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L’OFFERTA ANOMALA NEGLI APPALTI DI BENI E SERVIZI

Pisa 4 ottobre 2010

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SINTESI DEL FASCICOLO

PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA

SECONDA PARTE: I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA (ART. 86 D LG 163/06)

TERZA PARTE: I CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (ART. 87 D LGS. 163/06)

QUARTA PARTE: – IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA (ART. 88 D LGS 163/06)

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

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PRIMA PARTE: DEFINIZIONE ORIGINI E RATIO DELLA DISCIPLINA

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Non si rinviene nella normativa una definizione di offerta anomala.

Le Imprese partecipanti ad una gara possono essere indotte, da errori di calcolo, errate strategie, o concorrenzialità eccessiva, a formulare offerte molto basse, con prezzi che non sono in grado di coprire neppure i correlati costi. Queste offerte sono dette “ “anomale” o “anormalmente basse”

L’offerta anomala può essere definita come “quell’offerta che pur soddisfacendo l’esigenza di aggiudicare l’appalto al prezzo più basso possibile, tuttavia, a causa dell’eccessivo ribasso, non è in grado di assicurare il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali, nei tempi stabiliti dalla SA, con conseguenti danni all’interesse pubblico ed alla migliore e più celere esecuzione dell’appalto”

offerta molto conveniente

scelta imprenditoriale sintomo di possibili difficoltà di“sostenibile” esecuzione dell’appalto

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In realtà, sotto il profilo procedimentale deve essere fatta una precisazione terminologica:

- offerta “sospetta”;

- offerta “anomala” in senso proprio, come sopra definita.

L’offerta “sospetta” può essere definita come l’offerta che, posizionandosi al di sopra di un certo parametro fissato dalla legge (cd. soglia di anomalia), deve essere assoggettata ad una verifica di congruità.

L’offerta anomala in senso proprio è invece l’offerta assoggettata alla verifica di congruità ed estromessa dalla gara a seguito di esito negativo della suddetta verifica.

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In sintesi:offerta sospetta

verifica di congruità

esito negativo esito positivo

offerta anomala aggiudicazione

esclusione

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RATIO DELLA DISCIPLINA

Interesse della SA ad ottenere l’esecuzione dell’appalto secondo predeterminati standard (tecnico-qualitativi e temporali) ed al miglior prezzo possibileInteresse dei concorrenti al conseguimento dell’aggiudicazione ed al rispetto dei principi di libera concorrenza e par condiciointeresse dell’appaltatore ad evitare rischi di dissesti finanziari o di messa in atti di espedienti illeciti interesse della SA ad evitare contenziosi in fase di esecuzione del contrattotutela del mercato ad evitare alterazioni degli equilibri concorrenziali per effetto di ribassi eccessivi in offerta

E’ per la tutela di queste esigenze che l’istituto dell’offerta anomala è stato sempre al centro dell’attenzione del legislatore

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….omissis…”Ed invero, il sottinteso di tutta la normativa che consente (anzi impone) alle stazioni appaltanti di escludere le offerte "anomale" (ancorché meno dispendiose e in apparenza più vantaggiose per il committente), è che un contratto non può essere vantaggioso per l'appaltante se non è, in pari tempo, giustamente remunerativo per l'appaltatore”…..omissis (*)

(*) TAR UMBRIA 30.06.2006 n. 335

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OPERATIVITA’ DELL’ISTITUTO RISPETTO AL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE ADOTTATO

L’art. 21, co 1 bis della L 109/94, disciplinava il procedimento di verifica dell’anomalia con esclusivo riferimento alle gare da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso il regolamento attuativo (dpr 554/99) prevedeva all’art 91 4° co la facoltà per la SA di procedere alla verifica dell’anomalia anche per le gare da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

il D. Lgs. 163/06, recependo orientamenti giurisprudenziali consolidati, estende l’applicabilità del procedimento anche alle gare da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa., Ciò sulla base del presupposto che la valutazione dell’affidabilità di un’offerta non può essere circoscritta al mero profilo economico, bensì deve coinvolgere anche il profilo tecnico-qualitativo, nella misura in cui quest’ultimo, proprio in relazione alla correlata proposta economica, rischi di compromettere o di ritardare l’esecuzione dell’appalto.

Il legislatore ha uniformato le norme in tema di anomalia per lavori servizi e forniture estendendo le disposizioni lavori anche agli altri due settori ma innovando rispetto a tali norme nel senso di prevedere la verifica obbligatoria anche agli appalti da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa laddove l’art. 91 dpr 554/99 la prevedeva come mera facoltà.

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CONTRADDITTORIO ED ESCLUSIONE AUTOMATICA

Il primo intervento normativo in materia di anomalia risale all’art. 5 della L. 2.2.73 n. 14: “Qualora l'offerta risultata aggiudicataria, ed eventualmente altre offerte presentino manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, o gravi squilibri fra i prezzi unitari, l'ente appaltante verifica la composizione delle offerte e, non oltre dieci giorni dalla data della gara, chiede agli offerenti di presentare, nel termine di dieci giorni dalla data di ricezione della richiesta, le analisi di tutti o di alcuni dei prezzi unitari e le altre giustificazioni necessarie”.

Tale disciplina era prevista soltanto: a) per appalti da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso;b) caratterizzata dalla “verifica in contraddittorio” con gli offerenti “presunti anomali”. I successivi interventi normativi hanno introdotto, con intensità “altalenante”, il meccanismo della “esclusione automatica”, cioè senza previo contraddittorio fra SA e concorrente (ad es. la Merloni bis lo prevedeva per tutte le gare, sia sopra che sottosoglia). In base a tale meccanismo le SA potevano escludere automaticamente dalla gara le offerte che, a seguito di un calcolo aritmetico, risultavano anomale.

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La disciplina nazionale ha da sempre dovuto optare tra due contrapposte esigenze: la prima, di derivazione comunitaria, basata su un approccio di tipo accertativo-discrezionale (contraddittorio) a tutela dei principi di concorrenzialità e buon funzionamento del mercato; la seconda, di derivazione interna, basata su soluzioni puramente meccaniche e matematiche, per evitare il rischio di appalti irregolari ed anche per garantire il rispetto dei principi di imparzialità e tempestività (rapidità di applicazione).

In ambito comunitario non è mai esistita una disciplina per determinare quali, tra le offerte presentate, debbano essere prese in considerazione dalle SA come “anormalmente basse”, dando sempre per scontato che l’unica offerta nei confronti della quale la SA abbia interesse ad aprire un procedimento di verifica sia quella prima in graduatoria. Non è mai servito dunque, per il diritto comunitario, un calcolo matematico per l’individuazione delle offerte anormalmente basse.Il legislatore nazionale invece ha sempre sostenuto l’opportunità di introdurre un meccanismo automatico di individuazione delle offerte anormalmente basse, facendo conseguire a questo calcolo, l’esclusione automatica e quindi l’aggiudicazione immediata alla prima offerta risultata matematicamente non anormalmente bassa.

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Il legislatore comunitario ha stabilito che l’aggiudicazione degli appalti deve avvenire secondo criteri oggettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva concorrenza;

La Corte di Giustizia della UE ha da sempre ritenuto che un criterio di esclusione matematico priva i concorrenti che abbiano presentato offerte particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte serie. Tale criterio contrasta coi suddetti principi ed in particolare con lo sviluppo di una effettiva concorrenza; Inoltre, la esclusiva utilizzazione di criteri matematici espone il procedimento a rischi di turbativa e alterazione della concorrenza da parte di Imprese non interessate all’appalto ma intese unicamente ad influenzare tale calcolo;

Il diritto comunitario non consente, per giurisprudenza costante, l’esclusione d’ufficio dagli appalti di talune offerte determinata secondo criteri matematici, pur non opponendosi, in linea di principio, alla adozione di questi ultimi per la individuazione delle offerte anormalmente basse;

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Aspetti salienti dell’art. 55 della Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004:1) le offerte considerate anomale possono essere respinte dalla SA soltanto previo contraddittorio con l’offerente2) la SA, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, può decidere se verificare o meno la congruità dell’offerta3) se la SA decide di procedere alla verifica, chiede per iscritto all’offerente le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta4) la Corte di Giustizia ha stabilito che l’elenco delle giustificazioni ex art. 55 non è tassativo e l’operatore economico può provare la serietà della propria offerta con tutte le giustificazioni ritenute utili, ancorchè riferite ad elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative

Secondo alcuni autori l’apertura indiscriminata a qualsiasi tipo di giustificazioni se da un lato presenta il vantaggio di tutelare la concorrenza dall’altro nasconde il pericolo di ammettere il ribasso spinto dei prezzi a discapito delle normative poste a garanzia, ad esempio, dei lavoratori e dell’ambiente.

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Al fine di contemperare le “esigenze nazionali” ed i principi comunitari il Codice ha previsto un combinato disposto di norme in virtù delle quali:

a) è prevista l’utilizzazione di criteri matematici per la determinazione della soglia di anomalia al solo fine di individuare automaticamente le offerte da sottoporre al procedimento di verifica (entrambi i criteri delineati all’art. 86 co 1 e 2 sono matematici);

b) è consentito comunque di sottoporre a procedimento di verifica anche le offerte che pur collocandosi sotto la soglia sono sospette di anomalia sulla base di specifiche circostanze. (art. 86 co.3). Ciò al fine di “attenuare” l’automatismo dei suddetti criteri di individuazione della soglia, in linea con l’art. 55 della Direttiva 2004/18 che non prevede criteri automatici;

c) è previsto un procedimento in contraddittorio articolato in varie fasi a tutela del

diritto del concorrente a dimostrare la serietà della propria offerta. Tale procedimento è adesso inquadrato come principale anche per gli appalti sottosoglia, nei quali il criterio dell’esclusione automatica è possibile soltanto in presenza di certi requisiti di importo e di numero di partecipanti ed ha assunto carattere facoltativo (…la SA può prevedere nel bando…omissis ..art. 124 co.8)

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APPROFONDIMENTO: GLI APPALTI SOTTOSOGLIA

Nonostante il Codice abbia recepito i principi comunitari del contraddittorio, permangono nel ns. ordinamento ipotesi di esclusione automatica, seppur modulate sulla base di detti principi. E’ il caso degli appalti sottosoglia.

Prima del d lgs 152/08 (3° correttivo) la SA aveva la facoltà di prevedere la cd. esclusione automatica delle offerte ritenute anomale in tutte le procedure di appalto sottosoglia, qualora il numero delle offerte presentate fosse stato superiore a 5.

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Secondo la Corte di Giustizia (*), in caso di appalti sottosoglia che presentano un interesse transfrontaliero, l’applicazione della regola della esclusione automatica può causare discriminazione nei confronti degli operatori di altri stati membriSpetta alla SA stabilire al momento della definizione del bando, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato sia sottosoglia.E’ compatibile con il diritto comunitario la indicazione da parte della normativa nazionale o locale di un limite di importo al di sopra del quale siamo in presenza di un interesse transfrontaliero. Anche in presenza di interesse transfrontaliero, l’esclusione automatica potrebbe essere accettabile in presenza di un numero eccessivamente elevato di offerte, fermo restando che la soglia di 5 offerte valide fissata dall’art. 21 co 1 bis L 109/94 non è da considerare ragionevole in quanto esigua.

Di qui le modifiche agli artt 122 e 124 del D Lgs 163/06 ad opera del cd. Terzo decreto correttivo (D Lgs 152/08).

(*) Sent. Corte Giustizia 15.5.08 c-147/06 e c-148/06

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Gli artt. 122 co.9, in tema di lavori, e 124 co. 8 in tema di servizi e forniture, prevedono espressamente che qualora l’appalto sia da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso, la SA, previa indicazione nel bando di gara, ha facoltà di disporre l’esclusione automatica delle offerte aventi una % di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 co.1.Tale meccanismo, che trova applicazione per lavori di importo pari o inferiore ad 1 milione di Euro e per servizi/forniture di importo pari o inferiore a 100.000 Euro, non è esercitabile quando il n. delle offerte ammesse alla gara sia inferiore a 10.

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Condizioni di applicabilità del meccanismo di esclusione automatica ex art. 124 co.8 (servizi e forniture):

- Appalti di importo pari o inferiore ad Euro 100.000- Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso- Indicazione nel bando di gara- N. offerte ammesse pari o superiore a 10

Tali condizioni devono essere simultaneamente presenti.

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APPROFONDIMENTO: PROCEDURE IN ECONOMIAPer le procedure in economia ex art. 125 trovano applicazione gli artt. 86 e segg. del Codice?L’art. 121 prevede che ai contratti sottosoglia si applicano oltre alle disposizioni della parte I, IV e V, anche le disposizioni della parte II (fra cui rientrano gli artt. 86 e segg.) in quanto non derogate dalle norme del presente titolo. Il comma 14 dell’art. 125 prevede che i procedimenti in economia sono disciplinati dal regolamento attuativo nel rispetto del presente art. e dei principi del Codice.Pertanto sembrerebbe che le SS.AA. non necessariamente debbano applicare in modo pedissequo la disciplina codicistica, in particolare per quanto concerne l’anomalia dell’offerta, laddove la SA non abbia previsto espressamente nella documentazione di gara un richiamo in tal senso alle disposizioni del Codice (AVCP parere n. 149 del 3.12.2009).Ancora sulle particolarità del “cottimo fiduciario” rispetto alle “procedure ordinarie” vedi sentenza TAR Toscana n. 3988 del 22.12.09

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SECONDA PARTE

I CRITERI DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

(ART. 86 D. LGS 163/06)

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ANOMALIA E CRITERIO DEL PREZZO PIU’ BASSO

Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio del prezzo più basso la soglia di anomalia deve essere così individuata:si calcola la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, escludendo dal calcolo il 10% (da arrotondarsi all’unità superiore) delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (cd. “taglio delle ali”); il risultato ottenuto viene poi incrementato dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. Rispetto alla soglia così calcolata, devono essere sottoposte al procedimento di verifica dell’anomalia le offerte che presentano un ribasso pari o superiore (art. 86 co.1);

Il suddetto criterio non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a 5. In tal caso le SA procedono ai sensi del comma 3, valutando, discrezionalmente, in relazione alle circostanze concrete, le offerte sospette di anomalia da sottoporre al procedimento di verifica (art. 86 co.4).Le ragioni di questo diverso regime si spiegano con il fatto che l’applicazione del criterio matematico previsto dal co 1 presuppone un numero adeguato di offerte ammesse ed è in concreto inapplicabile in caso di offerte inferiori a 5 perché una volta effettuato il taglio delle ali la media dovrebbe essere calcolata sulla base di 2 sole offerte con il rischio di accordi fra le ditte partecipanti.

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Secondo l’AVCP (determinaz. N. 6 dell’8.7.2009), le SSAA dovrebbero prevedere nella documentazione di gara “un criterio” per “oggettivizzare” la facoltà concessa dall’art. 86 co. 3. Tale determinazione dell’AVCP scaturisce da precedente pronuncia del CdS sez. V n. 3143 del 21.5.09, secondo cui per evitare arbitrii da parte delle SS.AA., occorre che vi sia un “fumus”, ovvero un fondato sospetto di anomalia, al fine di poter attivare la verifica facoltativa ex art. 86 co 3.Per es. la SA potrebbe stabilire nella lex specialis che la facoltà di cui all’art. 86 co 3 verrà attivata nei confronti delle offerte che superino una certa soglia di ribasso.

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L’art. 86 co. 3 può essere attivato ogni qualvolta, sulla base di “fondati indizi” la SA ha dubbi sulla attendibilità dell’offerta:Una ipotesi è appunto quella di impossibilità di determinazione della soglia a causa del n. esiguo di offerteun’altra ipotesi potrebbe essere quando, a fronte dell’individuazione di offerte sospette, queste vengano estromesse a seguito di verifica e la SA dubiti della affidabilità della prima offerta rimasta sottosoglia e dunque aggiudicataria, per l’esistenza di uno scarto irrisorio. Se infatti il ribasso dell’offerta estromessa è quasi identico a quello dell’offerta sottosoglia, lo “spartiacque” della soglia perde significatività, apparendo improbabile che differenze minime fra gli importi possano poter determinare un giudizio di congruità dell’una offerta, a fronte del giudizio di incongruità dell’altra.

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ALGORITMO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA

La soglia di anomalia è data dalla somma di due valori: la “media aritmetica” (MA), ovvero la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento delle offerte, arrotondate all’unità superiore, che presentano rispettivamente il maggior ribasso ed il minor ribasso, e lo “scarto medio aritmetico” SMA, ovvero lo scarto dei ribassi percentuali che superano la MA. La soglia di anomalia (SA) è data dal ribasso pari o superiore alla somma dei due valori ovvero:

SA = MA + SMA

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Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio del prezzo più basso, per la quale hanno presentato offerta otto Imprese.

Le offerte vengono ordinate sulla base delle % di ribasso: 

A B C D E F G H

-4% -5% -7% -8% -10% -11% -13% -16%

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Ai sensi dell’art. 86 co.1 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al “taglio delle ali”, ossia alla esclusione del dieci per cento del numero di offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, arrotondato all’unità superiore. Nel ns. esempio, il 10% di n. 8 offerte ammesse è pari a 0,8, che, arrotondato all’unità superiore, risulta essere 1 (uno). Conseguentemente dovrà essere esclusa una offerta di maggior ribasso ed una offerta di minor ribasso. L’offerta di maggior ribasso è la H e quella di minor ribasso la A. Le stesse, pertanto, vanno accantonate, ai fini del calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali (MA).

A B C D E F G H-4% -5% -7% -8% -10% -11% -13% -16%

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Le offerte che residuano dopo il taglio delle ali sono dette “offerte centrali”. Nel ns. esempio esse sono:

-5% -7% -8% -10% -11% -13%

La media aritmetica dei ribassi percentuali delle predette offerte è data dal seguente calcolo:

(5 + 7 + 8 + 10 + 11 +13)/6 = 9.

Esso costituisce il primo valore (MA).

MA = 9

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Per il calcolo del secondo valore, lo scarto medio aritmetico, (SMA), vengono prese le 3 offerte, il cui ribasso percentuale supera la MA appena individuata (9%) e quindi:

10%, 11%, 13%

Per tali offerte si determinano gli scostamenti rispetto ad MA:

(10 - 9) = 1; (11-9) = 2; (13-9) = 4

Di tali scostamenti viene poi determinata la media:

SMA = (1 + 2 + 4)/3 = 2,33%.

Il valore dello scarto medio aritmetico (SMA) è dato, quindi, dal ribasso pari a 2,33%, ossia dalla media degli scostamenti delle tre offerte che presentano un ribasso superiore a 9% (MA)

SMA = 2,33%

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La soglia di anomalia (SA), nell’esempio ipotizzato, è quindi:

Nel ns.esempio, risultano “sospette” le offerte:

G (-13%)

H (-16%),

perché presentano un ribasso superiore a 11,33%.

Per tali offerte è obbligatoria la verifica di congruità.

SA = MA + SMA

(9 + 2,33) = 11,33%.

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Il meccanismo del “taglio delle ali” persegue lo scopo di eliminare fenomeni distorsivi legati al calcolo delle medie, con particolare riferimento alla presentazione di “offerte pilota” troppo alte o troppo basse, tali da incidere artificiosamente sulla media. Il meccanismo non sembra però in grado di assicurare efficacia in ogni situazione.Non è facile che più imprese mettendosi d’accordo riescano a “pilotare” un appalto, specialmente se il n. dei partecipanti è elevato. Ma anche i soli tentativi fraudolenti possono creare distorsioni nel calcolo della media.

Esempio:

A: -1%B: -1,5%C: -2%D: -2,5%E: -3%F: -3,5%G: -5%H: -5,5%

Se le offerte G ed H sono le offerte “pilota” in accordo con l’offerta F, il taglio delle ali porta alla eliminazione delle offerte A ed H. Rimane l’altra offerta “pilota” (G) che va ad influenzare il calcolo della soglia.

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L’esclusione del 10% è tale ai soli fini della procedura di computo della soglia, ma dal “taglio delle ali” non può farsi derivare l’esclusione automatica delle offerte rientranti nel 10% che devono comunque essere sottoposte al procedimento di verifica (CdS sez V 30.8.2004 n. 5656).La medesima sentenza peraltro chiarisce, conformemente all’orientamento giurisprudenziale sul punto, che il taglio delle ali va effettuato anche per la determinazione dello s.m.a. dei ribassi;

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APPROFONDIMENTO: OFFERTE CON IDENTICO RIBASSO

Secondo il CdS (sez V n. 6323, 15.10.09), nel processo di determinazione della soglia di anomalia, le offerte devono essere considerate nella loro individualità: in caso di offerte con identico ribasso non è legittimo considerarle come unica entità, eccezion fatta per il caso di offerte di identico ribasso poste a cavallo dell’ala del 10%, nel qual caso devono essere tutte escluse.Quest’ultima sembra essere anche l’interpretazione accolta dall’art. 119 (o 121 in altra versione) della bozza di regolamento: offerte con la medesima % di ribasso, collocate a cavallo dell’ala, vanno considerate come unica offerta: Tale interpretazione è in linea con la ratio del “taglio delle ali” che è quella di eliminare gli effetti distorsivi. In tal caso infatti il ribasso viene considerato in termini oggettivi e si impedisce che a determinare il valore medio concorrano offerte che sono identiche ad altre ritenute “fuorvianti” per convenzione normativa (e come tali oggetto di “taglio”).

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Il regolamento prevede quindi l’esclusione fittizia delle offerte di eguale valore in aggiunta alle ali. Esempio con 4 offerte di eguale valore collocate a cavallo dell’ala superiore:

21% 21% 21% 21% 19% 18% 16% 15% 14% 13% 12%

Dopo il taglio delle ali si avrà una ulteriore esclusione fittizia (accantonamento) di 2 offerte con ribasso 21%. Rimane quindi la serie centrale: 19% 18% 16% 15% 14%

Le offerte di eguale valore da escludere fittiziamente in aggiunta alle ali possono collocarsi a cavallo delle ali (di una, o di entrambi). Il regolamento non risolve tuttavia il caso delle offerte di eguale valore situate all’interno della serie centrale…….nel qual caso dovrebbe valere l’interpretazione data dal CdS con la pronuncia n. 6323/09

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Parte della giurisprudenza sostiene che al fine della determinazione della soglia di anomalia è possibile semplificare le operazioni matematiche mediante arrotondamenti. Tuttavia, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale ed linea con quanto stabilito dall’AVCP, il troncamento e l’arrotondamento costituiscono alterazione delle normali regole matematiche e sono pertanto di stretta interpretazione ed applicazione, potendovisi far ricorso solo nel caso di espressa previsione del bando (CdS sez V 24.3.09 n. 7042 e deliberazione AVCP n. 114 del 29.4.02)

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In caso di sopravvenuta esclusione di concorrenti a seguito di verifica negativa (post) dei requisiti ex art. 48 comma 1, si pone il problema della rideterminazione della soglia di anomalia. La disposizione è stata oggetto di contrapposte interpretazioni.Da un lato la tesi secondo cui è necessario rideterminare la soglia anche se solo uno dei due concorrenti (primo o secondo graduato) non superi la verifica (*)Dall’altro la tesi che subordina il ricalcolo della soglia alla sola ipotesi in cui entrambi i concorrenti non superino le verifiche (°)

(*) CdS sez VI 5.9.05 n.4512, AVCP atto di regolazione 30.3.2000 n. 15(°) CdS sez IV 19.9.07 n. 4840

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Nel caso in cui l’offerta economica sia espressa sotto forma di importo e non di percentuale di ribasso, la determinazione della soglia di anomalia verrà effettuata trasformando le offerte in percentuale di ribasso rispetto all’importo della fornitura al netto dell’iva

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APPROFONDIMENTO: IMPORTO PRESUNTO O BASE D’ASTA?

Non possono essere ammesse “offerte in aumento” rispetto ad un “importo presunto” in quanto, secondo una recente lettura interpretativa dell’art. 82 del Codice da parte dell’AVCP, il legislatore avrebbe introdotto, anche se indirettamente, il divieto delle offerte in aumento. Secondo l’AVCP infatti il comma 2 dell’art. 82 sancisce che l’applicazione del criterio del prezzo più basso presuppone comunque che il prezzo offerto sia inferiore rispetto a quello posto a base di gara. In altri termini, non si tratterebbe di una aggiudicazione a favore del prezzo più basso fra quelli offerti in assoluto, ma a favore dell’offerta che indica il prezzo più basso a condizione che la stessa sia inferiore all’importo posto a base di gara. In sostanza per ogni gara da aggiudicare in base al criterio del prezzo più basso la SA deve sempre stabilire un importo a base d’asta insuperabile (parere sulla normativa del 13.2.2009).(da tempo la giurisprudenza aveva sottolineato che l’offerta al rialzo in una gara da aggiudicarsi al prezzo più basso è una irregolarità sostanziale prima che formale).

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ANOMALIA E CRITERIO DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

Nell’ipotesi di aggiudicazione da effettuarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la soglia di anomalia viene individuata calcolando rispettivamente i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro prezzo ed i 4/5 del punteggio massimo previsto dal bando per il parametro qualità.

In tal caso devono essere sottoposte al procedimento di verifica le offerte i cui punti relativi al prezzo ed i cui punti relativi alla qualità siano entrambi pari o superiori ai limiti sopra indicati. (art. 86 co. 2)

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Il criterio deriva da considerazioni di ordine logico: se è plausibile che a fronte di offerte particolarmente vantaggiose sotto l’aspetto economico corrispondano livelli qualitativi bassi (ancorchè conformi ai requisiti minimi del csa), risulterà invece “sospetta” l’offerta che ad alti livelli qualitativi preveda congiuntamente un prezzo particolarmente competitivo.

P Q offerta “attendibile”

P Q offerta “sospetta”

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Si ipotizzi una gara da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei seguenti parametri e relativi punteggi:

- Prezzo max 40 punti- Qualità max 60 punti

Ai sensi dell’art. 86 co.2 D.Lgs 163/06 occorre procedere preliminarmente al calcolo dei 4/5 dei punteggi massimi previsti per il prezzo e per la qualità. Nel nostro caso, avremo che i 4/5 di 40 corrisponde a 32, mentre i 4/5 di 60 corrisponde a 48.Una volta ottenuta la graduatoria provvisoria, l’impresa prima graduata sarà considerata anormalmente bassa e quindi da assoggettare a procedimento di verifica, se risulteranno sussistere entrambi le seguenti circostanze:

1) l’impresa ha ottenuto un punteggio per il prezzo pari o superiore a 32;

2) l’impresa ha ottenuto un punteggio per la qualità pari o superiore a 48.

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pP area

anomalia

32

48 pQ

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Esempio

L’off A deve essere verificata

Le off. B e C no

pQ pP pT

A 55 35 90

B 52 31 83

C 41 40 81

D 46 31 77

E 45 30 75

F 41 29 70

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L’Impresa che anche in uno solo dei due parametri abbia ottenuto un punteggio inferiore ai 4/5 non dovrà considerarsi (matematicamente) anomala; non scatta dunque l’obbligo di procedere alla verifica.

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Secondo alcuni autori questo criterio nella pratica si rivela spesso non idoneo a selezionare le offerte sospette di anomalia in quanto è richiesto il superamento contestuale di due soglie.

Esempio tratto dalla realtà

Soglie di anomalia:

Prezzo 32

Qualità 48

rib pP pQ pT

A 27,54% 28,64 25,61 54,25

B 28% 29,11 39,80 68,91

C 38,47% 40 43,48 83,48

D 22,88% 23,80 40,48 64,28

E 23,23% 24,15 47,21 71,36

F 12,28% 12,77 22,37 35,14

G 16,36% 17,01 43,58 60,59

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L’esempio evidenzia l’assenza di offerte anormalmente basse nonostante i ribassi decisamente elevati, con aggiudicazione all’offerta C con ribasso del 38,47%L’Impresa C offre un ribasso molto elevato ed una qualità media, piazzandosi prima in graduatoria. Questa offerta pur non essendo matematicamente sospetta di anomalia potrebbe indurre la SA ad attivare il procedimento di verifica ex art. 86 co 3 sulla base del ribasso molto elevato offerto.

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TERZA PARTE

CRITERI DI VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE (art. 87 D Lgs. 163/06)

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L’art. 87 D. LGS 163/06 disciplina i criteri di verifica delle offerte che, alla stregua dei calcoli effettuati ai sensi dell’art. 86 sono risultate sospette di anomalia.Le metodologie per la verifica non sono strutturabili né tantomeno caratterizzate da automatismi, tanto che ogni SA, agisce attraverso proprie metodologie, seguendo ragionamenti più o meno empirici, influenzati dalle diverse esperienze professionali e dallo specifico caso in esame.

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Le giustificazioni non devono essere confuse con la scomposizione dell’offerta.

Le prime sono elaborazioni concettuali, debitamente documentate, a scopo probatorio, riferite alle diverse voci di costo componenti l’offerta. Esse illustrano i motivi tecnici ed economici che hanno consentito al concorrente di presentare una determinata offerta

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La scomposizione dell’offerta è invece la disaggregazione del prezzo nei suoi elementi fondamentali (voci di costo). Esempio:

- manodopera;- ammortamenti;- consumabili;- costi sicurezza;- spese generali;- utile d’impresa.

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Ai fini della verifica di anomalia è richiesta sia la scomposizione dell’offerta, sia la presentazione delle giustificazioni relative alle diverse voci in cui l’offerta è stata scomposta.Infatti, ai sensi dell’art. 87 co. 1, quando un’offerta appaia anormalmente bassa la SA richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo di gara, nonché, in caso di appalto da aggiudicarsi in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quelle relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta

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APPROFONDIMENTO: ELEMENTI QUALITATIVI E QUANTITATIVINon è chiaro come vada condotta la verifica sugli elementi diversi dal prezzo ed in particolare sugli elementi “qualitativi”. Il concetto di anomalia ha sempre avuto dimensioni “quantitative”. Nel caso di elemento tecnico di natura “quantitativa”, (esempio “tempi di esecuzione”) sarà possibile una verifica di attendibilità;Nel caso di elemento tecnico di natura “qualitativa” (esempio “caratteristiche tecniche”) sarà necessario sempre rapportare la valutazione espressa all’offerta di prezzo, perché una verifica di attendibilità della “qualità” svincolata dal prezzo è impossibile ed è gia avvenuta. (valutazione dell’offerta tecnica)

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L’art. 87 co. 2 fornisce una elencazione esemplificativa delle giustificazioni ammissibili in relazione ai diversi elementi costitutivi l’offerta, economici e qualitativi.Il carattere esemplificativo dell’elenco di giustificazioni costituisce principio di derivazione comunitaria, dovendosi ammettere, per la Corte di Giustizia Europea, che l’offerente possa far valere, nel procedimento in contraddittorio, il suo punto di vista su tutti gli elementi costitutivi dell’offerta presentando giustificazioni che, tenuto conto della natura e delle caratteristiche dell’appalto, ritiene utili, senza limitazioni al riguardo, al fine di favorire la più ampia concorrenza.

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Le giustificazioni indicate dall’art. 87 co.2 sono le seguenti:a) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione,

del metodo di prestazione del servizio;b) Le soluzioni tecniche adottate;c) Le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per

eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi;d) L’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;e) L’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di stato;f) Il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal

Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione.

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Le giustificazioni concretamente presentabili dal concorrente possono essere “infinite”. Esse non sono codificabili, in quanto legate alla specificità della propria organizzazione ed al sistema di relazioni esterne.

Le giustificazioni non possono tuttavia risolversi in affermazioni generiche e non documentate (esempio il richiamo alla “consolidata esperienza”) ma devono contenere elementi oggettivi e verificabili

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Esempi di giustificazioni oggettive e verificabili:- presentazione di preventivi acquisiti dai propri fornitori, da cui risulti l’impegno a

fornire i materiali/beni/servizi necessari per l’esecuzione dell’appalto a prezzi molto convenienti;

- dimostrazione del possesso di attrezzature/macchinari completamente ammortizzati;

- vicinanza al cantiere con conseguente abbattimento dei costi di trasferta dei lavoratori;

- favorevole condizione logistica del concorrente, che avendo in corso altri appalti nella medesima zona, può beneficiare di economie di scala ed organizzative atte a giustificare una limitazione delle spese generali;

- minori costi di manodopera da impiegare a seguito di documentati accordi sindacali;

- minori costi di manodopera a seguito di documentati abbattimenti statistici delle ore di assenteismo, malattia ecc.

- - ecc. ecc.

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Con riferimento alla eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di stato, il successivo co 5 dell’art. 87 chiarisce il senso e la portata della disposizione: laddove la SA accerti che l’anomalia è riconducibile esclusivamente all’ottenimento di un aiuto di Stato, la circostanza può costituire causa di esclusione soltanto nell’ipotesi in cui l’offerente non dimostri, entro un temine non inferiore a 15 giorni, che l’aiuto è stato concesso legalmente (per esempio potrà considerarsi lecito un finanziamento comunitario ottenuto sulla base di determinati requisiti posseduti e dimostrati dal beneficiario).

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Come visto, le giustificazioni possono riguardare anche il costo del lavoro (art. 87 co. 2 lett. F)Senonchè, la indicazione del costo del lavoro nell’elenco delle giustificazioni deve essere coordinata con quella di cui al successivo co. 3 dell’art. 87, secondo cui “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge”.Sono possibili due ipotesi:

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ipotesi a) l’offerta si discosta dai valori del costo medio orario totale fissati nelle tabelle ministeriali. In tal caso la SA non può procedere all’esclusione automatica ex art 87 co. 3, ma deve sicuramente avviare il procedimento di verifica; infatti le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla contrattazione collettiva e dalle norme previdenziali ed assistenziali, tenendo conto dei diversi settori merceologici e delle diverse aree territoriali. Si tratta cioè di valori medi che, oltre alle voci salariali, previdenziali ed assicurative minime obbligatorie, contemplano altre voci (indennità di trasferta, straordinario, malattia, infortuni ecc.) la cui entità è determinata in termini “statistici”. Il solo scostamento da tali valori “medi” non è di per sé sintomatico di anomalia ed il concorrente è ammesso a giustificare le voci di costo inferiori ai valori “medi”. Il concorrente potrà cioè dimostrare che la propria offerta è basata su un numero di ore di assenza del personale minori a quello assunto a livello statistico dalla tabelle.

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ipotesi b) l’offerta viola la disciplina inderogabile sui minimi retributivi: siamo di fronte ad un contrasto interpretativo fra il disposto del comma 2 lett f) e del comma 3 dell’art. 87. In base a quest’ultimo infatti la SA dovrebbe escludere l’Impresa.Tuttavia, alla luce delle più recenti conclusioni a cui è pervenuta la giustizia amministrativa, non è possibile procedere alla esclusione automatica di quelle offerte che, a mente dell’art. 87 co. 3 del Codice, si discostano dai trattamenti salariali minimi stabiliti per legge, in quanto la norma va anzitutto letta congiuntamente al co 2 lett. g) del medesimo articolo, che invece consente all’Impresa di presentare giustificazioni anche in ordine al costo del lavoro, ma soprattutto in quanto i principi del diritto comunitario stabiliscono che, in vista dello sviluppo di una effettiva concorrenza nel settore degli appalti pubblici, “il concorrente deve poter far valere, utilmente ed in contraddittorio, il suo punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti”, prima che la SA possa respingere l’offerta (TAR Piemonte sez II, 30,4,07 n. 1538, TAR Lazio Roma sez I-bis, 22.12.2006, TAR Toscana sez II 27.4.07 n. 716).(E’ per esempio pacificamente accolto in giurisprudenza il fatto che le cooperative sociali possano giustificare il minor costo del lavoro derivante da minori oneri contributivi e previdenziali cui sono tenute rispetto alle società commerciali).

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Per superare il contrasto interpretativo fra il comma 2 lett g) ed il comma 3 è pertanto necessario che la SA effettui un processo di disamina effettiva e formale anche dell’offerta che si ponga al di sotto dei “minimi di legge”, nel senso di permettere che il concorrente possa giustificare la “correzione di questi ultimi” alla luce della particolarità delle situazioni concrete, ed evitare un contrasto fra le disposizioni nazionali ed i principi comunitari di libera concorrenza (TAR Friuli V.G. 23.2.2006 n. 144). In tale ottica, per esempio, la SA dovrà tener conto delle peculiarità del tipo di rapporto di lavoro di cui trattasi, prendendo in considerazione le ridotte aliquote previste per la contribuzione pensionistica dei rapporti di collaborazione del tipo co.co.co., co.co.pro ecc. che sono anche esse un elemento previsto per legge e abbassano considerevolmente gli oneri riflessi.Ancora una volta è il contraddittorio che consente di pervenire al risultato in modo giuridicamente (leggi comunitariamente) ineccepibile.

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APPROFONDIMENTO: MONTE ORE E INCIDENZA MANODOPERA

Le verifiche sul costo del lavoro non possono essere condotte disgiuntamente dalla congruità del monte ore che l’offerente assume come moltiplicatore del costo unitario del lavoro. E’ evidente infatti che la congruità del costo del lavoro (n.ore X costi unitari) può essere sempre dimostrata in astratto, assicurando il rispetto dei minimi tabellari e diminuendo artificiosamente le quantità fisiche (per es. il prezzo a mq dei lavori di adeguamento, può essere mantenuto congruo inserendo valori salariali e contributivi rispettosi dei minimi inderogabili e sottostimando il tempo (n. ore o giornate lavorative) o l’entità del personale (n. operai) necessari. Con riferimento agli appalti per i servizi di pulizia si è pronunciata l’AVCP con deliberazione n. 156/2007, stabilendo che “ai sensi dell’articolo 87, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 le giustificazioni da richiedere all’offerente, riguardano, tra l’altro, il costo del lavoro la cui valutazione di congruità comporta, in un appalto di servizi di pulizia, la determinazione del monte ore lavorativo rapportato alle superfici da pulire, alla frequenza degli interventi richiesti ed alla loro tipologia”.

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Assenza di parametri normativi: i commi 1173 e 1174 dell’art. unico della legge 296/2006 (legge finanziaria 2007), prevedevano l’individuazione dei cd. “indici di congruità” del rapporto fra qualità dei beni prodotti e dei servizi offerti e la quantità di ore lavoro necessarie. Un successivo decreto (D.L. 25.6.2008 art. 39 co.10 lett n, convertito con legge 6.8.2008 n. 133), ha disposto l’abrogazione dei commi 1173 e 1174 della L. 296/2007.A livello regionale e di singola Amministrazione sono stati approvati dei prezziari e delle tabelle di incidenza minima della manodopera per categoria di lavori e per servizi di cui le SA debbono tener conto per le valutazioni di congruità ex art. 87 d lgs 163/06 Per la Regione Toscana il Prezzario regionale dei lavori pubblici predisposto dall’Osservatorio costituisce la base di riferimento per l’elaborazione dei capitolati e per la definizione degli importi posti a base di appalto, nonché per le valutazioni relative all’anomalia delle offerte ed ha come obiettivo quello di garantire l’uniformità dei prezzi e l’adeguatezza rispetto ai valori di mercato.

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Costi della sicurezza. Come noto, ai sensi dell’art. 86 comma 3-ter del D Lgs 163/06 “il costo relativo alla sicurezza non può essere soggetto a ribasso d’asta”. Sembrerebbe esclusa dunque ogni possibile “anomalia” dei costi per la sicurezza che sarebbero un “dato” e non una “determinante” dell’offerta per l’appaltatore. In realtà tale disposizione deve essere letta congiuntamente al comma 4 dell’art. 87 che, nell’ultimo capoverso recita: “Nella valutazione dell’anomalia la SA tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificatamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità ed alle caratteristiche dei servizi e forniture”. E’ dunque l’appaltatore a dover indicare in offerta tali costi.In realtà dunque sono previste due tipologie di oneri per la sicurezza:

a) Gli oneri soggetti a “valutazione e quantificazione” da parte della SA (oneri per rischi interferenziali);

b) Gli oneri soggetti a “valutazione e quantificazione” da parte dell’appaltatore (oneri specifici per la sicurezza).

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E’ verso questi ultimi, ovvero verso gli oneri propri di ogni datore di lavoro in base alla diretta responsabilità nei confronti dei propri dipendenti, che la SA ha un onere di verifica della congruità ai sensi dell’art. 86 co. 3 bis

Per tali costi l’impresa deve elaborare il proprio documento di valutazione dei rischi e dimostrare, in sede di verifica dell’anomalia, che gli stessi sono congrui rispetto a quelli desumibili dai prezzari o dal mercato.

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Spese generali ed utile d’impresa.L’art. 34 del dpr 554/99 (regol. attuazione Merloni), tuttora applicabile ai lavori per le disposizioni non abrogate dall’art. 256 ed in virtù di quanto stabilito dall’art. 253, prevede che la stima dell’intervento, tradotta nel C.M.E., sia redatta:1) applicando alle quantità i corrispondenti prezzi unitari;2) aggiungendo all’importo così determinato una % per gli oneri di sicurezza,3) aggiungendo una ulteriore %, variabile fra il 13% ed il 15%, a seconda della tipologia delle lavorazioni, per spese generali;4) aggiungendo infine una % del 10% per utile aziendale.Trattandosi di aliquote “convenzionali”, in sede di verifica di anomalia, il concorrente potrà dimostrare il contenimento dei costi afferenti a tali voci, in tal modo giustificando l’entità ridotta della propria offerta.

Per gli appalti di beni e servizi non esistono specifici riferimenti

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Fra le varie componenti sottoposte a valutazione, una delle più importanti ai fini dell’emissione del giudizio positivo di congruità è quella dell’utile.

Se, al termine della verifica, residua una quota di utile ritenuta congrua, automaticamente sarà possibile emettere un giudizio di attendibilità dell’offerta.

Il vero problema, tuttavia, è che non esiste una soglia minima di utile che consenta, in via automatica, di definire congrua un’offerta.

Da qui l’esigenza di condurre una seria verifica al fine di stabilire se l’utile che residua, una volta compensate le varie voci di costo, sia tale da scongiurare il pericolo di anomalia dell’offerta.

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Numerose pronunce giurisprudenziali hanno ammesso la riducibilità rispetto alla aliquota convenzionale media di cui all’art. 34 del dpr 554/99, con il limite del totale annullamento o riduzione ad entità risibile (TAR Lazio Roma sez III ter, 9.7.08 n. 6478, TAR lombardia Milano sez III, 22.01.08 n.92. CdS sez V 5.7.07 n. 3819).La mancanza in offerta dell’utile è sicuro elemento “sintomatico” di anomalia. Ciò non può condurre ad una automatica esclusione ma alla attivazione della prevista verifica in contraddittorio, verifica che verosimilmente avrà esito negativo, considerato che una proposta contrattuale senza utile rappresenta una “contraddizione in termini”, in assenza di altre serie, puntuali ed eccezionali considerazioni in grado di giustificare razionalmente la circostanza.

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La riduzione dell’utile a cifra simbolica non può essere giustificata da:1) politiche aziendali consistenti nell’accaparramento forsennato di contratti;2) politiche aziendali di autofinanziamento;La vendita a prezzi sotto-costo (dumping) è inaccettabile perché altrimenti non avrebbe più senso la verifica di anomalia. Chiunque potrebbe presentare una “offerta stracciata” giustificata sulla base di una strategia aziendale di “conquista del mercato”.Un margine di guadagno irrisorio potrebbe invece essere giustificato, per esempio, qualora il concorrente dimostri che, da subito, o in proiezione, esistono significative e fondate prospettive di espansione dell’azienda nel settore.

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La voce “utile d’impresa” è una voce “neutra”, nel senso che deriva dalle operazioni di compensazione delle varie voci negative e positive svolte durante la verifica di anomalia.La voce “utile d’impresa” può essere compressa in offerta, fermo restando i limiti invalicabili correlati con il giudizio di anomalia dell’offerta.Sul concorrente graverà un vincolo di prova della congruità tanto più stringente quanto più ridotta sarà la quota di utile prevista in offerta

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Cosa succede se, in esito alle verifiche, nessuna offerta risulta congrua?

La SA non aggiudicherà l’appalto, in virtù di un principio già seguito nella prassi ed adesso codificato: “le SA possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto” (art. 81 co. 3 D lgs 163/06).

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Considerazioni generali sui criteri di verifica.Natura globale del giudizio di congruità: il Codice individua, ancorchè a titolo esemplificativo, i possibili oggetti di giustificazione delle singole componenti di offerta, ma il giudizio di congruità deve riguardare l’offerta nella sua interezza. Ciò significa che il giudizio conclusivo del procedimento di verifica deve tener conto di tutti gli elementi, sia di quelli che militano in senso sfavorevole (“anomali”), sia di quelli che militano in senso favorevole (“non anomali”), dovendosi ritenere possibile che a fronte di determinate voci ritenute inattendibili, l’impresa dimostri che altre voci sono state inizialmente sopravvalutate in modo da compensare l’effetto negativo delle prime (CdS sez VI 11.8.09 n. 4934, CdS sez VI 21.5.09 n. 3146, CdS sez VI 20.4.09 n. 2384)

Tale orientamento giurisprudenziale è adesso codificato nell’art. 88 co. 7 del D. Lgs 163/06 secondo cui “all’esito del procedimento di verifica, la SA dichiara le eventuali esclusioni di ciascuna offerta che, in base all’esame degli elementi forniti, risulta, nel suo complesso, inaffidabile, ….omissis”.

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Giudizio basato su valutazioni comparative fra le offerte: secondo la giurisprudenza non è legittimo un giudizio di anomalia basato sulla valutazione comparativa fra l’offerta sospetta e le altre, posizionate al di sotto della soglia.

Ciò in quanto il prezzo dipende dalle condizioni organizzative, economiche, produttive e commerciali di ciascun offerente e pertanto la verifica dell’anomalia va effettuata in termini assoluti per ciascuna offerta che supera la soglia e non già in relazione alle altre offerte (CdS sez V 7.9.07 n. 4694)

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Discrezionalità della SA e sindacato giurisdizionale: le valutazioni compiute dalla SA durante la verifica di anomalia non attengono al merito dell’azione amministrativa, ma costituiscono espressione di un potere di natura tecnico-discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi di manifesta illogicità, insufficiente motivazione o errori di fatto (CdS sez VI 12.6.09 n. 3769). Il sindacato giurisdizionale consiste in un riesame dell’operato della SA (anche eventualmente con l’ausilio di una CTU), con verifica che la SA abbia esercitato i propri poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti. Il Giudice non può invece sostituirsi alla SA nell’esercizio del potere, per esempio esprimendo un giudizio tecnico non espresso dalla SA, ma dovrà limitarsi a rilevare la carenza/incongruità della motivazione

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Subappalto. Il ricorso al subappalto non può di per sé giustificare l’anomalia, perché tale possibilità di tramuterebbe in escamotage per sottrarre dalla verifica una parte consistente dell’offerta. Il subappalto, infatti, introduce un altro prezzo che è sicuramente più anomalo di quello presentato dall’ impresa offerente e non può pertanto assumere la veste di giustificativo che integra l’ipotesi di economicità dell’intervento o condizione particolarmente favorevole per l’offerente stesso (CdS sez V 27.9.04 n. 6320, TAR Campania Napoli sez I, 1.8.03 n. 10767, TAR Lazio sez III 15.4.08 n. 3180).

Caso diverso potrebbe essere quello del contratto di subappalto stipulato in periodo antecedente all’aggiudicazione o, addirittura, all’offerta, per cui, in tal caso, il concorrente sottoposto a verifica può produrre adeguati preventivi sottoscritti dai subappaltatori indicanti le condizioni economiche del subappalto.

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Giustificazioni sopravvenute. Possono essere addotte giustificazioni sopravvenute rispetto alla prima presentazione, pur mantenendo il valore globale dell’offerta? Inizialmente parte della giurisprudenza era orientata per la non ammissibilità, al fine di evitare ricostruzioni di comodo ex post che si concretizzerebbero in una modifica della composizione dell’offerta e, quindi, in una alterazione della par condicio. Tale tesi è divenuta via via minoritaria. In linea coi principi comunitari si è affermato che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla max collaborazione fra SA e concorrente. Non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, che risultano disancorate da ogni rigidismo. Mentre l’offerta è immodificabile, le giustificazioni sono modificabili. Sono pertanto ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni fra sottostime e sovrastime purchè l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (CdS sez V 21.5.2009, n. 3146).

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In sostanza la giurisprudenza ammette:A) una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite) lasciando le voci di costo invariate (CdS sez V 21.5.2009, n. 3146).

B) un aggiustamento di singole voci di costo, fermo l’importo complessivo offerto, supportato da idonea e documentata motivazione. Non sono ammesse rimodulazioni dei costi senza alcuna motivazione, senza pezze d’appoggio, al solo scopo di far “quadrare i conti”. (CdS sez VI 11.8.09 n. 4934, CdS sez VI 21.5.09 n. 3146, CdS sez VI 20.4.09 n. 2384)

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Giustificazioni in sede giurisdizionale

Non è possibile fornire in sede giurisdizionale ulteriori giustificazioni, dovendo il sindacato di legittimità concentrarsi sulle giustificazioni presentate in sede di gara e sulle motivazioni fornite alla SA. Pertanto all’offerente è preclusa la possibilità di fornire ulteriori chiarimenti in una sede “neutra” quale è quella del Giudice Amministrativo.

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Carattere analitico o sintetico del giudizio di anomalia: l’orientamento consolidato è nel segno della necessità di una motivazione rigorosa ed analitica solo nel caso di giudizio negativo sulla congruità dell’offerta.Nel caso invece di giudizio positivo, non occorre che la determinazione sia fondata su un’articolata motivazione, ripetitiva delle medesime giustificazioni che la SA ha ritenuto accettabili.Pur tuttavia:

- Anche nel caso di giudizio positivo la motivazione deve sussistere, sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione di tutti gli atti, sia a tutela della par condicio dei non aggiudicatari, che hanno interesse a poter controllare ed eventualmente sindacare in sede giurisdizionale il giudizio medesimo.

- La motivazione del giudizio positivo dovrà essere comunque esauriente qualora abbia ad oggetto un’offerta recante un ribasso molto più elevato rispetto alle altre offerte.

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QUARTA PARTE

IL PROCEDIMENTO DI VERIFICA

(ART. 88 D. LGS 163/06)

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L’art. 88 del Codice tipicizza il (sub) procedimento di verifica, scandendone tempi e modalità. Essenziale nel giudizio è la verifica finale della affidabilità/inaffidabilità dell’offerta nel suo complesso. Il contraddittorio deve essere “a tutto campo”, cioè con possibilità per l’offerente di far valere le proprie ragioni senza limiti.L’offerta è immodificabile.Le giustificazioni sono modificabili in quanto influenzate da una molteplicità di elementi/fattori per loro natura variabili. Tale principio è adesso codificato: l’art. 88 co. 4 prevede la convocazione dell’offerente affinchè questi indichi “ogni elemento ritenuto utile ad evitare l’esclusione della propria offerta”.

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Posizionamento del (sub)procedimento di verifica nell’iter di gara

FASI DELLA GARA OUTPUT

amministrativa ammissione

tecnica graduatoria Q

economica aggiud.provv.

verifica anomalia aggiudicaz. def.

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Il (sub) procedimento di verifica, sostanzialmente riscritto a seguito del terzo decreto correttivo (d. lgs 152/2008) e del D.Lgs n. 78/2009 (cd “legge anticrisi”), non prevede più la allegazione a corredo dell’offerta delle giustificazioni “preventive” (il cd. “contraddittorio anticipato”).

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L’abrogazione è in linea con i principi comunitari che non conoscono le giustificazioni preventive ma solo la verifica in contraddittorio dopo la presentazione dell’offerta. Peraltro la norma in questione aveva creato non pochi problemi in ordine alla concreta applicazione: secondo alcuni “onere collaborativo”, secondo altri vero e proprio “obbligo giuridico”, con conseguenze diverse in caso di mancata allegazione. In caso di previsione nel bando dell’obbligo di giustificazioni preventive, a pena di esclusione, la giurisprudenza si era orientata nel senso di legittimare l’esclusione solo nell’ipotesi in cui l’offerta fosse anormalmente bassa e quindi da assoggettare a verifica (in tal caso infatti sarebbe venuto meno lo scopo “acceleratorio” perseguito con la norma).

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Dopo l’abrogazione ci possiamo chiedere se residui in capo alla SA la facoltà di chiedere nella lex specialis le giustificazioni preventive: sembra prevalente la risposta affermativa, sia per l’autonomia di cui gode la SA nel redigere la lex specialis, sia per il perseguimento di esigenze acceleratorie del procedimento.Naturalmente tale clausola sarebbe illegittima ove l’inosservanza dell’obbligo fosse sanzionata con l’esclusione dalla gara.

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La allegazione delle giustificazioni preventive poteva rappresentare una sorta di “deterrente” per la formulazione di offerte “non equilibrate” nel senso che il concorrente era da subito avvertito della “pericolosità” insita nel presentare offerta “eccessivamente bassa”

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PROCEDIMENTO DI VERIFICA

1) Primo contraddittorio - La SA richiede, per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a 15 gg, la presentazione per iscritto delle giustificazioni. Tranne alcune voci contrarie, la giurisprudenza prevalente qualifica tale termine come perentorio (CdS 20.4.2008 n. 2384).

2) La SA esamina le giustificazioni pervenute

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3) Secondo contraddittorio - La SA, ove non ritenga sufficienti le giustificazioni, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti, assegnando un termine non inferiore a 5 gg (il termine precisazioni sembra indicare l’impossibilità di fornire giustificazioni nuove rispetto a quelle rese, ma soltanto chiarimenti; termine improprio – si ricorda giurisprudenza recente CdS sez V 21.5.2009, n. 3146)

4) La SA esamina le giustificazioni prodotte tenendo conto delle precisazioni fornite.

5) Contraddittorio orale . La SA, prima di escludere l’offerta anormalmente bassa (in quanto le giustificazioni e le precisazioni di cui ai punti 1) e 3) non hanno eliminato i dubbi sulla congruità), convoca l’offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita ad indicare ogni elemento che ritenga utile.

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Richiesta giustificazioni (termine min. 15gg)

Valutazione giustificazioni giustificazioni sufficienti aggiudicazione

Giustificazioni insufficienti

Richiesta ulteriori chiarimenti chiarimenti sufficienti aggiudicazione

Chiarimenti insufficienti audizione

giudizio finale

Offerta anomala offerta non anomala

Esclusione aggiudicazione

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sub-procedimenti termini

1. Richiesta di giustificazioni 15 gg2. Richiesta di precisazioni 5 gg3. Contraddittorio orale 3 gg

Dubbi sul computo dei giorni, poiché per i primi due termini la norma parla di “giorni”, per il terzo termine di “giorni lavorativi”. In quest’ultimo caso dovranno essere esclusi i giorni festivi, (iniziali, intermedi e finali), mentre nei primi due casi potrebbe trovare applicazione la regola generale di cui all’art 155 c.p.c. ovvero:- va escluso il giorno iniziale;- i giorni festivi intermedi si computano nel termine;- se il giorno di scadenza è festivo il termine è prorogato al primo giorno seguente non festivo.

Interpretazione del CdS (sez V 11.5.07, n. 2344): nel concetto di tempo utile ai fini dell’invio delle giustificazioni deve essere compreso il giorno effettivamente lavorativo, con esclusione dunque dei giorni festivi e di quelli nei quali usualmente non viene svolta l’attività (es. sabato).

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Caratteristiche formali delle giustificazioni:

- devono essere presentate per iscritto;

- il documento deve essere riconducibile con certezza al concorrente e, quindi, deve essere sottoscritto (da tutti i membri in caso di ATI costituenda);

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Accesso atti. Il contraddittorio ed il procedimento di verifica coinvolgono SA ed offerente. Gli altri concorrenti sono portatori di un interesse strumentale ad accedere agli atti del procedimento ai fini di una eventuale contestazione del giudizio finale di anomalia.

Per tale diritto di accesso l’art. 13 comma 2 lett.c-bis), prevede il differimento fino alla aggiudicazione definitiva

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L’ordine di esame delle offerte anormalmente basse.

La specifica procedura è riportata all’art. 88, comma 7 del Codice che prevede due ipotesi alternative:

- verifica in successione: si procede in progressione, partendo dall’offerta anomala con maggior ribasso per passare all’esame delle offerte successive solo in caso di esclusione della prima;- verifica in contemporanea: la SA può procedere contemporaneamente alla verifica di anomalia delle migliori offerte non oltre la quinta - facoltà esercitabile solo se prevista nel bando (riduzione tempi)

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Sintesi caratteristiche del procedimento di verifica.

- È un giudizio globale e sintetico, cioè riferito all’offerta nel suo insieme ed alle singole componenti. In particolare, la verifica mira ad accertare se la non congruità di una o più componenti dell’offerta si traduca nella inattendibilità dell’offerta nel suo insieme;

- Il procedimento di verifica si configura come un sub-procedimento all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase di apertura buste economiche e prima dell’aggiudicazione dell’appalto.

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- Solo all’esito del procedimento di verifica la SA dichiara le eventuali esclusioni e pronuncia l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala. Quindi dopo la verifica della prima migliore offerta se questa è risultata anomala si procede alla verifica delle altre senza dichiarazione di esclusione. Il procedimento è comunque da ritenersi unitario, ancorchè articolato in più fasi istruttorie relative alle singole offerte, in quanto il procedimento si conclude con la dichiarazione delle esclusioni delle offerte risultate anomale e con l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non anomala.

- E’ possibile avviare contemporaneamente più fasi istruttorie in relazione a distinte offerte a partire dalla migliore (non oltre 5), con riduzione dei tempi per l’individuazione dell’aggiudicatario.

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Organismo competente per la verificaIl D Lgs 163/06 non individua in modo esplicito l’organismo della SA titolare della competenza a condurre la verifica di anomalia. L’art. 88 co 1-bis) prevede che la SA, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento, per esaminare le giustificazioni. Quindi la verifica, secondo il Codice, spetta alla SA e, per essa, al Responsabile del procedimento, che può però avvalersi di una Commissione, da costituirsi secondo i criteri fissati dal regolamento.

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La bozza di regolamento all’art. 119 (121 in altra versione) prevede che il soggetto che presiede la gara, una volta ravvisate offerte anormalmente basse, chiude la seduta pubblica e ne da comunicazione al Responsabile del Procedimento. Questi procede all’esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti, avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della SA ovvero della Commissione di gara ove costituita (per gli appalti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa). Il Responsabile del Procedimento, ove ritenuto necessario, può richiedere la nomina della specifica commissione ex art. 88 comma 1 bis.

In merito ai criteri di nomina della specifica commissione (materia demandata dal Codice al regolamento) il regolamento stabilisce che debbono essere nominate in via prioritaria professionalità interne alla SA, e soltanto in caso di carenza in organico, potranno essere nominate professionalità esterne seguendo i criteri previsti dall’art. 84 co. 8 per le commissioni giudicatrici

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Strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi (e delle giustificazioni) sono: - i costi standardizzati dell’Osservatorio ex art.7;- elenchi prezzi del genio civile;- listini e prezziari di beni e servizi;- eventuali rilevazioni statistiche;- ogni altro elemento utile

Fra i vari strumenti per valutare la congruità, ancorchè non previsti normativamente, possono rientrare le convenzioni CONSIP

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Gli strumenti per la valutazione della congruità previsti dall’art. 89, potrebbero essere utilizzati nelle gare con meno di 5 offerte e criterio del prezzo più basso. In tal caso infatti la SA non dispone della soglia di anomalia e si pone dunque il problema della individuazione delle offerte sospette.La norma però, per come è scritta, può risultare “debole” nella pratica applicazione, lasciando ampi margini alla discrezionalità (….”al fine di stabilire se un’offerta è anormalmente bassa le SA tengono conto del miglior prezzo rilevabile….”) Il riferimento al “miglior prezzo rilevabile” o ai “costi standardizzati” può indurre il RP semplicemente a dichiarare aggiudicataria un’offerta soltanto in base al confronto con tali parametri, senza adeguata motivazione. La sottrazione dell’offerta al procedimento di verifica opera una evidente “asimmetria” rispetto ai procedimenti con più di 5 offerte.

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RIFERIMENTI

- Determinazione AVCP n. 4/1999;- Deliberazione AVCP n. 114 del 29.4.02;- Deliberazione AVCP n. 156/2007;- Deliberazione AVCP n. 122 del 19.4.2007- Parere AVCP n. 35/2007- Parere AVCP n. 163/2007;- Parere AVCP del 13.2.2009- Determinazione AVCP n. 3 del 5.3.2008;- Determinazione AVCP n. 6 dell’8.7.2009;

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- Mario Sanino “Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture” (ediz 2006);

- R. De Nictolis “Le novità dell’estate in materia di offerte anomale” Relazione Convegno IGI, Roma 23.9.09;

- L. Bellagamba “Valutazione dell’anomalia delle offerte: costo del lavoro, minimi inderogabili, principi di diritto comunitario”, in Appalti e Contratti n. 11/2008;

- Ministero della Difesa, “codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture – la verifica di congruità delle offerte anomale dipo il terzo decreto correttivo: linee guida procedurali”, Roma 3.6.09;

- (a cura di ) R. Travaglini, “La verifica di congruità delle offerte anomale dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici”.