkin suçlar, TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklıikinci kitabında, “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncükısımda, “Ekonomi, Sanayi ve Ticaret Aleyhine Suçlar” başlıklıdokuzuncu bölümde, “İhaleye Fesat Karıştırma” başlığıyla 235.maddede ve “Edimin İfasına Fesat Karıştırma” başlığıyla 236.maddede düzenlenmiştir.

5237 sayılı yasanın 235 ve 236. maddelerinde düzenlenenihale sürecine ilişkin suçlar, 765 sayılı yasanındüzenlemesinden farklı olarak kamunun idaresi aleyhine suçlarya da kamunun güvenine karşı suçların 5237 sayılı yasadakikarşılıkları olan kamunun güvenine karşı suçlar veya kamuidaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar içersindedeğil, bundan tamamen farklı olarak ekonomi, sanayi ve ticaretaleyhine suçlar arasında düzenlenmiştir. Ceza yasasında suçtiplerinin korudukları hukuksal değer ölçüt alınaraksınıflandırıldıkları ve düzenlendikleri göz önüne alındığındabu düzenleme tarzı inceleme konusu suç tipleriyle korunmasıamaçlanan hukuksal değerin de artık daha farklı amaçlandığınıgöstermektedir. Bu konu aşağıda suç tipiyle korunan hukuksaldeğer konusunda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.

İhaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesatkarıştırma suçları 5237 sayılı TCK’da düzenlenirken yasa koyucutarafından bu konudaki temel yasalar olan 2886 sayılı Devletİhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamuİhale Sözleşmeleri Kanunu göz önünde bulundurulmuş ve suçtipleriyle bu yasaların düzenlemesi arasında paralelliksağlanmıştır. Gerçekten 5237 sayılı yasanın 235 ve 236.maddeleri incelendiğinde 2886, 4734 ve 4735 sayılı yasaların

37 Behiye Eker Kazancı, İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat KarıştırmaSuçları, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2007, s.109,110.

18

sistemine ve bu yasaların ihale yöntemine paralel düzenlemeleriçerdiği görülmektedir. Ceza hukuku diğer hukuk disiplinlerinegöre ikincil nitelikte bir disiplindir. Herhangi bir hukukdisiplinin örneğin borçlar hukukunun ya da idare hukukununkendine ait kuralları ve yaptırımlarıyla sorunlarçözülemediğinde devreye girmektedir. İşte TCK’nın 235 ve 236.maddelerinde yapılan düzenleme ile 2886, 4734 ve 4735 sayılıyasalarda bulunan kurallar yeterli olmadığında ve ağır ihlallerolduğunda devreye girmek üzere düzenlenmişlerdir, böyleliklekamu ihale hukukuna ilişkin bazı hukuka aykırı eylemlerin suçtipi olarak düzenlenmesiyle cezaların genel önlemefonksiyonundan yararlanılarak, söz konusu hukuka aykırıeylemlerin azaltılması amaçlanmaktadır38.

Burada belirtilmesi gereken bir başka önemli konu da 5237sayılı TCK’nın 235 ve 236. maddelerinde yer alan suç tiplerininuygulama alanı ile ilgilidir. Öncelikle belirtilmelidir ki,235. maddenin uygulanabilmesi için bulunması gereken ilk şartihalenin “kamu kurum veya kuruluşları” adına yapılmasıdır,dolayısıyla yapılan ihale 2886 ya da 4737 sayılı yasalara göreyapılmayıp örneğin 4046 sayılı Özelleştirme UygulamalarıHakkında Kanunu’nun hükümlerine göre yapılsa da, ihaleye fesatkarıştırılması halinde 235. madde uygulanacaktır39, çünkü 4046sayılı yasaya göre yapılan ihale “kamu kurum veya kuruluşları”adına yapılmaktadır40.

Suç tipinin uygulanabileceği alan açısından belirtilmesigereken bir başka konu da 235. maddenin 5. fıkrasıyla suçtipinin uygulama alanın oldukça genişletilmiş olmasıdır. Bunagöre, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırmaveya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının katılımıyla kurulmuşşirketler, bunların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar, kamuyararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan malveya hizmet alımları ya da satımları ile kiralamalara da fesatkarıştırılması halinde de söz konusu suç tipi uygulanacaktır.

38 Eker Kazancı, a.g.e., s.20.39 Önder Öztürel, 5237 Sayılı TCK’daki Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar, Kazancı

Hukuk İşletme ve Maliye Bilimleri Dergisi, S.5, Ocak 2005, s.132; Eker Kazancı, a.g.e.,s.28.

40 Özgenç, a.g.e., s.252, dn.46; . Eker Kazancı, a.g.e., s.28.

19

Bunun yanı sıra yapılan ihale mal veya hizmet alımı, malveya hizmet satımı, kiralama ya da yapım işlerine ilişkinolduğu takdirde 235. madde uygulanabilecektir. Oysaki kamuadına yapılan ihaleler bunlarla sınırlı değildir. Söz konusuihale kalemlerinden başka trampa, ayni hak tesisi ve taşımaileri ile ilgili ihaleler de bulunmaktadır, ancak suçta vecezada yasallık ilkesi ve bunun alt ilkesi olan belirginlikilkesi gereğince suç tanımında yer almayan bu ihale türleriiçin 235. maddenin uygulanması mümkün görünmemektedir. Yasakoyucu suç tipini düzenlerken ihale türlerini hiç saymamışolsaydı ya da yukarıda eksik kaldığı belirtilen ihale türlerinide belirtmiş olsaydı böyle bir eksikliğe yol açmamış olacaktı.Suç tipiyle ilgili olarak yapılan tüm olumlu düzenlemelerinyanında bu husus bir eksiklik olarak bulunmaktadır41.

Ayrıca 235. maddenin 5. fıkrasıyla hesabına ihale yapılankamu kurum ve kuruluşları açısından suç tipinin uygulanışıgenişletilirken, “mal veya hizmet alım veya satımları ya dakiralamalara” fesat karıştırılması hali belirtilmiş yapımişlerine fesat karıştırılması hali ise düzenlenmemiştir. Bunabağlı olarak suçta ve cezada yasallık ilkesi gereğince 5.fıkrada sayılan kurum ya da kuruluşlar adına yapım işlerineilişkin ihale yapılması halinde 235. madde uygulanamayacaktır.Örneğin kamu yararına çalışan bir dernek olan Türkiye KızılayDerneği’nin kan merkezi olarak kullanılmak amacıylagerçekleştirdiği bir yapım ihalesine fesat karıştırılmasıhalinde, 235. madde uygulanamayacak ve sonuçta bu hukuka aykırıeylem yaptırımsız kalacaktır. Bu durum da suç tipinindüzenlenişindeki bir başka eksiklik olarak görülmektedir.

B. İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

765 sayılı TCK’nın 205, 208, 366, 367 ve 368. maddelerindedüzenlenen ve birbirlerine benzer şekilde yasada yer alan suçtiplerinin yerine geçmek üzere 5237 sayılı TCK’nın 235.maddesinde “ihaleye fesat karıştırma suçu”, düzenlenmiştir.Yukarıda da belirtildiği üzere, bu suç tipi düzenlenirken yasakoyucu tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılıKamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile uyum sağlanmaya çalışılmışve bu büyük oranda gerçekleştirilmiştir.

41 Eker Kazancı, a.g.e., s.29.

20

1. Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suçla korunan hukuksal değerin ne olduğu konusundaöğretide farklı görüşler bulunmaktadır. Buna göre bazı yazarlarbu suçla korunan hukuksal değerin kamu görevlisine karşıduyulan güven olduğunu belirtmektedirler42. Maddeningerekçesinde de bu suçla korunan hukuksal değerin “kamusalfaaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğünedair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veyasatım gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamugörevlilerine duyulan güven” olduğu ifade edilmektedir. Nitekimöğretide 765 sayılı TCK’nın 205. maddesinde düzenlenen benzersuç olan “devlet hesabına yapılan alım, satım ve yapımihalesine fesat karıştırma” suçuyla korunan hukuksal değerin dekamu görevlisine duyulan güven olduğu43 hatta bunun memuriyetgörevinin kötüye kullanılmasının özel bir şekli olduğu bunedenle karma nitelikte olduğu44 belirtilmektedir. Dolayısıyla5237 sayılı yasada düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuylakorunan hukuksal değerin kamu görevlisine duyulan güvenolduğunu ileri süren yazarların 765 sayılı yasanın benzer suçtipinde korunan hukuksal değer ile paralel bir görüşteoldukları görülmektedir.

Bir kısım yazarlar ise bu suçla korunan hukuksal değerinkarma nitelikte olduğunu ancak özellikle ve baskın olarakkorunan değerin genel olarak ekonomik kuralların işleyişininolduğu özel olarak ise serbest rekabet ortamının korunduğunuifade etmektedirler45.

Yukarıda açıklandığı üzere, kamu alımları, devletgiderleri içersindeki en önemli kalemlerden birini oluşturmaktaayrıca yapılan kamu harcamalarıyla sosyal devletin bir gereğiolarak ülkenin kaynaklarının dengeli dağıtımıyla kalkınması vehalktan toplanan vergilerin yerinde ve düzgün kullanılmasısağlanmaya çalışılmaktadır. Nitekim kitlelerin ve kamuyönetimlerinin demokratikleşmesiyle vatandaşlar, hükümetlerinve idarenin neyi nasıl yaptığı konusunda daha fazla bilgi ve

42 Necati Meran, Yeni Türk Ceza Kanununda Sahtecilik Malvarlığı Bilişim Suçları ileEkonomi ve Ticaret Alanında Suçlar, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005, s.310.

43 Erman, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s.55; Balcı, a.g.e., s.30.44 Önder, a.g.e., s.132.45 Eker Kazancı, a.g.e., s.114.

21

söz sahibi olmayı, ödedikleri vergilerin yerinde ve verimlişekilde harcanmasını istemekte, ancak buna karşıt olarak dadaha fazla vergi vermeyi de istememektedirler. Bu nedenlehükümetler ve idareler kendilerini kamu hizmetlerinin maliyetiyönünden daha etkin kılmak, daha az maliyetle daha kalitelihizmet sunmak zorunda hissetmektedirler46. İşte bu maliyetlerinartmasında ve hizmetin yeterli kalitede olmamasının önemlinedenlerinden biri ihaleye ve edimin ifasına fesatkarıştırılmasıdır. Ayrıca bu suçu işleyenlerin yargılanmasıylakamu adına, vatandaşın verdiği vergilerin nereye ve nasılharcandığının da bir açıdan sorulması mümkün olmaktadır.

Aynı zamanda kamunun yaptığı satım ta da kiralamalar daözelleştirme ihalelerinde olduğu gibi doğrudan kamu sektörünüve özel sektörü etkilemektedir. İşte inceleme konusu suçtipiyle bu işleyişi bozacak nitelikteki eylemler suç tipihaline getirilmektedir. Aslında bu tür eylemlere karşıyaptırımlar, 2886, 4734 ve 4735 sayılı yasalarda dabulunmaktadır, ancak bunlar idari nitelikte yaptırımlardır. Sözkonusu eylemlerin suç tipi haline getirilmesiyle ise cezahukukunun genel ve özel önleme işlevlerinden yararlanılarak bueylemlerin engellenmesine çalışılmaktadır. Dolayısıyla bu suçtipiyle korunması istenen öncelikli değer “genelde ülkeninekonomik işleyişi ve dengesi ile sınırlı kaynaklarınınkorunması; özelde ise bunları sağlamak için rekabet ortamının”korunmasıdır47.

Ayrıca bu suç tipi 765 sayılı TCK’da olduğu gibi kamugüvenine karşı suçlar ya da kamu idaresinin güvenilirliğine veişleyişine karşı suçlar içersinde değil, ekonomi, sanayi veticarete ilişkin suçlar içersinde düzenlenmiştir. Suç tipleri,ceza yasalarında korudukları hukuksal değer esas alınarakbenzer suç tipleriyle bir arada düzenlendiklerine göre bu suçtipinin ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümündedüzenlenmesinin özel bir anlamı bulunmaktadır. Bu nedenleihaleye fesat karıştırma suçuyla korunan hukuksal değerinöncelikle ülkenin ekonomik düzenin işleyişi, ekonomikistikrarın ve dengelerin korunması olduğunun suç tipinindüzenlendiği yerden hareketle söylenebilmesi de mümkündür.46 Nevzat Saygılıoğlu/Selçuk Arı, Etkin Devlet: Kurumsal Bir Tasarı ve Politika Önerisi,

İstanbul, Sabancı Üniversitesi Yayını, 2002, s.10.47 Eker Kazancı, a.g.e., s.114,115.

22

Bunun yanı sıra ve buna bağlı olarak bu suç tipiyle, özelsektör arasındaki serbest rekabet ortamı da korunmayaçalışılmaktadır. Kamu alım, satım ya da kiralamalarının veyaözelleştirmelerin ihale yoluyla yapılmasında güdülen bir başkaamaç da nitelik ve nicelik açısından en fazla faydanın eldeedilmesi için serbest rekabet ortamın oluşturulması ve burekabeti engelleyecek eylemlerin önlenmesidir. İşte bu suçtipiyle söz konusu amaç gerçekleştirilmeye çalışılmaktadolayısıyla bu da suçla korunan hukuksal değerlerden birinioluşturmaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçuyla korunan hukuksal değeröncelikle ülkenin ekonomik işleyişi ve dengesi olmakla birliktebunun yanı sıra kamu görevlisine duyulan güven ve kamuidaresinin doğruluğuna duyulan güven de korunmaktadır.Dolayısıyla aslında bu suç tipiyle korunan hukuksal değer karmaniteliktedir. Ancak yasa koyucu tarafından doğru olarak suçtipine koruduğu baskın hukuksal değer dikkate alınarak“ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar” bölümünde yerverilmiştir.

2. Fail ve Mağdur

Bu suçun faili herkes olabilecektir, nitekim maddede“fesat karıştıran kişi” denilerek bu durum açıkça ifadeedilmiştir48. 765 sayılı TCK’da bulunan benzer suç tiplerinden205. madde yer alan “Devlet Hesabına Yapılan Alım ve SatımlaraFesat Karıştırma” suçunda da “bir kimse” ifadesi kullanılmışolmasına rağmen, bu suçun failinin ancak 765 sayılı TCK’nın279. maddesinde tanımı yapılan “ceza hukuku uygulamasındamemur” sayılan kişilerce işlenebileceği dolayısıyla bunun birözgü suç olduğu belirtilmekteydi49. Bir diğer benzer suç tipiolan 765 sayılı TCK’nın 366. maddesinde düzenlenen “HükümetHesabına Yapılan Artırma veya Eksiltmeye Fesat Karıştırma”suçunun ise herkes tarafından işlenebileceği, bunun bir özgüsuç olmadığı belirtilmekteydi50. 5237 sayılı yasada ihaleyefesat karıştırma suçu düzenlenirken 765 sayılı TCK’daki benzersuç tiplerinde bulunan bu karışık duruma bir son verilmek

48 Meran, a.g.e., s.310.49 Erman, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, s.56; Özgenç, a.g.e., s.242.50 Özgenç, a.g.e., s.255.

23

istenmiş ve suç tipi olması gerektiği gibi herkes tarafındanişlenebilecek bir biçimde düzenlenmiştir.

Her ne kadar kamu adına yapılan ihaleler, kamu görevlileritarafından gerçekleştirilse de bu ihalelere suçun maddiunsurunda belirtildiği şekilde etki edilmesi kamu görevlileritarafından olduğu kadar kamu görevlisi olmayan kişilertarafından da gerçekleştirilebilecektir. Bu durumda kamugörevlisinin durumu özellik arz etmektedir. İhaleye fesatkarıştırma eylemi sonucunda kamu görevlisinin haksız bir yararelde etmesi durumunda 235. maddenin 4. fıkrası gereğince bununayrıca başka suçlara da sebebiyet vermesi halinde fikri içtimahükümleri değil, gerçek içtima hükümleri uygulanacak ve sözkonusu kamu görevlisi bu suçlardan da ayrıca yargılanacaktır.

Bu suçun mağduru, failin gerçekleştirdiği suç tipindetanımlı eylem sonucu, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarıengellen kişi ya da kişilerdir51. İhaleye katılımın bir tüzelkişilik adına olması da mümkün olduğu için, söz konusueylemlerin tüzel kişinin temsilcilerine yapılması halindemağdur hem bu temsilciler hem de tüzel kişinin kendisiolmaktadır. Ayrıca adına ihale yapılan kurum ya da kuruluşlarda suçtan zarar gören olmaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere bu suç tipiyle korunanhukuksal değer öncelikle “genelde ülkenin ekonomik işleyişi vedengesi ile sınırlı kaynaklarının korunması; özelde ise bunlarısağlamak için rekabet ortamının korunması veya kamu görevlisineduyulan güven” olduğu için, kamunun yani toplumun bu suçtagenellikle zarar gören konumunda olduğu görülmektedir. Çünkükamu alımına ilişkin bir ihaleye fesat karıştırılması halindebütçesi halktan toplanan vergilerlerden oluşan kamu kurum ya dakuruluşundan haksız olarak fazla para çıkmakta, kamu adınasatım ya da kiralama yapılmasına ilişkin ihaleye fesatkarıştırılması halinde ise bu kez de aslında halka ait olanhalkın yararı için çalışan kamu kurum ya da kuruluşuna olmasıgerekenden az ödeme yapılmış olmaktadır. Görülüğü üzere her ikihalde de kamunun zararı oluşmakta ve dolayısıyla kamu bu eylemneticesinde suçtan zarar gören konumunda bulunmaktadır.

3. Maddi Unsur51 Meran, a.g.e., s.310.

24

İhaleye Fesat Karıştırma suçunun düzenlendiği TCK’nın 235.maddesinin 1. fıkrasında suç tipi “kamu kurum veya kuruluşlarıadına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya dakiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesatkarıştıran kişi…cezalandırılır” şeklinde genel olaraktanımlandıktan sonra maddenin 2. fıkrasında suçun maddiunsurunu oluşturan eylemler tek tek sayılarak “ihaleye fesatkarıştırma” eylemi tanımlanmıştır.

Ancak belirtilmelidir ki bu suçun oluşabilmesi içinöncelikle mal veya hizmet alımına, ya da mal veya hizmetsatımına ya da kiralamaya ya da yapım işlerine ilişkin birihalenin bulunması ve bunun kamu kurum veya kuruluşları adınayapılması gerekmektedir. Bunlar suçun ön şartı olarakaranmaktadır. Bunların dışındaki işlere ya da kamu kurum veyakuruluşları adına yapılmayan ihalelere, maddede sayılaneylemlerle fesat karıştırılması halinde bu suç oluşmayacaktır.

Suçun maddi unsuru ikinci fıkrada dört bent halinde tektek gösterilmiştir. Bu dört bendin ilkinde ihaleye fesatkarıştırılması eyleminin hileli davranışlarla işlenmesi,ikincisinde gizli tutulması gereken belgelerin ifşa edilmesiyleihaleye fesat karıştırılması, üçüncüsünde suçun cebir, tehditya da diğer hukuka aykırı davranışlarla işlenmesi ve fıkranınson bendinde de ihaleye katılanların aralarında anlaşma yaparakihaleye fesat karıştırması halleri düzenlenmiştir.

Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suç olarakdüzenlenmiştir. Bu hareketlerden birinin ya da bir kaçınınyapılması halinde suç gerçekleşmiş olacak, bunlar dışındaki birhareketle ihaleye fesat karıştırılması durumunda ise bu suçoluşmayacaktır. Ancak belirtilmelidir ki, yasa koyucu ayrıntılıbir düzenlemeyle ihaleye fesat karıştırma suçunuoluşturabilecek tüm suç işleme modellerini bu yasa maddesindedüzenlemeye çalışmıştır.

Birinci bende göre, hileli davranışlarla ihaleye fesatkarıştırılması halleri şunlardır:

1. İhaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olankişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlerekatılmalarını engellemek,

25

2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayankişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilenniteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisledeğerlendirme dışı bırakmak,

4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilenniteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisledeğerlendirmeye almak.

Bu hareketlerin hileli davranışlarla meydana getirilmesidurumunda ihaleye fesat karıştırılmış olmaktadır. Buhareketlerin hileli olmayan davranışlarla gerçekleştirilmesihalinde bu fıkraya göre suç oluşması mümkün değildir. Örneğincebir veya tehdit kullanılarak ihaleye katılma yeterliliğineveya koşullarına sahip olan bir isteklinin ihaleye veya ihalesürecindeki işlemlere katılmalarının engellenmesi halinde failbu beden dolayı değil ancak aynı eylem 235. maddenin 2.fıkrasının c) bendinde düzenlendiği için bu bende görecezalandırılacaktır. Artık burada araştırılması gereken hilenindeğil, cebir ve tehdidin varlığıdır.

235. maddenin 2. fıkrasının b) bendinde ise bir diğerseçimlik hareket olan, “tekliflerle ilgili olup da ihalemevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gerekenbilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak” tanımlanmıştır.Gerçekten de özellikle rekabetin ve kaynakların en iyi şekildekullanılmasının sağlanması için ihale sürecindeki bazıbilgilerin özellikle ihale isteklileri tarafından bilinmemesigerekir. Örneğin ihaleye çıkma sürecinde önemli bir yeri olan“yaklaşık maliyetin” isteklilerden birine ya da bir kaçınabildirilmesi halinde bu bende göre suçun maddi unsurugerçekleşmiş olacaktır. Nitekim 4734 sayılı KİK’in “yaklaşıkmaliyet” başlıklı 9. maddesinin son tümcesinde yaklaşıkmaliyete ihale ve ön yeterlilik ilanlarında yer verilmeyeceğive isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayankişilere açıklanmayacağı düzenlenmektedir. Bu düzenlemeninyaptırımı da ceza yasasında inceleme konusu bent ile düzenlemekonusu yapılmıştır.

26

Bu fıkranın c) bendinde ise ihaleye fesat karıştırmasuçunun, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukukaaykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliliğine veyakoşullarına sahip olan kişilerin ihaleye ve ihale sürecindekiişlemlere katılmasının önlenmesi suretiyle işlenmesi halidüzenlenmiştir. Buna göre, örneğin bir ihale isteklisini maddiya da manevi cebir uygulanarak ya da ihaleye katılması halindeçocuklarına zarar verileceği bildirilerek ihaleye katılmasınınengellenmesi halinde bu suç oluşacaktır. Yasanın gerekçesindebu bende örnek olarak “isteklilerin ihalenin gün veya saatinde,ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretleteklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi”verilmekte ve öğretide bazı yazarlar bu görüşte olduklarınıifade etmektedirler52. Ancak bu örnek 2. fıkranın a) bendinin 1nolu alt bendinde düzenlenen harekete örnek oluşturabilir,çünkü verilen örnekte ihale açısından aranan yeterliliğe sahipisteklilerin hileli davranışlarla yanıltılması tanımlanmakta,cebir ve tehditle ilgili bir harekete örnek verilmemektedir.Ayrıca c) bendinde belirtilen “hukuka aykırı diğer davranışlar”kavramı 2. fıkranın a bendinin 1 nolu alt bendindi karşısındabu örnek hareket açısından geçerli olmamaktadır.

235. maddenin, suçun maddi unsurunun tanımlandığı 2.fıkrasının d) bendinde suçu oluşturan son hareket olarak,ihaleye katılmak isteyen ve katılan kişilerin ihale şartlarınıve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizlianlaşma yapmaları hali düzenlenmiştir. Kamu alım, satım ya dakiralamalarının ihale ile yapılmasındaki amaç, isteklilerarasında rekabet sağlanarak, en uygun fiyata en iyi ve verimligetirinin sağlanmasıdır. İhaleye katılmak isteyen veya katılankişilerin, önceden aralarında anlaşma yaparak, ihaleylesağlanmaya çalışılan bu amaçları ve rekabeti engellemesi halibu suçu oluşturan bir hareket olarak tanımlanmıştır.

Bu suçun oluşması için yukarıda anılan hareketlerinyapılması yeterlidir, ayrıca yapılan hareketlerin sonucunda birneticenin gerçekleşmesi beklenmemektedir. Bu nedenle ihaleyefesat karıştırma suçu neticesi harekete bitişik bir suçtipidir. Ayrıca bu suçun gerçekleşmesi için ihaleye fesatkarıştırmaya yönelik hareketlerin yapılması yeterli olup ayrıca

52 Meran, a.g.e., s.312.

27

bu hareketler neticesinde ihaleyi yapan kurum ya da kuruluştabir zararın oluşması aranmamaktadır. Dolayısıyla bu suç tipibir somut tehlike suçudur; çünkü ihaleye fesat karıştırmayayönelik olarak yapılan hareketler sonucunda bu suçla korunanhukuksal değerler ihlal edilmektedir.

4. Manevi Unsur

Bu suçun manevi unsuru açısından bir özellikbulunmamaktadır. Suçun işlenmesi için fail ihaleye fesatkarıştırma eylemini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir.Kısacası bu suç genel kastla işlenebilir, failin eylemi hangisaikle gerçekleştirdiğinin bir önemi bulunmamaktadır53.

5. Suçun Özel Görünüş Biçimleri

İhaleye fesat karıştırma suçu, yukarıda suçun maddi unsuruincelenirken belirtildiği üzere, neticesi harekete bitişik birsuç tipi olduğu için kural olarak bunun teşebbüs aşamasındakalması mümkün değildir54. Ancak seçimlik hareket olarakbelirtilen hareketlerin bölünebilir olduğu durumlarda suçateşebbüsün gerçekleşmesi mümkündür. Bu nedenle her somut olaydahareketin bölünebilir olup olmadığı ve eylemin teşebbüsaşamasında kalıp kalmadığı yargıç tarafından incelenmelidir.

İnceleme konusu suç tipine suça katılmanın (iştirakin) herşeklinin gerçekleşmesi mümkündür.

Bu suç açısından bazı suçların birleşmesi (içtima)hallerinin gerçekleşmesi mümkün görünmektedir55. Buradaözellikle üzerinde durulacak olan inceleme konusu suçundüzenlendiği 235. maddenin 4. fıkrasındaki düzenlemedir. Bunagöre ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla haksız yarar sağlayangörevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne görecezalandırılacaktır. Örneğin ihaleye fesat karıştıran bir kamugörevlisi yaptığı eylem karşısında ayrıca para alıyorsa bueyleminden dolayı rüşvet suçundan da cezalandırılacaktır.

6. Yaptırım ve Kovuşturma

53 Meran, a.g.e., s.315.54 Eker Kazancı, a.g.e., s.190; karşı görüşte bkz: Meran, a.g.e., s.315.55 Karşı görüşte bkz: Meran, a.g.e., s.315.

28

İhaleye fesat karıştırma suçunu işleyen kişiye yasanın235. maddesinin 1. fıkrasına göre beş yıldan on iki yıla kadarhapis cezası verilecektir. Görüldüğü üzere cezanın miktarı 765sayılı TCK’nın benzer maddeleri olan 205 ve 368. maddelere göreoldukça artırılmıştır. Suç politikası açısından çok önemli,uygulaması çok fazla olan ve ülkenin kaynaklarını kullanan vebu kaynakları oluşturan tüm halkı ilgilendiren bu suç içinböyle ağır bir yaptırımın öngörülmesinin eylemin işlenmesiaçısından caydırıcı nitelikte olacağı ve bu suç tipine ilişkingenel ve özel önleme amacına uygun olduğu düşünülmektedir.

TCK’nın 235. maddesinin 3. fıkrasına göre, failingerçekleştirdiği ihaleye fesat karıştırma eylemi neticesindeihaleyle ilgili kamu kurum ya da kuruluşunun zarar görmesihalinde faile verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır.Ayrıca ihaleye fesat karıştırılması sonucunda zararın meydanagelmiş olduğu sabit olmakla birlikte, bu zararın miktarınınbelirlenememesi halinde de faile verilecek ceza yine yarıoranında arttırılacaktır.

Bu suç tipi için öngörülen cezanın alt sınırı beş yılolduğu ve bu da TCK’nın 49/2. maddesi gereğince kısa sürelihapis cezası sayılmadığı için, faile verilen cezanın TCK’nın50. maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesi mümkündeğildir. Aynı şekilde bu suç için verilen cezanın TCK’nın 51.maddesi gereğince ertelenmesine de olanak yoktur.

Bu suçu işleyen fail hakkında ayrıca 4734 sayılı Kamuİhale Kanunu’nun 17. maddesinde düzenlenen idari yaptırımlar dauygulanacaktır.

Bu suç soruşturması şikayete bağlı bir suç tipi değildir,dolayısıyla Cumhuriyet Savcılığı’nın ister suç ihbarı yoluylaister diğer bir başka yola bu suçun işlendiği haberini almasıile resen soruşturma başlatılacak ve suçun işlendiğine ilişkinyeterli şüphe olması halinde fail hakkında kamu davasıaçılacaktır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ileBölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve YetkileriHakkında Kanunu’nun 12. maddesi gereğince bu suça ilişkinyargılamayı yapmakla görevli mahkemeler suçun işlendiği yerağır ceza mahkemeleridir.

29

C. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu

İhalenin yapılması ve ihale üzerine kalan ile idarearasında sözleşme yapılması ile ihale süreci sona ermektedir.Bundan sonra taraflar arasında karşılıklı edimlerin yerinegetirilmesine dayalı ifa süreci başlamaktadır. Dolayısıylaihale sözleşmesinin imzalanmasından önceki işlemler idarehukukun alanına girmekteyken, bundan sonra karşılıklı edimlerinifası süreci borçlar hukukun alanına girmektedir. Ancak hemenbelirtilmelidir ki bu aşamada dahi kamu hukukunun emrediciniteliğinin izleri görülmektedir. İşte 5237 sayılı TCK’nın 235.maddesiyle ihale sözleşmesinin imzalanmasına kadar olanaşamadaki bazı eylemler suç olarak düzenlenirken, sözleşmeninimzalanmasından sonraki bazı eylemler de yasanın 236.maddesinde “edimin ifasına fesat karıştırma suçu” adı altındadüzenlenmektedir.

Yukarıda belirtildiği üzere AB mevzuatına uyum ve kamuyönetimi reformu çerçevesinde kamu ihale alımları için 4734sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartılmıştır. Bunun tamamlayıcısıolarak da kamu ihalesine ilişkin sözleşmenin yapılması ve bununsonrasındaki edimlerin ifa yöntemini düzenlemek üzere 4735sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çıkartılmıştır. Ancak buyasada yalnızca 4734 sayılı yasada düzenlenen ihaleyöntemlerine ilişkin sözleşmelerin yapılması ve edimlerin ifasıdüzenlenmiştir. 4734 sayılı yasanın kapsamı dışında kalanihaleler açısından uygulanacak 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu,bu kanuna göre yapılacak ihale sözleşmeleri ve edimlerin ifayöntemi için de geçerli olacaktır. Dolayısıyla 5237 sayılıTCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesatkarıştırma suçunun uygulanabilirliği açısından bunun hangiyasaya göre yapıldığı değil, yapılan ihalenin kamu adınayapılıp yapılmadığı konusu belirleyici olmaktadır.

1. Suçla Korunan Hukuksal Değer

Bu suç tipiyle korunan hukuksal değer konusunda daöğretide farklı görüşler ileri sürülmüştür. Buna göre bazıyazarlar bu suçla korunan hukuksal değerin ticari hayattakiişlerlik ve güven kurumu olduğunu belirtmektedirler56. Bir kısımyazarlar ise bu suçla korunan hukuksal değerin kamuya ve kamu56 Meran, a.g.e., s.310.

30

görevlilerine duyulan güveni sağlamak ve dürüstlüğü temin etmekolduğunu, dolaylı olarak ekonominin de korunduğunu ifadeetmektedirler57.

İhaleye fesat karıştırma suçunda da açıklandığı üzere,kamu alımları, devlet giderleri içersindeki en önemlikalemlerden birini oluşturmakta ayrıca yapılan kamuharcamalarıyla sosyal devletin bir gereği olarak ülkeninkaynaklarının dengeli dağıtımıyla kalkınması ve halktantoplanan vergilerin yerinde ve düzgün kullanılması sağlanmayaçalışılmaktadır. Aynı zamanda kamunun yaptığı satım ya dakiralamalar da özelleştirme ihalelerinde olduğu gibi doğrudankamu sektörünü ve özel sektörü etkilemektedir. Bu suç tipiyleihalenin yapılmasından sonra tarafların karşılıklı edimleriniyerine getirme aşamasında bu işleyişi bozacak eylemler suçolarak düzenlenmiştir. Bu suçta yer alan eylemlere ilişkinyaptırımlar 2886 sayılı DİK ve 4735 sayılı KİK’de debulunmaktadır, ancak bunlar idari nitelikte yaptırımlardır. Sözkonusu eylemlerin suç tipi haline getirilmesiyle ceza hukukunungenel ve özel önleme işlevlerinden yararlanılarak bu eylemlerinengellenmesine çalışılmaktadır. Dolayısıyla bu suç tipiylekorunması istenen öncelikli değer “ülkenin ekonomik işleyişi vedengesi ile sınırlı kaynaklarının korunmasıdır”.

Ayrıca bu suç tipi 765 sayılı TCK’da olduğu gibi kamugüvenine karşı suçlar ya da kamu idaresinin güvenilirliğine veişleyişine karşı suçlar içersinde değil, ekonomi, sanayi veticarete ilişkin suçlar içersinde düzenlenmiştir. Suç tipleri,ceza yasalarında korudukları hukuksal değer esas alınarakbenzer suç tipleriyle bir arada düzenlendiklerine göre bu suçtipinin ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümündedüzenlenmesinin özel bir anlamı bulunmaktadır. Bu nedenleedimin ifasına fesat karıştırma suçuyla korunan hukuksaldeğerin öncelikle ekonomik işleyişin ve dengelerin korunmasıolduğunun, suç tipinin düzenlendiği yerden hareketle desöylenebilmesi de mümkündür.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçuyla korunan hukuksaldeğer öncelikle ülkenin ekonomik işleyişi ve dengesi olmaklabirlikte bunun yanı sıra kamu görevlisine duyulan güven ve kamuidaresinin doğruluğuna duyulan güven de korunmaktadır.57 Eker Kazancı, a.g.e., s.114.

31

Dolayısıyla aslında bu suç tipiyle korunan hukuksal değer karmaniteliktedir. Ancak yasa koyucu tarafından doğru olarak suçtipine koruduğu baskın hukuksal değer dikkate alınarak“ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar” bölümünde yerverilmiştir.

2. Fail ve Mağdur

Bu suçun faili herkes olabilecektir, yasada bu konudaherhangi bir özellik aranmamıştır. 765 sayılı TCK’nın benzersuç tiplerinden olan 205. maddede fail için her ne kadar “birkimse” sözcükleri kullanılmış olsa da uygulamada ve öğretide busuçun ancak bir memur tarafından işlenebileceği ve dolayısıylabunun bir özgü suç olduğu belirtilmekteydi. Yeni yasaylagetirilen yeniliklerden biri de bu suç tipinin bir özgü suçolmaktan çıkarılması olmuştur.

Bu suçun faili açısından aranılan şart, kişinin maddedemetininde belirtilen kurum ya da kuruluşlarına karşı, bunlariçin yapılan bir ihale sonucunda, taahhüt altına girmişolmasıdır, aksi takdirde herhangi bir kişinin bu suçun failiolması mümkün değildir58.

Bu suçun mağduru ve/veya suçtan zarar göreni, adına ihaleyapılıp, ihale üzerine kalan kişi tarafından yapılmasıbeklentisi içinde olduğu edime fesat karıştırılan, kurum ya dakuruluşlardır.

3. Maddi Unsur

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu 5237 sayılı TCK’nın236. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. fıkrasında suçtipi “kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindekimeslek kuruluşları, bunların iştirakliyle kurulmuş şirketler,bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararınaçalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altınagirilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi…cezalandırılır”şeklinde genel olarak tanımlandıktan sonra maddenin 2.fıkrasında suçun maddi unsurunu oluşturan eylemler tek teksayılarak “edimin ifasına fesat karıştırma” eylemitanımlanmıştır.

58 Eker Kazancı, a.g.e., s.218.

32

Bu suçun oluşabilmesi için öncelikle maddenin birincifıkrasında belirtilen kurum ya da kuruluşlarına karşı taahhütaltına girilmiş olunan bir ihalenin olması gerekmektedir. Buhusus suçun ön şartı olarak aranmaktadır, mantıksal olarak dabu kurum ya da kuruluşlara karşı taahhüt altına girilmiş birihale olmaksızın, ihale sonucu yüklenilen edimin ifasına fesatkarıştırılması mümkün değildir. Dolayısıyla ihale sürecisonucunda imzalanan sözleşme dışında, örneğin pazarlık yöntemisonucu bir kamu kurum ya da kuruluşu ile imzalanan sözleşmedenkaynaklanan edimin ifasına fesat karıştırılması halinde bu suçoluşmayacaktır. Bu halde duruma göre kamu kurum ya dakuruluşlarına karşı nitelikli dolandırıcılık suçunun oluşmasısöz konusu olabilecektir.

Suçun maddi unsuru 2. fıkrada beş bent halinde tek tekgösterilmiştir. Bu suç tipi seçimlik hareketli bir suç olarakdüzenlenmiştir. Bu hareketlerden birinin ya da bir kaçınınyapılması halinde suç gerçekleşmiş olacak, bunlar dışındaki birhareketle edimin ifasına fesat karıştırılması durumunda ise busuç oluşmayacaktır. Ancak belirtilmelidir ki, yasa koyucuayrıntılı bir düzenlemeyle edimin ifasına fesat karıştırmasuçunu oluşturabilecek tüm suç işleme modellerini bu yasamaddesinde düzenlemeye çalışmıştır.

Ayrıca belirtilmelidir ki 235. maddede düzenlenen ihaleyefesat karıştırma suçun farklı olarak, bu suç tipindekieylemlerin tamamının hileli davranışlarla yapılmasıgerekmektedir, suçun işlenme şekilleri şunlardır:

1. İhale kararında veya sözleşmede evsafı (niteliği)belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabuledilmesi,

2. İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksikmalın teslim veya kabul edilmesi,

3. Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen süredeifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabuledilmesi,

4. Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemeninşartname veya sözleşmesinde belirlene şartlara, miktarveya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi,

33

5. Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veyasözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veyaeksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.

Bu suçun oluşması için ihaleye fesat karıştırma suçundaolduğu gibi 2. fıkrada tanımlanan hareketlerin yapılmasıyeterlidir, ayrıca yapılan hareketlerin sonucunda bir neticeningerçekleşmesi beklenmemektedir. Bu nedenle edimin ifasına fesatkarıştırma suçu da neticesi harekete bitişik bir suç tipidir.

İnceleme konusu suçun gerçekleşmesi için edimin ifasınafesat karıştırmaya yönelik hareketlerin yapılması yeterli olupayrıca bu hareketler neticesinde ihaleye ilişkin sözleşmeyapılan kurum ya da kuruluşta bir zararın oluşmasıaranmamaktadır. Dolayısıyla bu suç tipi de ihaleye fesatkarıştırma suçunda olduğu gibi bir somut tehlike suçudur; çünküedimin ifasına fesat karıştırmaya yönelik olarak yapılanhareketler sonucunda bu suçla korunan hukuksal değerler ihlaledilmektedir.

4. Manevi Unsur

Bu suçun manevi unsuru açısından bir özellikbulunmamaktadır. Suçun işlenmesi için fail edimin ifasına fesatkarıştırma eylemini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir.Kısacası bu suç genel kastla işlenebilir, failin eylemi hangisaikle gerçekleştirdiğinin bir önemi bulunmamaktadır59.

5. Suçun Özel Görünüş Biçimleri

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, yukarıda suçun maddiunsuru incelenirken belirtildiği üzere, neticesi hareketebitişik bir suç tipi olduğu için kural olarak bunun teşebbüsaşamasında kalması mümkün değildir60. Ancak seçimlik hareketolarak belirtilen hareketlerin bölünebilir olduğu durumlardasuça teşebbüsün gerçekleşmesi mümkündür. Bu nedenle her somutolayda hareketin bölünebilir olup olmadığı ve eylemin teşebbüsaşamasında kalıp kalmadığı yargıç tarafından incelenmelidir.

İnceleme konusu suç tipine suça katılmanın (iştirakin) herşeklinin gerçekleşmesi mümkündür. Suç tipinde belirtildiği59 Meran, a.g.e., s.323.60 Eker Kazancı, a.g.e., s.230; karşı görüşte bkz: Meran, a.g.e., s.323.

34

üzere, edimi hileli olarak yapan kişi, kabulü için incelemeyapan kişi ve kabul eden kişi bunu suç işleme kastıyla birlikteyaptıkları takdirde her biri ayrı ayrı TCK m.37/1 gereğincefail olarak sorumlu tutulup cezalandırılacaklardır.

Bu suç açısından bazı suçların birleşmesi (içtima)hallerinin gerçekleşmesi mümkündür. Edimin ifasına fesatkarıştırılması esnasında 238. maddede düzenlenen kamuya gereklişeylerin yokluğuna neden olma suçunun da gerçekleşmiş olmasımümkündür. Bu durumda failin tek bir eylemiyle yasanın birdenfazla maddesi ihlal edilmiş olacağı için fikri içtima kuralıuygulanacak faile cezası daha ağır olan edimin ifasına fesatkarıştırma suçundan ceza verilecektir. Bunun yanı sıra failinedimin ifasına fesat karıştırma eylemini belgede sahtecilikyapmak suretiyle gerçekleştirmesi de mümkündür. Bu durumdaTCK’nın 212. maddesi gereğince gerçek içtima kurallarıuygulanarak faile her iki suçun cezası verilecektir.

Burada değinilecek bir başka konu da 236. maddenin 3.fıkrasındaki düzenlemedir. Buna göre edimin ifasına fesatkarıştırma dolayısıyla haksız yarar sağlayan görevli kişiler,ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılacaktır.Örneğin edimin ifasına fesat karıştıran bir kamu görevlisiyaptığı eylem karşısında ayrıca para alıyorsa bu eylemindendolayı rüşvet suçundan da cezalandırılacaktır61.

6. Yaptırım ve Kovuşturma

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun karşılığı olarakyasanın 236. maddesinin 1. fıkrasında üç yıldan yedi yıla kadarhapis cezası verilmesi öngörülmüştür. Görüldüğü üzere cezanınmiktarı 765 sayılı TCK’nın benzer maddeleri olan 205 ve 368.maddelere göre oldukça artırılmıştır. Suç politikası açısındançok önemli, uygulaması çok fazla olan ve ülkenin kaynaklarınıkullanan ve bu kaynakları oluşturan tüm halkı ilgilendiren busuç için böyle ağır bir yaptırımın öngörülmesinin eyleminişlenmesi açısından caydırıcı nitelikte olacağı ve bu suçtipine ilişkin genel ve özel önleme amacına uygun olduğudüşünülmektedir.

61 Eker Kazancı, a.g.e., s.232.233.

35

TCK’nın 235. maddesinin 3. fıkrasından farklı olarak, 236.maddede düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırılmasıneticesinde ilgili kamu kurum ya da kuruluşunun zarar görmesihalinde faile verilecek ceza arttırılmayacaktır. Bu durumun235. maddede cezayı ağırlatıcı hal olarak düzenlenmişken, busuç tipinin tamamlayıcısı niteliğinde 236. madde için aynıağırlatıcı nedenin öngörülmemesi yasada bir eksiklik olarakbulunmaktadır.

Bu suç tipi için öngörülen cezanın alt sınırı üç yılolduğu ve bu da TCK’nın 49/2. maddesi gereğince kısa sürelihapis cezası sayılmadığı için, faile verilen cezanın TCK’nın50. maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesi mümkündeğildir. Aynı şekilde bu suç için verilen cezanın TCK’nın 51.maddesi gereğince ertelenmesine de olanak yoktur.

Bu suçu işleyen fail hakkında ayrıca 4735 sayılı Kamuİhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 28. maddesinde düzenlenen idariyaptırımlar da uygulanacaktır.

Bu suç tipi soruşturması şikayete bağlı bir suç tipideğildir, dolayısıyla Cumhuriyet Savcılığı’nın ister suç ihbarıyoluyla ister diğer bir başka yola bu suçun işlendiği haberinialması ile resen soruşturma başlatılacak ve suçun işlendiğineilişkin yeterli şüphe olması halinde failler hakkında kamudavası açılacaktır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk DereceMahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev veYetkileri Hakkında Kanunu’nun 10. 11. ve 12. maddesi gereğincebu suça ilişkin yargılamayı yapmakla görevli mahkemeler suçunişlendiği yer asliye ceza mahkemeleridir.

36

SONUÇ

İhaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesatkarıştırma suçlarının kamu maliyesi ve dolayısıyla ülkeekonomisiyle olan yakın ilişkisi çalışmanın giriş bölümünde debelirtildiği üzere çok açıktır. Bu suçların işlenmesiyle, hemülkenin ekonomik istikrarı ve dengesi, hem kamu maliyesi vedolayısıyla ülkenin sınırlı kaynakları hem de kamugörevlilerine duyulan güven olumsuz yönde etkilenmektedir.İhale sürecine ilişkin bu suçlar ülkemiz açısından olduğukadar, diğer ülke hukukları ve bizim tarafı olduğumuz ya daolmaya çalıştığımız ulusal üstü oluşumlar tarafından düzenlemekonusu yapılmakta ve bunların önemi vurgulanmaktadır.

İhale sürecine ilişkin suçlar, bu derecede önemli olmasınakarşın 765 sayılı TCK’da yer alan 205 vb. gibi diğer benzer suçtiplerinde, hem suçlar karmaşık bir şekilde düzenlenmemekte hemde suçlar olması gereken yerde belli bir düzen içinde yeralmamaktaydılar. İşte yukarıda incelenen ve açıklamayaçalışılan 5237 sayılı TCK’nın 235 ve 236. maddeleri ile ihalesürecine ilişkin suç tipleri hem belli bir düzen içinde hem debu sürecin tamamını kapsamak amacıyla ayrıntılı ve geniş birbiçimde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde “ihaleye fesatkarıştırma suçu”, 236. maddesinde ise “edimin ifasına fesatkarıştırma suçu” düzenlenerek kamu adına ihale yapılma sürecineve de ihale sonrası ihaleyle yüklenilen edimin ifası sürecineilişkin suç olarak kabul edilen eylemler düzenlenmiştir. Bunagöre edimin ifasına fesat karıştırmaya yönelik eylemlerin suçolarak kabul edilmesi 5237 sayılı yasa ile getirilmiş olumlubir yeniliktir.

Yukarıda da açıklandığı üzere bugün için kamu ihalehukukunun düzenlendiği üç adet temel yasa bulunmaktadır. Bunlar2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunuve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’dur. 235. ve 236.maddenin uygulanması için yapılan ihalenin ve/veya ihale

37

sonucunda yapılan sözleşmenin ve yerine getirilen edimin buyasalara göre yapılmış bir ihale olmasına gerek yoktur. Bunlardışındaki bir yasaya dayanılarak da olsa kamu adına ihaleyapılması durumunda bu maddeler uygulanacaktır. Dolayısıylaburada belirleyici olan unsur yapılan ihalenin kamu adınayapılmasıdır. Ancak belirtilmelidir ki suç tipleridüzenlenirken 4734 ve 4735 sayılı yasaların düzenlemesineparalellik sağlanmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçu açısından bulunan en önemlieksiklik trampa, ayni hak tesisi ve taşıma işleri ile ilgiliihaleler açısından bu suçun uygulanmasının mümkün olmamasıdır.Suç ve cezada yasallık ilkesi gereğince bu işlere ilişkinihaleler yasada açıkça belirtilmediği için 235. maddeninbunlara uygulanmaması gerekir. Bu ise suç tipinde eksiklikyaratmaktadır.

İhaleye fesat karıştırma suçunun düzenlendiği 5237 sayılıTCK’nın 235. maddesinde yer alan bir diğer yenilik ise, bumaddenin kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılanartırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslekkuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumuniteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuşşirketler, bunların bünyesinde faaliyet gösteren vakıflar, kamuyararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan malveya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesatkarıştırılması halinde de uygulanacağının belirtilmesidir. Budüzenlemeyle 235. maddeyle 4734 sayılı KİK arasında uyumsağlanmış olmaktadır.

Değinilmesi gereken bir diğer önemli konu ise, 235.maddedeki suç tanımlanırken, eylemin rüşvet verme ya da almaşeklinde işlenmesinin de madde metnine dahil edilmesigerektiğidir, zira ihaleye fesat karıştırma suçu genellikleihalede görevli kamu görevlilerine rüşvet verilmesi suretiylegerçekleştirilmektedir. Bu eylemin suç işleme modeli olaraktanımlanmaması önemli bir eksiklik oluşturmaktadır.

Belirtilmesi gereken son husus ise 235. maddenin 2.fıkrasının c) bendinde suçun işleniş modeli olarak düzenlenen“hukuka aykırı diğer hareketler” kavramının, suçta ve cezadayasallık ilkesine aykırılık oluşturabilecek nitelikte geniş

38

olmasıdır. Yasa koyucu aslında burada cebir ve tehdit dışındabenzer eylemlerle de suçun işlenişini yaptırımla karşılamayaçalışıp ihaleye fesat karıştırmaya yönelik hiçbir eylemincezasız kalmamasına çalışmıştır. Ancak suçta ve cezada yasallıkilkesinin önemli bir alt ilkesini “belirlilik” ilkesioluşturmaktadır. Buna göre düzenleme konusu yapılan ceza normuiçeren maddeler belirgin, açık ve anlaşılabilir olmalıdır.Maddede geçen “hukuka aykırı diğer hareketler” kavramı ise içidoldurulması gereken bu nedenle belirlilik ilkesine aykırıdüşen bir düzenleme olarak yasa maddesinde yer almalıdır.

Son olarak ifade edilmelidir ki, yukarıda sayılan bazıönemli eksiklikler dışında genel olarak ihale suçları açısından5237 sayılı yasada yapılan düzenleme son derece açık,anlaşılır, ulusal ve ulusal üstü mevzuata uyumlu ve getirdiğiyaptırımlar ve tüm suç işleniş modellerini kapsamaya çalışmasıaçısından da ceza normunun hem genel önleme hem de özel önlemeamaçlarına hizmet edebilecek niteliktedir.

39

KAYNAKÇA

Balcı, Murat, Devlet Hesabına Yapılan Alım, Satım ve YapımaFesat Karıştırma Suçu (TCK m.205), Yayınlanmamış YüksekLisans Tezi (Marmara Üniversitesi Sosyal BilimlerEnstitüsü), İstanbul, 2004.

Başsoy, Ahmet, “Kamu İhale Kanunu”, Dünya Gazetesi, (Çevrimiçi)http://www. dunyagazetesi.com.tr/news_display.asp?upsale_id=111420, 21.01.2003.

Boulton, Leyla, “Delay Castas Doubt on Ankara’s ReformistZeal”, Financal Times, (Çevrimiçi) http://search.ft.com/ftArticle?queryText=%E2%80%9CDelay+Castas+Doubt+on+Ankara%E2%80%99s+Reformist+Zeal%E2%80%9D&y=8&aje=true&x=12&id=030103000574, 03.01.2003.

Çorbacıoğlu, Şevket, “Beşinci (12.11.2001) Kamu İhale KanunuTasarısı’nın Değerlendirilmesi”, Türkiye MühendislikHaberleri, Y.46, S.414, 2001/4, s.27-29.

Demirbaş, Timur, Kriminoloji, 2. Bası, Ankara, SeçkinYayıncılık, 2005.

Dursun, Selman, Ekonomik Suçlar ve Bankacılık SuçlarıBağlamında Bankacılık Düzenine Karşı İşlenen Suçlar,Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2006.

Eker Kazancı, Behiye, İhaleye Fesat Karıştırma ve Ediminİfasına Fesat Karıştırma Suçları, Ankara, SeçkinYayıncılık, 2007.

Emek, Uğur, Kamu Alımlarında Etkin İhale Tasarımı, İstanbul,TÜSİAD Yayını, 2001.

Erman, Sahir, Kamu Güvenine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 316-368),İstanbul, Dünya Yayıncılık, 1996.

Erman, Sahir, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul, Dünya Yayıncılık, 1992.

40

Gökçen, Ahmet, Tanzimat Dönemi Osmanlı Ceza Kanunları ve BuKanunlardaki Ceza Müeyyideleri, İstanbul, FaziletNeşriyat, 1989.

Hastürk, Mesut, “Kamu İhale Kanunu İle İhale Sisteminde YapılanDeğişiklikler”, (çevrimiçi) www.mukder.org.tr/17mh.htm,25.02.2007.

Karahasan, Mustafa Reşit, İnşaat İmar İhale Hukuku, C.III,İstanbul, Beta Yayıncılık, 1997.

Kutlu, Meltem, İdare Sözleşmelerinde İhale Süreci, İzmir, DokuzEylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, 1997.

Majno, Ceza Kanunu Şerhi: Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C.II,Ankara, Yargıtay Yayını, 1978.

Meran, Necati, Yeni Türk Ceza Kanununda Sahtecilik MalvarlığıBilişim Suçları ile Ekonomi ve Ticaret Alanında Suçlar,Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2005.

Mutluer, M. Kamil, Vergi Genel Hukuku, İstanbul, İstanbul BilgiÜniversitesi Yayınları, 2006.

Mutluer, M. Kamil/Erdoğan Öner/Ahmet Kesik, Bütçe Hukuku,İstanbul, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2006.

Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.III,İstanbul, Hak Kitabevi, 1966.

Önder, Ayhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, FilizKitabevi, 1994.

Özgenç, İzzet, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, Ankara,Seçkin Yayıncılık, 2002.

Özgüven, Ali, İktisat Bilimine Giriş, 8. Bası, İstanbul, FilizKitabevi, 2005.

Özön, Mustafa Nihat, Osmanlıca – Türkçe Sözlük, Ankara, BilgiYayınevi, 1971.

Öztürel, Önder, 5237 Sayılı TCK’daki Ekonomi, Sanayi veTicarete İlişkin Suçlar, Kazancı Hukuk İşletme ve MaliyeBilimleri Dergisi, S.5, Ocak 2005, s.131 – 136.

41

Parlar, Muammer, “Kamu İhale Kanunu”, (Çevrimiçi) www.huder.org/dergi.htm, 27.02.2007.

Saygılıoğlu, Nevzat/Selçuk Arı, Etkin Devlet: Kurumsal BirTasarı ve Politika Önerisi, İstanbul, SabancıÜniversitesi Yayını, 2002.

Sutherland, Edwin H., “Is ‘White Collar Crime’ Crime”, TheSociology of Crime and Delinquency, Ed. Marwin E.Wolfgang/Leonard Savitz/Norman Johnston, New York -London, John Wiley and Sons Inc., 1962, s.20-27.

Sutherland, Edwin H./Donald R. Cressey, Principles ofCriminology, Fifth Edition, Chicago, Philadelphia, NewYork, J.B. Lippincott, 1955.

Sutherland, Edwin H., “Crime and Business”, Annals of theAmerican Academy of Political and Socal Science, CCXVII,1941, s.122-118.

Sutherland, Edwin H., “White Collar Criminality”, AmericanSociology Review, V.5, 1940, s.1-12

Uz, Abdullah, Kamu İhale Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2005.

Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, 5. Bası, Ankara, YetkinYayınları, 1996.

World Bank Report, Turkey Draft County Procurement AssesmentReport, Volume I, 6 March 2001.

42