35559961 Derecho Constitucional Peruano Usmp

8/3/2019 35559961 Derecho Constitucional Peruano Usmp

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FACULTAD DE DERECHO

COMIT EDITORIAL DE DERECHO 2007

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una universidad para toda la vida

Coordinador:Alfredo Quispe Correa

Magdiel Gonzles OjedaRal Chanam OrbeJuan De La Puente Meja


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DerechoConstitucionalII

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DecanoDr. Rubn Daro Sanabria Ortiz

Presidente del Comit EditorialDr. Roberto Keil Rojas

Facultad de DerechoUniversidad de San Martn de PorresAlameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima - Per

Fax : 3656957Telfonos : 3657000 3656945 3656948

E-mail : [email protected] Site : www.derecho.usmp.edu.pe


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PRIMERA SEMANAINTRODUCCIN Y ESQUEMA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993

Juan de la Puente Meja

La primera Constitucin del Per data de 1823. Luego, en 1826 se aprob una nuevaConstitucin, denominada Vitalicia, por asignar la presidencia de por vida Simn Bolivar, yde corta vigencia. Reimplantada la Constitucin de 1823, fue sustituida por la de 1828,que a su vez fue reemplazada sucesivamente por los textos de 1834, 1839, 1856, 1860 y1867, este ltimo tambin de corta vigencia. La restablecida constitucin de 1860 semantuvo hasta 1920, ao en que se aprob una nueva Constitucin.

A su vez, sta fue sustituida por la Constitucin de 1933, que se mantuvo vigente conintervalos dictatoriales hasta 1979, ao en que se aprob un nuevo texto constitucional.

La Constitucin Poltiva de 1993 fue redactada y aprobada por el CongresoConstituyente Democrtico (CCD), elegido como una salida poltica al Golpe de Estado del

5 de abril 1992 que lider el Presidente Alberto Fujimori.Fue ratificada por el Referndum del 31 e octubre de 1993 y entr en vigencia el 31 de

diciembre de 1993.

El nuevo texto opt por un rgimen econmico liberal clsico y redujo sustancialmentelos derechos laborales de los trabajadores e introdujo algunos cambios al sistemainstitucional establecido por la Constitucin de 1979, a saber:

a) Se estableci la unicameralidad y los representantes se redujeron de 240 (180diputados y 60 senadores) a 120.

b) Se posterg el proceso de regionalizacin hasta 1995, ao en el que deban elegirselas nuevas autoridades regionales, a partir de un nuevo esquema.

c) Se estableci el distrito electoral nico para la eleccin parlamentaria.d) Se estableci la reeleccin presidencial inmediata por un perodo.e) Se suprimieron algunas atribuciones parlamentarias, como la ratificacin de los

embajadores y el asenso de oficiales generales de las Fueras Armadas y la PolicaNacional.

f) Se estableci el carcter subsidiario de la actividad empresarial del Estado y lavigencia de los contratos-ley para promover la impresin.

g) Se estableci un sistema electoral con tres organismos, el Jurado Nacional deElecciones (JNE), la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE), y el RegistroNacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).

h) Se reconocieron nuevos derechos fundamentales, entre ellos el de acceso a lainformacin del Estado, la autodeterminacin informativa y otros vinculados a la

participacin poltica como la iniciativa legislativa ciudadana, la remocin de autoridades yla rendicin de cuentas.

i) Se establecieron disposiciones especficas para proteger los derechos de losconsumidores.

j) Se cre la Defensora del Pueblo, la Academia de la Magistratura y se estableci elcarcter autnomo del Consejo nacional de la Magistratura.

La Constitucon vigente tiene un total de 206 artculos y 16 disposiciones finales ytransitorias. Contiene, adems, un Prembulo de cuya lectura se concluye que no lo es.

El 14 de diciembre de 2001, el Congreso de la Repblica aprob la Ley N 27600, quedispuso que se suprima del texto de la Constitucin Poltica de 1993 la firma de Alberto

Fujimori y dio inicio a un proceso de reforma constitucional total destinado a abrogar dichaCarta y a sustituirla por una nueva que tome en cuenta la Constitucin histrica del Per


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y, en particular, el texto de la Constitucin de 1979. Este proceso se interrumpi en elparlamento y en el actual perodo iniciado en julio del 2006 se ha escogido un caminodistinto, la reformar parcial del texto constitucional.

El esquema de la Carta vigente es el siguiente:

TITULO IDE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDADArtculos del 1 al 42CAPITULO IDERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONAArtculos del 1 al 3CAPITULO IIDE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOSArtculos del 4 al 29CAPTULO IIIDE LOS DERECHOS POLTICOS Y DE LOS DEBERES

Artculos del 30al 38CAPTULO IVDE LA FUNCIN PBLICAArtculos del 39 al 42TTULO IIDEL ESTADO Y LA NACINArtculos del 43 al 57CAPTULO IDEL ESTADO, LA NACIN Y EL TERRITORIOArtculos del 43 al 54CAPTULO IIDE LOS TRATADOSArtculos del 55 al 57TTULO IIIDEL RGIMEN ECONOMICOArtculos del 58 al 89CAPTULO IPRINCIPIOS GENERALESArtculos del 58 al 65CAPTULO IIDEL AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALESArtculos del 66 al 69CAPTULO IIIDE LA PROPIEDADArtculos del 70 al 73

CAPTULO IVDEL RGIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTALArtculos del 74 al 82CAPTULO VDE LA MONEDA Y LA BANCAArtculos del 83 al 87CAPTULO VIDEL RGIMEN AGRARIO Y DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVASArtculos 88 y 89TTULO IVDE LA ESTRUCTURA DEL ESTADOArtculos del 90 al 199

CAPTULO IPODER LEGISLATIVO


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Los Derechos Humanos en la ConstitucinEvolucin de los DD.HH.

Una primera etapa de los DD.HH. est constituida tanto por el humanismo greco-romano, como los orgenes orientales del derecho, el denominado Cdigo Hamurabi, que

es el primero que regula la conocida Ley del Talin, estableciendo el principio deproporcionalidad de la venganza, es decir, la relacin entre la agresin y la respuesta.

En la obra de Sfocles, existe un precedente al concepto de los derechos humanos,cuando en Antgona, este personaje le responde al Rey Cren, que contraviniendo suprohibicin expresa, de dar sepultura al cadver de su hermano, lo haba enterradoactuando de acuerdo a leyes no escritas e inmutables del cielo. Con esta idea se estabaaludiendo a la existencia de derechos no establecidos por el hombre, pero que igualmentele corresponden por su propia naturaleza, porque le son inherentes a su condicin de serhumano.

Los Diez Mandamientos del Antiguo Testamento, constituyen otro antecedente en la

historia de los derechos humanos, ya que mediante el establecimiento de prohibiciones, sereconocan valores fundamentales de los seres humanos, como el derecho a la vida, alprescribir el "no matar", por ejemplo.

Por otra parte, el estoicismo hace otra mencin importante con la precisin delconcepto de derecho natural y el desarrollo del iusnaturalismo fundamentado en laracionalidad y rematado en un cosmopolitismo, que acercara a los hombres.

El cristianismo dio origen a una nueva etapa en el desarrollo histrico de los derechoshumanos, al proclamar la igualdad entre los seres humanos y al rechazar la violencia.Todo ello contribuy a la aceptacin de principios, especialmente entre los pueblosoprimidos y los esclavos.

Posteriormente, a pesar de la existencia del absolutismo monrquico y como una luchaen contra de estos regmenes, se consolidaron algunos derechos. Los movimientos deReforma y Contrarreforma que perseguan una mayor libertad en lo que a creenciasreligiosas se refiere, tambin dieron su aporte.

En 1215 cuando se dio la primera consagracin expresa que estableci lmites al poderdel Estado frente a sus sbditos en la Carta Magna inglesa -que conjuntamente con elHbeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689- constituyen los antecedentes de lasdeclaraciones modernas de derechos. Durante los siglos XVIII y XIX, se suscitaron unaserie de acontecimientos histricos en los que se haca presente las ideas de libertad eigualdad de los seres humanos. Todos ellos contribuyeron a la conceptualizacin de losderechos humanos.

Las ideas de Charles Montesquieu (1689-1755) y Juan Jacobo Rousseau (1712-1778)en Francia, son fundamentales. Montesquieu critic severamente los abusos de la Iglesia ydel Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la poca, dio formasprecisas a la teora del gobierno democrtico parlamentario con la separacin de los trespoderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como mecanismo de control recproco entre losmismos, acabando tericamente con la concentracin del poder en una misma persona ylos abusos y atropellos que histricamente haba producido el irrestricto poder delmonarca en contra de los seres humanos.

Por su parte Juan Jacobo Rousseau, denunci vigorosamente las injusticias y miseriasresultantes de la desigualdad social de su poca, propugn la idea de una sociedad basada

en igualdad absoluta, en la que cada miembro, a la par que se somete a las decisiones delcolectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo soberano, cuya voluntad general constituye


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la Ley. Estas ideas favorecieron a la elaboracin del concepto de los derechos humanos alplantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres quienes debensometer su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con el objeto de alcanzar elbienestar para todos.

En 1776 la Declaracin de Independencia, redactada por Thomas Jefferson y aprobadapor los Estados Unidos el 4 de julio del referido ao, proclamaba lo siguiente:"Sostenemos como verdaderas evidencias que todos los hombres nacen iguales, que estndotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra elderecho a la vida, a la libertad y a la bsqueda de la felicidad...", consagrndose algunosderechos individuales.

Pero el desarrollo conceptual de los derechos humanos individuales alcanza su mayorriqueza en las ideas liberales de la Revolucin Francesa en 1789, con la Declaracin de losDerechos del Hombre y del Ciudadano, que expresa el carcter universal de los derechoshumanos y su pertenencia al hombre por ser humano. Esta revolucin se dio enmomentos en que millones de personas eran objeto de opresin.

Ms tarde, luego del reconocimiento de los derechos individuales, comienza una nuevalucha. Los movimientos obreros emprenden la defensa de los derechos humanos desdeuna perspectiva colectiva, de manera ms amplia, es el momento en el que lostrabajadores exigen sus reivindicaciones. Las revoluciones mexicana y rusa de 1917,constituyen hechos histricos determinantes para la consagracin jurdica de estosderechos colectivos, que han sido denominados derechos econmicos y sociales en laslegislaciones internas.

Otro acontecimiento importante en la historia de los derechos humanos, lo configura lasegunda guerra mundial, pues sus secuelas contribuyeron a que la comunidadinternacional dirigiera su inters hacia el establecimiento de estos derechos endeclaraciones y pactos internacionales, lo que permiti el reconocimiento y supervisin delos mismos, ms all del mbito interno de cada Estado, como explicaremos ms adelante.

Todos estos movimientos, que hemos revisado de manera sucinta, significaron aportesa la consagracin de los derechos humanos tanto en las constituciones de las naciones,como, en los instrumentos internacionales.

Definiciones de DD.HH.

Los derechos humanos son prerrogativas que de acuerdo al derecho internacional,tiene la persona frente al Estado para impedir que ste interfiera en el ejercicio de ciertosderechos fundamentales, o para obtener del Estado la satisfaccin de ciertas necesidadesbsicas y que son inherentes a todo ser humano por el mero hecho de ser humano.

Los derechos humanos son un conjunto de principios, de aceptacin universal,reconocidos constitucionalmente y garantizados jurdicamente, orientados a asegurar alser humano su dignidad como persona, en su dimensin individual y social, material yespiritual.

Los DD.HH. de Primera, Segunda y Tercera Generacin

Los llamados derechos humanos de la primera generacin surgen con el liberalismoeconmico y poltico de los siglos XVII y XVIII, aunque hay algunos analistas queconsideran que desde los tiempos de Jesucristo se empiezan a revelar los derechoshumanos en la Biblia. Lo cierto es que en la Carta Magna del Rey ingls Juan Sin Tierra, en

1215 en Inglaterra, se proponen en una serie de prerrogativas a los sbditos frente al


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poder. La Declaracin de Virginia en las trece colonias inglesas en Norteamrica es otrodocumento que contempla derechos humanos.

Con el liberalismo econmico del siglo XVIII el laisses faire, laisses passer -dejar hacery dejar pasar- aparecen los llamados derechos humanos de la primera generacin

considerados derechos civiles fundamentales tales como el derecho a la libertad en todassus variantes, libertad de circulacin, de expresin, de ideas y de asociacin, y la igualdadde razas y de las personas, entre otras.

Con el desarrollo de las ideas sociales aparecen los derechos humanos de la segundageneracin. La Constitucin alemana de Weimar es el documento que consagra derechoshumanos sociales tales como el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a lavivienda, entre otros. En la ex URSS, la revolucin de los bolcheviques y la ConstitucinRusa de 1919 tambin consagran derechos humanos de la segunda generacin. Mxico espionero en los derechos sociales con la Constitucin de Quertaro.

Despus de la Segunda Guerra Mundial y con el establecimiento de la ONU aparecen

los derechos humanos de tercera generacin tales como el derecho al desarrollo, al medioambiente y a la paz. Para muchos estos derechos humanos se diluyen y son casiinvisibles, no se perciben. Sin embargo, para otros tantos, son fundamentales paraconsagrar a la persona dentro de un medio propicio para su desarrollo.

Si el reconocimiento de los derechos de primera generacin los derechos de lalibertad-llev a descubrir los derechos de segunda generacin -derechos de la igualdad-,stos han llevado a descubrir los derechos de tercera generacin, cuyo valor fundamentalde referencia es la solidaridad.

Si el titular de los derechos de primera generacin es el ser humano de modoindividual, y los protagonistas de los derechos de segunda generacin son los sereshumanos como sujeto colectivo, las nuevas circunstancias actuales exigen que latitularidad de los derechos corresponda, solidaria y universalmente, a todos los hombres.


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Cuando la Constitucin seala que toda persona tiene derecho a la identidad estindicando que tiene derecho al nombre propio.

Al sealar que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece,manifiesta el derecho que tiene el concebido en cuanto a la vida se refiere, plasmndose

as la prohibicin del aborto. A su vez el Estado lo favorece en cuanto nazca vivo.

En el caso peruano el ser humano es tal desde la concepcin aunque sus derechospatrimoniales se encuentren condicionados a que nazca vivo.

Igualdad ante la ley

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otrandole.

Comentario

Uno de los principios del derecho es que la ley es general, es decir, que est hechapara todos.

El concepto de igualdad parte por reconocer que las personas no son idnticas pero siequivalentes; por tanto es preciso otorgarles las mismas oportunidades ante la vida. Laigualdad es la condicin bsica para la libertad, y por eso algunos autores sostienen quees la limitacin del individuo por el grupo (Borja; 1998).

El principio de la igualdad ante la ley no impide la discriminacin positiva, que esaquella que un Estado promueve como poltica pblica para el desarrollo de sectoresvulnerables: mujeres, nios y adolescentes, personas de la tercera edad y personas condiscapacidad.

Este inciso presenta dos disposiciones bsicas, manda a que todos seamos igualesante la ley y prohbe que alguien pueda ser discriminado.

Libertad de conciencia y de opinin

3. A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. Nohay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. Elejercicio pblico de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda lamoral ni altere el orden pblico.

Comentario

Este inciso consagra tres libertades: conciencia, religin y opinin.

La libertad de conciencia y la de pensar, la libertad de religin es la de creer, lalibertad de opinin es la de decir.

Las libertades de conciencia y religin tienen diferencias conceptuales, mientras que lalibertad de conciencia implica el derecho de toda persona de formarse un punto de vistasobre su mundo interior y circundante, la libertad de religin consiste en el derecho detoda persona de creer en determinada confesin o dogma religioso, y de practicar el cultoque ste indica. Por extensin la libertad de religin implica proteger tambin el derechode no creer o dudar, es decir, con referencia a los ateos o agnsticos. En resumen la

libertad de conciencia esta relacionada con la libertad de la ideas, en tanto que la libertadde religin est relacionada con la libertad de las creencias.


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En algunos lugares la aplicacin de la libertad de conciencia ha conducido a la objecinde conciencia, a partir de la cual, por ejemplo, las personas llamadas al servicio militarobligatorio se han resistido a servir a las Fuerzas Armadas amparados en sus creencias afavor de la paz y contra la guerra.

Todo ello implica que el Estado no puede imponernos ni religin ni creencia alguna yque al mismo tiempo ninguna persona puede ser denunciada penalmente por verteropiniones, siempre y cuando stas no sean injuriantes.

Libertad de informacin, expresin y difusin del pensamiento.

4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamientomediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio decomunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos,bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y dems medios de

comunicacin social se tipifican en el Cdigo Penal y se juzgan en el fuerocomn.

Es delito toda accin que suspende o clausura algn rgano de expresin o leimpide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los defundar medios de comunicacin.

Comentario

La libertad de informacin es de doble va ya que no solo protege el derecho de serinformado sino tambin el proceso de elaboracin y difusin de la informacin, es decir,garantiza al mismo tiempo la libertad del emisor y receptor de la informacin. En estoscasos el bien jurdico protegido es la libre comunicacin.

Adicionalmente este inciso ratifica el mandato del inciso anterior en el sentido de queno existe el delito de opinin.

Aparentemente el legislador incurre en una abundancia de conceptos cuando habla de informacin, expresin y difusin. No obstante, entre estos conceptos existendiferencias. Mientras la libertad de informacin implica el derecho a informar y recibirinformacin, la libertad de expresin consiste en poder transmitir pensamientos e ideaspropias. Desde esa perspectiva la libertad de expresin es una de las formas que adopta lalibertad de informacin. Finalmente la difusin es la posibilidad de dar mayor extensin ala libertad de informacin y expresin, una mayor amplitud del mensaje para que llegue ams destinatarios. (Bernales, 1999)

Del mismo modo la Constitucin seala que la existencia de un medio de comunicacinno requiere autorizacin alguna. Si hubiera censura previa el Estado, ste se reservara elderecho a revisar lo que se va a informar y difundir, y ello sera violatorio de la esenciamisma de las libertades enumeradas en este inciso.

Al mismo tiempo se seala que todas estas libertades se ejercen bajoresponsabilidades de la ley que pueden ser administrativas, civiles y penales, todas ellasprevistas en el derecho positivo.

Advierte adems que los delitos cometidos en el uso de estas libertades se juzgan enel fuero comn y se tipifican en el cdigo penal, evitando de esa manera que por razones

polticas se pretenda juzgar a periodistas en el fuero militar y bajo leyes militares.


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Derecho a la informacin y acceso a la informacin del Estado

5. A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla decualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que

expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez,del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arregloa ley y siempre que se refieran al caso investigado.

Comentario

Esta es una disposicin nueva, que no estuvo contemplada en la Constitucin de 1979y que parte del principio general que la informacin del Estado es patrimonio de todos losciudadanos y que por esa razn el acceso a ella no puede ser restringida. Las nicasexcepciones a este principio general son la intimidad personal y la seguridad nacional.

Para el amparo de esta disposicin se ha aprobado en el Per una norma de desarrolloconstitucional que es la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, cuyopropsito es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el acceso a lainformacin pblica.

En este enunciado podemos distinguir 3 conceptos:

1.- Acceso a la informacin, un derecho fundamental regulado en nuestroordenamiento jurdico. Antes el Estado restringa la informacin alegando la culturadel secreto, es decir, el Estado posea informacin que no poda ser conocida por laciudadana, ahora la situacin ha empezado a cambiar aunque muchas autoridades seresisten al cumplimiento de la ley y establecen altas tasas que hacen oneroso cualquierpedido de informacin.

2.- Como contribuyentes, los ciudadanos, pueden saber en que son invertidos susimpuestos, siempre y cuando se respete el plazo legal y el costo que suponga dichopedido.

3.- Secreto bancario y reserva tributaria, por los cuales todas las personas tenemosderecho a que nuestras operaciones financieras y tributarias sean resguardadas. Sonparte de nuestra intimidad personal salvo que sean levantadas por orden de un juez,fiscal o de una comisin investigadora del Congreso.

Derecho a la autodeterminacin informativa

6. A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o privados, nosuministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Comentario

En las innovaciones doctrinarias del derecho moderno, incorporadas en el textoconstitucional de 1993, se encuentra el derecho a la autodeterminacin informativa queprotege el bien jurdico de la intimidad personal y familiar, en este caso a travs de losordenadores electrnicos o computadoras. No se debe confundir esta proteccin referida alos datos personales y familiares con el derecho a la intimidad personal y familiarreconocido en el artculo 2 inciso 7) de la Constitucin, que protege el derecho a la vidaprivada, es decir, rechaza la intromisin en la vida intima de las personas.


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El derecho a la autodeterminacin informativa involucra la proteccin y el control deltitular del derecho frente al registro, utilizacin y transmisin informtica de sus datospersonales, sean los de carcter ntimo o sensibles, como lo que, a pesar de no tenerestrictamente ese carcter, igualmente merecen ser objeto de control y reserva (AbadYupanqui y otros; 2004).

Derecho al honor, la buena reputacin y la intimidad personal y familiar

7. Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como ala voz y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquiermedio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en formagratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Comentario

Esta disposicin contiene un conjunto de derechos concurrentes.El honor se entiende como la opinin que se tiene sobre s mismo, mientras que la

buena reputacin es la opinin que los dems tienen acerca de una determinada persona.Los dos bienes jurdicos son de suma importancia y son complementarios y pueden enalgunos casos conocerse como fama o imagen.

El TC ha diferenciado claramente ambos conceptos, interpretando que el honor internode cada persona, es decir la apreciacin de sus propios valores y virtudes, tiene quediferenciarse del honor externo que es la percepcin que tienen los dems respecto a losvalores y virtudes de esa persona.

La intimidad, como se ha expresado, nos protege de la intromisin de personasextraas a nosotros y a nuestro entorno personal y familiar; y tiene como propsito evitarque los hechos ntimos tengan trascendencia pblica. La finalidad de esta disposicin escolocar una valla jurdica que permita la tranquilidad de la persona y su familia porque susactividades son irrelevantes para el pblico. (Garca Toma, 1998).

El derecho a la voz propia parte por asumir que sta es una propiedad inherente de lapersona, la identifica y la hace distinta a los dems. Desde este punto de vista siendo lavoz parte de la persona no puede ser grabada, distorsionada e imitada con finesmalvolos. Es importante que esta disposicin no solo impida el uso de la voz emitida sinotambin que no se haga pasar por propia una voz imitada.

La imagen es la representacin corporal de una persona y por lo tanto forma parte de

ella y solo puede ser utilizada por sta misma y por los que ella autorice. Este derecho seexpresa claramente en actividades como el cine y la televisin en las que generalmenteest en juego la reproduccin de la imagen con fines comerciales. Cuando la Constitucinnos otorga el derecho a la imagen propia nos est reconociendo la potestad de difundirla opublicarla de manera gratuita u onerosa.

Esta disposicin tambin seala que las personas agraviadas por los medios decomunicacin tienen el derecho de rectificacin; es decir, al mismo tiempo que seconsagran los derechos se establece la garanta. El derecho a la rectificacin obliga a quesea gratuita, inmediata (en este caso el propsito es que las personas que se haninformado del agravio tambin se informen de la rectificacin), proporcional (obliga a suvez que el espacio que el medio de comunicacin le otorga a la rectificacin sea similar a

la informacin agraviante o inexacta), y no impide que, al mismo tiempo, el afectadobusque judicialmente la sancin de los responsables del agravio.


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No obstante, debemos advertir sobre la tendencia de enfocar el derecho a la intimidada partir de una consideracin estrictamente filolgica, que conduce a ignorar la proyeccinsocial y jurdica de este derecho fundamental, considerndolo unvoco, sin atender a susdistintas manifestaciones o perfiles. Afortunadamente, la jurisprudencia internacional, porejemplo en Espaa, ha desarrollado estos perfiles analizando en distintas sentencias la

intimidad familiar, econmica, y corporal, salud y vida sexual (Martnez; 2004).

Libertad de creacin y propiedad intelectual.

8. A la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cientfica, as como a lapropiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso ala cultura y fomenta su desarrollo y difusin.

Comentario

Esta disposicin es complementaria a las libertades de conciencia, informacin,expresin y difusin. Es una libertad plural y se refiere a los mbitos: intelectual

(relacionados con la produccin y sistematizacin de ideas y al desarrollo del intelectohumano); artstica (referida al mbito de las artes en sus distintas facetas ya sea literaria,musical, etc.); tcnica (relacionada con la aplicacin de conocimientos a la solucin de losproblemas de la vida cotidiana); y cientfica (referida a la produccin de conocimientossistematizados).

Este inciso asegura adems la propiedad de la creacin y es la base en el que sesustentan en el Per las normas referidas al derecho de propiedad intelectual e industrial.Esta proteccin busca no solo identificar al creador/autor sino tambin garantizar supatrimonio econmico como un derecho humano de la sociedad de la informacin.

A partir de este mandato constitucional se ha dictado el Decreto Legislativo N 822,Ley sobre Derechos de Autor, de 1996, y el Decreto Legislativo N 823, Ley de PropiedadIndustrial.

Inviolabilidad de Domicilio

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuarinvestigaciones o registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sinmandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin.Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por laley.

Comentario

El domicilio es inviolable, puesto que supone el mbito de nuestra intimidad personal.No se puede ingresar a ste sin un mandato judicial expreso, salvo flagrante delito, que esel momento de la comisin del mismo; y sanidad, cuando implica un riesgo proporcional alos dems habitantes del domicilio o grave peligro de su perpetracin. Este derecho serelaciona con otros, el de seguridad fsica, intimidad y libertad personal. La disposicinimplica dos potestades de la persona, impedir el acceso de extraos a su vivienda, yexpulsar de ella a quien hubieran ingresado sin su autorizacin.

Al mismo tiempo este inciso propone 5 excepciones que son las siguientes:

a) Existencia de una orden judicial.b) Delito flagrante en el interior del domicilio.c) Grave peligro de perpetracin de un delito.


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d) Situaciones o hechos que configuren motivos de sanidad, previamente reguladospor ley. Esta excepcin se refiere a epidemias y pestes en general y alude al hechode que el domicilio en s mismo sea una amenaza para los que habitan en l y parael entorno.

e) Grave riesgo, que en este caso podra ser accidente de personas, derrumbe decasa, explosiones, incendios, inundaciones, entre otros.

Derecho al secreto y la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden serabiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivadodel juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntosajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen

efecto legal.Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estnsujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidadcon la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir susustraccin o incautacin, salvo por orden judicial.

Comentario

Esta disposicin forma parte del derecho a la intimidad. Es la facultad de mantener enreserva su contenido, respecto de terceros. Para efectos de este inciso las comunicacionesson los medios que se utilizan para la transmisin de mensajes y datos, tales como eltelfono, el fax, las cartas, y modernamente los medios electrnicos como el correoelectrnico, entre otros.

Este derecho tambin impide la intromisin de las autoridades en las comunicacionesde las personas.

Asimismo autoriza un conjunto de acciones que por excepcin, permite que seconozcan las comunicaciones privadas, solo por mandato motivado del juez. Estasacciones son cuatro:

a) Apertura: es el acto de conocer los documentos generalmente contenidos en sobresu otras envolturas.

b) Incautacin: es la toma oficial de una comunicacin o documento privado. Para serefectiva una incautacin puede al mismo tiempo incautarse las computadoras, lostelfonos, maquinas de fax y aparatos transmisores.

c) Interceptacin: toma oficial de posesin de una comunicacin o documento privadoen el momento en que se enlaza el emisor y el receptor. Se usa en lascomunicaciones telefnicas, por fax y va electrnica.

d) Intervencin: es la toma de posesin de una comunicacin, aunque nonecesariamente incluya su dominio fsico. Este dispositivo tambin seala que losdocumentos privados, obtenidos con relacin de estas normas carecen de sustancialegal. Esto quiere decir que no importa el contenido y por lo tanto no pueden serutilizados como prueba.

Finalmente este inciso dispone que los libros, comprobantes y documentos de carcter

administrativo y contables puedan ser inspeccionados y fiscalizados.


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Derecho a la defensa y al libre trnsito.

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salirde l y entrar en l, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato

judicial o por aplicacin de la ley de extranjera.

Comentario

Este derecho es concurrente a los principios de la libertad personal.

El derecho de elegir residencia es aquel que nos faculta escoger el lugar donde asentara nuestra familia y a nosotros mismos, y al mismo tiempo donde desarrollar nuestrasactividades cotidianas, por extensin es el derecho a cambiar de domicilio con libertad. Elderecho al libre trnsito es la potestad de poder desplazarnos dentro del territorio del pas,sin aviso previo.

Asimismo el derecho de trnsito puede ser suspendido en aplicacin de Estado

emergencia o Estado de sitio que se encuentran sealados en el Artculo 137 de laConstitucin.

Aunque el transito sea libre no quiere decir que no puedan existir ciertas limitacionescomo por razones de sanidad (pestes y epidemias), mandato judicial (medidas derecepcin de la libertad) o por aplicacin de la ley de extranjera (medidas dispuestas en elDecreto Legislativo 703 que se aplica a extranjeros anteriormente expulsados, prfugosde la justicia por delitos comunes, por razones de sanidad, entre otros).

Derecho de reunin.

12. A reunirse pacficamente sin armas. Las reuniones en locales privados oabiertos al pblico no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas yvas pblicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlassolamente por motivos probados de seguridad o de sanidad pblicas.

Comentario

Se entiende por reunin a la congregacin de personas que se juntan para tratarasuntos que son discutidos de manera conjunta. En la disposicin constitucional se exigeque este derecho para que sea efectivo tenga las siguientes caractersticas:

a) Que sea pacifica. Aqu el legislador utiliza el concepto de paz negativa, es decir, laausencia de violencia.

b) Que los concurrentes no se encuentren armados.Si se cumplen estas dos condiciones las reuniones en locales privados o abiertos al

pblico no requiere aviso previo.

Las reuniones convocadas en plazas y vas pblicas exigen aviso anticipado a laautoridad competente. El concepto aviso anticipado no es sinnimo de solicitud deautorizacin, esto quiere decir que la autoridad solo tomar nota del aviso y no podrordenar que la reunin no se realice ni autorizar a que se realice. La autoridad solo puedeprohibir reuniones en la va pblica en dos circunstancias:

a) Por motivo de seguridad (para evitar desordenes o enfrentamientos entre bandos).b) Por motivo de sanidad (pestes y/o epidemias).


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Este derecho puede ser suspendido durante los Estados de emergencia o sitio en virtuddel Artculo 137 de la Constitucin.

Derecho de asociacin

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizacinjurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo a ley. No puedenser disueltas por resolucin administrativa.

Comentario

Es una disposicin que no solo tiene alcance individual sino social, que tiene en cuentala caracterstica intrnseca del ser humano de vivir agrupado.

Es el derecho que tienen las personas de crear organizaciones jurdicas (asociaciones ofundaciones) sin fines de lucro, es decir, cuyo propsito no sea obtener utilidades obeneficio alguno. La disposicin constitucional especifica que este derecho se ejerce sin

autorizacin previa y con arreglo a ley. Sobre el ltimo condicionamiento recientemente sehan dictado una serie de disposiciones que establecen requisitos adicionales para elfuncionamiento de las asociaciones y fundaciones, particularmente cuando stas recibenrecursos de la cooperacin internacional. En este caso, por ejemplo, deben registrarse enla Agencia Peruana de Cooperacin Internacional (APCI).

Segn el Cdigo Civil las personas jurdicas sin fines de lucro se clasifican enasociaciones, fundaciones y comits. Finalmente, ste inciso dispone que la autoridad nopueda disolver las asociaciones, proceso que solo es legal si es que lo disponen los propiosagremiados o lo ordena el juez.

Derecho de Contratacin

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de ordenpblico.

Comentario

Es el derecho de contratar que la Constitucin protege es aquel que se hace con fineslcitos, es decir, siempre y cuando no contravenga el orden pblico.

En este caso puede entenderse como orden pblico el conjunto de normas queestablecen la validez de los actos jurdicos.

El artculo 140 del Cdigo Civil establece la definicin del acto jurdico como la

manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relacionesjurdicas.

Libertad de trabajo

15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.

Comentario

Es la facultad que le asiste a la persona de elegir con libertad la ocupacin o profesinque desee desempear.

Esta disposicin se sujeta solo al mandato de la ley. Por extensin, esta libertadtambin incluye el derecho de no pertenecer a una asociacin o sindicato como requisito


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para acceder al trabajo. Esta referencia tiene importancia considerando que algunas leyesestablecen la bolsa de trabajo como medio de contratacin laboral. El artculo 168 delCdigo Penal sanciona a quien obliga a una persona a integrar a un sindicato, a prestartrabajo sin la debida retribucin, a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene, y acelebrar forzosamente contratos de trabajo.

Recordemos que, complementariamente el artculo 22 de la Constitucin vigenteseala que el trabajo es un derecho y un deber, y que el artculo 59 obliga al Estadogarantizar la libertad de trabajo. Estas disposiciones confieren a la libertad de trabajocaractersticas sociales.

Derecho de propiedad.

16. A la propiedad y a la herencia.

Comentario

El derecho de propiedad es aquel que le asiste a una persona para poder usar,disfrutar y enajenar un bien. Este enunciado es general, y al incorporarla en el artculo 2el legislador quiso presentarla como un derecho y una libertad al mismo tiempo.

El artculo 70 y siguientes de la Constitucin establece las condiciones en que debeejercerse el derecho de propiedad, particularmente el que los sujeta a la ley.

Derecho a la participacin poltica y ciudadana

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica,social y cultural de la Nacin.

Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin orevocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum.

Comentario

Segn sta disposicin los ciudadanos podemos participar individual o colectivamenteen los asuntos pblicos del pas ya sea en su aspecto poltico, econmico, social y cultural.

En relacin al derecho de elegir y ser elegidos debe sealarse que existen seis cargosde eleccin popular a los cuales podemos postular: Presidente de la Repblica,Congresista, Presidente Regional, Alcalde, Regidor y Consejero Regional. El artculo 152seala que tambin los jueces de paz provienen de eleccin popular.

Asimismo, menciona el concepto de ciudadana, el cual es el vnculo que se estableceentre el Estado y la persona de manera individualizada y que nos proporciona igualdad departicipacin poltica en su forma bsica.

En los ltimos aos el concepto de participacin se ha enriquecido notablemente y hasuperado largamente al de elegir y ser elegidos. Por eso segn esta disposicin existencuatro derechos relacionados con la participacin que son: eleccin, remocin o revocacinde autoridades y referndum. Estos derechos tambin estn sealados en el artculo 31de la Constitucin aun cuando ah se aade otro, el de demanda de rendicin de cuentas.

Derecho a la reserva ideolgica, conviccin poltica y al secreto profesional

18.- A mantener reserva sobre sus convicciones polticas, filosficas, religiosas ode cualquiera otra ndole, as como a guardar el secreto profesional.


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Comentario

Este inciso nos garantiza la libertad de conciencia y de reserva, nadie puede obligarnosa decir nuestras creencias. Entre los tipos de creencia tenemos las polticas, las cuales sonnuestras opiniones basadas sobre asuntos pblicos y quienes intervienen en stos;

filosficas, entendidas como las concepciones globales sobre la realidad o asuntosrelacionados con la cultura; y religiosas, es decir las ideas basadas en la fe que unoprofesa. Este inciso establece adems una cultura del secreto en nuestro mbito personal,as como tambin hace referencia al secreto profesional.

Derecho a la Identidad

19.- A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidadtnica y cultural de la Nacin.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridadmediante un intrprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son

citados por cualquier autoridad.Comentario

Esta disposicin deviene del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos del queel Per es firmante, que reconoce el derecho de las personas a tener su propia cultura,incluida sus manifestaciones. Es una innovacin de la Constitucin de 1993. Si nosatenemos a lo dispuesto por el Pacto, el concepto de identidad tnica trasciende el de losrasgos raciales comunes y se ubica antes bien en el mbito social y cultural. En el casoperuano, un pas con una diversidad reconocida, la identidad tnica tiene tres elementos:

a) El derecho de cada persona a mantener sus rasgos tnicos en todas susexpresiones.

b) El derecho de cada persona de integrarse a la sociedad y desarrollarse y educarseen lo posible a partir de su lenguaje, su cultura y su religin, y a que el Estadoacepte estas manifestaciones como convencionales.

c) El derecho colectivo de la etnia a ser reconocida como tal, integrada a la sociedad yal Estado.

Esta disposicin tambin garantiza la identidad cultural entendindose sta como elderecho de cada persona a conservar su visin de la vida, y a practicar las expresionesms elevadas del hombre como elementos de la formacin de su personalidad. Esevidente que existen muchas definiciones de cultura, pero en el lenguaje constitucional, eltrmino est referido a la forma de ver el mundo. Si nos atenemos a esta acepcin, elderecho a la identidad cultural se traduce tambin en el derecho de cada persona de

conservar su opinin sobre la ideologa, filosofa, la msica, la pintura, la literatura y otrasexpresiones del espritu humano, es decir pensar y sentir a su propio modo.

Finalmente, este inciso tambin dispone que los peruanos y extranjeros tienen elderecho de usar su propio idioma ante cualquier autoridad. Al respecto hay que recordadque el articulo 48 de la Constitucin vigente seala que son idiomas oficiales el castellanoy tambin el quechua, el aymar y las lenguas aborgenes donde estas predominen.

Derecho de peticin

20.- A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante laautoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta

tambin por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.


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Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional slo puedenejercer individualmente el derecho de peticin.

Comentario

Es la potestad de cada persona, que puede ser ejercido individual o colectivamente, dedemandar respuestas del Estado dentro de los plazos establecidos. Es un derecho quevincula administrativamente al ciudadano con el Estado, por lo que la peticin no puedeser dirigida a las personas privadas que no estn obligadas a atender la peticin de untercero. No obstante, el derecho de peticin tambin puede aplicarse a la relacin entre unsuperior y un subordinado en el mbito privado.

Esta disposicin no afecta el derecho de las personas a acudir a la va judicial oadministrativa para reclamar un derecho subjetivo establecido en alguna norma, sino alderecho a pedir sobre lo que no se tiene acceso por si mismo.

La peticin segn esta disposicin debe ser por escrito y la respuesta tambin.

En la misma disposicin tambin se establece que los miembros de las FuerzasArmadas slo pueden ejercer individualmente el derecho de peticin. Esto busca evitarque las FF.AA. intervengan en actividades polticas y asegura el cumplimiento del artculo169 de la Constitucin que seala que stas no son deliberantes. Ello no impide que unmiembro de las FF.AA. pueda pedir individualmente ante cualquier autoridad respuestasrelacionadas con su actividad personal y profesional.

La legislacin peruana ha desarrollado el derecho de peticin a travs de tres normas:el Texto nico de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos ( D.S.02-94-JUS); el Texto nico de Procedimientos Administrativos (TUPA); y la Ley de Accesoy Transparencia a la Informacin del Estado.

Segn estas normas el plazo para responder por escrito a una peticin es de 30 das,salvo que la ley establezca trmites que obliguen a un plazo mayor. Del mismo modo alno obtener respuesta el peticionario pueda considerar que su solicitud ha sido denegada ydirigirse a la instancia superior aplicando el silencio administrativo.

Derecho a la nacionalidad

21.- A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede serprivado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera delterritorio de la Repblica.

Comentario

Este inciso es una reproduccin textual del inciso 19 del artculo 2 de la Constitucinde 1979. Establece como principio general el derecho a la nacionalidad que le asiste atoda persona, y que es concurrente con los derechos a la identidad y el nombre propio.

El derecho a la nacionalidad es un derecho humano que nadie, ni siquiera unaautoridad puede suprimir. Es elocuente la Declaracin Universal de Derechos Humanos,cuyo artculo 15 establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad. Porextensin, este derecho tambin protege a la persona que desea cambiar su nacionalidadpor otra, si as lo desea.

El principio general que recoge este enunciado es que nadie puede ser despojado de su

nacionalidad.


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El peruano posee una relacin jurdica con el Estado, desde el momento desde queposee su partida de nacimiento. Luego, es con el DNI que el Estado le atribuye laciudadana completa y la posibilidad de ejercer derechos por s mismo.

En el derecho existen distintos modos de adquisicin a la nacionalidad. Modernamente

a partir de la constitucin de los estados nacionales, el ms utilizado es el Ius Soli,mediante el cual los estados reconocen la nacionalidad a las personas que nacen dentro desu territorio. El Ius Soli presupone la existencia de una comunidad asentada en unterritorio, con vocacin de permanecer en l (Borea; 1994).

En el Per todas las Constituciones han recogido el Ius Soli como modo principal deacceso a la nacionalidad.

Otra forma de establecer la nacionalidad es el Ius Sanguini, a travs del cual losestados reconocen como nacionales a los hijos de los padres nacionales. En el IusSanguini, lo fundamental es el derecho de sangre, por la afiliacin del padre y toma formaen el artculo 52 de la Constitucin vigente. Queda claro que para la Constitucin

peruana es una excepcin y no una regla general.Una tercera forma de acceder a la nacionalidad es el Ius Domicili, que permite la

nacionalizacin de las personas avecindadas en el territorio de un Estado, con el nimo depermanencia. Tambin se accede a la nacionalidad por razn de matrimonio, o cuando elterritorio donde uno vive cambia de soberana, es decir pasa a ser parte de otro Estado.

La Constitucin vigente tambin seala que ningn peruano puede ser despojado de sunacionalidad y que tampoco se le puede negar su derecho de obtener o renovar supasaporte.

No obstante, sobre la perdida de la nacionalidad subsiste en la doctrina un debate muyintenso. No obstante, que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en suartculo 15 seala que a nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni delderecho de cambiar nacionalidad, la Constitucin vigente prohbe terminantemente laposibilidad de despojar a alguien de su nacionalidad. En ese sentido, la legislacinperuana es ms terminante que la Declaracin, pues esta abre la posibilidad de quealguien pueda ser despojado de su nacionalidad a condicin de que el procedimiento nosea arbitrario. Como seala Alberto Borea, la Declaracin olvida que con cualquierprocedimiento siempre resulta arbitrario quitarle la nacionalidad a una persona (Borea;1984).

No obstante, es creciente en la doctrina la negativa a aceptar el despojo de lanacionalidad como un hecho jurdico vlido, principalmente debido a que es un derechohumano y que como se sabe, todo derecho humano es inherente e irrenunciable.

Derecho a la paz y al medio ambiente equilibrado

22.- A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, ascomo a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

Comentario

El derecho a la paz es un derecho de los denominados de tercera generacin y surgeluego en el mundo luego de las dos guerras mundiales que costaron millones de vidashumanas y cuantiosos daos materiales. El derecho a la paz fue tambin exhibido comouna necesidad universal durante la guerra fra, especialmente para demandar el desarme

de las potencias, el freno a la carrera armamentista y la restriccin de los experimentosmilitares con fines blicos. En la nueva etapa del mundo unipolar sigue siendo un derecho


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levantado contra el armamentismo, las guerras regionales y las invasiones militares. En elPer el derecho a la paz est directamente vinculada a los veinte aos de violenciapoltica, y desde este punto de vista es una referencia a la paz perdida que fue idealizadapor todos los peruanos (Bernales; 1999).

El derecho a la paz es la facultad de gozar de una situacin de interrelacin socialdentro de un clima de sosiego y calma ciudadana, e implica una mutua correspondenciade respeto y deferencia entre unos y otros (Garca Toma; 1998).

El propsito de esta disposicin constitucional es evitar la violencia y el conflicto.

El derecho al tiempo libre y al descanso son concurrentes con los derechos laborales ybusca recuperar las energas luego de un periodo de esfuerzo fsico e intelectual ydesarrollar durante el descanso otras actividades como hobbies, pasatiempos, actividadesrecreativas, todo lo cual constituye otro derecho universalmente reconocido que es elderecho al ocio. El derecho al descanso es tambin reconocido en el artculo 25 de laConstitucin vigente.

El derecho al ambiente equilibrado ha tomado forma en los ltimos aos como elderecho al medio ambiente, y es como el derecho a la paz, un derecho de tercerageneracin, que consiste en el propsito de establecer una relacin armnica entre elhombre y su entorno fsico.

El desarrollo de una poltica estatal vinculado al ambiente se encuentra establecido enel titulo III capitulo II de la Constitucin vigente.

Derecho a la legtima defensa.

23. A la legtima defensa.

Comentario

Este derecho nos permite responder ante una agresin ilegtima. Es un derecho deproteccin mas no de violencia, entendida as por que se brinda una respuestaproporcional a la agresin causada. Para que la defensa sea legtima no solo se requiereque sea proporcional al medio empleado por el agresor, sino tambin que la agresin seaactual, es decir, inmediata; porque sino se convertira en venganza, que es ya un delito.Tambin es requisito que la agresin sea ilegtima, que la defensa se haga de maneranecesaria, y que la respuesta no busque daar al agresor sino defender al agredido.

La legtima defensa es una situacin extrema y excepcional para evitarinmediatamente una agresin y el dao. No es una forma de hacer justicia, la que, por

mandato constitucional corresponde al rgano jurisdiccional.

Es menester precisar que la legtima defensa no es una figura exclusiva del derechopenal. En el derecho civil consiste en el derecho de defender lo propio frente a quienespretender arrebatarlo ilegtimamente.

El artculo 920 del Cdigo Civil seala que el poseedor puede repeler a la fuerza quese emplee contra l y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposedo, peroen ambos casos debe abstenerse de las vas de hecho no justificadas por lascircunstancias. Se entiende entonces que en el mbito penal o en el mbito civil, lalegtima defensa es la misma institucin.


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No obstante no se debe confundir la legtima defensa con el derecho de defensa que esotra institucin reconocida en el artculo 139 inciso 14 de la Constitucin como underecho al debido proceso.

Derecho a la libertad y seguridad personales

24. A la libertad y a la seguridad personales.

Comentario

Los derechos a la libertad y seguridad personales son considerados, junto al derecho ala vida, los primigenios del conjunto de derechos de primera generacin. Ambos sonconsagrados en la Declaracin de los Derechos del Hombre y Ciudadano, aprobados enFrancia en 1879, con el resultado jurdico ms relevante de la Revolucin Francesa. Estanorma en su artculo 4 hace una definicin de libertad proveniente del enciclopedismofrancs, es decir, basada en el concepto de igualdad de los seres humanos. Por eso sealaque la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no daa a otro; por tanto, el

ejercicio de los derechos naturales del hombre no tiene otros lmites que aquellos queaseguran a los dems miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. Estoslmites solo pueden ser determinados por la ley. Esta afirmacin guarda completaconcordancia con lo que Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) afirma, que el fin primordialdel Estado es preservar la libertad y la igualdad, y que sin igualdad no puede haberlibertad.

El derecho constitucional tambin se nutre, como no poda ser de otro modo, de lossignificados fundamentales de libertad que la filosofa ha experimentado a lo largo desiglos. En esta disciplina se diferencian tres acepciones de libertad (Abaggnano; 2000):

1) Libertad como autodeterminacin o auto causalidad, segn la cual la libertadtambin puede ser entendida como ausencia de condiciones y lmites.

2) Libertad como necesidad, atribuida no solo al hombre en particular sino al ordencsmico, a lo divino y a lo absoluto, incluyendo en esta ltima parte al Estado, alcual el hombre pertenece.

3) Libertad como posibilidad o eleccin, segn la cual la libertad es limitada ycondicionada, es decir, finita.

En el derecho constitucional el concepto de libertad es recogido en los valoresconstitucionales, que son los fundamentos polticos del Estado que ampara unaConstitucin. Gregorio Peces- Barba clasifica estos valores en: formales, materiales yrelacionales. Entre los primeros se encuentran los principios de justicia legal e igualdadformal; entre los segundos, la libertad y la igualdad material; y entre los valoresrelacionales, la solidaridad, la fraternidad y la cooperacin. (Peces-Barba; 1984).

Principio de legalidad.

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer loque ella no prohbe.

Comentario

Este literal presenta a su vez tres principios:

1) Solo estamos obligados a hacer lo que la ley manda.2) Solo estamos prohibidos a hacer lo que la ley prohbe.


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3) El nico instrumento para sealar los lmites de la libertad que puede emplear unEstado, es la ley.

Esta disposicin nos seala los lmites a la libertad. Si todos tendramos una libertadilimitada, y la ley no dictaminara lmites no se podra asegurar a los dems el goce de los

derechos y libertades que les son inherentes, entrara en colisin con la libertad de losdems.

La ley pone lmites a nuestra libertad y a cambio de esto nos brinda seguridad jurdica,todo esta expresado en el derecho positivo. Ambos elementos de esta accin de la ley, elde restringir y el de amparar, estn expresados en el derecho positivo.

Encuentra su concordancia con el ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucinque seala: la Constitucin no ampara el abuso del derecho.

No hay prisin por deudas

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el mandato judicial porincumplimiento de deberes alimentarios.

Comentario

Segn esta disposicin no hay prisin por deudas con la excepcin del mandato judicialen los casos de probada omisin de asistencia alimentaria.

Como se recuerda en el Derecho Romano si exista prisin por deudas, institucin queha sido paulatinamente superada.

La razn de esta separacin de la obligacin civil de la privacin de la libertad seencuentra en el razonamiento de que incumplir una obligacin no es un delito salvo quevaya acompaada de la comisin de ste cuyo propsito es burlar la obligacin. Es el caso,por ejemplo, de la estafa, que como acto punible se encuentra tipificado en el CdigoPenal.

La excepcin planteada, relativa a la prestacin alimentaria est relacionada con elenorme dao que se causa a una persona al no prestarle los medios bsicos para susubsistencia. En el Cdigo Civil se define la prestacin alimentaria como lo que esindispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica segn la situacin yposibilidades de la familia, y que cuando el alimentista es menor de edad, el concepto dealimentos tambin incluye educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Hay quesealar que de acuerdo al artculo 474 del mismo Cdigo se deben recprocamente

alimentos los cnyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

En ese mismo sentido el artculo 149 del Cdigo Penal establece el delito de omisinde asistencia familiar. En este caso, para que se constituya el delito no basta la omisin,sino que sta se refiera a una resolucin judicial, obviamente preestablecida. En este casola pena privativa de libertad no ser mayor de tres aos, o el agente podr ser condenadode veinte a cincuenta y dos jornadas de servicios comunitarios.

En este tema se han registrado cuestionamientos notables debido a que si el propsitode la norma no es la sancin sino la prestacin alimentaria, se entiende tambin que laprivacin de la libertad del omiso puede acarrear la prdida del empleo o la merma de susingresos. En ese sentido se han sugerido otras vas para concretar la prestacin

alimentaria sin que el omiso sea privado de su libertad.


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Principio de legalidad en materia penal

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo decometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e

inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en laley.

Comentario

Esta disposicin aplica el principio del derecho romano nullum crimen nulla poena sinepraevia lege penale, que quiere decir no hay crimen sin pena previa.

De acuerdo a este principio, seala claramente que solo la ley puede sealar que actoy omisin es ilcita y cual es la pena por los mismos. Todos los delitos deben estarpreviamente tipificados en la ley, y si despus de un hecho una ley lo seala como delito,no se le puede aplicar al autor porque las leyes penales tienen efecto en el futuro y no

retroactivo. Por esa razn, algunos autores tambin sealan que a esta disposicin se ledenomina de irretroactividad de la ley.

Esta disposicin, implica al mismo tiempo, un marco de seguridad personal, porque deeste mandato se deriva que slo es penado un acto ilcito que se encuentre sealado en laley. Al mismo tiempo tiene plena concordancia con el artculo 139 inciso 10 queestablece que nadie puede ser penado sin proceso judicial.

Presuncin de inocencia

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado

judicialmente su responsabilidad.

Comentario

Es otro principio en materia penal. De l se desprende, a su vez, varios principios quese debe seguir en todo proceso penal:

1. Toda persona es considerada inocente durante todo el proceso penal.2. La declaracin de responsabilidad debe ser hecha judicialmente, despus de

haberse demostrado con pruebas la responsabilidad del imputado. En el casoperuano, la carga de la prueba es atribucin del Ministerio Pblico.

3. La sentencia es responsabilidad del rgano jurisdiccional.No detencin arbitraria

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez opor las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente, dentro delas veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico ilcito dedrogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detencinpreventiva de los presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das

naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Pblico y al juez, quien puede asumirjurisdiccin antes de vencido dicho trmino.


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Comentario

Esta disposicin establece dos condiciones fundamentales para la detencin legal deuna persona:

1. Cuando hay una orden escrita y motivada de un juez.2. Por la autoridad policial en caso de flagrante delito.En relacin a lo primero, se exige la orden escrita de la detencin porque debe ser

resultado de un procedimiento preestablecido y para que el detenido se informe demanera inequvoca de la detencin, sobre la identidad del juez que lo manda detener y deldelito que se le acusa. La Constitucin tambin exige que la orden del juez sea motivadaporque el magistrado debe argumentar y exponer las razones de la detencin, ms aunporque en el ordenamiento jurdico Peruano no todos los delitos se castigan con prisin.

En efecto, segn el artculo 135 del Cdigo Procesal vigente, son tres las condicionesque permiten la detencin de un imputado:

a) Cuando la pena del delito en cuestin es mayor a cuatro aos.b) Cuando las pruebas vinculan de manera directa al imputado con un delito doloso.c) Cuando se presume que el imputado pueda rehuir la justicia o pueda perturbar la

actividad probatoria.

Prohibicin de incomunicacin

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para elesclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. Laautoridad est obligada bajo responsabilidad a sealar, sin dilacin y por escrito,el lugar donde se halla la persona detenida.

Comentario

Esta disposicin propone que la incomunicacin es una medida jurdica, es decir, debeestar prevista en la ley, que debe ser adoptada de manera excepcional y extrema, porqueel principio general es que una persona detenida debe encontrarse en permanentecomunicacin con su mundo circundante. El propsito de la incomunicacin es impedirque se destruyan pruebas, se elaboren cuartadas comunes entre los miembros de unaorganizacin delictiva o en general se lleven a cabo actividades de perturbacin de lainvestigacin de un delito. No obstante, la incomunicacin no impide la relacin entre eldetenido y el abogado defensor en presencia del juez. Deben producirse circunstanciasmuy excepcionales y graves para que ste impida la relacin entre detenido y abogado

defensor. El Cdigo de Procedimientos Penales establece que la incomunicacin puedeordenarse incluso luego de la instructiva.

No debe pasar desapercibido que la presente disposicin no permite la incomunicacin,sino la restringe a circunstancias indispensables para encontrar la verdad respecto a undelito. Lo indispensable exige una razn objetiva que justifique la incomunicacin y nopuede ordenarse para fines distintos al esclarecimiento del delito.

La Constitucin tambin establece en este literal que la autoridad est obligada asealar el lugar donde se encuentra el detenido. Este mandato, que obliga a una rpidainformacin y por escrito, no slo se aplica a los casos de los detenidos incomunicados,porque el derecho de saber el paradero de un detenido, por l mismo, por sus familiares y

por terceros, no depende de si el detenido esta incomunicado o no. Es obvio que si no seconoce el paradero de una persona detenida, sta se encuentra adems incomunicada. El


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propsito de esta disposicin es, al mismo tiempo, impedir las detenciones clandestinas ylas desapariciones forzadas.

Es por ello que en las normas de derecho internacional, en las cortes y organismosinternacionales existe un permanente esfuerzo para impedir que la incomunicacin lleve a

la desaparicin de una persona.

Prohibicin de tortura, violencia y trato humillante

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:h. Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido atortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediatoel examen mdico de la persona agraviada o de aqulla imposibilitada de recurrirpor s misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por laviolencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

Comentario

La tortura ha sido calificada por las Naciones Unidas como una forma agravada ydeliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Del mismo modo, laConvencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes delas Naciones Unidas de 1984, seala que la tortura es todo acto intencional ejercido contrauna persona con el propsito de causarle dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales,con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, de castigarla por unacto que ha cometido o se sospeche que haya cometido, o de intimidarla.

En el Per, la tortura ha sido recientemente incorporada en la Legislacin Penal,establecindose como un delito sancionado con una pena privativa de libertad de nomenor de 5 aos ni mayor de 10.

El literal h) del inciso 24 protege a las personas en general de todo acto violento ensus distintas formas. No obstante, avanza, en trminos de derecho positivo, en identificarlos tipos de violencia: violencia moral (afecta los valores y las convicciones de la persona);violencia psquica (afecta las funciones psicolgicas de la persona); y violencia fsica(afecta el cuerpo de la persona).

Al sealar que cualquiera puede pedir de inmediato el examen medico de la personaagraviada, seala que el trato violento es perseguido por accin pblica, y nonecesariamente obedece al inters del agraviado o un familiar.

Estos derechos no son exclusivos de las personas detenidas, sino que asiste a todas engeneral.

Clusula Abierta

Artculo 3o.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo noexcluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga oque se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana delpueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana degobierno.

Comentario

Este artculo es muy similar al artculo 4 de la Constitucin de 1979 la diferencia

radica en que en la Constitucin vigente usa el trmino derechos establecidos; y laprimera usa el trmino derechos reconocidos. Esta diferencia no es insignificante; en la


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doctrina universal de los Derechos Humanos seala que estos son inherentes a la personay las leyes no tienen que establecerlos (es decir, instituirlos), sino solo reconocerlos ygarantizar su proteccin.

El constitucionalista Enrique Bernales repara en una supresin importante, la palabra

social al hacer referencia del Estado democrtico de Derecho, trmino que estaba incluidoen el anterior texto, y que refleja la tendencia ideolgica de la Carta vigente (Bernales;1999).

El propsito de esta disposicin es brindar proteccin jurdica a otros derechos que nonecesariamente se incluyen en el artculo 2, pero que estn considerados en otrosartculos de la Constitucin.

En trminos procesales al reconocer estos derechos como tales se sientan las basespara su posterior defensa.

El concepto doctrinario que sustenta esta disposicin es el que los derechos humanos

son un conjunto integral e indivisible, cuyas partes se encuentran interrelacionadas y soninterdependientes entre s. Como se sabe estas son caractersticas propias de los derechoshumanos y su consideracin es muy utilizada especialmente en el manejo de los derechoseconmicos y sociales consignados entre los artculos 34 y 42 de la Carta vigente. Separte del principio que solo el reconocimiento integral de los derechos humanos garantizanla plena satisfaccin de las aspiraciones individuales y colectivas.

El artculo en mencin tambin estipula que son derechos los que sin estar en el textoconstitucional son de naturaleza anloga o se funda en la dignidad del hombre con losprincipios universales de la democracia y del Estado democrtico de derecho.

Los derechos anlogos son aquellos que puede tener distinta descripcin pero igualsignificado, por ejemplo, en la Constitucin se seala, en el artculo 2 Inc. 24 literal c),que no hay prisin por deudas. No obstante el artculo 11 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos seala que nadie ser encarcelado por el solo hecho de nopoder cumplir una obligacin contractual.


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TERCERA SEMANADE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

Juan de la Puente Meja

Los derechos econmicos y sociales forman parte de los denominados derechos desegunda generacin y empiezan a hallar su expresin positiva a partir de fenmenospolticos y sociales como la Revolucin Rusa de 1917 y la Revolucin Mexicana. Estosprocesos causaron una gran agitacin en Europa y Amrica en trminos polticos implic elingreso a la poltica activa y el poder de sectores, hasta ese momento, excluidos; entrminos sociales fue el hundimiento de un orden basado en la explotacin detrabajadores y campesinos en condiciones inhumanas y en trminos jurdicos conllev aque se precipite al campo del derecho positivo, un conjunto de derechos que encontraronamparo jurdico.

Luego, el constitucionalismo social, que es aquel que acerca a la sociedad y el Estadoprodujo textos constitucionales que consagraron estos derechos es el caso de la

Constitucin de Quertaro de 1917, la Constitucin Alemana de 1919 (que rigi laRepublica de Waimar) la Constitucin espaola de 1931 y la constitucin de la UninSovitica de 1937.

Si establecemos una diferencia entre los derechos econmicos y los derechos socialespodramos sealar que los primeros son aquellas facultades tuitivas dirigidas a favorecer aaquellos grupos humanos con caractersticas accidentales diferenciadas, en relacin aotros, por factores culturales, porque se encuentran en situacin de desventaja, porrazones econmico-sociales, es decir, con una posicin o situacin despreciada en susestndares de vida, no acordes con la dignidad humana. En cambio los derechos socialesson las facultades tuitivas dirigidas a favorecer a aquellos grupos humanos insertos en lasrelaciones de produccin como fuerza de trabajo, con el objeto de dotarles de un estatuseconmico (Gross Spiell).

Entre los derechos sociales estn los de vivienda, educacin, salud, alimentacin yseguridad social. Todos ellos reconocidos en la Constitucin vigente.Entre los derechoseconmicos tenemos la jornada de trabajo, sindicalizacin, huelga, remuneracin, entreotros, igualmente los contenidos en la Carta vigente.

Mientras que los derechos de primera generacin son oponibles al Estado (porqueprotegen a la persona de probables arbitrariedades o intromisiones de ste), en tanto quelos de segunda generacin son exigibles del Estado (facultan a las personas y los grupossociales demandar polticas pblicas y realizaciones concretas).

La Constitucin establece varios principios y obligaciones. Entre las ltimas podemos

sealar que obliga no solo al Estado sino tambin a la comunidad- lase sociedad- aproteger a cuatro sectores considerados vulnerables: nio, adolescente, madre y a lapersona de la tercera edad. Esta disposicin es la base para las denominadas polticaspblicas sobre gnero e infancia cuyo desarrollo se ha experimentado en los ltimos aos,especialmente luego de la suscripcin de varios instrumentos internacionales sobre losderechos de la mujer, los nios y adolescentes y contra la violencia familiar.

En el derecho internacional uno de los elementos mas relevantes es la Convencin delos Derechos del Nio aprobada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 yratificada por el Estado peruano el 3 de agosto de 1990. En relacin a los derechos de losnios y adolescentes la norma de desarrollo constitucional es el Cdigo de los Nios yAdolescentes (Ley N 27337)


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En el se seala que el ente rector en este tema es el Ministerio de la Mujer y DesarrolloSocial (MIMDES).

Cuando la Constitucin inscribe la palabra especialmente est sealando que estaproteccin debe ser permanente.

En las concepciones jurdicas anteriores los nios y adolescentes no tenan derechossuficientemente establecidos y haba que tutelarlos. En los nuevos conceptosespecialmente a partir de la Convencin de los Derechos del Nio lo fundamental son susderechos y el amparo del Estado se produce a partir de ello. En el Cdigo peruano seestablece el principio denominado Inters Superior del Nio, en virtud del cual se faculta laintervencin de cualquier funcionario pblico o ciudadano.

El derecho internacional y las normas nacionales como consecuencia del mandatoconstitucional sealan que los nios, nias y adolescentes son sujetos de derechos de lasiguiente manera:

a)

Deben contar con lo indispensable para su sobre vivencia: alimentacin, vestido yvivienda. Del mismo modo los elementos que le permitan su educacin y laasistencia temprana en caso presente alguna discapacidad.

b) Tienen derecho a que respete su integridad moral, psquica y fsica a su libredesarrollo y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura ni a trato cruel nidegradante. Tambin tienen derecho al equilibrio psicolgico.

c) Tienen derecho a la libertad, ningn nio, nia y adolescente podr ser detenido oprivado de su libertad, excluyendo los casos de detencin por mandato judicial o deflagrante infraccin a la ley penal.

d) Tienen derecho a que en todo momento se respete su derecho a la imagen eidentidad.

Para proteger a los nios del trabajo infantil, la Organizacin Internacional del Trabajo(OIT) ha establecido el convenio sobre el trabajo forzoso.

Sobre la proteccin a la madre sta se produce desde dos vertientes aquella que legarantiza el acceso a los servicios sociales que brinda el Estado (en las reas de salud,alimentacin, seguridad social), y la otra que le garantiza la proteccin de sus derechosfrente a los casos de violencia familiar.

La CPP tambin establece la clara voluntad del Estado de promover la institucin delmatrimonio y a la familia reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de lasociedad. El estado promueve el matrimonio porque considera que es la mejor manera devivir en familia.

De acuerdo al articulo 234 del Cdigo Civil el matrimonio es la unin concertada entreun varn y una mujer, legalmente aptos y formalizada con sujecin a las leyes, que seconstituye con el fin de hacer vida comn. Es cierto que podemos encontrar muchasdefiniciones de matrimonio, no obstante deberamos referirnos al contenido de la normaperuana. Esta precisin es importante porque como se sabe, hay pases- Espaa, el ltimode ellos- donde se ha aprobado el matrimonio entre personas del mismo sexo y otros-Argentina- que han dado paso a una figura jurdica de convivencia denominada unin civilpara las personas del mismo sexo.

No obstante, hay que advertir que ni en la Constitucin ni en ninguna norma dedesarrollo constitucional el Estado peruano define a la familia lo cual deja un vaco jurdicoque permite la existencia de convivencia no necesariamente matrimonial como el

concubinato.


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La Constitucin repite en el artculo 5 lo sealado en el articulo 9 de la Constitucinde 1979, que introdujo esta figura en la legislacin peruana, recogiendo no solo unainstitucin del derecho romano, sino una propia de prctica ancestral desde el Perprehispnico, denominada servinacuy. En el derecho, el concubinato es anlogo a la uninde hecho.

El propsito de la Constitucin, en este caso, no solo es establecer una regulacin quereconozca un hecho concreto. Teleolgicamente, el objeto es la proteccin jurdica delconcubino y de la concubina, particularmente de sta ltima.

Cuando la Constitucin legitima la unin de hecho, precisa algunos requisitos, de lasiguiente manera:

1. Que la pareja est constituida por un hombre y una mujer, y que vivan bajo elmismo techo. La norma de desarrollo constitucional exige que el periodo mnimo deconvivencia es de dos aos. As se da forma al concepto de unin estable.

2. Que la unin sea voluntaria, es decir, que ninguno de los dos sea forzado a ella.3.

Que no exista ningn impedimento matrimonial, es decir, que ninguno de los dosest casado. Eso quiere decir, que alguno de ellos o los dos pueden ser solteros,viudos o divorciados.

La Constitucin reconoce en el artculo 7 un derecho personal y social, entendiendoque la salud tiene tres mbitos de su existencia: en la persona, en la familia y en lasociedad. Este comentario encuentra su vigencia en el hecho cierto de que unaenfermedad contrada por una persona puede, en muchos casos, contagiar a los miembrosde su familia o a otros fuera de ella si no recibe la atencin adecuada e inmediata.

El mandato constitucional, en este caso, tiene dos connotaciones:

1. Todos tienen derecho a la proteccin de su salud.2. Todos tienen la obligacin de contribuir a promover la salud y defenderla.El artculo 13 expresa un cambio significativo doctrinario respecto del artculo 21 de

la Constitucin de 1979 que empezaba sealando que la educacin y la cultura sonderechos inherentes a la persona humana. En este campo lo que haca la Carta de 1979era reconocer y formalizar las demandas que en materia educativa se haban producido alo largo del siglo XX. Augusto Salazar Bondy expres que un rasgo sustantivo en el Perera la cultura plural, hbrida y carente de integracin, adems la ausencia de una culturaorgnica nacional (Salazar Bondy. 1973)

Del mismo modo Jos Carlos Maritegui en sus Siete Ensayos de la Interpretacin de laRealidad Peruana seal como una necesidad indispensable resolver lo que l denomin el

problema de la educacin; para hacerla nacional, gratuita, universal para todos losperuanos y para que nos iguale. (Maritegui; 1928)

El texto vigente difiere sustancialmente del artculo 26 de la Declaracin Universal delos Derechos Humanos del cual bebi la Constitucin de 1979. En la Declaracin seestablece que toda persona tiene derecho a la educacin y que esta debe ser gratuita porlo menos en la educacin bsica.

Si bien es cierto que en la Constitucin vigente se ha retirado el concepto de laeducacin como un derecho, se sigue entendiendo que este artculo garantiza estederecho de manera tcita. En este campo la idea global del artculo es sealarfundamentalmente la finalidad del proceso educativo que es el desarrollo integral de la

persona humana. Desde una perspectiva pedaggica esto implica el desarrollo de lascapacidades de las personas, la provisin de conocimientos, el desarrollo de sus


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habilidades y la formacin profesional para desempearse en una actividad concreta en lasociedad. En ese sentido, puede decirse que el presente artculo garantiza la existencia deun proceso educativo para la formacin integral de la persona.

A rengln seguido el Estado reconoce y garantiza la libertad de enseanza, es decir,

que ninguna persona puede ser obligada a circunscribir su educacin a determinadasreas. Del mismo modo se entiende que no existen reas vedadas al conocimientohumano como suceda antes con la educacin oscurantista y escolstica y cuyos rezagosse vivieron en el Per hasta inicios del siglo XX. Interpretando esta disposicin se puedeafirmar que en el proceso educativo peruano no existe verdad oficial o verdad revelada,sino libertad de pensamiento. En esa direccin el texto constitucional adhiere a losprincipios de la Ilustracin del siglo XVIII que afirmaba el carcter liberador de laeducacin.

La libertad de enseanza que reconoce este artculo se convierte en su ejercicio en underecho que consta de lo siguiente:

1)

Libertad del docente para seleccionar los contenidos y tcnicas de aprendizaje.2) Libertad de la autoridad educativa para elaborar programas, currculos y slabospriorizando los temas que considera fundamentales para la formacin de lapersona, sin impedir que si un centro educativo o un docente considera priorizarotro contenido puede hacerlo.

Finalmente el artculo tambin establece el derecho de los padres de familia de escogerlos centros de educacin de sus hijos y participar en el mismo proceso educativo, almismo tiempo que se establece para ellos el deber de educar a sus hijos.

Este precepto tiene una parte programtica y una parte operativa. El reconocimientodel derecho del padre de escoger el centro educativo para su hijo, se entiende,obviamente, solo en el mbito de la educacin estatal y no en el mbito de la educacinprivada. Por otro lado el derecho a participar en el proceso educativo forma parte de lacorriente que asegura que la educacin compete a la escuela, al alumno y a la comunidad,y que en el Per haga vigencia a partir de un mayor protagonismo de las asociaciones depadres de familia (APAFA), en la gestin de los colegios.

De acuerdo al artculo 22, el trabajo como elemento fundamental principal para lacreacin de la riqueza tiene rango constitucional como consecuencia de las grandesrevoluciones del siglo XX y sus posteriores constituciones.

En el Per las demandas laborales por la jornada de las 8 horas y por el derecho a lasindicalizacin que datan de inicios del siglo XX condujeron a que el derecho al trabajoaparezca por primera vez en la Constitucin de 1920 y luego en la de 1936. No obstante la

Constitucin de 1979 es la que consagra en definitiva un conjunto de derechos que en esemomento ya haban sido incorporados a la legislacin internacional y en las propias leyesperuanas dictadas durante el gobierno de Velasco.

En ese sentido los 16 artculos que abordan el tema del trabajo en el texto de 1979son en gran parte la constitucionalizacin de derechos ya adquiridos y en otros casos lasistematizacin de derechos que se encontraban dispersos en diversas normas.

La Constitucin vigente difiere en la letra y en el espritu notablemente de laConstitucin de 1979, como seala Carlos Blancas Bustamante el propsito delconstituyente de 1993 ha sido podar un conjunto de derechos considerados excesivos(Blancas Bustamante; 1994). El cambio ms importante se refiere al concepto y a la

utilidad social del trabajo. En la Constitucin anterior el artculo 42 lo defina como fuenteprincipal de la riqueza.


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Asimismo este artculo sealaba como una obligacin del Estado promover lascondiciones que eliminen la pobreza; el empleo y subempleo. En el nuevo paradigma eltrabajo aparece exclusivamente como base de bienestar social y un medio para larealizacin de la persona. Si interpretamos el presente artculo haba que sealar que elsentido del trabajo no solo es individual. Al indicarse que es la base de bienestar social

considera al trabajo como un producto y una funcin social cuyo fin es lograr el desarrollocolectivo de la sociedad, del mismo modo cuando se afirma que es un medio para larealizacin de la persona se refiere no solo a que sta gana su sustento por medio deltrabajo sino que el empleo lo dignifica, en tanto que la desocupacin o la falta de trabajolo humilla.

Este concepto nos lleva hacia el principio del trabajo digno y de calidad, es decir, congarantas para el trabajador, como lo seala la Organizacin Internacional del Trabajo(OIT).

Estos comentarios nos vuelven a conducir hacia la premisa de que el trabajo es undeber y un derecho. En el debate se ha afirmado reiteradamente desde dos mbitos la

prioridad o del deber o del derecho. Desde las corrientes de izquierda se acenta la ideade que el trabajo es un derecho y que las normas y las polticas pblicas tienen laobligacin de garantizar el acceso a este derecho. Desde las corrientes liberales seacenta la idea de que el trabajo es un deber y que el Estado tiene la obligacin degenerar las condiciones para que el capital genere la mayor cantidad de puestos detrabajo.

No obstante desde una perspectiva constitucional moderna no se encuentracontradiccin entre el deber y el derecho, porque el derecho se refiere a la personahumana de manera exclusiva, en tanto que el deber se refiere tanto a las obligaciones dela sociedad y del Estado hacia cada persona como el deber de la

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