I. DAVA KONUSU UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN GENEL/TEMEL HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

Genel Açıklamalar

1. Bilindiği üzere, Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15 inci maddesinde, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin kullanılması;

Olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde kısmen veya tamamen durdurulabilir veya İlgili hak ve özgürlüklerin kullanılabilmesi için Anayasada öngörülen güvencelere

aykırı tedbirler alınabilir. Ancak gerek kısmen veya tamamen durdurmada, gerekse güvencelere aykırı tedbirlerin

alınmasında, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere riayet edilmek zorundadır. Ayrıca, olağanüstü hallerde dahi, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının

bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.

2. Dava konusu bakımından hukuken geçerli ve meşru bir tasarruftan söz edilebilmesi için, yukarıda belirtilen her bir unsurun ayrı ayrı mevcudiyetinin aranması gerekmektedir. Bu düşünceden hareketle, maddenin temel unsurları aşağıda her biri ayrı başlık altında ele alınarak, dava konusu işlemin hukuka uygunluk testi gerçekleştirilmeye çalışılacaktır.3. Temel hak ve özgürlükler genel rejimine istisna oluşturabilecek halleri düzenleyen söz konusu maddenin, istisnaya ilişkin temel yorum yöntemleri uyarınca dar yoruma tabi tutulması gerekir. Bu bağlamda, başta ilgili düzenlemenin anatomisi/lafzı/semantiğinden hareketle, maddenin anlam ve kapsamına dair tespit ve değerlendirmelerde bulunulması oldukça önemlidir.

1-) Durdurmanın Konusu4. Anayasanın 15 inci maddesinde “temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir” ifadesine yer verilmiş olup, durdurmaya konu olabilecek olan şey “temel hak ve özgürlüklerin kullanılması”dır. İlgili maddedeki ifadesiyle “kullanılma” ibaresinin anlamı ve niteliği üzerinde aşağıda özel olarak durulacak olup bu aşamada durdurmanın, daha doğru bir ifade ile kullanılması durdurulabilecek olanın “temel hak ve özgürlükler olduğunda şüphe yoktur. Maddenin lafzı ve gerekçesi de bunu açıkça teyit etmektedir. Gerçekten, Anayasa koyucu ilgili maddenin kenar başlığında ve madde metninde kullanmanın durdurulmasının konusunu MÜNHASIRAN temel hak ve özgürlükler olarak belirlemiştir.

5. İlgili maddenin gerekçesinde de “Maddenin birinci fıkrası uyarınca savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde, bu olağanüstü durumların ortaya çıkardığı ağır tehlikeler sonucu, hak ve hürriyetlerin kullanılması tamamen durdurulabilecek veya bunların korunması amacıyla öngörülmüş bulunan güvencelere aykırı veya bu güvenceleri ortadan kaldıran tedbirler alınabilecektir. … Fıkra içinde, öngörülen ağır tedbirlerin, («durdurma» yahut «güvencinin kaldırılması») sınırı da gösterilmiş; bu suretle, bunların, hak ve hürriyetler için dayanıksız bir tehdit teşkil etmeleri önlenmek istenmiştir, Ezcümle, hak ve hürriyetlerin durdurulması yahut bunlar için öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilmesinde «durumun gerektirdiği ölçü içinde kalınacak», yani «istisna»'da orantı korunacak; aynı zamanda, hak ve hürriyetlere getirilecek «istisnalar», uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmeyecektir…” ifadelerine yer verilerek, durdurmanın münhasıran temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasına yönelik olduğu açıkça vurgulanmıştır.6. Şu halde, Anayasanın 15 inci maddesine göre durdurulabilecek olan yegane alan, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasıdır. Diğer bir ifade ile, (kullanılma ile ilgili temel nokta aşağıda incelenmek üzere bir kenara konulduğunda) Anayasanın 15 inci maddesinin konusu MÜNHASIRAN temel hak ve özgürlüklerdir. 7. Bu durumda, Anayasanın sistematiği esas alındığında-ki Anayasadaki bir hükmün kapsamının belirlenmesinde Anayasadaki kavramlar ve Anayasanın sistematiğinin dikkate alınması bir zorunluluktur- sadece Anayasanın “İKİNCİ KISMI”nda düzenleme konusu edilen hak ve özgürlüklerin, Anayasanın 15 inci maddesine konu olabileceği sonucuna ulaşılacaktır. 8. Gerçekten, Anayasanın İkinci Kısmı “TEMEL HAK VE ÖDEVLER” başlığı altında 12 nci maddeden 74 üncü maddeye kadar, temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümler içermektedir. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesinin konusu da münhasıran Anayasanın İkinci Kısmında düzenlenen hak ve özgürlüklerle sınırlı olmak zorundadır. 9. Aslında bu, Anayasanın sistematiği ve diğer kısımlarındaki hükümlerin niteliğinin de bir sonucudur. Bilindiği üzere, Anayasanın “Genel Esaslar” başlıklı Birinci Kısmında: Devletin şekli, Cumhuriyetin nitelikleri, Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti, değiştirilemeyecek hükümler, Devletin temel amaç ve görevleri, egemenlik, Yasama yetkisi, Yürütme yetkisi ve görevi, Yargı yetkisi, kanun önünde eşitlik ve Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü konuları düzenlenmiş olup, olağanüstü hallerde bu konuların düzenlenmesi ve söz konusu maddelerdeki hükümlerin değiştirilmesi Anayasal açıdan mümkün değildir. 10. Benzer şekilde, “Cumhuriyetin Temel Organları”nın düzenlendiği Üçüncü Kısımdaki maddeler-ki bu maddeler 75 ila 160 ıncı maddeleri kapsamaktadır- ile Dördüncü ve Beşinci Kısımdaki maddelerde herhangi bir değişiklik yapılamaz. 11. Şu halde, Anayasanın genel ve temel rejimine istisna oluşturan Anayasanın 15 inci maddesinin, lafzına bağlı kalınarak ve dar yoruma tabi tutularak kapsam ve içeriğinin belirlenmesi gerekir. Bu durumda, ilgili düzenlemenin, sadece temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için öngörülen Anayasal güvencelere aykırı tedbir alınabilmesine inhisar edecek şekilde anlaşılması hukuki bir zorunluluktur. 12. Bu zorunluluğun aksini düşünmenin ortaya çıkartabileceği ihtimalleri şu şekilde sıralayabiliriz: Eğer 15 inci maddenin kapsamını SADECE VE SADECE Anayasanın İkinci

Kısmındaki Temel Hak ve Özgürlüklerle sınırlandırmaz isek, bu durumda olağanüstü hallerde çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerle;

Devletin şekli değiştirilebilir mi? Devletin bütünlüğü, resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti değiştirilebilir mi? Değiştirilemeyecek hükümler değiştirilebilir mi? Devletin temel amaç ve görevleri değiştirilebilir mi? Egemenliğin sahibi ve egemenliği kullanabilecek organlar değiştirilebilir mi? Yasama yetkisi başka bir kişiye veya organa verilebilir mi ya da devredilebilir mi? Yürütme yetkisi başka bir kişi veya organa verilebilir mi? Yargı yetkisi başka bir kişi veya organa verilebilir mi? Eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler yapılabilir mi? Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü askıya alınabilir veya sona erdirilebilir mi?

sorularına da evet cevabı vermek durumunda kalmamız gerekecektir.

13. Aynı şekilde, Anayasanın 15 inci maddesini, lafzı ve amacı ile Anayasanın sistematiğine bağlı kalmaksızın yorumladığımızda; olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılabilecek kanun hükmünde kararnamelerle:

TBMM üye sayısının değiştirilebileceği, Milletvekili seçilme yeterliliğinin/şartlarının değiştirilebileceği, TBMM seçim döneminin değiştirilebileceği TBMM seçimlerinin veya ara seçimlerin süresiz ertelenebileceği/askıya alınabileceği, Yüksek Seçim Kurulunun varlığına son verilebileceği/üyelerinin görevine son

verilebileceği, Milletvekillerinin, millet yerine başka kişi veya organları temsil edeceği, Milletvekili andının değiştirilebileceği/askıya alınabileceği, TBMM üyeliği ile bağdaşmayan hallerin değiştirilebileceği, Yasama dokunulmazlığının kaldırılabileceği veya kaldırılması şartlarının ve usulünün

değiştirilebileceği, Milletvekilliğinin düşmesine karar verilebileceği ve buna karşı iptal hakkının geri

alınabileceği, TBMM’nin görevlerine son verilebileceği veya görev ve yetkilerinin

değiştirilebileceği, Milletlerarası Andlaşmaların askıya alınabileceği veya onay ve uygun bulma usulünün

değiştirilebileceği, TBMM’nin çalışma usulünün, toplantı/karar yeter sayılarının, denetim yollarının

değiştirilebileceği/askıya alınabileceği, Cumhurbaşkanının seçim şartları ve süresinin değiştirilebileceği ve askıya

alınabileceği, Cumhurbaşkanının görev yetkilerinin değiştirilebileceği, diğer organların yetkilerini

de içerecek şekilde genişletilebileceği, Bakanlar Kuruluna ilişkin Anayasal hükümlerin değiştirilebileceği veya askıya

alınabileceği, Milli Güvenlik Kurulunun hukuki varlığına son verilebileceği,

Olağanüstü yönetim usullerinin değiştirilebileceği ve bu dönemlerin süresinin sınırsız uzatılabileceği,

İdare ile ilgili Anayasal hükümlerin değiştirilebileceği, İdarenin yargısal denetimine son verilebileceği veya denetimden bağışık işlemlerin

genişletilebileceği, Mahalli idarelerin hukuki varlığına son verilebileceği veya (üç kategori dışında) yeni

mahalli idarelerin ihdas edilebileceği, Mahalli idarelerin organlarının görevine son verilebileceği, Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümlerin değiştirilebileceği veya askıya

alınabileceği, Yükseköğretim kurumları ve üst kuruluşları ile ilgili hükümlerin değiştirilebileceği

veya askıya alınabileceği, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu, radyo ve televizyon kuruluşları ve kamuyla ilişkili

haber ajanslarına ilişkin hükümlerin değiştirilebileceği, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumunun hukuki varlığına son verilebileceği, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ilişkin Anayasal hükümlerin

değiştirilebileceği ve bunların hukuki varlığına son verilebileceği, Diyanet İşleri Başkanlığının hukuki varlığına son verilebileceği, Kanunsuz emirle ilgili Anayasal düzenlemenin değiştirilebileceği, konusu suç teşkil

eden emirlerin yerine getirilmesine izin verilebileceği ve bu durumda emri veren ve yerine getirenlerin ceza sorumluluğunun olmayacağı yönünde hüküm getirilebileceği

Yargı ile ilgili Anayasal hükümlerin değiştirilebileceği, Mahkemelerin bağımsızlığı ile hakimlik ve savcılık teminatına son verilebileceği, Yüksek Mahkemelerin hukuki varlığına son verilebileceği veya üyelerinin görevine son

verilebileceği, Anayasa Mahkemesinin görevlerinin kısmen veya tamamen değiştirilebileceği/sona

erdirilebileceği, HSYK’nın hukuki varlığına son verilebileceği, üyelerinin görevine son verilebileceği, Sayıştay’ın hukuki varlığına son verilebileceği veya görevlerinin kısmen ya da

tamamen değiştirilebileceği, Anayasanın Mali Hükümleri ile Çeşitli Hükümlerinin değiştirilebileceği

sonucuna ulaşırız ki, bunun hukuken kabul edilmesi mümkün değildir. Aksi halde, Anayasa koyucunun 15 inci madde ile ortaya koyduğu hukuki çerçevenin dışına çıkılmış olur.

14. Eğer Anayasa koyucu olağanüstü hallerde sadece temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği düşüncesini taşımamış olsaydı; diğer bir ifade ile, olağanüstü hallerde Anayasanın diğer hükümlerinin geçersiz olmasını ya da askıda kalmasını isteseydi; Anayasanın 15 inci maddesine, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, Anayasanın bu maddesi dışındaki diğer maddeleri uygulanmaz; Anayasanın diğer hükümlerine aykırı düzenlemeler yapılabilir ve tedbirler alınabilir” şeklinde bir hüküm koyması gerekirdi ki-bu Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, Anayasanın tümüyle rafa kaldırılması ve olağanüstü hallere özgü tek maddelik bir Anayasamızın olması

anlamına gelirdi. Böylesine bir sonuç doğuracak bir yorumun kabul edilmesi hukuken mümkün değildir.15. Aksine bir yorumun benimsenmesi halinde, (somuta indirgeyecek olursak) olağanüstü halde çıkartılacak bir kanun hükmünde kararnamenin;

Türkiye Büyük Millet Meclisi kapatılmıştır/Türkiye Büyük Millet Meclisinin faaliyetleri askıya alınmıştır.

“EK (1) sayılı listede yer alan kişilerin milletvekili dokunulmazlığı kaldırılmıştır/milletvekilliği düşürülmüştür; EK (2) sayılı listedeki kişilerin Büyükşehir Belediye Başkanlığı/Belediye Başkanlığı statüsü sona erdirilmiştir.”

EK (1) sayılı listede yer alan Devlet üniversiteleri kapatılmıştır. “EK (1) sayılı listedeki kişilerin Rektörlük görevi sona erdirilmiştir. EK (2) sayılı

listedeki kişilerin Dekanlık görevi sona erdirilmiştir.” EK (1) sayılı listede yer alan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları

kapatılmıştır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Askeri Yargıtay, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi,

Danıştay, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay kapatılmıştır. EK (1) sayılı listede yer alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri, Askeri

Yargıtay üyeleri, Yargıtay üyeleri, Anayasa Mahkemesi üyeleri, Danıştay üyeleri, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyeleri, Sayıştay üyeleri meslekten ihraç edilmiştir.

hükümlerini içermesini hukuken mümkün görmemiz gerekecektir ki, bu Anayasal açıdan kabul edilemez bir durumdur.

16. Doğrudan uyuşmazlık konumuza yönelik bir somut örnek verilmesi gerekirse, eğer olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun, çıkartacağı kanun hükmünde kararname/kararnameler ile farklı meslek gruplarındaki kişilerin görevine son verebileceğinin hukuken kabulü halinde; aynı yöntemle kamu görevlilerini atayabileceğinin de kabulü gerekir. Bu durumda,

“a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler karşılarında gösterilen kamu görevlerine, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın atanmıştır.” şeklinde bir düzenlemenin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilebileceği sonucuna ulaşılır.

17. Yukarıda vermiş olduğumuz ve hukuken kabulü mümkün olmayan örneklerin, bir dava dilekçesinde ifade edilmek durumunda kalınması bile, demokrasi ve hukuk devleti bakımından üzüntü duyulacak bir husustur.18. Şu halde, Anayasanın 15 inci maddesi ile, olağan rejimlere istisna olarak MÜNHASIRAN Anayasada belirtilen (dokunulamaz haklar saklı kalmak kaydıyla) temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler getirilebilmesi söz konusu olabilecektir.19. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesinin uygulama alanı sadece Anayasanın 12 ila 74 üncü maddelerinde düzenlenmiş hak ve özgürlüklerden ibarettir. Diğer bir ifade ile, Anayasanın “Genel Esaslar”ı düzenleyen Birinci Kısmı ile “Cumhuriyetin Temel Organları”nı düzenleyen Üçüncü Kısmı, “Mali ve Ekonomik Hükümler”i düzenleyen

dördüncü kısmı ve “Çeşitli Hükümler”i düzenleyen beşinci kısmındaki maddelerde yer alan konuların olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi ve ilgili maddelere aykırı hükümler getirilmesi Anayasal bakımdan mümkün değildir. 20. Aslında, Anayasanın 15 inci maddesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15 inci maddesi hükmünün aynen benimsenmesinden ibaret olması da, söz konusu maddenin kapsamının temel hak ve özgürlüklerle ilgili olması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Gerçekten, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, adı üzerinde, kapsamına dahil olan hak ve özgürlükleri düzenleyen ve güvence altına alan bir metin olması nedeniyle, etkisi ve hukuki sonucu da münhasıran hak ve özgürlüklerle sınırlıdır. Bu durumda, nasıl ki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15 inci maddesi, Sözleşmedeki hak ve özgürlükler genel rejimine istisna getiren bir düzenlemedir; aynı şekilde Anayasanın 15 inci maddesi de SADECE VE SADECE Anayasanın ikinci kısmında düzenlenmiş temel hak ve özgürlüklere yönelik bir istisna maddesi olarak nitelendirilmek zorundadır. İlgili maddenin, özgülendiği temel hak ve özgürlükler alanının dışına taşacak şekilde genişletici bir yoruma tabi tutulması hukuken mümkün değildir.21. Bu noktada, Anayasanın 15 inci maddesinin kural olarak dokunulmaz nitelikteki temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına veya güvencelerine aykırı tedbir alınabilmesine cevaz verdiği bir durumda, diğer hükümlerinin evleviyetle değiştirilebileceği veya ilgili hükümlere aykırı düzenleme yapılabileceği ileri sürülebilirse de, Anayasanın genel ve temel rejimine getirilmiş bir istisnanın “Evleviyet Kuralı” işletilerek genişletilmesi hukukun temel yorum yöntemlerine açıkça aykırı olacaktır. Böylesine bir yorumun benimsenmesi, Anayasanın lafzı, amacı ve sistematiğine uygun düşmediği gibi; Anayasa koyucunun da 15 inci madde ile güttüğü amaca ters düşecektir.22. Öte yandan, Anayasanın 15 inci maddesinin lafız ve amacı dışında, maddenin bulunduğu yer de, maddenin anlam ve kapsamı bakımından belirleyici bir role sahiptir. Gerçekten, Anayasalarda da, diğer hukuk metinlerinde olduğu gibi, bölüm ve maddelerin düzenlenişi önem taşımaktadır. Zira, bir şekil sorunu gibi görünse de, bölümlerin düzenleniş biçimi, ileride o metinden yararlanmada uygulayıcılar bakımından kolaylık sağlayacağı gibi, doğru yorumlanıp değerlendirilmesinde de belirleyici olacaktır. 23. Anayasanın 15 inci maddesi “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmın “Genel Esaslar” başlıklı Birinci Bölümünde yer almaktadır. Yani maddenin yöneldiği yegane hedef temel hak ve özgürlüklerdir. Diğer bir ifade ile, Anayasanın 15 inci maddesi, Anayasanın 12 ila 74 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş temel hak ve özgürlüklerin olağanüstü hallerdeki rejimini düzenleyen genel bir hüküm niteliğindedir. Dolayısıyla, maddenin etki alanı ve hukuki sonuç doğurabilme yeteneği münhasıran Anayasanın 12 ila 74 üncü maddeleri ile sınırlıdır. Bu nedenle, Anayasanın 15 inci maddesinin bu sınırı aşacak şekilde yorumlanması; maddeye bu sınırı aşacak bir anlam ve misyon yüklenmesi Anayasal bakımdan kesinlikle kabul edilemez. 24. Eğer Anayasa koyucu 15 inci madde hükmünün temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği 12 ila 74 üncü maddelerin dışındaki maddelere de teşmil edilmesini istemiş olsaydı; bu durumda ilgili düzenlemeyi temel hak ve özgürlüklerle ilgili ikinci kısma değil; Anayasanın Birinci Kısmındaki Genel Esaslar içerisine yerleştirirdi ve böylece söz konusu düzenleme Anayasanın bütünü üzerinde etkili ve hukuki sonuç doğurabilecek bir nitelik kazanmış olurdu.

25. Burada, Anayasanın 15 inci maddesinde yer alan “bunlar (temel hak ve hürriyetler) için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir” ifadesinin hukuki anlamı ve Anayasal karşılığı üzerinde durmak gerekir. Acaba ilgili ifadedeki “Anayasada öngörülen güvencelerden” nasıl bir hukuki anlam ve sonuç çıkartılabilir? 26. Bilindiği üzere, Anayasada temel hak ve özgürlükler için öngörülen güvenceler, Anayasanın İkinci Kısmının Birinci Bölümündeki “Genel Esaslar” ile her bir hak ve hürriyet için özel maddesinde yer alan hükümlerdir. Bu bağlamda, Anayasanın 13 ncü maddesinde, Anayasada belirlenmiş temel hak ve özgürlüklerin tamamı için temel güvencelere yer verilmiştir. İlgili maddede yer alan “öze dokunma yasağı”, “yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilme”, “sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaması”, temel hak ve özgürlüklerin tamamı için öngörülmüş temel güvencelerdir. Anayasanın 15 inci maddesi olağanüstü hallerde uygulanabilecek özel düzenleme olması nedeniyle, Anayasanın 13 üncü maddesindeki temel hak ve özgürlüklerle ilgili güvenceleri devre dışı bırakabilecektir. 27. Yine Anayasanın 36 ncı maddesi ile 40 ncı maddesi de temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasında uygulanabilecek temel hükümlerdir. Bu çerçevede, Anayasanın 15 inci maddesinin söz konusu güvenceleri düzenleyen Anayasanın 36 ncı ve 40 ıncı maddelerini de dışlayabileceği söylenebilir. Ancak, aşağıda da ayrıca değinileceği üzere, gerek Birleşmiş Milletler İkiz Sözleşmeleri, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bağlamında (açıkça olağanüstü hallerde dahi dokunulmaz haklar içinde sayılmamış olmakla birlikte) olağanüstü hallerde dokunulamaz haklar da dahil olmak üzere, diğer hak ve özgürlüklerin temel güvencesi niteliğinde olması nedeniyle adil yargılanma hakkının, olağanüstü hallerde dahi derogasyon kapsamına alınamayacağı hususunda genel bir kabul ve istikrar kazanmış bir içtihat bulunmaktadır. 28. Diğer taraftan, temel hak ve özgürlüklerin her birinin ayrı ayrı düzenlendiği maddelerde de, ilgili hak ve özgürlüklerle ilgili güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, genel olarak, düzenleme veya sınırlamanın ancak kanunla yapılabilmesi, yani kanunilik güvencesi; sınırlandırma gerekçelerinin ilgili maddede belirtilenlerle tahdidi olması güvencesi (maddede sayılan özel sınırlandırma nedenleri dışında sınırlandırılamama güvencesi) olarak sıralanabilir.29. Şu halde, Anayasanın 15 inci maddesinde bahsi geçen Anayasal güvencelerden anlaşılması gereken, başta 13 üncü madde olmak üzere 12 ila 16 ncı maddelerdeki genel güvenceler ile 17 ila 74 üncü maddelerdeki özel güvencelerdir. Dolayısıyla, ilgili güvencelere aykırı tedbirler de, 13 üncü maddedeki güvencelerin devre dışı bırakılması, yani sınırlamanın kanun dışı normlarla yapılabilmesi, Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı kalınmaması, olağanüstü halin gerektirdiği ölçüde orantılılık ilkesinin gözardı edilmesi söz konusu olabilecektir. 30. Sonuç olarak, gerek durdurma, gerekse güvencelere aykırı tedbirler alma bakımından uygulama alanı bulabilecek yegane alan, Anayasanın 12 ila 74 üncü maddeleri ve bu maddelerde düzenlenen genel esaslar ile temel hak ve özgürlüklerden ibarettir. “Durdurma” ve “güvencelerin ortadan kaldırılmasının”, Anayasanın diğer maddelerine (Anayasanın Genel Esaslar Başlıklı Birinci Kısmına, Cumhuriyetin Temel Organları başlıklı Üçüncü Kısmına, “Mali ve Ekonomik Hükümler”i düzenleyen Dördüncü Kısmına ve “Çeşitli

Hükümler”i düzenleyen Beşinci Kısmına) teşmil edilmesi Anayasal açıdan kabul edilemez. Dolayısıyla, Anayasanın 1 ila 11 inci maddesi ile Anayasanın 75 ve devamındaki maddelerde düzenlenen hususların Anayasanın 15 inci maddesi kapsamının dışında kaldığı, durdurma ve güvencelerin kaldırılmasına konu edilemeyeceği hukuken tartışmasızdır.31. Bu bağlamda, Anayasanın 121 inci maddesinin son fıkrasındaki “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.” hükmünün konu bakımından getirdiği tek sınırlamanın “olağanüstü halin gerekli kılması” olduğu; dolayısıyla olağanüstü haller gerekli kılması halinde Anayasanın genel hükümleri ile 75 ve devamındaki maddelerde yer alan Anayasal güvencelere de aykırı tedbirlerin alınabileceği ileri sürülebilirse de bunun Anayasal olarak kabulü mümkün değildir. 32. Zira, 121 inci maddedeki “olağanüstü halin gerektirdiği konular” ifadesinin Anayasanın genel esasları ile 75 ve devamı maddelerinde düzenlenen esasları/ilkeleri askıya alabilmeyi veya bunlar için öngörülen Anayasal güvencelere aykırı tedbir alabilmeyi kapsayacak şekilde anlaşılması hukuken olanaksızdır. Anayasanın 15 inci maddesinde verilen durdurma ve güvencelere aykırı tedbir alabilme yetkisinin konusu ve kapsamı “temel hak ve özgürlüklerle sınırlıdır. Bu sınırı aşarak Anayasanın temel hak ve ödevler kısmı dışındaki diğer hükümlerindeki güvencelere aykırı tedbir alınması, söz konusu işlemi yetki ve konu bakımından açık ve ağır bir sakatlıkla malul kılar. 33. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, temel hak ve özgürlüklerle ilgili Anayasanın 12 ila 74 üncü maddesi dışındaki diğer maddelerinde düzenlenmiş hususların aksine bir düzenlemenin getirilebilmesi, Anayasal açıdan mümkün görünmemektedir.34. Gerçekten, Anayasanın Genel Esasları ile 75 ve devamındaki maddelerde, yasama-yürütme ve yargı organının Anayasada öngörüldüğü şekilde faaliyet yürütebilmesi güvence altına alınmış; yasama-yürütme-yargı organı üye ve mensuplarına, statülerine bağlı sunulmuş hak ve güvencelere yer verilmiş olup; temel organlara ve üyelerinin/mensuplarının/çalışanlarının statüsüne sağlanan Anayasal hak ve güvencelerin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile durdurulması veya güvenceye aykırı tedbir alınması hukuken mümkün değildir. 35. Zira, yukarıda da izah edilmeye çalışıldığı üzere, Anayasa koyucu durdurma ve güvenceye aykırı tedbir alabilme yetkisini, MÜNHASIRAN temel hak ve özgürlüklerle sınırlandırmış, 15 inci maddenin lafzı ve amacı ile Anayasanın sistematiği içerisindeki konumunu bu çerçevede belirlemiştir. 36. Şu halde, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, temel hak ve özgürlük olarak değerlendirilemeyecek; Anayasanın sözü, özü ve sistematiği esas alındığında, Cumhuriyetin üç temel organı olan yasama, yürütme (ki buna idare de dahildir) ve yargı organlarının Anayasada öngörüldüğü şekilde faaliyet yürütebilmesini güvence altına almak amacıyla, ilgili organların üyelerine ve mensuplarına/görevlilerine sunulan Anayasal güvenceler olarak nitelendirilmesi gereken güvencelere aykırı tedbir alınabilmesi hukuken kabul edilemez.37. Aslında, Anayasanın 125 inci maddesinin altıncı fıkrasındaki “Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.” hükmü ile Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasındaki “Anayasa Mahkemesi, kanunların,

kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükmü de Anayasanın 15 inci maddesinin uygulama alanının, “Temel Haklar ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmındaki hak ve özgürlüklere münhasır olduğunu açıkça teyit etmektedir. 38. Gerçekten, Anayasanın 15 inci maddesindeki “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” hükmü, “Cumhuriyetin Temel Organları” başlıklı Üçüncü Kısmındaki maddeleri de kapsamış olsaydı; Anayasanın 125 inci maddesinde ayrıca “olağanüstü hallerde yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin kanunla durdurulabileceği”ne dair özel bir düzenleme getirilmesine gerek kalmazdı.39. Aynı şekilde, eğer Anayasanın 15 inci maddesindeki “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” hükmü, Anayasanın “Cumhuriyetin Temel Organları” başlıklı Üçüncü Kısmındaki maddeleri de kapsamış olsaydı; Anayasanın 148 inci maddesinde ayrıca ve özel olarak olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı”na dair özel bir düzenleme getirilmesine gerek kalmazdı. 40. Gerçekten, Anayasanın 15 inci maddesinin Anayasanın tümüne teşmil edilebileceğini öngören bir Anayasa koyucunun, diğer maddelerde olağanüstü hallere yönelik kısıtlayıcı hükme yer vermesi (AY m. 148) veya kanunla kısıtlama yapılabilmesine izin veren bir hükme yer vermesi, abesle iştigal etmesi anlamına gelir. Daha açık bir ifade ile, eğer Anayasanın 15 inci maddesi, diğer maddelerdeki kurallara istisna getirmeye veya diğer maddelerdeki hükümlere aykırı düzenleme yapabilmeye izin veriyor ise; bu durumda Anayasanın 125 ve 148 inci maddelerinde ayrıca ilgili maddelerdeki kurallara istisna getirilmesinin veya kanunla istisna getirilmesine izin verilmesinin hiçbir hukuki anlamı olamaz. Zira, Anayasanın 15 inci maddesine, amaç ve kapsamını aşan bir anlam yüklenebileceği, yani 15 inci maddeye dayalı olarak Anayasanın 75 ve devamındaki maddelerin aksine tedbirler alınabileceğinin kabul edilmesi halinde; olağanüstü hallerde çıkartılacak düzenlemelerle, yürütmenin durdurulması müessesesinin askıya alınabilmesi veya olağanüstü hallerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılığı gerekçesiyle iptal davasına konu edilemeyeceğinin hükme bağlanması pekala mümkün olabilirdi. Bu hususların ilgili maddelerde ayrıca ve açıkça düzenlenmesinin de anlamı kalmazdı. 41. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde vermiş olduğu bir karardaki, “11 inci madde, genel olarak belirli nedenlerle temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanabilmesi ilkesini benimsediğine ve 124 üncü maddede sayılan sıkıyönetim ilânını gerektirir nedenlerin tümü, değişik 11 inci maddede sınırlama nedenleri olarak yer alan

"Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının korunması amacı" kavramına girdiğine ve yine 11 inci madde "Anayasa'nın öteki maddelerinde gösterilen özel sebepleri" de sınırlama nedeni olarak tanıdığına göre; değişik 124 üncü maddenin son fıkrasına ayrıca "...hürriyetlerin nasıl kayıtlanacağı veya durdurulacağı ... kanunla gösterilir." hükmüne ver verilmesinin özel bir ereği ve anlamı olmak gerekir. Çünkü temel hürriyetlere ilişkin özel hükümlerde ve genel olarak da 11 inci maddede var olan yasa ile kısıtlama olanaklarının sıkıyönetim gerekleri ve gerçekleri bakımından da yeterli ve sıkıyönetim yetkilerinin de bu kısıtlamalarla sınırlı olduğu kabul edilirse, o zaman "hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı ...kanunla gösterilir." deyimi yersiz bir tekrarlama durumuna düşer. Oysa Koyucunun Anayasa'da yersiz ve gereksiz tekrarlamalara ver vermesi düşünülemez.” ifadesi de bu durumu teyit etmektedir.42. Yani, eğer genel düzenlemedeki sınırlandırma yetkisi, konu ve ölçü bakımından, özel düzenlemeleri de kapsamış olsaydı, Anayasanın 125 ve 128 inci maddelerinde yapıldığı gibi, özel düzenlemelerdeki hususların olağanüstü hallerde konu ve ölçü bakımından sınırlandırmaya tabi tutulabileceğinin ayrıca ve açık bir şekilde belirtilmesine gerek kalmazdı.43. Benzer yaklaşımı, Anayasanın 78 inci maddesi bakımından da yinelemek mümkündür. Zira, Anayasanın 78 inci maddesin; “Savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına imkan görülmezse, Türkiye Büyük Millet Meclisi, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verebilir. Geri bırakma sebebi ortadan kalkmamışsa, erteleme kararındaki usule göre bu işlem tekrarlanabilir.” Hükmüne yer verilmiştir. Eğer Anayasanın 15 inci maddesinin birinci fıkrası, savaş halinde TBMM seçimlerinin ertelenmesine veya süresiz askıya alınmasına izin vermiş olsaydı; Anayasa koyucu, Anayasanın 78 inci maddesine bu konuda ayrıca bir hüküm koyma ihtiyacı hissetmezdi. Aksinin kabulü, Anayasa koyucunun abesle iştigal ettiği sonucuna bizi götürecektir.44. Halbuki, Anayasa koyucunun abesle iştigal etmesi düşünülemez. Dolayısıyla, Anayasa koyucunun, Anayasanın 78, 125 ve 148 inci maddelerinde ayrıca ve açıkça “Savaş sebebiyle yeni seçimlerin yapılmasına imkan görülmezse, Türkiye Büyük Millet Meclisi, seçimlerin bir yıl geriye bırakılmasına karar verebileceği, geri bırakma sebebi ortadan kalkmamışsa, erteleme kararındaki usule göre bu işlemin tekrarlanabileceği”, “olağanüstü hallerde yürütmenin durdurulması müessesesinin kanunla askıya alınabileceği” veya “olağanüstü hallerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin Anayasaya aykırılığı gerekçesiyle iptal davasına konu edilemeyeceği” yönünde getirmiş olduğu düzenlemeler, bilinçli bir tercihin ürünüdür. Anayasa koyucu böylece, Anayasanın 15 inci maddesindeki olağanüstü hallerde “durdurma” ve “güvencelere aykırı tedbir alabilme” yetkisinin, Anayasanın “Cumhuriyetin Temel Organları” başlıklı Üçüncü Kısmındaki maddelerde yer verilen kural, ilke, müessese ve güvenceleri kapsamadığını ve Anayasanın 15 inci maddesine dayalı olarak ilgili maddelerdeki kural, ilke ve güvencelere aykırı düzenleme yapılabilmesinin/tedbir alınabilmesinin mümkün olmadığını; bunun ancak ilgili maddelerde açıkça belirtilmesi halinde mümkün olabileceğini, hiçbir tartışmaya yer bırakmayacak şekilde açıkça ortaya koymuştur. 45. Gerek, Anayasanın 78 inci maddesi, gerek Anayasanın 125 inci maddesinin altıncı fıkrası, gerekse Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası açıkça göstermektedir ki; Anayasanın 15 inci maddesine dayanılarak Cumhuriyetin Temel Organlarını düzenleyen maddelerdeki kural/ilke ve güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi/düzenleme yapılabilmesi

mümkün değildir. Olağanüstü hallerde, Anayasanın 75 ve devamındaki maddelerinde yer alan kural, ilke ve güvencelerin kısıtlanabilmesi/askıya alınabilmesi, ancak ve ancak ilgili maddelerde bu yönde açık bir hükmün varlığına bağlıdır.

HUKUKİ TESPİT VE DEĞERLENDİRME-1

Anayasanın 15 inci maddesi, MÜNHASIRAN temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için öngörülen Anayasal güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesine izin veren bir düzenleme olup; uygulama alanı, SADECE VE SADECE Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmındaki 12 ila 74 üncü maddelerle sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesine dayanılarak Cumhuriyetin Temel Organlarını düzenleyen maddelerdeki kural/ilke ve güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi/düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir. Olağanüstü hallerde, Anayasanın 75 ve devamındaki maddelerinde yer alan kural, ilke ve güvencelerin kısıtlanabilmesi/askıya alınabilmesi veya bunlara aykırı tedbirler alınabilmesi, ancak ve ancak ilgili maddelerde bu yönde açık bir Anayasal hükmün varlığına bağlıdır.

46. Benzer şekilde, Anayasanın “Genel Esaslar” başlıklı Birinci Kısmı da, Anayasanın 15 inci maddesinin kapsamı dışında kalmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere, eğer Anayasa koyucu 15 inci madde hükmünün temel hak ve özgürlüklerin düzenlendiği 12 ila 74 üncü maddelerin dışındaki maddelere de teşmil edilmesini istemiş olsaydı; bu durumda ilgili düzenlemeyi, Anayasanın Birinci Kısmındaki Genel Esaslar içerisine yerleştirirdi ve böylece söz konusu düzenleme Anayasanın bütünü üzerinde etkili ve hukuki sonuç doğurabilecek bir nitelik kazanmış olurdu. Halbuki Anayasa koyucu bu yöntemi benimsememiş ve olağanüstü hallerde durdurma ve güvencelere aykırı tedbir alabilme yetkisini münhasıran temel hak ve özgürlüklerle sınırlandırmış; bu yetkinin Anayasanın diğer maddelerine teşmil edilmesine kesinlikle izin vermemiştir. Eğer Anayasa koyucu, olağanüstü hallerde, Anayasanın Genel Esasları da dahil olmak üzere bütün maddelerine yönelik bir güvencelere aykırı tedbir alabilme yetkisi vermek isteseydi; bunu “Temel Haklar ve Ödevler” kısmında değil, Genel Esasların yer aldığı Birinci Kısımda yapar ve olağanüstü hallerde, Anayasanın bütün maddelerine aykırı düzenleme yapılabilmesine ve güvencelerin kaldırılmasına yönelik açık bir düzenlemeyi kabul ederdi.

HUKUKİ TESPİT VE DEĞERLENDİRME-2

Anayasanın 15 inci maddesi, MÜNHASIRAN temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması veya bunlar için öngörülen Anayasal güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesine izin veren bir düzenleme olup; uygulama alanı, SADECE VE SADECE Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler” başlıklı İkinci Kısmındaki 12 ila 74 üncü maddelerle sınırlıdır. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesine dayanılarak Anayasanın Genel Esasları düzenleyen Birinci Kısmındaki maddeler yer alan kural/ilke ve güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi/düzenleme yapılabilmesi mümkün değildir. Olağanüstü hallerde, Anayasanın Genel Esasları düzenleyen Birinci Kısmındaki maddelerde yer alan kural, ilke ve güvencelerin kısıtlanabilmesi/askıya alınabilmesi veya bunlara aykırı tedbirler

alınabilmesi, ancak ve ancak ilgili ilgili kısımda bu yönde açık bir Anayasal hükmün varlığına bağlıdır.

47. Sonuç olarak, olağanüstü hallerde, Anayasanın 12 ila 74 üncü maddeleri arasında düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının (milletlerarası hukuka ve durumun gerektirdiği ölçü kriterine uygun olmak kaydıyla) durdurulması ve bunlar için Anayasada öngörülmüş güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi için, Anayasanın 15 inci maddesinin birinci fıkrası yeterli bir hukuki dayanak olmakla birlikte; Anayasanın 75 ve devamı maddelerindeki düzenlemelere aykırı norm ihdası veya bunlara aykırı tedbirler alınabilmesi ANCAK VE ANCAK ilgili maddelerde (tıpkı Anayasanın 78, 125 ve 148 inci maddelerinde olduğu gibi) olağanüstü hallere yönelik açık düzenlemelerin varlığını zorunlu kılmaktadır. Diğer bir ifade ile, Anayasanın 91 inci maddesi uyarınca kanunla düzenlenebilecek hususların (olağanüstü halin gerekli kılması koşuluyla) olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile düzenlenmesi mümkün olmakla birlikte; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile Anayasanın 12 ila 74 üncü maddeleri hariç diğer maddelerine yönelik “durdurma” veya bunlar için Anayasada öngörülen tedbirlere aykırı tedbir niteliğinde düzenleme getirilmesi hukuken mümkün değildir. Kaldı ki, aşağıda ayrıntılı olarak değinileceği üzere, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında MÜNHASIRAN “Olağanüstü Hal Kanununda” düzenlenebilecek hususların, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile düzenlenebilmesi de Anayasal bakımdan imkansızdır.48. Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerin ışığında, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile durdurulamayacak veya anayasada belirlenen güvencelerine aykırı tedbir alınamayacak hususlara örnek oluşturması bakımından bir kaç düzenleme üzerinde durulacaktır.49. Bilindiği üzere, Anayasanın 129 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmü yer almaktadır. İlgili düzenlemede güvence altına alınan savunma hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde herkes için güvence altına alınan adil yargılama hakkının bir unsuru olarak yargı merciileri önünde kendini savunma hakkının dışında, Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarının statüsüne bağlı olarak idari merciiler önünde kullanılabilecek bir Anayasal güvencedir. Memurlar ve kamu görevlileri özelinde bir tespit yapılması gerekirse, Anayasanın 129 uncu maddesinde tanınması zorunlu bir hak olarak düzenlenen savunma hakkı, memurlar ve diğer kamu görevlilerine statülerine bağlı olarak tanınmış ve idari merciiler önünde kullanılabilecek bir güvencedir. Daha doğru bir ifade ile savunma hakkı ile güvence altına alınan şey, sahip olunan memurluk/kamu görevliliği statüsünün idari merciiler önünde korunmasıdır. Dolayısıyla, yukarıda yer verilen ayrıntılı tespit ve değerlendirmeler esas alındığında, Anayasanın 15 inci maddesine dayanılarak 129 uncu maddedeki statüye yönelik getirilmiş olan Anayasal bir güvenceye (savunma hakkına) aykırı tedbir alınamaz. Daha somut bir ifade ile, savunma hakkı tanınmaksızın disiplin cezası verilebileceğine yönelik bir düzenlemeye olağanüstü hallerde dahi yer verilemez veya savunma hakkı tanınmaksızın

disiplin cezası tesis edilemez. Aksi halde, söz konusu işlem yetki, şekil ve konu bakımından ağır ve açık bir Anayasaya aykırılıkla sakatlanmış olur. 50. Şu halde, olağanüstü halde çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerle; Anayasanın 129 uncu maddesindeki savunma alınmaksızın disiplin cezası verilemeyeceği güvencesine aykırı bir tedbir getirilemez. Eğer, Anayasa koyucu bunu isteseydi, Anayasanın 129 uncu maddesinde, “olağanüstü yönetim usulleri saklı kalmak kaydıyla, Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” şeklinde bir düzenlemeye gidebilir; ya da tıpkı 129 uncu maddenin dördüncü fıkrasındaki “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü ile yaptığı gibi, ayrı bir fıkra ile “Olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararname hükümleri saklıdır.” şeklinde açık bir düzenleme getirebilirdi. Bu yönde özel ve açık bir düzenlemeye gitmemiş olması da göstermektedir ki; Anayasa koyucu, olağanüstü hallerde savunma hakkı güvencesine aykırı bir tedbirin getirilmesine kesinlikle izin vermemiştir.51. Benzer şekilde, Anayasanın 130 uncu maddesinin yedinci fıkrasında, “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, yükseköğretim kurumlarının yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları, ANCAK VE ANCAK mensubu olduğu yükseköğretim kurumunun yetkili organları veya Yükseköğretim Kurulu tarafından görevinden alınabilecektir. Anayasa koyucu bu düzenleme ile yükseköğretim kurumlarının akademik ve idari özerkliğini ve öğretim elemanlarının akademik özerkliğini güvence altına almayı amaçlamış ve Anayasal olarak münhasır yetki ile donatılmış merciiler (yükseköğretim kurumlarının yetkili organları ile Yükseköğretim Kurulu) dışında herhangi bir merciin öğretim elemanlarını görevden almasına izin vermemiştir. 52. Gerçekten, ilgili madde gerekçesinde, “Üniversitelerin, Devletin gözetim ve denetimi altında, kendi organları eliyle yönetilmesi, öğretim üye ve yardımcılarının göreve alınmaları, yükseltilmeleri ve görevlerine son verilmesinin kendi organları tarafından yürütülmesi de bilimsel özerkliğin bir gereği olarak belirtil(diği)” ifade edilmiştir. Hatta bu husus, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu üyelerinin bir kısmı tarafından sert bir şekilde eleştirilmiş; öğretim elemanlarının münhasıran yükseköğretim kurumlarının yetkili organlarınca görevden alınabileceğine yönelik ilgili düzenleme ile Devletin üniversiteler üzerindeki gözetim ve denetim yetkisinin işlevsiz hale getirileceği belirtilmiştir.1

53. Dolayısıyla, Anayasanın 130 uncu maddesi ile özerkliği teminat altına almak amacıyla getirilmiş olan diğer mercilerce görevden alınamama güvencesine aykırı bir tedbirin, yukarıda ortaya konulan gerekçeler ışığında, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilmesi Anayasal bakımdan imkansızdır. Aksine bir uygulama, ilgili işlemin ağır ve açık bir Anayasaya aykırılıkla sakatlığı sonucu doğuracaktır.

1 Prof. Dr. Kemal Dal ve Recep Meriç, “öğretim üye ve yardımcılarının göreve alınmaları, yükseltilmeleri ve görevlerine son verilmeleri de kendi organlarınca yürütülmesi bir Anayasal hüküm olduğuna göre bu müesseselerde Devletin gözetim ve denetimi imkânsız hale getirilmiş olmaktadır.” görüşü ile bu düzenlemeye karşıoy kullanmıştır.

54. Eğer Anayasa koyucu, (672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapıldığı gibi) olağanüstü hallerde öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumları veya Yükseköğretim Kurulu dışındaki makam ve mercilerce de görevden alınabilmesine izin vermek isteseydi, bunu açıkça ilgili maddede düzenlerdi. Bu kapsamda, ya “Olağanüstü haller saklı kalmak kaydıyla, Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” şeklinde ya da “Olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararname hükümleri saklıdır.” şeklinde açık bir düzenleme getirebilirdi. Bu yönde özel ve açık bir düzenlemeye gitmemiş olması da göstermektedir ki; Anayasa koyucu, olağanüstü hallerde öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumları veya Yükseköğretim Kurulu dışındaki makam ve mercilerce görevden alınabilmesine kesinlikle izin vermemiştir.55. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konuya ilişkin olarak vermiş olduğu bir kararı da (AYİM 1. Dairesinin 14.12.1998 tarihli ve E.1998/1041, K. 1998/1059 sayılı kararı) bu hususu teyit etmesi bakımından önem arzetmektedir. İlgili Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında:“Davacının YAŞ  kararı öncesi haiz olduğu GATA Öğretim Üyeliği statüsü  nedeniyle, Anayasa’nın 130/7 nci maddesi ve 2955 Sayılı GATA Kanununun 26 ncı  maddeleri uyarınca disiplinsizlik nedeniyle YAŞ kararıyla ayırma   işlemine tabi tutulamayacağı, dolayısıyla tesis edilen işlemin  bu yönden de yok hükmünde bulunduğu ileri sürüldüğünden; bu  konu üzerinde de irdeleme yapılması gerekli görülmüştür. Anayasa’nın  “ Yüksek Öğretim Kurumları” başlıklı 130 ncu maddesinin 7 nci  fıkrası “ Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim  elemanları; Yüksek Öğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili  organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle   olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar” hükmünü taşımaktadır.  Ne var ki yine Anayasanın “Yüksek Öğretim Kurumlarından Özel  Hükümlere Tabi Olanlar” başlıklı 132 nci maddesinde “ Türk  Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim  kurumları özel kanunlarının hükümlerine tabidir” denilmekle,   TSK. bünyesindeki yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim  elemanları yönünden ayrık bir düzenleme yapılabilmesine Anayasal  imkan tanındığı açıktır. Diğer bir deyişle, Anayasa’nın 132’nci    maddesindeki özel düzenleme karşısında, GATA mensubu  bir öğretim üyesi bakımından Anayasanın 130/7 nci maddesindeki   genel hükmün doğrudan tatbiki söz konusu olamayacaktır.” ifadelerine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasanın 132 nci maddesinin, 130 uncu maddedki güvencelere ayrık düzenleme yapılmasına izin verdiği gerekçesiyle, GATA öğretim elemanının GATA dışındaki makamlarca görevine son verilmesini hukuka uygun bulmuştur. Ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bu kararı ile, eğer Anayasanın 132 nci maddesinde özel bir düzenleme getirilmemiş olsaydı, GATA’daki öğretim elemanlarının da başka makamlarca görevden uzaklaştırılmasının Anayasanın 130 uncu maddesine açıkça aykırı olacağını zımnen kabul etmiştir.56. Bu bağlamda belirtilmelidir ki, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile vakıf yükseköğretim kurumlarının kapatılması da Anayasanın 130 uncu maddesine açıkça aykırıdır. Bilindiği üzere, Anayasanın 130 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca, “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.” Söz konusu

düzenlemeye göre, vakıf yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları da Devlet üniversitelerindeki öğretim elemanları ile aynı güvenceye sahiptir. Nitekim Danıştay’ın bu konuda yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Danıştay’a göre, (mali hakları dışında) vakıf yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanları da Devlet üniversitelerindeki öğretim elemanlarının tabi olduğu kurallara tabidir ve Devlet üniversitelerindeki öğretim elemanları için Anayasada belirlenmiş güvencelerden (ki buna, başka makamlarca görevden alınamama güvencesi de dahildir) aynen yararlanır. Dolayısıyla, Anayasanın 130 uncu maddesinin yedinci fıkrasında, “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Hükmü, vakıf yükseköğretim kurumları için de geçerlidir. Diğer bir ifade ile, Anayasanın 130 uncu maddesi ile özerkliği teminat altına almak amacıyla getirilmiş olan diğer mercilerce görevden alınamama güvencesi, vakıf yükseköğretim kurumları öğretim elemanları için de aynen geçerlidir. Bu durumda, diğer mercilerce (görevden alınamama güvencesine doğrudan aykırı bir tedbir olmamakla birlikte), dolaylı yoldan, yani vakıf yükseköğretim kurumlarının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ile kapatılması yoluyla bu güvenceyi ortadan kaldıran ve öğretim elemanlarının (Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında) diğer mercilerce görevine son verilmesi sonucunu doğuran bir tedbirin alınması da Anayasal açıdan mümkün değildir. Gerçekten, bazı vakıf yükseköğretim kurumlarının olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile kapatılması, ilgili yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının görevinin kendiliğinden sona ermesi sonucunu doğurmuştur ki, Anayasada münhasıran Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarına tanınmış bir göreve son verme yetkisinin, Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca vakıf yükseköğretim kurumlarının kapatılması yoluyla dolaylı bir şekilde kullanılması ve böylece Anayasanın 130 uncu maddesinin yedinci fıkrasına aykırı bir tedbirin, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilmesi, yukarıda ortaya konulan gerekçeler ışığında, Anayasaya açıkça aykırıdır.57. Diğer taraftan, Anayasanın 147 nci maddesinin ikinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi üyeliğinin sona erme halleri TAHDİDİ olarak sayılmış olup, ilgili düzenlemede “Anayasa Mahkemesi üyeliği, bir üyenin hakimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde kendiliğinden; görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile sona erer.” hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre, Anayasa Mahkemesi üyeliği, SADECE VE SADECE; bir üyenin hakimlik mesleğinden çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymesi halinde (kendiliğinden); görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceğinin kesin olarak anlaşılması halinde (Anayasa Mahkemesi üye tamsayısının salt çoğunluğunun kararı ile) sona erecektir. 58. Görüldüğü üzere Anayasada, Anayasa Mahkemesi üyeleri bakımından statü kaybı münhasıran bu iki durumla sınırlı tutulmuştur. Bu hallerin dışında bir nedenle Anayasa Mahkemesi üyeliğinin sona erdirilmesinin Anayasal bakımdan mümkün olmadığı hukuken tartışmasızdır. Bu imkansızlık olağanüstü hallerde de geçerli olup, olağanüstü hal kanun

hükmünde kararnameleri ile başka üyelik kaybı nedenleri ve usulleri öngörülemez ve buna dayalı olarak Anayasa Mahkemesi üyelerinin görevine son verilemez.59. Benzer sonuç, hakim ve savcılar bakımından da geçerlidir. Anayasanın “Hakimlik ve Savcılık Teminatı” başlıklı 139 ncu maddesinde “Hakimler ve Savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz...” hükmü hakimlerin görevi başında kalmasını Anayasal güvence altına almıştır. Anayasa Mahkemesinin, yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı bağlamında vermiş olduğu kararlarda açıkça vurgulandığı üzere, hakimlere tanınan söz konusu güvence, onların şahıslarına tanınmış bir güvence değil, yargı organının Anayasada öngörüldüğü şekilde sağlıklı işleyebilmesi için öngörülmüş bir kurumsal güvencedir.2 60. Dava açısından taşıdığı önem dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin bu konudaki bir kararına değinmekte yarar görülmektedir: “Anayasa, adli, idari, askeri yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin Millet adına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş, mahkemelerin bağımsız olmalarını ve hakimlerin teminat altında bulundurulmalarını gerek genel ve gerekse, idari ve genel olarak askeri yargı ile, özellikle, Askeri Yargıtay yönünden bir zorunluluk olarak belirlenmiştir. …Askerlik hizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi, dayanağı olan hakimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusu olabilir... Bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlik hizmetlerin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığın ve hakimlerinin teminatının zedelenmesine yol açılması, hukuk tarafından savunulabilir bir tutum olamaz. Askeri Yargıtay’ın bağımsızlığına ve hakimlerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının sınırına dayandığında askerlik hizmetlerinin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir...” (Anayasa Mahkemesi, 10.1.1974, E.1972/49, K.1974/1, RG.24.6.1974, S.14925).61. Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı da açıkça göstermektedir ki; yargı bağımsızlığına ve üyelerinin teminatını koruyacak güvenlik alanının (hakimlik teminatının) sınırına dayandığında; olağanüstü halin gerekleri durur, durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir.62. Bunu Anayasanın 128 ve 129 uncu maddelerindeki memurlara yönelik güvenceler ile 130 uncu maddesindeki öğretim elemanlarına yönelik güvencelerin de dahil olduğu, Anayasanın “Cumhuriyetin Temel Organları” başlıklı üçüncü kısmında yer alan bütün güvencelere teşmil etmek gerekmektedir. Yani, her ne kadar olağanüstü hallerde, Anayasanın “Temel Hak ve Ödevler” başlıklı ikinci kısmında yer alan temel hak ve özgürlükler için Anayasanın 12-74. maddelerinde öngörülmüş Anayasal güvencelere aykırı tedbir alınması meşru ve mümkün olmakla birlikte; ANAYASANIN “CUMHURİYETİN TEMEL ORGANLARI” BAŞLIKLI ÜÇÜNCÜ KISMINDA DÜZENLENEN HUSUSLARA İLİŞKİN, İLGİLİ MADDELERDE ÖNGÖRÜLEN ANAYASAL GÜVENCELERİN SINIRINA DAYANDIĞINDA, OLAĞANÜSTÜ 2 Unutmamak gerekir ki, hakimlere tanınan bu teminatlar fonksiyonları gereği tanınmıştır. Anayasa Mahkemesinin kararlarından çok açık olarak anlaşıldığı üzere, hakimlik teminatı ve bağımsızlığı, hukuk devletinin en temel vazgeçilmez özelliğini oluşturmaktadır. Bu nedenle, hakimlerin teminatını zedeleyecek türden hiçbir istisna, hiçbir gerekçe ile kabul edilemez. Burhan Kuzu, “Hukuk Devleti ve Re’sen Emeklilik”, İHFM, C. LIV (1994), s. 116-119.

HALİN GEREKLERİ DURUR, DURDURULUR; ARTIK İŞLEMEMESİ, İŞLETİLMEMESİ GEREKİR.

2- Durdurmanın Niteliği63. Öncelikle, Anayasanın 15 inci maddesinin kenar başlığındaki “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” ibaresi ve ilgili maddenin birinci fıkrasındaki “temel hak ve hürriyetlerin kullanılması” ibaresinin anayasa koyucunun tercihi bakımından önemli ipuçları barındırdığı görülmektedir. Madde kenar başlığı ve birinci fıkrasında “temel hak ve özgürlüklerin” durdurulması yerine “temel hak ve özgürlüklerin “KULLANILMASI” nın durdurulması ibaresi tercih edilmiştir. Halbuki aynı Anayasa koyucu, Anayasanın 13 üncü maddesinin kenar başlığında “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” ibaresini tercih etmiş ve ilgili madde metninde de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması ifadesine yer vermiştir. Aynı şekilde, temel hak ve özgürlüklerle ilgili her bir özel maddede de ilgili hak ve özgürlüğün hangi hallerde ve nasıl sınırlandırılabileceğine dair özel hükümlere yer verilmiştir. Yani gerek 13 üncü maddede, gerekse hak ve özgürlüklerle ilgili özel maddelerin tamamında “hak ve özgürlüğün/özgürlüklerin” sınırlandırılmasından bahsedildiği halde; Anayasanın 15 inci maddesinde “hak ve özgürlüklerin KULLANILMASI”nın durdurulmasından bahsedilmesi, Anayasa koyucuya yüklenebilecek bir özensizliğin değil, bilinçli bir tercihin göstergesidir. 64. Gerçekten, Anayasa koyucunun diğer maddelerden farklı olarak “KULLANILMASININ” ifadesine yer vermesi bir özensizlik veya abesle iştigal olarak değerlendirilemeyeceğine göre; bu yönde bir tercihle Anayasa koyucunun amacı ve maddeyi bu şekilde kaleme alarak ortaya çıkarmak istediği hukuki sonuç nedir sorusu oldukça önem kazanmaktadır.65. Öncelikle, hak ve özgürlüğün durdurulmasından değil de, kullanılmasının durdurulmasından söz edildiğine göre; bu durumda, Anayasada tanımlanmış hak ve özgürlüklerin, olağanüstü hallerde dahi varlığı/mevcudiyeti devam etmektedir. Sadece, varlığı/mevcudiyeti devam eden hakkın kullanılması, kısmen ya da tamamen durdurulabilmektedir. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesine göre, olağanüstü hallerde dahi hakkın tümüyle varlığının/mevcudiyetinin sona erdirilmesi/ortadan kaldırılması söz konusu olamayacaktır. 66. Burada bazı hak ve özgürlükler bakımından hak ile hakkın kullanılması arasında herhangi bir ayrım yapılamayacağı söylenebilir. Örneğin, yaşama hakkı, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılması, niteliği itibariyle ilgili hakkın özünü oluşturacağı için; kullanılmasının durdurulması, söz konusu hakların ortadan kaldırılması/mevcudiyetine son verilmesi anlamına gelecektir. O nedenledir ki, söz konusu haklar, gerek Anayasanın 15 inci maddesinde, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15 inci maddesinde, olağanüstü hallerde dahi durdurulamayacak “dokunulmaz” haklar olarak açıkça belirtilmiştir. 67. (Hakkın varlığı ile kullanılmasının birbirinden ayrılamayacağı/aynı şeyi ifade ettiği hak ve özgürlükler hariç) temel hak ve özgürlükler bakımından, hakkın varlığı ile kullanılması farklı anlam ve hukuki sonuçları beraberinde getirmektedir. 68. Bu bağlamda, hakkın varlığı/mevcudiyeti ile hakkın kullanılabilir olması arasındaki farkın; daha doğru bir ifade ile hak sahibi olmak ile sahip olunan hakkı kullanabilmek arasındaki farkın açık bir şekilde görülebildiği haklardan birisi Anayasanın 35 inci maddesinde düzenlenmiş olan “mülkiyet hakkı”dır. Gerçekten mülkiyet hakkının varlığı ile

hakkın kullanılabilir olması aynı anlam ve hukuki sonuca sahip değildir. Bunu “Hak Ehliyeti” ve “Fiil Ehliyeti” kavramları üzerinden anlamak mümkündür. Bilindiği üzere, hak ehliyeti, bir hakka sahip olabilmeyi ifade ederken; fiil ehliyeti sahip olunan hakka dayalı olarak hukuki tasarrufta bulunabilmeyi ifade etmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkı özelinde bir değerlendirme yapılacak olursa, mülkiyet hakkı hem hak ehliyetine hem de fiil ehliyetine işaret etmekle birlikte, hakkın varlığı hak ehliyetine karşılık gelirken, mülkiyet hakkının kullanılması fiil ehliyetine karşılık gelmektedir. Daha da somutlaştırmak gerekirse, herhangi bir gerçek veya tüzel kişinin bir taşınmazın mülkiyetine sahip olması hak ehliyetinin bir sonucu iken, söz konusu taşınmaz üzerinde (satım, kiralama, bağışlama, gayr-i ayni hak tesisi gibi) hukuki tasarruflarda bulunabilmesi fiil ehliyetinin bir sonucu olmaktadır. 69. Şu halde, somut örnek üzerinden bir tespit yapmak gerekirse, olağanüstü hallerde mülkiyet hakkının varlığına/mevcudiyetine kesinlikle dokunulamaz; ancak söz konusu hakkın kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir. Nitekim, Anayasanın 35 inci maddesinde de açıkça “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü getirilerek bu hususa vurgu yapılmıştır. Dolayısıyla, olağanüstü hallerde mülkiyet hakkının mevcudiyeti/varlığına yönelik bir müdahale, daha doğru bir ifade ile mülkiyet hakkının sona erdirilmesi/ortadan kaldırılması söz konusu olamaz; sadece mülkiyet hakkının kullanılmasına yönelik tedbirler alınabilir. Diğer bir ifade ile mülkiyet hakkı bakımından hak ehliyetine dokunulamaz; sadece fiil ehliyeti durdurulabilir. Aksi bir uygulama, Anayasanın 38 inci maddesinde yasaklanmış müsadere cezası anlamına gelir. 70. Halbuki, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra çıkartılan kanun hükmünde kararnameler ve onlara dayalı tesis edilen idari işlemlerle bazı gerçek ve tüzel kişilerin-ki bunlar arasında, vakıf yükseköğretim kurumları, özel öğretim kurumları, vakıflar, dernekler, sendikalar, şirketler yer almaktadır- taşınır ve taşınmaz mal varlıkları Devlete aktarılmış ve böylece mülkiyet hakkı tümüyle ortadan kaldırılmıştır. 71. Sonuç olarak Anayasanın 15 inci maddesinde, Anayasa koyucu bilinçli bir tercihle hak ve özgürlükler bakımından sadece ve sadece “kullanmanın” durdurulabilir olduğunu açıkça belirtmiştir. Aslında, yukarıda bahsedildiği üzere Anayasa koyucunun bu yöndeki tercihi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 15 inci maddesinin de zorunlu bir sonucudur. Zira ilgili maddede kullanılan “derogation” kelimesi hakkın kullanılmasına yönelik bir anlam taşımakta ve Sözleşmedeki yükümlülüklerin olağanüstü hallerde azaltılabileceğine işaret etmektedir. Gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, gerekse insan hakları literatüründe, taraf Devletlere sadece “derogation” yani geçici bir süre ile (temporary) hak ve özgürlükleri askıya alma (suspension) yetkisi verildiği vurgulanmış ve Sözleşmenin 15 inci maddesine dayanarak “abrogation” yani süresiz ve kalıcı bir şekilde (permanently) hak ve özgürlüklerin ortadan kaldırılması/varlığına son verilmesi (abolution)yetkisinden kesinlikle söz edilemeyeceği belirtilmiştir. 72. Şu halde, olağanüstü hallerde hak ve özgürlükler bakımından ortadan kaldırma/varlığına son vermeden söz edilemeyecek, sadece ve sadece (kelimenin tam anlamıyla) hak ve özgürlüklerin kullanılması askıya alınabilecek (suspension of exercise of rights)tir. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesindeki “durdurma” ifadesinin “ASKIYA ALMA” olarak anlaşılması gerekmektedir. 73. Aslında bu husus, olağanüstü hallerle ilgili Anayasal hükümler ile, Olağanüstü Hal Kanununun Danışma Meclisi görüşmelerinde de vurgulanmış ve olağanüstü hallerde alınacak

tedbirlerin hak ve özgürlükler bakımından “suspension-askıya alma” sonucunu doğuracağı belirtilmiştir. Hatta Komisyon sözcüsü Feyyaz Gölcüklü burada söz konusu olanın tıpkı Örfi İdare Kanununda ifade edildiği üzere “talik etmek”ten ibaret olduğunu belirtmiştir. 74. Bilindiği gibi, talik etmek, askıya almak anlamına geldiği gibi, bu kökten türetilmiş muallak kelimesi de askıda anlamı taşımaktadır. Netice olarak, Anayasanın 15 inci maddesindeki hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması, hak ve özgürlüklerin varlığına son verilmesi/ortadan kaldırılması değil, SADECE VE SADECE hak ve özgürlüklerin askıya alınması şeklinde anlaşılmak zorundadır.75. Bu hukuki tespit ve değerlendirmeden hareketle, Anayasanın 70 inci maddesinde düzenlenen kamu hizmetine girme ve kamu hizmetinde kalma hakkının kullanılmasının olağanüstü hallerde bazı kimseler bakımından tümüyle ortadan kaldırılmasının, Anayasanın 15 inci ve AİHS’nin 15 inci maddesi karşısında hukuken mümkün olamayacağı tartışmasızdır. Gerçekten, olağanüstü hallerde dahi kişilerin kamu hizmetine girme hakkı tamamen ortadan kaldırılamaz; sadece ve sadece askıya alınabilir. 76. Bu durumda, aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacağı üzere, bir daha kamu hizmetine alınmamak üzere kamu hizmetinden çıkartılma, Anayasanın 15 inci maddesinin cevaz verdiği askıya almanın ötesinde, kamu hizmetine girme hakkının tümüyle ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir ki, bunun ne Anayasa, ne de tarafı olduğumuz BM İkiz Sözleşmeleri ve AİHS karşısında hukuken kabulü mümkündür.77. Aslında, bir daha kamu hizmetine alınmamak üzere kamu görevinden çıkartılma, Anayasanın 14 üncü maddesi kapsamında hakkın kötüye kullanılmasına yönelik bir yaptırım olarak akla gelebilir ki, bu ihtimalde dahi kamu hizmetine girme ve kamu hizmetinde kalma hakkının kötüye kullanılması halinde söz konusu haktan sürekli mahrumiyet sonucunu doğuracak bir hukuki yaptırım Anayasa koyucu tarafından kabul edilmemiştir.78. Gerçekten, Anayasa tasarısının “Temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılamaması” kenar başlıklı 13 üncü maddesinde, “Bu Anayasa'da yer alan hak ve özgürlüklerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devleti'nin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve özgürlükleri yok etmek, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak ya da sair herhangi bir yoldan komünizme, faşizme veya dinî temellere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamaz; bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybederler. Hak kaybı hükmü mahkemelerce verilir.Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik eden gerçek ve tüzel kişilerle topluluklar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Anayasa'nın hiçbir hükmü herhangi bir kişiye veya topluluğa, bu Anayasa'da yer alan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz.” hükmüne yer verilmiştir. (Danışma Meclisi (S. Sayısı: 166'ya 1 inci Ek) s. 102-103)79. Buna göre, kişinin sahip bulunduğu hak ve özgürlükler, bu hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik bir harekette bulunmaya imkân verir şekilde yorumlanamaz. Diğer bir deyimle, bir hak veya özgürlüğün Anayasada yer almış bulunması buna sahip olan kişiye, temel hak ve özgürlükleri yok etme amacıyla faaliyette bulunmaya ve bu faaliyetin de meşru sayılmasına imkân vermez.

80. İlgili maddenin Danışma Meclisindeki görüşülmesi sırasında kötüye kullanılan hakkın kaybedilmesine yönelik düzenleme yoğun tartışmalara neden olmuştur. Söz konusu görüşme tutanaklarının ilgili kısımları aşağıdaki şekildedir:

BAŞKAN — Değerli üyeler, bu madde ile ilgili13 önerge var; önergeleri okutuyorum.Sayın BaşkanlığaAnayasa Tasarısının 13 üncü maddesinin ilk fıkrasında «.. ya da sair herhangi bir yoldan...» deyimi ile, aynı fıkranın sonundaki «... bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybederler. Hak ve kaybı hükmü mahkemelerce verilir.» cümlesinin çıkarılarak, fıkranın oylanmasını arz ve teklif ederiz.Şerafettin YARKIN İsa VARDAL Özer GÜRBÜZDanışma Meclisi Sayın BaşkanlığınaAnayasa Tasarısının 13 üncü maddesinin birinci fıkrası son cümlesinin, yani «... bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybederler. Hak kaybı hükmü mahkemelerce verilir.» cümlesinin metinden çıkarılmasını saygıyla arz ve teklif ederim.Feyzi FEYZÎOĞLUGerekçe: Kişilerin, maddede sayılan yasaklamalar içinde haklarını kötüye kullanmaları halinde o hak ve hürriyetini kaybedeceği ve hak kaybı hükmünün mahkemelerce verileceği esası, hem çok ağırdır, hem de uygulaması ve kapsamı güç ve karışıktır. Esinlenilen Alman Anayasasının 18 inci maddesindeki duruma da, hem .şartları, hem karar verecek organı yönlerinden uymamaktadır. Burada, temel hak ve hürriyetlerin tümüne şâmil bir «Hak kaybı» müeyyidesi getirilmek istenmektedir. İlaveten bu hak kaybının «süresiz olması» da imkân dahilindedir. Mahkemelerin ise böyle bir hükmü vermesindeki güçlük ortadadır. Bütün bu nedenlerle, söz konusu fıkranın metinden çıkartılması yerinde olacaktır. Esasen ikinci fıkrada bu yasaklara aykırı hareket edenler hakkında uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği esası getirilmiştir. Sorunun çözümüne bu ikinci fıkra yeterli bulunmaktadır.Danışma Meclisi Sayın BaşkanlığınaAnayasa Tasarısı 13 üncü maddesi birinci fıkrasının: «Amacıyla kullanılamaz» kelimesinin, yani«Bu amaçla...» dan itibaren başlayan kısmın tamamen metinden çıkarılmasını saygı ile dilerim.Güngör ÇAKMAKÇIDanışma Meclisi BaşkanlığınaAnayasa Tasarısının 13 üncü maddesinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesini teklif ediyoruz:Gerekçemiz ilişiktir.Gereğinin yapılmasını saygı ile arz ederiz.Vahap GÜVENÇ Mustafa ALPDÜNDARFeridun Şakir ÖĞÜNÇ Beşir HAMİTOĞULLARITemel hak ve özgürlüklerin yorumlanması;Madde 13. —• Anayasanın hiçbir hükmü, herhangi bir kişiye, sınıfa, topluluğa bu Anayasada yer alan hak ve özgürlükleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verebilecek şekilde yorumlanamaz.Gerekçe :Temel hak ve özgürlüklerin anayasal düzeni ortadan kaldırmaya yönelik bir kasıtla kullanılamayacağı 12 nci madde de düzenlenmiştir. 13 üncü madde anayasal düzene yapılacak her türlü saldırının yorum yoluyla meşruluk kazanmasına engel olmaktadır. Öte yandan, bir hakkın temelli kaybı anayasal düzenleme çerçevesi içerisine alınamaz. Anayasa doğrultusunda çıkarılacak ceza kanunlarının ve çağdaş ceza ilkelerinin konusunu teşkil eder. Tarafı üzerinde birleşilemeyen doktriner deyimlerin ayrıntısına girmek yanlış yorumlamalara yol açabilir. Yasaklanması öngörülen rejimler, gerek kişisel ve gerekse topluluk aracılığı ile ulusal egemenliğin seçim yoluyla iktidarı kullanmasını engelleyici totaliter rejimlerdir. Bu nedenle, maddenin daha geniş kapsamlı ve tartışmaları en az düzeye indirebilecek şekilde metinleştirilmesi daha uygun görülmüştür.Sayın Başkanlığa

Tasarıdaki 13 üncü maddenin 'aşağıdaki şekilde değiştirilmesini arz ve teklif ederiz.Fikri DEVRİMSEL Zeki ÇAKMAKÇI Cemil ÇAKMAKLI imren AYKUT«Madde 13. — Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak ya da sair herhangi bir yoldan çoğulcu ve hürriyetçi demokratik sisteme aykırı bir devlet düzenini kurmak amacı ile kullanılamaz. Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik eden gerçek ve tüzelkişilerle,topluluklar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunda gösterilir.»

Sayın Başkanlığa :- Görüşülmekte olan Anayasa Tasarısının «Temel Hak ve Özgürlüklerin Kötüye Kullanılması» ile ilgili 13 üncü maddesinin aşağıdaki şekilde düzenlenmesini arz ve teklif ederiz.«Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması :Madde 13. — Bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacı ile kullanılamazlar, bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve hürriyetleri kaybederler. Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik eden gerçek ve tüzelkişilerle, topluluklar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.Anayasanın hiçbir hükmü bu Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz.»Hamza EROĞLU Ethem AYAN İbrahim ŞENOCAK Alâeddin AKSOY Kâzım ÖZTÜRK Rıfat BAYAZIT…Başkanlık Divanına13 üncü maddenin birinci fıkrasının «... bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybederler. Hak kaybı hükmü mahkemelerce verilir.» şeklindeki son satırının, metinden çıkarılmasını arz ve teklif ederiz.Tülay ÖNEY . Cahit TUTUM imren AYKUTYüksek Başkanlığa13 üncü maddenin birinci fıkrasının, birinci cümlesinin sonundaki ibarelerle son cümlesinin aşağıdaki biçimde yazılmasını arz ve teklif ederiz.Akif ERGİNAY Necip BİLGE«Kötüye kullandıkları hak ve özgürlüğü mahkeme kararı ile geçici veya temelli olarak kaybederler.»…BAŞKAN — Değerli üyeler, bu madde ile ilgili önergelerin birincisi Sayın Vardal ve Sayın Yarkın'a ait.Bu önerge üzerinde söz isteyen?..…Görüşmelere devam ediyoruz efendim. Sayın Vardal ile Sayın Yarkın'ın önergesi üzerindesöz isteyen sayın üye?..ŞERAFETTİN YARKIN — Önerge ile ilgili açıklama yapmak istiyorum Sayın Başkan.BAŞKAN — Açıklama yapmak üzere buyurun Sayın Yarkın.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, sayın üyeler;…Ayrıca, hükmün sonunda «Bu amaçla kullanan, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybeder. Hak kaybı hükmü mahkemelerce verilir» denmektedir. Bu, ceza sistemimize çok yeni giren bir şey oluyor. Esasen uygulaması da" henüz yok. Demek, ki yeni bir uygulamaya geçmiş olacağız. Evvela temel hak ve özgürlüklerin anayasalarda ayrı ayrı yer almasının bir nedeni de bunların sadece kötüye kullanılması hallerinde ne yapılacağını göstermek değil, bunların kullanılabilmesinin, Devlet güvencesi altında

olduğunu da ortaya koymaktır. Tümü üzerinde yaptığım konuşmada da değinmiştim bu kısma. Bu itibarla, Anayasa Tasarısının 13 üncü maddesi ile getirilen kötüye kullanılan hak ve özgürlüğü kaybettirme cezası ağır bir cezadır. Bir yerde Devletin görevi, temel hakları kullandırmamak değil, ondan mahrum bırakmak değil, kullanılabilmesi için gerekli önlemleri almak ve onun ortamını hazırlamaktır.Kaldı ki, Anayasada da bir cezayı içermek, yeni bir ceza hükmünü ortaya koymak da doğru değildir. Bunu ceza mevzuatına bırakmak lazımdır. Bütün unsurları da gösteriyoruz ve zaten ikinci fıkrada «Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik eden gerçek ve tüzelkişilerle topluluklar hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenir» deniyor. Kanunlarımızda, Ceza Kanunumuzda, esasen ceza mahkûmiyetlerinin sonuçları da gösterilmektedir bazı çok önemli cezalarda. Yani bir meslek ve sanatın tatili icrası gibi, kamu hizmetlerinden mahrumiyet gibi. Yani, birtakım şeylerle zaten ceza dışında, ceza mahkûmiyetinin sonuçları olarak birtakım fer'î cezalar da gösterilmektedir. Bunun dışında bir de temel hak ve özgürlüğü hiç kullanmama gibi, bundan mahrum bırakma gibi, yani kanunun öngördüğü diğer cezaları çektirdikten sonra, bir de böyle bir cezayı kabul etmek, hem iyi bir uygulamaya yön vermez, hem de son derece ağır bir suç unsuru olur. Bu itibarla, bu cümlenin de birinci fıkradan çıkarılmasını öneriyorum.Saygılar sunarım. .BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Yarkın.…BAŞKAN —Değerli üyeler, bu önergelerden beş önergeyi tetkik ettiğimizde, Sayın Hazer'in işaret ettikleri gibi ,beşi aynıdır; bu itibarla beşini birden işleme koymamı kabul ediyor musunuz?..ANAYASA KOMİSYONU SÖZCÜSÜ ŞENER AKYOL — Sayın Başkanım, sayın üyeler; Tartışmakta ve üzerindeki önergeleri görüşmekte olduğumuz 13 üncü madde esası ve temeli itibarıyla temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını önlemek amacını gütmektedir.…Sayın üyeler;Maddemizin hak kaybıyla ilgili parçası şöyle demektedir: «Bu Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devleti'nin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve özgürlükleri yok etmek... (ve saire) amacıyla kullanılamaz; bu amaçla kullananlar...» Tabiatıyla belki cümlenin sonuna geldiğimiz için, biraz nefes tükendiğinden olacak, hangi noktada hak kaybına yer verildiği iyi izah edilemiyor. Yani Türk Devletinin varlığını tehlikeye düşüreceksiniz, düşürecekler; işte o zaman hak kaybı cezası bir anayasal müeyyide olarak öngörülmüştür. Bu ağır suçlar karşısında, bu ağır eylemler karşısında, o hakkı bu manada kötüye kullananlar, Türk Devletinin varlığını tehlikeye düşürenler, Türk Milletinin bütünlüğünü tehlikeye düşürenler için, yani bu kürsüden söylememe müsaade ederseniz, bu ölçüde şerir olanlar için hak kaybı cezası getirilmiştir.Sayın üyeler;Özellikle ve itinayla, özenle herhangi bir yabancı kaynağı mehaz göstermenin zorluklarını bilmekteyim; ama böyle bir tedbirin Komisyonunuz tarafından icat edilmediğini, bunun başka hukuklarda da bulunduğunu, Komisyonun çoğunluğu tarafından bu görüşün savunulduğunu açıklamak istiyorum. Alman Anayasasında da buna benzer bir hüküm vardır. Hatta orada, Alman Hukukunda bu kadar ağır davranılmasa bile, yani hak kaybı için gerekli suçlar bu ölçüde ağır olmasalar bile, sadece demokratik düzene yönelmiş olsalar bile, bu takdirde hak kaybı cezasının verileceği öngörülmüştür. Biz, ülkemizin şartları bakımından daha ağır durumlar için hak kaybının Anayasamızda yer almasının, özellikle bu manadaki fiilleri işleyenler ve işlemeye niyetlenenler için bir korkutucu engel olacağını düşündük. Komisyonumuzun çoğunluğu bu meseleyi uzun uzun tezekkür etmiş, uzun uzun müzakere etmiştir. Amaç : Kesinlikle ve kanuniyet çerçevesi içinde bu tür davranan kişilerin kullandıkları o hakkı kaybetmeleri sonucunu ilan etmek, bir manada Devleti ve milleti korumak içindir. Bir örnek vermek gerekirse, denildi ki, ceza kanunlarında cezalar tayin edilmiştir, sonuçları da gösterilmiştir. İşte bu madde ceza kanunlarında veya ceza hükmü taşıyan kanunlardaki hükümleri bir taraftan teyit etmekte, onlara anayasal bir baz vermekte, bir temel oluşturmakta; (Bu temelin oluşturulmasındaki yararın ve ilginin ne noktada olduğunu geçmiş

tecrübelerimiz göstermiştir.) bu yarar dışında da, bu yolda kanunî bir düzenleme yapılması direktifini kanun koyucuya vermektedir.Özetle ve örnekle söylemek gerekirse, bir şahıs veya bir tüzelkişi eğer düzenlediği bir miting, bir yürüyüş sonucunda Türk Devletinin varlığını tehlikeye düşürmüşse, asayişi bozmuşsa derece derece olmak üzere bir defa daha miting yapmak istediği zaman, işte o miting yapma hakkını kaybedecektir. Amaç budur. Amaç, şerirlerin suçlarını tekrarlamaları suretiyle, idarenin başka yolla önüne geçemeyeceği bu olayların önüne anayasal bir direktifle geçmektir. Amaç, genelde Türk toplumunu, Devletini tehlikeye düşürecek olayların şu veya bu şekilde kanun boşluklarından yararlanarak tehlikeye düşürülmesini önlemektir. Bu konuda tereddütleri olan arkadaşlarımızın şimdiden mutmain olmaları için Tasarının 37 inci maddesinin birinci fıkrasını okuyorum : «Suç, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.» Yani bu konuda hangi tür hak kaybının hangi usul dairesinde konulacağına dair kanun olacaktır. Zaten de ikinci fıkranın bu şekilde kötüye kullananlar teşvikçileri, tahripçileri kim olursa olsun onlar hakkındaki müeyyidenin kanunla düzenleneceğini esasen açıklamıştır. Burada konuşan müteaddit arkadaşlarımız da ifade etmişlerdi: Hak kaybı ağır bir müeyyidedir; ama bir devletin çökmesi ondan da ağır bir durumdur. Amaç budur. Amaç, geçirdiğimiz olaylarda idarenin, devletin kanun boşlukları karşısındaki aczini önlemektir. Başka ülkelerde vardır. Ben Heyetinizi bir küçük noktada temin etmek istiyorum. Böyle bir tedbirin bulunması birçok niyetlinin cesaretini kıracaktır.…Özetle ve toplamak gerekirse, biz bu kötüye kullanmaya karşı müeyyideyi ülkemizin şartlarını ve bu Anayasanın genel felsefe ve kalın çizgisini dikkate alarak ve sadece Türkiye'de uygulanan bir hüküm olarak değil, bir başka ülkede de uygulanan, uygulanmış bir hüküm olarak; fakat çok nadir uygulanmış bir hüküm olarak, çünkü cesaret kırıcı, önleyici (Preventif) etkisi sebebiyle çok uygulanmasına gerek ve yer kalmadan etkisini gösteren bu hükmün bizimAnayasamızda da yer almasının bütün temel hak ve özgürlükler için gerçek bir teminat olduğu inancındayız. Çünkü, toplantı ve gösteri yürüyüşü hürriyetini diyelim ki bir kısım insanlar ısrarla, çok çok, sık sık kötüye kullanırlar ve toplantı ve gösteri yürüyüşü toplum için devamlı tehlike olmaya başlarsa, o zaman gerçek anlamda toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak isteyenler bakımından bir tereddüt doğar : «Acaba biz de çıkarsak olay çıkar mı, biz de toplantı ve gösteri yürüyüşü yaparsak olay çıkar mı?» diye. İşte asıl amaçladığımız, hem kötüye kullanmayı önlemek, hem de kötüye kullanmamak isteyenler için bu tereddüdün doğmasını engellemektir.Heyetinizi saygılarımla selamlıyorum. (Alkışlar)MUHSİN ZEKÂt BAYER — Sorum var efendim.…Sayın Aldıkaçtı, bu önergelere katılmıyorsunuz, değil mi?ANAYASA KOMİSYONU BAŞKANI ORHANALDIKAÇTI — Sayın Başkan.Katılmıyoruz;Bu dört önergeye Komisyon katılmamaktadır, dikkate alınması hususunu oylarınıza sunacağım. Dikkate alınmasını kabul edenler.... Kabul etmeyenler....Önerge kabul edilmemiştir

Kaynak: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi Cilt: 8, Yasma Yılı: 1, 130 uncu Birleşim, 19 Ağustos 1982 Perşembe s. 159-17781. Görüldüğü üzere, hükümet tarafından hazırlanan ve Danışma Meclisinde de yoğun eleştirilere rağmen kabul edilen Anayasanın 14 üncü maddesinin metninde ve madde gerekçesinde kötüye kullanılan haktan mahrumiyet müessesesine yer verilmiştir. 82. Ancak, Danışma Meclisinde kabul edilen bu müessese, uygulamada çok ciddi sorunlara yol açacağı gerekçesiyle Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu üyeleri tarafından eleştirilmiştir. Bu bağlamda, Anayasa Komisyonu Başkanvekili Prof. Dr. Feyyaz GÖLCÜKLÜ, “Kişilerin, bu maddede yasaklanan amaçlar doğrultusunda haklarını kötüye

kullanmaları halinde o halk ve özgürlüğü kaybedecekleri ve halk kaybetme hükmünün mahkemelerce doğrudan doğruya verileceği esası, hem çok ağır bir sonuçtur, hem de uygulanması güç ve karışıktır. Bu nedenlerle 1 inci fıkra sonundaki «kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve özgürlüğü kaybederler...» cümlesi çıkartılmalı ve 2 nci fıkradaki «bu yasaklara aykırı hareket edenlere uygulanacak müeyyidelerin kanunla düzenleneceği» hükmü ile yetinilmelidir görüşünü belirtmiştir.( Danışma Meclisi (S. Sayısı:166'ya 1 inci Ek) Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/463) s. 88)83. Aynı şekilde Anayasa Komisyonu üyesi Turgut TAN da “…Keza fıkranın son cümlelerini teşkil eden «... kullananlar, kötüye kullandıkları hak ve özgürlüğü kaybederler» hükmünün de maddeden çıkarılması gerekir. Hak kaybı, hele süresiz ise, çok ağır bir müeyyidedir. Devletlin görevi «hak inkârı» yoluyla suistimali önlemek değil; kişilerin, haklarını kötüye kullanmalarına imkân vermeyecek bir düzen kurmaktır. Bu hükmün en büyük sakıncası uygulama imkânının hemen hemen bulunmamasıdır. Bir gösteri yürüyüşünde saldırganlık yapan; yazdığı bir kitap nedeniyle mahkûm olanı yasaklanmış bölgede seyahat eden, bir dernek üyeliği sıfatını kötüye kullanarak suç işleyen kişi hu haklarından nasıl mahrum edilecektir. Belli bir hakkın yahut özgürlüğün kullanılması bir meslekî faaliyet haline gelmişse (Gazete sahipliği yahut sorumlu müdürlüğü gibi); yahut bir kamusal hak niteliğinde ise bunun yasaklanması mümkündür. Bu hususu da ceza kanunumuz «muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası», «hidematı ammeden mahrumiyet» hükümleri ile düzenlemiştir. Bu nedenle «.. kullananlar, kötüye kullandıkları hak ve özgürlüğü kaybederler» hükmünün maddeden çıkarılması gerekir.” Görüşüne yer vermiştir.( Danışma Meclisi (S. Sayısı:166'ya 1 inci Ek) Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Tasarısı ve Anayasa Komisyonu Raporu (1/463) s. 70)83. Sonuçta, Danışma Meclisinde kabul edildiği şekliyle “kötüye kullanılan hakkın kaybedilmesi”nin uygulamada çok ciddi sıkıntıları beraberinde getireceği vurgulanarak Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunca maddeden çıkartılması uygun görülmüştür. 84. Komisyonun buna ilişkin gerekçesinde; “Maddenin birinci fıkrasında yer alan «Bu amaçla kullananlar, kötüye kullandıkları o hak ve hürriyeti kaybederler. Hak kaybı hükmü mahkemelerce verilir.» şeklindeki hüküm, madde metninden çıkarılmıştır. Tetkik edilen yabancı devlet anayasalarından Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasasının 18 inci maddesinde buna benzer bir hüküm yer almaktadır. Ancak, Federal Almanya Cumhuriyet Anayasasının 18 inci maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin tamamı için değil, bazı temel hak ve hürriyetler sayılmak suretiyle ve bunların hür demokratik temel düzene karşı kötüye kullanılması halinde kaybedilebileceği; hakkın kaybına ve bunun ölçüsüne Federal Anayasa Mahkemesinin karar verebileceği şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür. Danışma Meclisince kabul edilen madde metninde, temel hak ve hürriyetlerin tümü için böyle bir hüküm getirilmiş ise de, bazı temel hak ve hürriyetlerin özellikleri itibariyle kaybının söz konusu olamayacağı bir gerçektir. Kaldı ki, Türk Anayasa Hukukunda da bugüne kadar böyle bir sisteme yer verilmediği gibi, temel hak ve hürriyetleri bu madde hükümlerine aykırı biçimde kullananlar, ceza kanunlarının hükümlerine göre tecziye edilebileceklerinden anılan hüküm madde metninden çıkarılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir. (Millî Güvenlik Konseyi S. Sayısı: 450 Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Tasarısının Danışma Meclisince Kabul Olunan Metni ve Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu. (D. Meclisi: 1/463; M. G. Konseyi: 1/397) s. 68)

85. Böylece Anayasanın 14 üncü maddesinin kabul edilen halinde, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar. Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir. Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz.” hükmüne yer verilmiş ve kötüye kullanmanın sabit olduğu hallerde dahi, ilgili haktan sürekli mahrumiyet yaptırımının uygulanması, Anayasa koyucu tarafından kabul görmemiştir.84. Anayasanın 14 üncü maddesinde 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle ilgili söz konusu maddedeki düzenleme, “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.” hükmünü içerecek şekilde son şeklini almıştır.85. Yukarıda ayrıntılı olarak ortaya konulmaya çalışıldığı üzere ANAYASA KOYUCU, TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜĞÜN KÖTÜYE KULLANILDIĞININ SABİT OLMASI HALİNDE BİLE, İLGİLİ HAK VE ÖZGÜRLÜKTEN SÜREKLİ MAHRUMİYET YAPTIRIMINI BENİMSEMEMİŞTİR. DOLAYISIYLA, UYUŞMAZLIK KONUSU ÖZELİNDE BİR DEĞERLENDİRME YAPMAK GEREKİRSE, BIRAKINIZ KÖTÜYE KULLANILMA POTANSİYELİNİN/RİSKİNİN VARLIĞI HALİNİ; KAMU HİZMETİNE GİRME HAKKININ/KAMU HİZMETİNDE KALMA HAKKININ KÖTÜYE KULLANILDIĞININ SABİT OLDUĞU HALLERDE BİLE, KAMU HİZMETİNDEN SÜREKLİ MAHRUMİYET YAPTIRIMI UYGULANAMAZ. AKSİ UYGULAMA ANAYASA KOYUCUNUN AÇIK İRADESİNE AYKIRI OLACAKTIR. 86. Nitekim, söz konusu düzenlemeye göre, Anayasada belirtilen temel hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılması halinde (ki bu durum kesinleşmiş bir mahkumiyeti zorunlu kılmaktadır) ilgililer hakkında uygulanacak müeyyideler kanunla düzenlenmesi gerekmekte olup; 657 sayılı Kanunun 48 inci ve 98 inci maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 53 üncü maddesi bu konuyu ilişkin özel düzenlemeler içermektedir. Uyuşmazlık konusu bakımından önemli olması nedeniyle söz konusu düzenlemeler üzerinde aşağıda ayrıntılı durulacaktır.87. Bilindiği üzere, memurluğun sona ermesi halleri, 657 sayılı Kanunun 98 inci maddesinde düzenlenmiş olup, söz konusu maddeye göre; “Devlet memurlarının

a) Bu kanun hükümlerine göre memurluktan çıkarılması;b) Memurluğa alınma şartlarından her hangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması

veya memurlukları sırasında bu şartlardan her hangi birini kaybetmesi;c) Memurluktan çekilmesi;

ç) İstek, yaş haddi, malullük sebeplerinden biri ile emekliye ayrılması; (1)

d) Ölümü;hallerinde memurluğu sona erer.”

88. Bahsi geçen 98 inci maddede yer alan, “Memurluğa alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya memurlukları sırasında bu şartlardan herhangi birini kaybetmesi halinde ilgilinin memurluğuna son verileceği” hükmünden, memuriyete engel bir mahkumiyet cezası alan memurun, memurluğunun sona erdirileceği açıktır.89. Bu arada, Devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar 657 sayılı Kanunun 48/A maddesinde sayılmış olup, söz konusu maddenin 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile değişik 5 inci bendinde; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” memur olma koşulları arasında gösterilmiştir.90. Görüldüğü üzere, 657 sayılı Kanuna göre, belli suçlardan MAHKUMİYET memurluk statüsünün kazanılmasına engel olduğu gibi, bahsi geçen suçların memur iken işlenmesi de statünün kaybını beraberinde getirebilecektir.91. İlgili düzenlemede atıf yapılan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesi de mahkumiyete bağlı hak yoksunluğu müessesesini düzenlemiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma” başlıklı 53 üncü maddesinde; “(1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,b) Seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan,…..Yoksun bırakılır.(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz....(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz...” hükmüne yer verilmiştir.

92. Madde metninde de görüldüğü üzere, işlediği suç dolayısıyla kişinin hangi hakları kullanmaktan yoksun bırakılacağı belirlenmiştir. Ancak, bu hak yoksunluğu süresiz değildir. Nitekim, madde hükmünde; kişinin, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamayacağı, infazın tamamlanmasından sonra bu hakları kullanacağı açıkça belirtilmektedir.93. Nitekim madde gerekçesinde; “Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna

göre, suça bağlı hak yoksun luklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir . Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür…” denilerek, devamla “…Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir.” İfadelerine yer verilmiştir.94. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile getirilen bu sistemde süresiz bir hak yoksunluğu söz konusu olmadığı için, eski ceza mevzuatımızdaki yasaklanmış hakların geri verilmesinden de artık söz edilemeyecektir. Bu nedenle, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanan kişi, bu hakları kullanabilecektir.95. Görüldüğü üzere KANUN KOYUCU, BİR KAMU GÖREVLİSİ, GÖREVİNİ AÇIKÇA KÖTÜYE KULLANSA VE BUNDAN MAHKUM OLSA BİLE, KAMU HİZMETLERİNDEN SÜREKLİ MAHRUMİYETİ UYGUN GÖRMEMİŞTİR. Bunu da, “Cezalandırılmakla güdülen asıl amaç, işlediği suçtan dolayı kişinin etkin pişmanlık duymasını sağlayıp tekrar topluma kazandırılması olduğuna göre, suça bağlı hak yoksun - luklarının da belli bir süreyle sınırlandırılması gerekmiştir. Bu nedenle, madde metninde söz konusu hak yoksunluklarının mahkûm olunan cezanın infazı tamamlanıncaya kadar devam etmesi öngörülmüştür…” denilerek, devamla “…Bu bakımdan hak yoksunluklarının en geç cezanın infazının tamamlanması aşamasına kadar devam etmesi, suç ve ceza politikasıyla güdülen amaçlara daha uygun düşmektedir.”  şeklinde gerekçelendirmiştir.96. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesi uyarınca,

kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmak, ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak,

memur statüsünün kazanılmasına engel olduğu gibi, aynı Kanunun 98 inci maddesi gereğince memurluk statüsünün kaybı nedenidir. Uyuşmazlık konusu bakımından önem arzetmesi nedeniyle, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A/5 hükmü üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır. 97. Öncelikle, söz konusu düzenlemeye göre, (suçun tipi veya mahkumiyetin süresi konusu bir kenara konulduğunda) MUTLAKA VE MUTLAKA kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile mahkum olmak gerekmektedir. Yani gerek memurluğa alınmada, gerekse memurluğun kaybedilmesinde aranan ön koşul, KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKUMİYETİN varlığıdır. İlgili düzenlemede sayma yoluyla ve tahdidi olarak belirtilen suçların tamamı için bu koşulun gerçekleşmiş olması gerekir ki statünün kaybedilmesi sonucu ortaya çıkabilsin. 98. Diğer taraftan, 15 Temmuz sonrası olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan olayların “ Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” kapsamında gerçekleştiğinin kabulü halinde bile(ki öyledir), bu suçları işlediği hususunda kuvvetli delil bulunan, hatta suçüstü halinde yakalanan kişilerin dahi memurluk statüsünü kaybetmesi için, (Anayasanın 38 inci maddesinde güvence altına alınmış olan masumiyet karinesinin ve Anayasanın 15 inci maddesinin ikinci fıkrası

gereğince, olağanüstü hallerde dahi “ suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” ilkesinin bir gereği olarak) kesinleşmiş mahkeme kararı ile söz konusu suçları işlediğinin karara bağlanması ve mahkum edilmesi gerekmektedir. Yani kamu görevinin sona erdirilebilmesi için “Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” bakımından bile kesinleşmiş mahkumiyet şartı aranmaktadır ve bunun istisnası bulunmamaktadır. 99. Şu halde, gerek 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı bireysel idari işlemle, gerekse 668, 669, 670, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde olduğu gibi doğrudan kamu görevine son verilenlerin tamamının (Türk Ceza Kanununda “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” kapsamında düzenlenmiş (Anayasayı ihlal (md.309), Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı (md.310), Yasama Organına karşı suç (md.311), Hükûmete karşı suç (md.312), Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetine karşı silâhlı isyan (md.313), silâhlı örgüt (md.314), silâh sağlama (md.315), suç için anlaşma (md.316)) suçlarını işlemiş olduğunu varsaydığımızda bile, kamu görevi statüsünün kaybı, bu suçlar nedeniyle yürütülecek soruşturma ve kovuşturma sonrasında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının varlığını zorunlu kılmaktadır. 100. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, değişik kanunlardaki hak mahrumiyetine ilişkin düzenlemelerde Türk Ceza Kanunun 53 üncü maddesine paralel değişiklikler öngören 5728 Kanunun ilgili maddelerine yönelik açılan iptal davasında “5728 sayılı Yasa'nın genel gerekçesi ile madde gerekçelerinden, dava konusu kurallarda yer alan belirli meslek ya da görevler için aranacak mahkûmiyet koşulunun, Türk Ceza Kanunu'nun hükümleri de dikkate alınarak yeniden düzenlendiği ve Türk Ceza Kanunu'nun suç karşılığı uygulanan yaptırım teorisine bağlı, mahkûmiyetin yasal sonucu olarak belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma şeklinde değerlendirildiği anlaşılmaktadır.Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.Yasa koyucu asli cezalara bağlı olarak kimi yoksunluklar öngörüp öngörmeme konularında anayasal ilkeler çerçevesinde takdir hakkına sahiptir. Ceza hukukunda, doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olmak üzere öngörülen asli cezanın yanında, bu cezanın etkisini artırmak, suç işlenmesinde caydırıcılığı sağlamak için, asli cezaya ek olarak kimi hak yoksunlukları da getirilmiştir. İptal davasına konu yasal düzenlemelerde de, bazı meslek ya da görevlerin saygınlığı, bunlara karşı toplumun güven duygusu ve içeriklerinde yer alan etik değerleri göz önüne alarak, bu meslek ve görevleri icra edecek olanların belli suçlardan mahkûm olmaları hâlinde, aslî cezanın yanı sıra sürekli olarak hak yoksunlukları öngörülmüştür. Ancak, ceza hukuku alanında olduğu gibi hak yoksunluğu getiren iptal davasına konu düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir. Yasa koyucunun hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa'ya uygun olması gerektiği açıktır.Dava konusu düzenlemeler, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması

ve bir kademelendirme de yapılmaması ve bu suçlardan mahkûm olanların belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasa'nın 2.maddesinde belirtilen 'Hukuk Devleti' ilkesine aykırıdır. İptali gerekir.” şeklinde karar vermiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2008/17, K. 2010/44, Karar Günü: 25.2.2010)101. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesine göre, hak yoksunluğu getiren düzenlemelerde kuralların önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması; yasa koyucunun da hak yoksunluklarını belirlerken takdir hakkı çerçevesindeki tercih serbestisinin de Anayasa'ya uygun olması gerekir. 102. Buradan hareketle, bir daha girememek üzere kamu görevinden çıkarma yaptırımı yoluyla hak yoksunluğunu düzenleyen uyuşmazlık konusu hükümlerin, meslek veya görevlerin özellikleri, suçların niteliği, bu suçlara verilen cezalar ve cezaların süresi, kasıtla veya taksirle işlenip işlenmediğine bakılmaması ve bir kademelendirme de yapılmaması ve belirli meslekleri ve görevleri sürekli olarak icra edememeleri, işledikleri suçlara göre adaletli ve eylemle orantılı olmayan ölçüsüz bir hak yoksunluğuna yol açması nedeniyle Anayasaya açıkça aykırı olduğu hukuken tartışmasızdır.103. Kaldı ki, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A/5 hükmü bağlamında, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının varlığı halinde, aynı Kanunun 98 inci maddesi gereğince memurluk statüsü kendiliğinden sona erecektir. 104. Dolayısıyla, Anayasanın 15 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz” hükmü olağanüstü hallerde dahi ihlal edilemeyeceğine göre, 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen ve Türk Ceza Kanununda “Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar” kapsamında değerlendirilebilecek fiilleri doğrudan işlediği hususunda kuvvetli delil bulunan, hatta suçüstü halinde yakalanan kişiler bakımından dahi memurluk statüsünün kaybı sonucunu doğurabilecek bir yaptırımın uygulanabilmesi, söz konusu suçlar nedeniyle kesinleşmiş mahkumiyet kararını zorunlu kılmaktadır. Aksi halde, (bir an için olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile yeni suç ve idari/cezai yaptırımlar ihdas edilebileceği varsayımının kabulünde dahi) hakkında henüz kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmayan kişilerin statüsünün kaybettirilmesi, Anayasanın 15 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki, “SUÇLULUĞU MAHKEME KARARI İLE SAPTANINCAYA KADAR KİMSE SUÇLU SAYILAMAZ” kuralının açıkça ihlali anlamına gelmektedir. 105. Öte yandan, ceza muhakemesi alanında ifadesini bulan ve disiplin hukuku bakımından da geçerliliği bulunan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı bağlamında bir değerlendirme yapılacak olursa; Yargıtay Genel Kurulunun E. 2012/6-1309, K. 2013/258 sayılı ve 21.05.2013 tarihli kararında da açıkça vurgulandığı üzere, “Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan ve Latince “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı

edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır.” Buradan hareketle, olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan olaylarda dahli olduğu varsayımı üzerinden haklarında kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilen kişilerin pek çoğu, haklarında bırakınız kovuşturma yürütülmesini, bir ceza soruşturmasına bile muhatap olmadıkları için sanık değil zanlı olarak bile nitelendirilemeyeceği düşünüldüğünde, “in dubio pro reo” ilkesinin bunlar bakımından evleviyetle geçeli olacağı hukuken tartışmasızdır.

3-)Durdurma ve Anayasal Güvencelere Aykırı Tedbir Getirmenin Usul ve Sınırı106. Anayasa koyucu, Anayasanın 15 inci maddesi ile, olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesine veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesine izin vermiş olmakla birlikte, bunun hangi organ tarafından ve ne tür enstrümanlarla yapılabileceği hususunu açıkça düzenlememiştir. Anayasanın bütünü dikkate alındığında, (dokunulamayacak alanlar saklı kalmak kaydıyla) öncelikle yasama organının bu kapsamda yetkili olduğu ve kanunla temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği tartışmasızdır.

107. Gerçekten, 15 Temmuz sonrasında gerçekleştirilen uygulamalara bakıldığında, sanki olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi konusunda münhasıran Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu ve bunun da münhasıran kanun hükmünde kararnamelerle yapılması gerektiği şeklinde Anayasal bakımdan kabulü mümkün olmayan bir yaklaşım ortaya konulmaktadır. Halbuki, olağanüstü hallerde yasama organı varlığını muhafaza etmekte ve fonksiyonlarını da yerine getirebilmektedir. Dolayısıyla, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması yetkisi öncelikle yasama organınca ve kanun yoluyla kullanılması gereken bir yetkidir.

108. Burada, olağanüstü halin gerektirdiği önlemlerin aciliyeti ve yasama sürecinin buna hızlıca cevap vermeyeceği söylenebilirse de, bunun her durumda tartışmasız doğru olduğu ileri sürülemez. Nitekim TBMM geçmişte hiç ara vermeden sabahın erken saatlerine kadar çalışma yürüterek çok kısa sürede kanun çıkarabileceğini defalarca ispat etmiştir. Hatta 15 Temmuz sonrasında Meclise sunulan teklif ve tasarılardan çok kısa süre içerisinde kanunlaştırılanlar da bulunmaktadır.

109. Nitekim, 25 Ekim 2016 tarihinde TBMM’ye sunulan Gelir Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi 26 Ekim 2016 tarihinde 6753 sayılı Kanun olarak kabul edilmiştir. Yani 1 gün içerisinde kanunlaştırılmıştır. Aynı şekilde, 09/08/2016 tarihinde TBMM’ye sunulan Türkiye Varlık Fonu Kurulması ile Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, 19 Ağustos 2016 tarihinde 6741 sayılı Kanun olarak kabul edilmiştir. Yani 10 gün içerisinde kanunlaştırılmıştır. 22 Temmuz 2016 tarihinde TBMM’ye sunulan Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına İlişkin Kanun Teklifi, 6736 sayılı Kanun olarak 3 Ağustos 2016’da kabul edilmiştir. Yani 11 gün içerisinde kanunlaştırılmıştır. Aynı şekilde, 2 Ağustos 2016 tarihinde TBMM’ye sunulan Bireysel Emeklilik Tasarruf Ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına

Dair Kanun Tasarısı, 6740 sayılı Kanun olarak 10 Ağustos 2016 tarihinde kabul edilmiştir. Yani 8 gün içerisinde kanunlaştırılmıştır.

110. Görüldüğü üzere, olağanüstü hal ilan edildikten sonra, Türkiye Büyük Millet Meclisi 1 ila 11 gün arasında değişen sürelerde ilgili tasarı teklifleri kanunlaştırabilmiş, bu konudaki yeteneğini ispat etmiştir. Bu da göstermektedir ki, eğer samimi olarak istenirse TBMM çok kısa sürede kanunlaştırma fonksiyonuna sahiptir.

111. Hiç tereddüt yoktur ki, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınması, yukarıda değinilen ve çok kısa sürede çıkarılan kanunların konularından çok daha önemlidir. (Yürütmenin neş’et ettiği siyasi partinin Meclisteki sandalye çoğunluğu dikkate alındığında) eğer istenilse, olağanüstü hal döneminde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerde düzenlenen hususlar, pekala yasama organı tarafından hızlı bir şekilde kanuni düzenleme konusu yapılabilir.

112. Kaldı ki, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınmasının ivediliği gerekçesiyle kanun hükmünde kararnameye konu edildiğini varsaydığımızda da, (667 sayılı KHK hariç tutulacak olursa) aradan 60 gün gibi oldukça uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen, ilgili Kararnamelerin TBMM’de halen görüşül(e)memiş (!) olmasını iyiniyet kuralları ile izah etmek mümkün değildir.

113. Olağanüstü hal süresince yapılan her işlemin ve alınan her kararın hukuka uygun olduğunu iddia eden yürütme organının, yasama denetiminden kaçınmasının hiçbir makul gerekçesi olamaz.

114. Gerçekten son dönemde çıkarılanlar arasında Meclis denetimine sunulan tek kanun hükmünde kararname niteliğindeki 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 Ağustosta başlayıp tamamlanamayan TBMM Genel Kurulundaki görüşmeleri bile 12 Ekimde yeniden başlatılıp 18 Ekimde (yani 7 günde) ancak tamamlanmıştır. 23 Temmuz 2016 da yürürlüğe giren 667 sayılı KHK’nın Meclis görüşmelerinin 25 gün bekletildikten sonra Meclisin tatile gireceği 18 Ağustos 2016 günü görüşme gündemine alınması da iyiniyetle izah edilemez. Aynı şekilde Ekim ayındaki görüşmelerin gecikmesinin sebebi de, görüşmeler sırasında ilgili Esas Komisyonun oturumda hazır bulunmamasıdır ki, bu ilgili KHK’nın ivedilikle görüşülmesinin iktidar partisince samimi olarak istenmediğini açıkça göstermektedir.

115. Türkiye Büyük Millet Meclisi açık ve fonksiyonlarını yerine getirebilme yeteneğine sahip olduğu halde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durduran veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler öngören diğer kanun hükmünde kararnamelerin TBMM gündemine alınmayarak, onun yerine kararnamelerde düzenlenen hususlardan daha önemiz olduğu tartışmasız konuların meclis gündemine getirilmesi ve süratle kanunlaştırılmasının hukuken de ahlaken de kabul edilebilir hiçbir izahı bulunmamaktadır.

116. Bir an için Anayasanın 119-122 nci maddeleri ile 91 inci maddesinin birinci fıkrası hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alma yetkisinin (Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca birlikte kullanılmak kaydıyla) münhasıran yürütme organına tanındığı ve sadece kanun hükmünde kararnameler

yoluyla kullanılabileceği hukuken doğru kabul edilsin. Bu durumda bile, Anayasa koyucunun, olağanüstü hallerde yasama organına münhasır bir alan oluşturduğu ve söz konusu alanın münhasıran kanunla hatta ismi açıkça Anayasada belirtilen “Olağanüstü Hal Kanunu” ile düzenlenmesinin tercih edildiği hukuken tartışmasızdır.

117. Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında “119 uncu madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Böylece Anayasa koyucu, münhasıran kanuna, hatta daha da ötesi “OLAĞANÜSTÜ HAL KANUNU”na konu olabilecek bir alan belirlemiştir.

118. Gerçekten, Anayasada ismi açıkça zikredilen tek/yegane kanun, Olağanüstü Hal Kanunudur. Halbuki, Anayasa koyucu diğer maddelerde olduğu gibi, burada da ismini açıkça zikretmeden “kanunla düzenlenir” şeklinde bir hükme yer verebilirdi. Bilindiği üzere, (121 inci maddesi hariç) Anayasanın tamamında “kanunla düzenlenir”/ “kanunla sınırlanabilir” ifadelerine yer verilmiştir. Ancak Anayasa koyucu 119 uncu maddenin ikinci fıkrasında, bu yöntemi benimsememiş ve bilinçli bir tercihle Olağanüstü Hal Kanununun ismini açıkça zikretmiştir.

119. Burada Anayasa koyucunun, genel yaklaşımını (“kanunla düzenlenir” ibaresini) terk ederek farklı bir yöntem izlemesinin ve “Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir” ibaresini tercih etmesinin özel bir amacı ve hukuki anlamı/sonucu olması gerekir. Bu hususun aydınlığa kavuşturulması, salt teorik bir anlam ifade etmeyip, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde de belirleyici bir role sahiptir. Burada iki ihtimalden söz edilebilir:

1- Ya Anayasa koyucu, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hususların mutlaka ve mutlaka yasama organı tarafından ve Olağanüstü Hal Kanunu adı altında bir kanunla düzenlenmesini amaçlamıştır (ki, aşağıda yer verilecek tespit ve değerlendirmeler ve ilgili dokümanlar bu ihtimalin kabulünü hukuken zorunlu kılacak niteliktedir.)

2- Ya da en kötü ihtimalle, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hususlar mutlaka Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gerekmekle birlikte; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılabilmesinin mümkün olduğu söylenebilir (ki, aşağıda yer verilecek tespit ve değerlendirmelerde de ortaya konulacağı gibi bu ihtimal, hukuken kabul edilebilir görünmemektedir.)

120. Bu konunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde aydınlığa kavuşturulabilmesi için, aşağıda Anayasanın 119-122. Maddeleri ile Olağanüstü Hal Kanununun yasama süreci dokümanları (Hükümetin teklif ettiği metin ve gerekçeleri, Danışma Meclisi İlgili Komisyonu Raporu, Danışma Meclisi Tutanakları, Milli Güvenlik Konseyi ilgili ihtisas komisyonu Raporu ve Milli Güvenlik Konseyi Tutanakları) üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır.

121. Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasına esas olmak üzere, Hükümet tasarısında sunulan “Olağanüstü hallerle ilgili düzenleme” kenar başlıklı 137 inci maddesinin

ikinci fıkrasında “Ekonomik nedenlere dayalı olağanüstü hallerde, vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için geçerli olmak üzere, Anayasanın ondördüncü maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği önlemleri alabilecekler ve bunlara verilecek yetkiler, kamu görevlilerinin durumlarında yapılabilecek değişiklikler ve olağanüstü yönetim usulleri, ÖNCELİKLE Olağanüstü Hal Kanunu'nda düzenlenir.

122. Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı Bakanlar Kurulu ile birlikte, olağanüstü hal kanununa dayanarak, durumun gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmî Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin özel süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir. (DANIŞMA MECLİSİ (S. Sayısı : 166'ya 1 inci Ek) TÜRKIYE CUMHURIYETI ANAYASA TASARISI VE ANAYASA KOMİSYONU RAPORU (1/463))

123. Söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun Raporunda, olağanüstü yönetimin, Anayasal bir yönetim olduğu; o bakımdan Anayasanın 121 inci maddesindeki Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenlenmesi emredilen «halin gerektirdiği tedbirler» deyiminden, Anayasaya uygun olan, bu hallere mahsus olarak Anayasada öngörülen tedbirleri anlamak gerektiği belirtildikten sonra “Anayasanın «Olağanüstü Hallerle ilgili düzenleme»ye ilişkin 121 inci maddesi «... halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı ... Olağanüstü Hal

Kanununda düzenlenir» demektedir. Görülüyor ki Anayasamız, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağının tespit ve takdirini Olağanüstü Hal Kanununa bırakmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.( Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunun 4 Nisan 1983 tarihli (Karar No. : 14 Sıra : 38) Raporu)

124. Buna göre, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu raporunda da vurgulandığı üzere, Anayasa koyucu, Anayasada belirtilen ilgili temel ilkelere bağlı kalmak kaydıyla, olağanüstü halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağının tespit ve takdirini MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununa bırakmıştır. Dolayısıyla, çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerin de Olağanüstü Hal Kanununa uygun olması ve olağanüstü halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı hususunda, kanun koyucunun Olağanüstü Hal Kanunu ile tespit ve takdir ettiği sınır/çerçeve içinde kalması Anayasal bir zorunluluktur.

125. Hükümet tarafından teklif edilen söz konusu metin Danışma Meclisince kabul edilen halinde “İktisadî nedenlere dayalı olağanüstü hallerde, vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için geçerli olmak üzere, Anayasanın onbeşinci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, öncelikle Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” şeklini almıştır.

126. Danışma Meclisinde, olağanüstü yönetim usulleri ile ilgili maddelerin görüşmelerinde konumuz bakımından önemli konuşmalar yapılmış olup, sadece konumuz ile ilgili olan kısmına aşağıda yer verilmiştir:

135 inci maddeyi okutuyorum:IV. Olağanüstü yönetim usulleriA. Olağanüstü haller

Tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım nedenleriyle olağanüstü hal ilanıMADDE 135. — Tabiî afet veya ağır ekonomik bunalım hallerinde, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yurdun bir veya\birden fazla bölgesinde veya bütününde süresi altı ayı geç-memek üzere olağanüstü hal ilan edebilir.BAŞKAN — Değerli üyeler, 135, 136 ve 137 nci maddelerin birleştirilmesiyle ilgili iki önerge var, okutuyorum:Yüksek Başkanlığa Görüşülmekte olan Tasarının 135, 136 ve 137 nci maddelerinin birleştirilerek aşağıdaki şekilde değiştirilmesini arz ve teklif ederim. Saygılarımla.Cahit TUTUMMadde 135. — Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, tabiî afet veya ağır ekonomik bunalım hallerinde 3 ayı; anayasa ile kurulan özgür demokratik düzeni veya temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtileri ortaya çıkması veya şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde ise 2 ayı geçmemek üzere yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bü tününde olağanüstü hal ilan edebilir. Olağanüstü hal kararı Resmî Gazetede yayımlanır ve hemen Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. Türkiye Büyük Millet Meclisi, tatilde ise derhal toplantıya çağrılır. Meclis olağanüstü hal süresini kısaltabilir, uzatabilir veya kaldırabilir. Olağanüstü halin her defasında iki ayı geçmemek üzere uzatılması Türkiye Büyük Millet Meclisinin kararına bağlıdır. | Şiddet hareketleri ve olayları nedeniyle ilan edilen olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlandırmalar ile tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım nedeniyle ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ve olağanüstü hallerde uygulanacak yönetim usulleri Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.BAŞKAN — Önerge sahibi sayın üyelerin açıklama yapma arzuları var tabiî. Sayın Tutum?.. Buyurun.BAŞKAN — Sayın Tutum, buyurun efendim.CAHİT TUTUM — Saygıdeğer Başkanım ve değerli üyeler; Şu anda anayasal sistem içerisinde en fazla tartışılan önemli konulardan birini tartışmak üzere huzurunuzdayım. Olağanüstü haller nedeniyle yapılacak düzenlemelerin ve olağanüstü hallerde getirilecek olan kısıtlamaların ve nihayet olağanüstü halin unsurlarının nasıl düzenleneceğini ve bunların toplu olarak bir madde halinde nasıl derlenebileceğim göstermek maksadıyla bir önerge hazırladım. Mevcut sistemden oldukça ayrılıyorum. Bir kez, olağanüstü hali ilkece kabul ediyoruz. Olağanüstü hal ikiye ayrılmış durumda; teklifte de böyle, Tasanda da böyle. Biri, tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım, diğeri de şiddet olayları. Ancak; benim burada incelikle üzerinde durduğum noktalardan biri süreler konusudur; sürelerde kısma vardır. «6 ayı geçmeyecek şekilde olağanüstü • hal ilan edilebilir» deniyor, ben «Tabiî afetlerde 3 ayı geçmeyecek şekilde» dedim. Şiddet olaylarında da zaten 2 ay var, 2 ayı geçmemek üzere bunu kabul ediyorum.Ancak, önemli olarak 137 nci maddede getiriyorum değişikliği. 137 nci maddede, «Ekonomik nedenlere dayalı olağanüstü hallerde, vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için geçerli olmak üzere, Anayasanın ondördüncü maddesindeki ilkeler doğ-rultusunda temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği önlemleri alabilecekler ve bunlara verilecek yetkiler, kamu görevlilerinin durumlarında yapılabilecek de-ğişiklikler ve olağanüstü yönetim usulleri, öncelikle Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.» deniyor. Burada metni basitleştirerek, bu iki olağanüstü hali birbirinden ayırt ederek, Olağanüstü Hal Kanununda gösterileceğini belirtiyorum; ama nasıl durdurulacak, halin gerektirdiği önlemler nasıl alınacak, bunlara verilecek yetkiler ve kamu görevlilerinin durumlarında yapılacak değişiklikler gibi deyimleri gerekli bulmuyorum. Bunlar Olağanüstü Hal Yasasında gösterilebilir.

Kaynak: (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi C İ L T : 9 Yasama Yılı : 1, 142 inci Birleşim, 3 Eylül 1982 Cuma)

127. Burada görüldüğü üzere, Danışma Meclisi üyesi Cahit Tutum tarafından, Anayasanın Olağanüstü Hal Kanunda bulunması gereken unsurlara ilişkin kısmında azaltmaya gidilmesi ve sadece “Şiddet hareketleri ve olayları nedeniyle ilan edilen olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlüklere getirilecek sınırlandırmalar ile tabiî afet ve ağır ekonomik bunalım nedeniyle ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ve olağanüstü hallerde uygulanacak yönetim usulleri Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” İfadesinin yer alması önerilmiş; ancak bu öneri Danışma Meclisince kabul görmemiştir. Yani Danışma Meclisine göre, temel hak ve

özgürlüklere getirilecek sınırlandırmaların, vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülüklerin ve olağanüstü hallerde uygulanacak yönetim usullerinin, MUTLAKA VE MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesini yeterli değildir; ayrıca Anayasanın onbeşinci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı hususlarının da MUTLAKA VE MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gerekir.

…HALİL GELENDOST — Sayın Başkanım, müsaade ederseniz soru sormak istiyorum.BAŞKAN — Buyurunuz Sayın Gelendost.HALİL GELENDOST — 135 inci madde ile 136 ncı madde bir Olağanüstü Hal Kanunu çıkarılarak bu hükümlerin tedvin edileceğine dair herhangi bir hükmü ihtiva etmiyor, adeta kanunmuş gibi tedvin edilmiştir, bu şekilde kaleme alınmıştır. Yalnız 137 inci maddenin son fıkrasında Olağanüstü Hal Kanununa dayanarak, durumun gerekli görüldüğü konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir deniyor. Acaba niçin kanuna atfedilmedi 135 ve 136 ncı maddeler; bu bir. İkincisi; 1961 Anayasasının 123 üncü maddesinde Olağanüstü Hal Kanunu çıkarılacağını emretmektedir; fakat bugüne kadar çıkarılmamıştır. Bir süre tayin etmiş midir, etmemişse niçin etmemiştir?BAŞKAN — Teşekkür ederim. Buyurunuz Sayın Aldıkaçtı.ANAYASA KOMİSYONU BAŞKANI ORHAN ALDIKAÇTI — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; Bir süre, geçici maddelerde tayin edilecektir. Anayasanın öngördüğü ve henüz çıkmamış olan kanunların hangi süreler içerisinde çıkartılacağı geçici maddelere konacaktır; fakat bu hususta fazla hayale kapılmaya gerek yoktur. Gelecek iktidar bunun ihtiyacını duyacaktır. 123 üncü madde, Sayın Gelendost' un da belirttiği gibi, 1961'de yürürlüğe girmiştir, 1982'de hâlâ Olağanüstü Hal Kanunu yoktur. Bizimkinde ise, herhalde sayın değerli arkadaşımızın gözünden kaçmış olacak 137 nci maddenin ikinci fıkrasının sonunda Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenleneceği hükmü vardır ve Olağanüstü Hal

Kanununun konmasını dolaylı suretle emretmektedir. Çıkartılacak kanun kuvvetindeki kararnameler bu Olağanüstü Hal Kanununa uygun olarak çıkartılacaktır.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Aldıkaçtı.135 inci maddeyi oylarınıza sunuyorum : Kabul edenler... Kabul etmeyenler... Kabul edilmiştir.

Kaynak: (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi C İ L T : 9 Yasama Yılı : 1, 142 inci Birleşim, 3 Eylül 1982 Cuma)

128. Burada açıkça görüldüğü üzere, Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu Başkanı Orhan Aldıkaçtı, Olağanüstü Hal Kanunun çıkartılmasının Anayasal bir zorunluluk olduğunu belirttikten sonra “Çıkartılacak kanun kuvvetindeki kararnameler de bu Olağanüstü Hal Kanununa uygun olarak çıkartılacaktır.” ifadesi ile olağanüstü halde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerin MUTLAKA Olağanüstü Hal Kanununa uygun olmak zorunda olduğunu açıkça vurgulamıştır.

BAŞKAN —Evet, Sayın Aldıkaçtı; Sayın Tutum'un önergesi ile ilgili görüşünüzü rica ediyorum.ANAYASA KOMİSYONU BAŞKANI ORHAN ALDIKAÇTI — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; Sayın Tututm'un önergesindeki ileri sürdüğü hususları kısaca cevaplandırmak istiyorum. Kendisi, olağanüstü hallerde, ekonomik nedenlere dayalı hallerde, sadece vatandaşlar için getirilecek, para mal ve çalışma yükümlülüklerinden ibaret olduğunu söylüyor. Sayın Öney de, benim biraz evvel bir arkadaşıma verdiğim cevapta, iki aylık, altı aylık süre mukayesesini yaparken, sadece ekonomik nedenlere dayalı olan hallerde vatandaşlar için para, mal ve çalışma yükümlülüğü getirildiği; halbuki şiddet olayları bahis konusu olduğu zaman, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanacağını söylediğimi ileri sürüyor, doğrudur, söyledim ve şimdi bunun burada karıştığını ileri sürüyor. Hayır, bunlar burada

karışmıyor. Diyoruz ki, «Bü tün bunlar, olağanüstü hal kanununda düzenlenir. Olağanüstü hal kanunu, her durumu ayrı ayrı ele alacak ve bunun nasıl düzenleneceğini gösterecektir. Kendi kendimizle gayet tutarlıyız. Söyleyeceklerim bundan ibaret; teşekkür ederim efendim.

Kaynak: (Danışma Meclisi Tutanak Dergisi C İ L T : 9 Yasama Yılı : 1, 142 inci Birleşim, 3 Eylül 1982 Cuma)

130. Burada açıkça görüldüğü üzere, Anayasa Komisyonu Başkanı Orhan Aldıkaçtı, “Diyoruz ki, bü tün bunlar, olağanüstü hal kanununda düzenlenir. Olağanüstü hal kanunu, her durumu ayrı ayrı ele alacak ve bunun nasıl düzenleneceğini gösterecektir.” İfadesi ile temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına ilişkin bütün hususların (hangi hakların kullanılması nasıl/ne şekilde ve ne kadar durdurulabilecek) Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceğini vurgulamıştır.

131. İlgili madde Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu aşamasında özü itibariyle benimsenmiş, sadece terim birliğini sağlamak amacıyla redaksiyona tabi tutulmuştur.3 Komisyon raporunda, söz konusu değişikliğe ilişkin olarak, “Madde — 121 Danışma Meclisinin kabul ettiği 129 uncu madde 121 inci madde olarak düzenlenmiştir. …Danışma Meclisi tarafından kabul edilen maddenin ikinci fıkrasında «iktisadî nedenlere dayalı olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri» hükmü, 119 uncu madde gereğince ilan edilen olağanüstü hallerin yalnız ekonomik nedenlere dayalı olarak ilan edilmediği tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalıklar nedeni ile de olağanüstü hal ilan edilebileceği dikkate alınarak «119 uncu madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri» şeklinde değiştirilmiştir. Ayrıca aynı fıkrada bulunan «Her türü için geçerli olmak üzere» ibareleri yanlış yorumlanabileceğinden «her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere» şeklinde

3 Danışma Meclisince kabul edilmiş bulunan Anayasa tasarısının maddelerinin tetkiki sonucu, komisyon raporunun düzenlenmesinde; A) 1. Aynen kabul edilen maddeler, 2. Yalnızca madde numarası veya madde kenar başlığı değiştirilerek, aynen kabul edilen maddeler, 3. Danışma Meclisi metninde yer aldığı halde, Anayasa metninden çıkarılan maddeler, 4. Anayasa metnine eklenen maddeler, Gruplar halinde ayrı ayrı belirtilmiştir. B) Danışma Meclisi tarafından kabul edilmiş bulunan maddelerden, değiştirilenlere ilişkin olarak raporun düzenlenmesinde; 1. Değişiklik, yalnızca terim birliğini sağlamak veya redaksiyon niteliğinde ise, bu değişikliğin belirtilmesi ile yetinilmiştir. 2. Maddede yapılan değişiklik, bu değişikliğin gerekçesini açıklamayı gerektirecek nitelikte olduğu takdirde, komisyon raporunda bu yönde gerekçe yazılmıştır. Bu şekilde değişiklik gerekçesi düzenlenirken, maddenin değiştirilmemiş kısımlarına ilişkin olarak Danışma Meclisi Anayasa Komisyonunca düzenlenmiş bulunan gerekçenin tekrarı ya da genişletilmesi cihetine gidilmemiştir. (Millî Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu Raporu, 17 Ekim 1982 Esas No. : 1/397 Karar No. : 2)

değiştirilmiş ve madde terim birliğini sağlamak amacıyla redaksiyona tabi tutulmuştur.” Açıklamasına yer verilmiştir.

132. Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunca kabul edilen 121 inci maddenin ikinci fıkrası, halen yürürlükte olan Anayasanın 121inci maddesininin ikinci fıkrasındaki haliyle, “119 uncu madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.” hükmünü içerecek şekilde kabul edilmiş; söz konusu metin Milli Güvenlik Konseyince de aynen benimsenmiştir.

133. Görüldüğü üzere, Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonu, yapmış olduğu redaksiyonla, Danışma Meclisi metninde yer alan “öncelikle Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir” ibaresindeki “öncelikle” kelimesini çıkartış ve böylece bu konularda daha sonra Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenleme/değişiklik yapılmasının önünü tamamen kapatmıştır. Gerçekten, “öncelikle Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir” ifadesi, ilgili hususların öncelikle Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesine; bununla birlikte, kanun hükmünde kararnamelerle de ilgili hususların ayrıntılı düzenlenmesine izin verecek bir anlam taşımaktadır. MGK Anayasa Komisyonu Raporunda da açıkça belirtildiği üzere, yanlış anlaşılmaya meydan vermemek için redaksiyon yapılarak, “öncelikle” kelimesi madde metninden çıkartılmış ve böylece maddede sayılan hususların MUTLAKA VE MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi öngörülmüştür.

134. Şu halde, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda: temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının nasıl sınırlandırılacağı veya

durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı

hususlarının MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Söz konusu her bir hususla ilgili ayrıntılı değerlendirme aşağıda ayrıca yapılacaktır.

135. Aslında, Anayasanın 122 nci maddesine esas yasama süreci dokümanları da, kanunun tekelciliği ve kanun koyucunun münhasır egemenliğini açıkça ortaya koymakta ve temel hak ve özgürlüklerle ilgili düzenlemelerin mutlaka kanunla yapılmasını zorunlu kılmaktadır.

136. Gerçekten, Anayasanın 122 nci maddesine esas olmak üzere Danışma Meclisi tarafından kabul edilen 130 uncu maddenin dördüncü fıkrasında, “Sıkıyönetim komutanı, ilgili kanuna uygun olarak, temel hak ve hürriyetlerin askıya alınması da dahil olmak üzere, gerekli tedbirleri alır.” Hükmüne yer verilmiş; ancak Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunca söz konusu fıkra madde metninden çıkartılmıştır. Komisyonun buna ilişkin değişiklik gerekçesinde, “bu maddenin beşinci fıkrası ile Anayasanın 15 inci maddesi hükümlerine göre temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak gerekli düzenlemeler kanunla yapılacağından ve sıkıyönetim komutanları da bu kanun hükümlerine göre görevli ve

yetkili olacaklarından maddenin dördüncü fıkrası ile beşinci fıkrasında yer alan «savunma hazırlık durumları» hükmü yanlış yorumlara neden olabilir düşüncesiyle madde metninden çıkarılmıştır.” İfadelerine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Komisyona göre, sıkıyönetim halinde, temel hak ve özgürlüklere ilişkin gerekli düzenlemelerin Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda, MÜNHASIRAN kanunla düzenleneceğini ve sıkıyönetim komutanlarının da SADECE bu kanun hükümlerine göre görev ve yetki kullanabileceğini açıkça vurgulamıştır. Burada gözden kaçılmayacak bir husus dikkat çekmektedir: Sıkıyönetim halinde yürütme adına neredeyse bütün yetkilerin kendisinde toplandığı sıkıyönetim komutanlarının dahi, kanunla bağlandığı ve temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasında, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda, kanundaki hükümlerle sınırlandırılmış bir yetki ile donatıldığı gerçeği karşısında; Kanun hükmünde kararnamelerle sıkıyönetim komutanına temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına yönelik yeni yetkiler verilmesi Anayasal açıdan mümkün değildir. Zira, Anayasa koyucu, sıkıyönetim komutanlarının MÜNHASIRAN kanundaki düzenlemelere göre görevli olduğunu ve yetki kullanabileceğini “Anayasanın 15 inci maddesi hükümlerine göre temel hak ve hürriyetlere ilişkin olarak gerekli düzenlemeler kanunla yapılacağından ve sıkıyönetim komutanları da bu kanun hükümlerine göre görevli ve yetkili olacaklarından” gerekçesi ile açıkça ortaya koymuştur. Dolayısıyla, bu gerekçe esas alındığında, kanun hükmünde kararnamelerle, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına yönelik (kanunda yer almayan) düzenlemeler yapılması hukuken mümkün değildir.

137. Şu halde, sıkıyönetim gibi, daha ağır koşulların varlığını gerektiren hallerde bile KANUNUN TEKELCİLİĞİ ve KANUN KOYUCUNUN MÜNHASIR EGEMENLİĞİ söz konusu iken; sıkıyönetimden daha hafif koşullarda ilan edilebilecek olağanüstü hallerde, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca, Anayasanın 121 inci maddesinde sayılan hususlarda, Olağanüstü Hal Kanununa rağmen, değişiklik yapılabilmesi ya da bu hususlarla ilgili olarak kanun hükmünde kararname çıkartılabilmesi Anayasal açıdan kabul edilemez. Hatta, 122 nci maddede açıkça ismi zikredilmeksizin “kanunla düzenlenir” ibaresi yer aldığı için, kanun koyucunun bu hususları her hangi bir kanunla düzenlemesi mümkün olabilecekken; 121 inci maddede açıkça ismi zikredilerek “Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir” denildiği için, kanun koyucunun herhangi bir kanunla bu hususları düzenlemesi Anayasaya açıkça aykırı olacaktır. Dolayısıyla, kanun koyucunun bile temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına yönelik düzenlemeleri, (başka kanunlarda değil) münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda yapmak zorunda olduğu ve bu konuda yetkisinin bağlandığı bir durumda; temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasına yönelik düzenlemelerin Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca kanun hükmünde kararnamelerle yapılmasının evleviyetle mümkün olamaması gerektiği hukuken tartışmasızdır. Hele hele, 121 inci maddenin ikinci fıkrasında, ismi açıkça zikredilerek belirtilen “Olağanüstü Hal Kanunu”nda düzenlenmek zorunda olan hususların, Anayasanın 91 inci maddesinin birinci fıkrası gerekçe gösterilerek, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi hukuken mümkün değildir. Hatta, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hususların münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenme zorunluluğu karşısında, Türkiye Büyük Millet Meclisinin bir yetki kanunu ile Bakanlar Kuruluna ilgili hususlarda düzenleme yapmak üzere, olağan dönem kanun

hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermesi de Anayasal açıdan mümkün değildir. Zira, Anayasa koyucu, 121 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan hususları münhasıran kanunla ve daha da ötesi Olağanüstü Hal Kanunu adıyla bir kanunda düzenleme konusunda Türkiye Büyük Millet Meclisini bağlı yetki ile donatmıştır. Bırakınız bu hususlarda Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile düzenleme yetkisi verilmesini; söz konusu hususların her hangi bir kanunla dahi düzenlenmesi Anayasa koyucu tarafından yasaklanmıştır. Yani, ilgili hususların MUTLAKA Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ve MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Aksi takdirde Anayasa koyucunun, “kanunla düzenlenir” şeklindeki genel uygulamasından ayrılarak “Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir” hükmüne yer vermesi ve Anayasada açıkça Olağanüstü Hal Kanununu zikretmesi, anlamsız hale gelecek ve Anayasa koyucunun özensizliğin ötesinde, abesle iştigal ettiği sonucunu beraberinde getirecektir.

138. Halbuki, yukarıda da değinildiği üzere, Anayasa Koyucunun bu yaklaşımı bilinçli bir tercihin ürünüdür. Bunun arka planında, ilgili maddenin Danışma Meclisi ve Milli Güvenlik Konseyi görüşme tutanaklarında da açıkça vurgulandığı üzere, 1961 Anayasasında çıkarılması öngörülen olağanüstü rejimleri düzenleyecek kanunun yaklaşık 22 yılda çıkarılamamış olması yer almaktadır. Anayasa koyucu, yaşanan tecrübeleri de dikkate alarak, Olağanüstü Hal Kanununa OLAĞANÜSTÜ BİR ÖNEM ATFETMİŞ ve Anayasada ismen açıkça zikretme ihtiyacı hissetmiştir. Şu halde, Anayasanın 119 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hususların bırakınız bir kanun hükmünde kararname ile, herhangi bir kanunla değil, Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur.

139. Bahse konu Anayasal zorunluluk, basit bir şekil soruna indirgenemeyecek kadar önemlidir. Yukarıda değinildiği üzere, (119 uncu maddesi hariç) Anayasanın tamamında “kanunla düzenlenir” ifadelerine yer verilmiş ve Anayasanın 91 inci maddesine dayalı ve yine aynı maddedeki sınırlamalara bağlı kalarak kanunla düzenlenebilecek hususların kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenebilmesine izin verilmiştir. Ancak, Anayasada kanunla düzenlenebileceği belirtilen ve Anayasada açıkça yasaklanmamış konularda kanun hükmünde kararnamelerle düzenleme yapılabileceği kabul edilmekle birlikte; aynı sonuca Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hususlar bakımından ulaşmanın Anayasal açıdan mümkün olmadığı tartışmasızdır.

140. Aslında bu hususun tartışılmazlığı, Anayasanın 15 inci maddesi ile ilgili yasama meclisi dokümanlarından da açıkça görülebilmektedir. Söz konusu maddenin Danışma Meclisi görüşmeleri sırasında sorulan bir soru ve verilen cevap buna açık bir örnektir:CAHİT TUTUM — Sorum var Sayın Başkan.BAŞKAN — Buyurun Sayın Tutum.CAHİT TUTUM — Sayın Başkan, 14 üncü maddede getirilmek istenilen sınırlamanın, Anayasal dayanağa ihtiyacı olduğundan bahsettiler Sayın Komisyon Sözcüsü. Anayasal dayanağı var. 137 nci maddede hakların ve özgürlüklerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, olağanüstü hal kanununda gösteriyor. 138 inci maddede de özgürlüklerin nasıl kayıtlanacağı veyahut durdurulacağı, savaş durumunda da vatandaşlar için getirilecek hükümlerin kanunla düzenleneceği belirtiliyor. Bunlar var. Bunların dışında bir düzenleme midir birinci fıkra? Anayasal dayanağa ihtiyaç var ise, sanıyorum ki, ikinci fıkranın bırakılması isabetli olacaktır. Öbürleri zaten düzenlenmiş. Binaenaleyh, 14 üncü maddenin birinci fıkrasının burada tekrarlanmasının nedenini anlayamıyorum.…BAŞKAN — Evet, sizin Sorunuz bu.

BAŞKAN — Teşekkür ederim.Buyurun Sayın Gölcüklü.ANAYASA KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ FEYYAZ GÖLCÜKLÜ — Sayın Tutum arkadaşımızın sorusuna gelince, Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; bu bölümdeki maddelerde hakların ve hürriyetlerin sınırlanması sorunu bir bütün olarak ele alınmıştır. Bu 14 üncü maddenin birinci fıkrasında bir ilke konmuştur, prensip konmuştur; savaş, sıkıyönetim, ve olağanüstü hallerde durumun gerektirdiği ölçüde, hakların ve hürriyetlerin kısmen yahut tamamen durdurulabileceği yahut öngörülen teminatlara aykırı teminatlar getirilebileceği... Bu, ilkesidir.

İlerideki 135, 136, 137, 138 inci maddelerde, bu ilkenin uygulamasında keyfiliği önlemek için kanunlarla nasıl düzenleneceği, kanun teminatı getirileceği söylenmektedir. Hangi konular düzenlenecek, nasıl düzenlenecek?.. Bu, bir olağanüstü haller kanununu gerektiren husustur. O maddelerde de o husus belirtilmiştir. Biri ilkeyi koyuyor, diğeri, o ilkeye uygun olarak düzenlemenin nasıl yapılacağını gösteriyor. Arzım bundan ibarettir, teşekkür ederim.

Kaynak: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, Cilt : 8, 130 uncu Birleşim, 19 Ağustos 1982 Perşembe

141. Anayasa Komisyonu Başkanvekili Feyyaz Gölcüklü’nün “…bu ilkenin uygulamasında keyfiliği önlemek için kanunlarla nasıl düzenleneceği, kanun teminatı getirileceği söylenmektedir. Hangi konular düzenlenecek, nasıl düzenlenecek?.. Bu, bir olağanüstü haller kanununu gerektiren husustur. O maddelerde de o husus belirtilmiştir. Biri ilkeyi koyuyor, diğeri, o ilkeye uygun olarak düzenlemenin nasıl yapılacağını gösteriyor.” ifadesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, Anayasanın 15 inci maddesinde öngörülen ilke ve kriterlerin uygulanmasında keyfiliğin önlenmesi, kanun teminatı ile sağlanmıştır. Yani Anayasanın 15 inci maddesindeki ilke ve kriterler doğrultusunda, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen ya da tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınması hususu, (keyfiliğin önlenmesi amacıyla) Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca MUTLAKA VE MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmek zorundadır.

142. Yukarıda değinildiği üzere, Anayasanın 15 inci maddesinde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen ya da tamamen durdurulması veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin alınmasında yetki ve şekil konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir. Diğer bir ifade ile, durdurma veya güvencelere aykırı tedbirler alma konusunda yetkili organ/makam belirtilmediği gibi; bunun hangi hukuki enstrümanlarla (kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, bireysel idari işlem) yapılacağı hususunda da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, Anayasanın 15 inci maddesinde boş bırakılan bu husus, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda:

temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının nasıl sınırlandırılacağı veya durdurulacağı,

halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı,

hususlarının MÜNHASIRAN Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ve MUTLAKA Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gerekmektedir. Anayasa koyucu, bu hususlarda yetkili organ olarak Türkiye Büyük Millet Meclisini belirlediği gibi, kullanılacak hukuki enstrüman olarak da kanunu, hatta daha da ötesinde Olağanüstü Hal Kanununu belirlemiştir.

Aslında bu husus, Anayasa Mahkemesinin farklı tarihlerde vermiş olduğu kararlarında da açıkça teyit edilmiştir.

143. Nitekim Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin vermiş olduğu bir kararında, (Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı: 1990/25, Karar Sayısı: 1991/1, Karar Günü: 10.1.1991, R.G. Tarih-Sayı: 05.03.1992-21162),

“Olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK'leri olağan KHK'ler için Anayasa'nın 91. maddesinde yer alan konu sınırlandırmalarına bağlı değildirler. Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler de bu tür KHK'lerle düzenlenebilir. Ancak, Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında "119. madde uyarınca ilân edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, Anayasa'nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir.Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir. Bu kararnameler, Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisçe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, içtüzükle belirlenir." denilmektedir.BUNA GÖRE ANAYASA, İKİNCİ FIKRADA SAYILAN BELİRLİ KONULARIN OLAĞANÜSTÜ HAL YASASI'NDA DÜZENLENMESİNİ ZORUNLU GÖRMEKTEDİR. BAŞKA BİR ANLATIMLA İKİNCİ FIKRADA SAYILAN KONULAR KHK'LERLE DÜZENLENEMEYECEKTİR. Olağanüstü hal KHK'leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK'lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.OLAĞANÜSTÜ HALİN GEREKLİ KILDIĞI KONULARDA ÇIKARTILABİLECEK KHK'LERE ANAYASA'NIN 121. MADDESİNİN İKİNCİ VE ÜÇÜNCÜ FIKRALARI BİRLİKTE İNCELENDİĞİNDE BAŞKACA İŞLEVLER YÜKLENEMEZ. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. OYSA, ANAYASA, OLAĞAN ANAYASAL DÜZENDEN AYRI NE GİBİ OLAĞANÜSTÜ YÖNETİMLER KURULABİLECEĞİNİ SAPTAMIŞ VE BUNLARIN STATÜLERİNİN DE YASAYLA DÜZENLENMESİNİ ÖNGÖRMÜŞTÜR. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez.Ayrıca, tersi bir düzenleme Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" hükmüne ve 7. maddedeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırı olacaktır. ÇÜNKÜ, BU DURUMDA ANAYASA'YA GÖRE YASAMA ORGANININ YAPMASI GEREKEN BİR HUKUKSAL İŞLEM YÜRÜTME ORGANI   TARAFINDAN YAPILMIŞ OLMAKTADIR. Yine böyle bir düzenleme, Anayasa'nın Başlangıç'ında belirtilen "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet Yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu" temel ilkesine ve 11. maddedeki Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırılık oluşturacağı acıktır.” sonucuna ulaşmıştır.

144. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesine göre; Anayasa, ikinci fıkrada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Kanununda

düzenlenmesini zorunlu görmektedir. Başka bir anlatımla ikinci fıkrada sayılan konular KHK'lerle düzenlenemeyecektir.

Olağanüstü hal KHK'leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde "olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda" uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir.

Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK'lere Anayasa'nın 121. Maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez.

Anayasa, olağan Anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür.

Tersi bir düzenleme Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz" hükmüne ve 7. maddedeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırı olacaktır. Çünkü, bu durumda Anayasa'ya göre yasama organının yapması gereken bir hukuksal işlem yürütme organı   tarafından yapılmış olmaktadır. Yine böyle bir düzenleme, Anayasa'nın Başlangıç'ında belirtilen "Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet Yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu" temel ilkesine ve 11. maddedeki Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine aykırılık oluşturacağı acıktır.

145.Öte yandan, Anayasa Mahkemesine göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, başta 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu olmak üzere, kanunlarda da değişiklik yapılamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen kararında (Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı: 1990/25, Karar Sayısı: 1991/1, Karar Günü: 10.1.1991, R.G. Tarih-Sayı: 05.03.1992-21162),“OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİ OLAĞANÜSTÜ HAL İLÂN EDİLEN YERLERDE VE OLAĞANÜSTÜ HAL SÜRESİNCE UYGULANACAK OLMALARI NEDENİYLE BU TÜR KHK'LERLE YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAZ. Tersi durumda olağanüstü hal ilân edilen bölgenin dışına taşma ve olağanüstü halin sona ermesine karşın kuralın yürürlüğünü koruması söz konusu olacaktır. DİĞER YÖNDEN ANAYASA'NIN 121. MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASINDA OLAĞANÜSTÜ HAL YASASINDA DÜZENLENECEK KONULAR AÇIKÇA BELİRTİLMİŞTİR. BU NEDENLE OLAĞANÜSTÜ HAL YASASINDA YAPILACAK BİR DEĞİŞİKLİĞİN MUTLAKA YASAYLA YAPILMASI ZORUNLUDUR. Bu madde, 2935 sayılı Yasa'nın ek 1. maddesini değiştirmektedir. Buna göre, Olağanüstü Hal Yasası'nın verdiği yetkilerin kullanılmasından dolayı idare aleyhine tazminat davaları idari yargıda açılacaktır, idarenin kamu görevlisine rücu edebilmesi, şahsi kusurun çok ağır ve çok açık olmasına bağlıdır ve İçişleri Bakanı'nın uygun görüşü olmadıkça da rücu davası açılamaz. Bu hüküm sadece İçişleri Bakanı'nın, Bölge Valisi ve il valileri dışında kalan kamu görevlilerinin şahsi kusurlarıyla verdikleri zararlar açısından uygulanabilir niteliktedir. Rücu davası şahsi kusurun çok ağır ve çok açık olmasına ve İçişleri Bakanı'nın uygun görüş bildirmesine bağlanmıştır. Bu koşullar rücu davasını her zaman engelleyebilecek koşullardır. Bu düzenleme olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konuda sayılsa bile ilân edilen olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı kalmayıp başka bir zamanda ve ülkenin başka bir yerinde olağanüstü hal ilan durumunda yürürlüğe girecek olan Olağanüstü Hal Yasası'nda değişiklik yaptığından Anayasa'ya aykırıdır, iptali gerekir.” sonucuna ulaşmıştır.

146. Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesine göre, OLAĞANÜSTÜ HAL KHK'LERİ OLAĞANÜSTÜ HAL İLÂN EDİLEN YERLERDE VE

OLAĞANÜSTÜ HAL SÜRESİNCE UYGULANACAK OLMALARI NEDENİYLE BU TÜR KHK'LERLE YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAZ. (Tersi durumda olağanüstü hal ilân

edilen bölgenin dışına taşma ve olağanüstü halin sona ermesine karşın kuralın yürürlüğünü koruması söz konusu olacaktır.)

ANAYASA'NIN 121. MADDESİNİN İKİNCİ FIKRASINDA OLAĞANÜSTÜ HAL YASASINDA DÜZENLENECEK KONULAR AÇIKÇA BELİRTİLMİŞTİR. BU NEDENLE OLAĞANÜSTÜ HAL YASASINDA YAPILACAK BİR DEĞİŞİKLİĞİN MUTLAKA YASAYLA YAPILMASI ZORUNLUDUR.

147. Sonuç olarak, Anayasanın lafzı, amacı ve sistematiği ile, ilgili yasama süreci dokümanlarındaki gerekçeler/açıklamalar ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin yukarıda değinilen kararları birlikte göz önünde bulundurulduğunda; Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki hususların mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gerektiği, bu hususları düzenleyen bir kanun hükmünde kararname çıkartılamayacağı; ayrıca olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerle, Olağanüstü Hal Kanunu ve diğer kanunlarda değişiklik yapılamayacağı, hukuken tartışmasızdır.

148. Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerden sonra, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmek zorunda olan hususlar üzerinde ayrıntılı durulması gerekir. Bunlar daha önce de tasnif edildiği üzere, (Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda),

temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının nasıl sınırlandırılacağı veya durdurulacağı,

halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı,

hususlarıdır. 149. Anayasanın 15 inci maddesinin birinci fıkrasına göre, ilgili düzenlemedeki

ilkeler doğrultusunda temel hak ve özgürlüklerin kullanılması durdurulabilecektir. Burada herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, Anayasanın 15 inci maddesine dayalı olarak, temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının nasıl durdurulacağı hususu, yine Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasının amir hükmü uyarınca, münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenecektir. Yani, olağanüstü hal, herhangi bir temel hak ve özgürlüğün kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasını gerekli kılıyorsa, bunun nasıl ve ne şekilde yapılması gerektiği Olağanüstü Hal Kanununda açıkça belirlenmek zorundadır.

150. Aslında, herhangi bir temel hak ve özgürlüğün kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasının nasıl olacağı hususu, ister istemez, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı ile yakından ilişkilidir. Dolayısıyla, olağanüstü halin (durumun gerektirdiği ölçüde) bir temel hak ve özgürlüğün kullanılmasının kısmen ya da tamamen durdurulmasını gerektirmesi durumunda, bu bağlamda hangi tedbirin, nasıl ve ne şekilde alınması gerektiği hususu gündeme gelecektir.

151. Bunu somutlaştıracak olursak, olağanüstü hal, bazı gerçek veya tüzel kişiler bakımından mülkiyet hakkının kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulmasını gerektiriyorsa, bu durumda söz konusu hakkın kullanılmasının nasıl sınırlandırılacağı hususu, ancak Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenebilecektir. Bu bağlamda hangi tedbirin, nasıl ve ne şekilde alınması gerektiği hususu gündeme gelecek ve bu da Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gerekecektir.

152. Aynı şekilde, olağanüstü hal bazı kimselerin kamu görevlisi olarak fiilen kamu hizmeti yürütmemesini gerektirecekse; bu durumda, söz konusu kişilerin fiilen kamu hizmeti yürütmemesini ve kamuya ait bir yetkiyi kullanmamasını sağlamak için, Anayasanın 70 inci maddesinde düzenlenen kamu hizmetine girme ve kamu hizmetinde kalma hakkının kullanılmasının durumun gerektirdiği ölçüde kısmen veya tamamen durdurulması gerekecektir. Bu durumda, söz konusu hakkın kullanılmasının nasıl durdurulacağı; bu bağlamda hangi tedbirin, nasıl ve ne şekilde alınması gerektiği hususu açıkça Olağanüstü Hal Kanununda belirtilmek zorundadır.

153. Kaldı ki, bu konu aynı zamanda, yine mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gereken “(kamu) görevlilerin(in) durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı” hususu ile bire bir örtüşmekte, hatta bizzat söz konusu hususun bizzat kendisini oluşturmaktadır. Diğer bir ifade ile, olağanüstü halin bazı kamu görevlileri bakımından, kamu hizmetine girme ve kamu hizmetinde kalma hakkının kullanılmasının kısmen ya da tamamen durdurulmasını gerekli kılması halinde, “bunun nasıl ve ne surette yapılacağı hususu”, aynı zamanda “görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı” hususunu da içinde barındıracak bir nitelik arz etmektedir. Bu durumda, dava konusu edilen kamu görevinden çıkarma işlemi, hem “kamu hizmetine girme ve kalma hakkının kullanılmasının durdurulması”, hem de “görevlilerin durumlarında değişiklik yapılması” sonucunu doğurması nedeniyle, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, MUTLAKA VE MÜNHASIRAN Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi gereken bir husustur. Dolayısıyla, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasının zorunlu kıldığı Olağanüstü Hal Kanununun mutlak tekelciliği ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin münhasır egemenliği; Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerle, kamu görevinden çıkarmaya ilişkin düzenlemeye gidilmesine Anayasal bakımdan izin vermemektedir.

154. Benzer şekilde, olağan dönemlerde uygulanacak ilgili mevzuata dayalı kamu görevinden çıkarma dışında olağanüstü haller için bu tür bir yaptırımın öngörülmesi; bu konuda kamu görevlilerine açık bir yetki verilmesini gerektireceği için, Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği,” hususu ile doğrudan ilgili, hatta bu hususla örtüşen bir konudur. Dolayısıyla, olağanüstü halin gerektirmesi durumunda kamu görevinden çıkarma konusunun da mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi, Anayasal bir zorunluluktur.

155. Sonuç olarak, dava konusu edilen kamu görevinden çıkarma, Anayasanın 121 inci maddesinde mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi zorunlu;

temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının nasıl sınırlandırılacağı veya durdurulacağı,

halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı,

hususlarının dördünü de doğrudan ilgilendiren, tabiri caizse dört hususun da kesiştiği/örtüştüğü bir konudur. Anayasanın 121 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen söz konusu her bir hususun ayrı ayrı/tek başına bile olsa mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi zorunlu olduğuna göre; dört hususun tamamını doğrudan ilgilendiren/dört hususun kesiştiği-örtüştüğü bir konu olarak kamu görevinden çıkarmanın

EVLEVİYETLE mutlaka ve münhasıran Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenmesi Anayasal bir zorunluluktur.

156. Bu hukuki tespit ve değerlendirme sonrasında, Olağanüstü Hal Kanununda kamu görevinden çıkarmaya yönelik her hangi bir hüküm olup olmadığı hususu, ayrıntılı ve özel bir incelemeyi hak etmektedir.

157. Öncelikle belirtelim ki, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun hiçbir maddesinde, kamu görevinden çıkarmaya ilişkin her hangi bir hüküm yer almadığı gibi; kamu görevinden çıkarmaya izin veren bir hüküm de bulunmamaktadır. Bilindiği ve aşağıda da ayrıca değinileceği üzere, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunun “Sıkıyönetimin yürütülmesi” başlıklı 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında, 1980 yılında yürürlüğe girmiş ve 1994 yılına kadar uygulanmış bir hükümle sıkıyönetim komutanlarına kamu görevinden çıkarma yetkisi verilmiş idi. Ancak söz konusu düzenleme de 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanunla değiştirilmiş ve hüküm, “Sıkıyönetim komutanlarının; bölgelerinde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre sıkıyönetim bölgesi dışına atanma veya sıkıyönetim bölgesi dışına atanmak üzere görevden uzaklaştırılma istemleri ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirilir.” şeklini almıştır. Sıkıyönetim Kanunundaki söz konusu düzenlemenin tarihsel gelişimi ve uygulanması ve ilgili Danıştay kararlarına aşağıda ayrıca değinilecektir.

158. Tespitimizi tekrarlamak gerekirse, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununda “kamu görevinden çıkarma”ya ilişkin hiçbir hüküm yer almamaktadır. Ancak söz konusu Kanuna esas Hükümet Tasarısında bu konuyu düzenleyen bir hüküm yer almaktaydı ki, uyuşmazlık konumuz bakımından önemli hukuki sonuçlar doğurabilecek ilgili hükmün (yasalaşmamış olmakla birlikte) yasama süreci dokümanları aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.

159. Hükümet tarafından sunulan Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısının 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının (H) bendinde, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddî belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde Valiye, “H) Bölgelerinde genel güvenlik, asayiş, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya işine son verilmesi, yerel yönetimde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işlerine son verilmesi konularında yetkisi dahilinde olanları hakkında bizzat karar vermek, diğerleri için ise ilgili kurum, merci veya organlardan istemde bulunmak;” yetkisi tanınmıştır.

160. Söz konusu maddenin gerekçesinde, “Anayasanın 121 inci maddesinde olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere görev ve yetkilerin belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Anayasada yer alan bu ilkeler doğrultusunda olağan üstü hal ilân edilen illerde valilere, olağanüstü halin dayandığı sebepler göz önünde bulundurularak, tabiî afet ve tehlikeli salgın hastalıklar halleriyle şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması hallerinde verilen görev ve yetkiler maddede ayrı ayrı belirtilmiştir. Anayasanın 120 inci maddesine göre ilan edilen olağanüstü hallerde valiler, tabiî afet ve tehlikeli salgın hastalıklar hallerinde öngörülen tedbirlere ek olarak 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesinde Sıkıyönetim Komutanının görev ve yetkilerine paralel olarak gerekli görülen tedbirleri de alabileceklerdir.” ifadelerine yer verilmiştir.

161. Görüldüğü gibi, gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere ilgili maddede valilere, Anayasanın 120 inci maddesine göre ilan edilen olağanüstü hallerde, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesinde Sıkıyönetim Komutanının görev ve yetkilerine paralel olarak gerekli görülen tedbirleri de alabilme yetkisi verilmesi öngörülmüştür.

162. Aynı Tasarının “Görevliler hakkında önlem” başlıklı 19 uncu maddesinde de “Bu Kanunun 6 ncı maddesinin (2) fıkrasının (H) bendi uyarınca yapılan istemler, adlî ve idarî yargı ile askerî teşkilat mensupları hakkında yetkili kurul ve mercilerce özel kanunlardaki usule göre değerlendirilerek, yerine getirilip getirilmemesi hususunda karar verilir. Diğer personel hakkındaki istemler, ilgili kurum, merci ve organlarca geciktirilmeksizin yerine getirilir.” Hükmüne yer verilmiştir.

163. İlgili maddenin gerekçesinde: “Tasarının 6 nci maddesi olağanüstü hal ilan edilen illerde valilere verilen görev ve yetkileri düzenlemektedir. Bu maddenin (2) fıkrasının (H) bendinde, «Bölgelerinde genel güvenlik, asayiş, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya işine son verilmesi, yerel yönetimde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işlerine son verilmesi konularında yetkisi dahilinde olanları hakkında bizzat karar vermek, diğerleri için ise ilgili kurum, merci veya organlardan istemde bulunmak» hükmü yer almaktadır. Bu hükme paralel olarak düzenlenen tasarının 19 uncu maddesinde de yukarıdaki 'bent gereğince yapılan istemlerin, adlî ve askerî teşkilat mensupları hakkında yetkili kurul ve mercilerce özel kanunlarındaki usule göre değerlendirilerek, yerine getirilip getirilmemesi hususunda karar verilecektir. Buna karşılık adlî ve askerî teşkilat mensupları dışında kalan personel hakkındaki istemler ise ilgili kurum, merci ve organlarca geciktirilmeksizin yerine getirilecektir. Aynı hüküm değişik şekliyle 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesinin (p) bendinde de mevcuttur.” İfadelerine yer verilmiştir. (Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısı ve Adalet, Anayasa, Malî İşler, İktisadî İşler, Sağlık ve Sosyal İşler, Tarım ve Orman, Köy İşleri ve Kooperatifler, Millî Eğitim, Bayındırlık, Ulaştırma, İmar ve İskân, Turizm ve Tanıtma ve Millî Savunma, İçişleri ve Dışişleri Komisyonları Raporları. (1/589) (Danışma Meclisi S. Sayısı : 484)

164. Görüldüğü üzere, ilgili düzenlemelerle; olağanüstü hallerde valilere, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesinde Sıkıyönetim Komutanlarına verilen göreve son verme yetkisine paralel bir yetki verilmesi öngörülmüştür.

165. Ancak, tasarı metni bu şekilde olmakla birlikte, Danışma Meclisi görüşmelerinde, söz konusu iki madde ile ilgili uzun müzakereler yürütülmüş ve verilen önergelerle maddelerde olumlu yönde değişikliğe gidilmiştir. Buna ilişkin Danışma Meclisi Tutanağının ilgili kısımları aşağıya aynen alınmıştır:Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısı ve Adalet, Anayasa, Malî İşler, İktisadî İşler, Sağlık ve Sosyal İşler, Tarım ve Orman, Köy İşleri ve Kooperatifler, Millî Eğitim, Bayındırlık, Ulaştırma, İmar ve İskân, Turizm ve Tanıtma ve Millî Savunma, İçişleri ve Dışişleri komisyonları raporları. (1/589) (S, Sayısı : 484) (1)BAŞKAN — Değerli üyeler; gündemimizin 5 inci maddesinde bulunan Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısını görüşmeye başlıyoruz. Tasarının tümü üzerinde söz isteyen sayın üyeler?.. Sayın Yarkın, Sayın Orel, Sayın Parlak, Sayın Banaz, Sayın Devrimsel, Sayın Tan, Sayın Gürel. Yalnız ilk altı kişinin içinde görüşme isteğinden vazgeçen üye olursa, Sayın Gürel'e söz verilecektir. Buyurun Sayın Yarkın.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin sayın üyeleri; Anayasamızın öngördüğü çok önemli bir yasa tasarısını görüşmeye başlamış bulunuyoruz.…Genel gerekçede de belirtildiği gibi, demek oluyor ki, daha az şiddet olaylarında olağanüstü hal ilan edilip, bununla ilgili kanun hükümleri; (ki, görüştüğümüz Tasarı budur, uygulanacaktır) savaş hali, iç savaş hali ve kısaca olağanüstü hal ilanını

gerektiren durumdan daha vahim şiddet olaylarının, hareketlerinin yaygınlaşması halinde de sıkıyönetim ilan edilip, bununla ilgili kanun hükümleri uygulanacaktır. Böyle olunca hatıra şu soru gelir : Olağanüstü Bal Kanununda sivil yönetime tanınacak yetkiler ile olağanüstü halin ilanını gerektirenden daha vahim hallerin vukuunda ilan edilen sıkıyönetimde, askerî yönetime verilecek yetkiler arasında bir fark olacak mıdır?.... Soruyu hemen kendim cevaplandırayım; elbette ki olacaktır. Aksi halde Anayasada bu iki müessesenin farklı şekilde düzenlenmesinin hiçbir anlamı kalmaz. Yani, daha az şiddet olayları nedeniyle ilan edilen olağanüstü halde verilen yetkilere göre, sıkıyönetimin ilanı halinde verecek yetkiler daha fazla, daha ağır olabilecektir ve bu normaldir. Ancak; incelediğimiz Tasarıda bu esasın yeterince gözetildiği kanısında değilim, öyle ki, bu Tasarıyla valiye tanınan yetkiler, öyle sanıyorum ki, halen Sıkıyönetim Kanununda bulunan ve 12 Eylül sonrası değişiklikleri de kapsayan, sıkıyönetim komutanlarına verilen yetkilerin (tahmin ediyorum teker teker, madde madde yetkileri mukayese etme imkânı bulamadım ama) hemen hemen bütününü veya çok büyük bir bölümünü içine alacak şekildedir. Bununla ilgili olarak birkaç örneği açıklamak gereğini duyuyorum.Önce, Sıkıyönetim Kanununa 12 Eylül öncesi gibi ülkenin yaşadığı en ağır bunalım döneminden sonra ancak girmiş olan ve Sıkıyönetim Kanununun ikinci maddesini değiştiren 2301 sayılı Kanunla verilen, «sıkıyönetim komutanlarının kamu hizmetlerinde çalışanlardan herhangi birisinin veya bir kısmının, gerek görevde yetersizliği ve gerekse görevi başında kalmasında kamu düzeni yönünden sakınca görülenlerin, sıkıyönetim komutanının istemi üzerine ilgili kurum ve kuruluşların yetkililerince geciktirilmeksizin derhal görevine son verilmesi hükmü» aynen Olağanüstü Hal Kanununda da valiye tanınmıştır. Şimdi, tabiî o madde gelince üzerinde durulacaktır; ancak arz ettiğim gibi, 12 Eylül öncesi olayların gerektirdiği ağır değişiklikler dolayısıyla Sıkıyönetim Kanununa girmiş olan bir hükmü, biz Olağanüstü Hal Kanununda da valiye tanıyacak olursak, bu hükümler arasında hiçbir fark gözetmeyecek olursak; o zaman Anayasanın bu iki müesseseyi birbirinden ayırmış olmasının bir değeri kalmaz. O hüküm, Sıkıyönetim Kanununda kalacaktır. O hüküm, 12 Eylül öncesi son derece vahim olayların gereği olarak konmuştur ve o hükmün uygulanmasında da, bildiğiniz gibi, bazı istem dışı, irade dışı yanılgılar da olmuştur ve bununla ilgili olarak da 'bir değişiklik kabul etmiştik biliyorsunuz; bu şekilde görevine son verilenlerin durumlarının yeniden incelenmesi, değerlenmesi, gerekenlerin göreve alınması gibi. Şimdi, dolayısıyla bir kamu görevlisinin görevine doğrudan doğruya son verilmesi hükmünü, Olağanüstü Hal Kanununda da aynen valiye tanımak bence doğru değildir.Konuyu önce şu açıdan mütalâa etmek lazım: Kamu görevinde kalması olağanüstü halin gereği olarak sakıncalı görülen bir kişiyi, görevinden hemen alalım, hep beraber alalım; vali yazsın, yetkisi dahilinde olanları kendisi alsın, yetkisi dahilinde olmayanları ilgili kuruma yazsın, onlar alsın; ama görevine son vererek değil. (Bunu, Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesinin değişikliği sırasında da geniş geniş arz etmiştim) görevinden uzaklaştırarak alsın. O zaman yine bu konuyu çok geniş arz etmiştim; hatta uzun bir önerge de vermiştim, Sayın İğneciler cevaplarında, «Bu hükümler zaten kanunlarımızda var, bu olağan üstü halin gereği olmaz bulurum; o kanunda zaten var, şu halde bu ağır hüküm burada kalmalıdır.» demişlerdi. Ben izah etmiştim, demiştim ki, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunundaki görevden uzaklaştırma müessesesini biraz daha ağırlaştırarak getirelim; ama görevine son verme değil, görevinden uzaklaştırma olarak uygulayalım.Şimdi, görevden uzaklaştırmada, bildiğiniz gibi 657 sayılı Kanunda bir hüküm var. Görevden uzaklaştırılan kişi hakkında 10 gün içinde soruşturma açılmak mecburiyeti vardır. Bunu, iki ay içinde açılmak mecburiyeti olarak getirelim. Yine, o müessesede «iki ayda bir durumu incelenir, görevine iadesi gereken iade edilir.» deniyordu. Onu da ağırlaştıralım; «Soruşturma bitinceye kadar görevine iade edilmez.» diyelim; ama herhalde hiçbir soruşturma şartı öngörmeksizin, adlî ve idarî soruşturma şartını öngörmeksizin görevine son verme sistemini kabul etmeyelim. O madde gelince bunun üzerinde hep birlikte uzun uzun durmakta büyük yarar vardır. … Hepinize saygılar sunarım.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Yarkın.<<<<<<<<<<Sayın Banaz, buyurun efendim. REMZİ BANAZ — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin saygıdeğer üyeleri;Yetkilerin niteliği, fazlalığı, noksanlığı, uygulamada yaratacağı sonuçlar, gayet tabiî ilgili maddelerde açıklığa kavuşturulacak ve tartışılacaktır. Mesela, olağanüstü halde hizmeti yararlı olmayan kamu personelinin işine son verme yetkisi niye getiriliyor, bunun kıstası nedir?.. Bir kişi 20 yıl çalışmış ve hizmette yararlı olmadığı kanaatına varan sayın vali, bunun işine son verme yetkisine sahiptir; bunu anlamak mümkün değildir.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Banaz.<<<BAŞKAN — Sayın Devrimsel, buyurun efendim.FİKRİ DEVRİMSEL — Sayın Başkan, değerli üyeler;Değerli arkadaşlarım; yalnız Tasarıda bulunan bazı durumlar var. Örneğin, valilere verilen yetkiler, örneğin görevliler hakkında valilerin alacakları önlemler, örneğin yine valinin sorumluluk sınırları gibi. Şimdi, sıkıyönetim zamanlarında sıkıyönetim komutanına tanınan yetkileri olağanüstü halde normal idarî makamlara tanırsak o zaman bu Tasarının adına «Sivil Sıkıyönetim Tasarısı» da diyebiliriz. Olağanüstü sıkıyönetim hallerinde sıkıyönetim komutanına tanınan yetkiler kısmen mazur görülebilir; aslında görülmez. Sıkıyönetim bir hukuk rejimidir. «Sıkıyönetim uygulamasında hukuk dışına çıkılabilir» diye bir kural yok, yapılan her tasarruf hukukun içinde kalmak zorundadır; ama sivil yönetimde, sivil makamların olağanüstü hal uygulaması sırasında, kamu görevlileri hakkında görevden atma yetkisi, ölümlü bir hastanın

iki dudağı arasından çıkacak bir sözle yıllarını kamu görevinde hizmet vermiş bir insanın görevine son verme; çok ağır bir yetkidir bu, çok ağır bir cezadır bu. Düşününüz ki, aybaşında aldığı maaşla ayın sonunu getiren bir kamu görevlisine, sebebi bilinmiyor, soruşturma yok, gerekçe yok, bir evrak, bir kâğıt yok; sırf bir emir «Sakıncalı gördüm.» Neden gördün?.. Sivil olağanüstü hal yönetimi mutlaka bir hukuk yönetimidir, anayasal rejimdir. Bu tip alınan bir ekonomik ceza niteliğinde, tüm aile fertlerini kapsayacak bir cezanın mutlaka bir soruşturmaya dayanması lazım gerek adlî, gerek idarî bir soruşturmaya ve de bunun sonunda mutlaka yargı yolu açık olmalıdır. Görevden uzaklaştırabilir, o göreve başka kişi getirilebilsin, bunları hep kabul ediyorum; ama görevden tümüyle atıp tüm yargı yollarını da kapatmanın, hukuk devleti ile bağdaşır yanı yoktur değerli arkadaşlarım. Temenni etmem hiç kimsenin başına ve yakının başına gelmesin. Sonuçları gerçekten çok acı dır. İnsanlar müracaat eder, bugün arkadaşlar ediyor ve de gelecek bu Yasanın uygulanacağı... Temenni ederiz bu Yasa Türkiye'de hiç uygulama bulmasın, o fırsat, o ortam doğmasın; ama, uygulandığında böyle bir tasarrufta bulunulduğu zaman, insan gelir bu Yasama Organında görev yapan kişiden «Beni hâkim önüne çıkarın» diye feryat eder. Bir insanın hâkim önüne çıkmak feryadı kadar insanı dehşete düşüren bir başka şey yoktur. Hâkim kararı olmadan bir kişinin mesleğine son vermek, bütün aile fertlerini cezalandırma gibi çok ağır yetki ve müeyyideler; olmaz böyle şey. … Bu nedenlerle Yasaya demokratik bir muhteva kazandırma yolunda tüm üyelerin katkısını diler, Yüce Heyetinize saygılar sunarım. (Alkışlar)BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Devrimsel.<<<<<<<<<<<<<<BAŞKAN — Sayın Tan, buyurun efendim.TURGUT TAN — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin değerli üyeleri;…Keza hizmette yararlı olmayan personelin işine son vermek. «Durumun gerektirdiği tedbiri alır» diyor. Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile ilgili 15 inci maddesi, «durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir» diyor. Benzer hüküm Sıkıyönetim Kanununda var. Gerekçede de diyoruz ki, «Bu sıkıyönetimden daha hafif bir durumdur; daha sıkıyönetime gerek göstermeyen.» O halde verdiğiniz yetkilerin de sıkıyönetimdekinden daha hafif olması gerekir. Oysa aynı yetkileri veriyoruz. Sıkıyönetim halinde verdiğimiz yetkilerin aynını burada veriyoruz. O halde burada 15 inci maddedeki durumun gerektirdiği ölçütüne uymayan bir durum var demektir.…Beni dinlediğiniz için teşekkür eder, saygılar sunarım. (Alkışlar)BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Tan.<<<<<<<<<<<MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKILI ABDULLAH ASIM İĞNECİLER — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım;Şimdi evvela Sayın Yarkın'ın tenkitlerinden başlamak istiyorum, …Sayın Yarkın dediler ki, öyle bir sivil sıkıyönetim ve Olağanüstü Hal Kanunu ki, paralellik değil de, aynı düzeyde hükümler getirilmiş Sıkıyönetim Kanunuyla ve bir iki misal verdi, ben de onun verdiği misalle yetinmek isterim müsaadenizle. Mesela, bilhassa haklı olarak üzerinde durulan personelin görevden uzaklaştırılması, işine son verilmesi keyfiyetinde ikisi de aynıdır dendi. Aslında aynıya yakın da olabilirdi, fakat ondan bir hayli geridir. Müsaadenizle onu açıklayayım; sıkıyönetim komutanlarının yetkisinde sıkıyönetim bölgesindeki bütün personel hakkında bu dediğiniz işlemleri, görevden uzaklaştırılmasını ve sıkıyönetim bölgesi dışına çıkarılmayı ve de görevine son verme hükümlerini derpiş etmiş. Bizim bu Olağanüstü Hal Kanununda Silahlı Kuvvetleri, adlî teşkilatı, idarî yargı organlarını bunun dışında bırakmak suretiyle o sıkıyönetime nazaran biraz daha geride gittiğini ve bunun bir sivil tarafı olduğunu vurgulamıştır. Bu itibarla, bunun aynı düzeyde olmadığını takdir edersiniz.…Şimdi, Olağanüstü Hal Kanunu dolayısıyla valilere verilen yetkilerin çok olduğu, bazı kimselerin görevden uzaklaştırılacağı, iki dudağın arasındaki bir emrin, 20 - 25 senelik bir memurun görevine son vermesinin son derece ağır olduğu teorik olarak mütalaa edilebilir ve düşünülebilir. Ancak, mahkeme huzuruna gitsin, şu olsun, bu olsun deniliyor. Unutmamak lazımdır ki, 12 Eylül'den evvel bilhassa mahallî idarelerde, belediyelerde militanların, işçilerin neler yapmış olduğunu, en büyük anarşi kaynaklarının, bölücü kaynakların oralarda yuvalandığını ve buna da hiçbir çare düşünülemediğini, her türlü mekanizmamız mevcut olduğu halde düşünürsek, bunu fazla görmemek lazımdır. Çünkü bu Kanun, 20 - 25 seneden beri çekilen ıstırapların bir mahsulüdür, edinilen deneylerin getirmiş olduğu bir yasadır. Bu itibarla bunları endişesiz kabul edilmesini istirham ederim.

Kaynak: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi, 151 inci Birleşim, 24 Ağustos 1983 Çarşamba

Sayın Başkanlığa,Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısının 6 nci maddesinin iki nolu fıkrası (h) bendinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesini arz ve teklif ederim.Şerafettin YARKINBölgelerindeki kamu kurum ve kuruluşlarında veya mahallî idarelerde çalışan kamu personelinden, genel güvenlik, asayiş veya kamu düzeni açısından görevde kalmaları sakıncalı görülen kamu personelinin statülerine göre atanmaları veya

görevden uzaklaştırılmaları konularında yetkisi dahilinde olanlar hakkında bizzat karar vermek, diğerleri için ise ilgili kurum, merci veya organlardan istemde bulunmak.Sayın Yankın, önergeniz üzerinde açıklama yapmak üzere buyurunuz.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım;Yasa Tasarısının tümü üzerinde yaptığım konuşmada önce şu hususu arz etmiş; demiştim ki : Anayasamız olağanüstü yönetim usullerinde iki rejimi kabul etmiştir; birincisi olağanüstü hal (iki nedene dayalı olarak ilan edilecektir : tabiî afet, salgın hastalık, ağır ekonomik bunalım ve yaygım şiddet hareketleri); İkincisi sıkıyönetim hali. Bu; savaş, iç savaş hali veya olağanüstü halin ilanını gerektiren hallerden çok daha vahim yaygın şiddet hareketlerinin bulunduğu dönemde... Şimdi böyle olunca; tabiatıyla Sıkıyönetim Kanununda Sıkıyönetim, Komutanlarına tanınan yetkilerle, Olağanüstü Hal Kanununda valiye tanınan yetkiler arasında da bir farklılık olması gerekir» diye arz etmiştim.Yine en ağır hüküm olarak da 2 numaralı fıkranın (h) bendi, yani bölgelerinde güvenlik, asayiş, bakımından kamu görevinde kalmaları sakıncalı görülenlerin görevlerine son verilmesi; mahallî idarelerde çalışanların da görevlerine son verilmesi veya görevden uzaklaştırılması hali.Şimdi konu nedir? Bir kamu görevlisi var, Devlete zarar veriyor kanısındayız, görevi başında kalması sakıncalı; fakat hemen son işlemi yapıyoruz. Bu işlem görevine son verme işlemi. Ben diyorum ki, bu görevine son verme işlemi, fevkalade ağır bir işlemdir. Bu, bizim Sıkıyönetim Kanununa ancak 12 Eylül öncesi gibi, Türkiye'nin en büyük bunalım döneminin gereği olarak 12 Eylülden sonra girmiştir ve Sıkıyönetim Kanununda kalmalıdır; ama Olağanüstü Hal Kanununda hiçbir adlî ve idarî soruşturma yapmadan bir kamu görevlisinin görevine son verme son derece ağırdır.Önerimiz nedir?.. Önerim şu: Bu kişileri, vali, yetkisi dahilinde olduklarını bizzat, yetkisi dahilinde olmayanları da ilgili kurum ve kuruluşlardan istemek suretiyle görevden uzaklaştıralım. Bu kişinin kamu görevinde kalması sakıncalıdır. Bunu kabul ediyoruz. Görevden ilişiğini keseceğiz, görevden uzaklaştıracağız; ama bunun hakkında görevden uzaklaştırma müessesesinin işlemlerini yürütelim.Şimdi denilebilir ki, «Görevden uzaklaştırma müessesesi zaten kanunlarımızda var.» Hayır, onu ağırlaştırarak koyacağız. Görevden uzaklaştırma işlemi, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunumuzda geniş şekilde ele alınmıştır. Görevden uzaklaştırılan bir kamu görevlisi hakkında on gün içinde derhal soruşturma açılması mecburiyeti vardır. Bunun valinin iradesine bırakalım, «Bir ay veya iki ay sonra açılsın» diyelim.Sonra, yine «Görevden uzaklaştırılan bir kişinin hakkında soruşturma yapıldığı zaman iki ayda bir durumunu incelemek mecburiyetindedir ve bu inceleme sonunda göreve iadesi gerekiyorsa, soruşturma devam etmekle beraber göreve iade edilir.» Bunu da kaldıralım. Hakkında iki ayda bir, üç ayda bir inceleme yapılarak görevine iade müessesesini de getirmeyelim; ama soruşturmaya devam edelim. Hangi soruşturmaya?.. Adlî ve idarî yönden yapılan soruşturmaya. Bu soruşturma, gerek adlî, gerek idarî olabilir. Bu soruşturmayı yapalım. Bu Soruşturma sonunda, hem adlî soruşturma sonunda, hem idarî soruşturma sonunda hiçbir suçu olmadığı anlaşıldığı takdirde de görevden uzaklaştırma işlemini kaldıralım; ama buna da bir esneklik getirelim yine. Bunları tabii hep 19 uncu maddede düzenleyeceğiz. Görevden uzaklaştırmayı buraya getirdiğimize göre orada düzenleyeceğiz.Buraya da bir esneklik getirelim : «Görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi hakkında yapılan adlî ve idarî soruşturma sonunda, hiçbir suçu olmadığı kesin olarak anlaşıldığı takdirde dahi, vali, görevden uzaklaştırma işlemini olağanüstü dönemin sonuna kadar ertelesin. Bunun dışında başka ne istiyoruz?Kamu düzeni bakımından görevden aldık. Peki niçin soruşturma yapmıyoruz, niçin çekiniyoruz? En ağır işlemi yapıyoruz; ama hiçbir soruşturma yapmayacağız. Görevine son veriyoruz; ama hiçbir soruşturma yapmayacağız. Olmaz!..Bu itibarla, her zaman arz ettiğim gibi, olağanüstü dönemin olağanüstü yetkileri gerektirdiğini hepimiz kabul ediyoruz; zaten onu görüşüyoruz; ama bu yetkileri verirken olağan üstü dönem idaresinin de bir anayasal, bir hukuk düzeni olduğunu ve hukuk içinde kalarak hükümler getirme gereğini de kabul etmemiz ve durumun gerektirdiği ölçüde tedbirleri görüşmemiz gerekir. Bu konuda bir kaybımız yok. Bu hüküm kaldırılsın demiyoruz. Bu hüküm şu hale gelsin diyoruz. 19 uncu maddede de biliyorsunuz, «Bu istekler derhal ilgili kurum ve kuruluşlarca yerine getirilir» diyor. Adlî, idarî yargı mensupları ile askerî mensuplar hakkında istisnayı da getirmiş, gayet tabiî doğal. Ancak, 19 uncu maddenin sonuna fıkralar ekleyerek bu arz ettiğim hususu, hepinizin en uygun gördüğü, Komisyon ve Hükümetin en uygun gördüğü şekilde düzenleyeceğiz. Ortada hiçbir kayıp yok. Her şey ancak hukuk düzeni içerisine en uygun şekilde düzenlenmiş olur. Bu bir göreve son vermedir, başka bir şey değildir. Herşeyi düşünmek lazım. Bir sorunu hallederken, bir sorunu çözerken Devlete, topluma yeni yaralar, yeni sorunlar açmamaya çalışalım. Saygılar sunarım.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Yarkın. önergenin lehinde, aleyhinde söz isteyen sayın üye var mı?.. Önergenin lehinde Sayın Azgur, buyurunuz efendim.FUAT AZGUR — Sayın Başkanım, değerli arkadaşlarım; Gerçekten Sayın Yarkın son derece önemli bir noktaya temas ettiler ve aslında söylenmesi gereken hukukî her şeyi de söylediler. Ben anayasal bir konuya temas edeceğim burada, Bu (h) bendinde, ayrıca yerel yönetimde çalışanların da görevden uzaklaştırılmaları valinin yetkisi içine alınmış, yani Belediye başkanını dahi vali görevden uzaklaştırabilecek veya işine son verebilecek. Halbuki, bizim Anayasamızın 127 nci maddesinde mahallî idarelerin seçilmiş organları için özel bir teminat hükmü vardır. Bu hükme göre mahallî idarelerin seçilmiş organlarının organlık sıfatının sona erdirilmesi ancak yargısal bir kararla olmak icap edebilir. Olağanüstü hali düzenleyen Anayasa hükmünde ise, bu maddeye ait bir atıf yoktur, yani bu maddenin istisnası getirilmemiştir. Böyle

olduğuna göre, kanaatimce, mahallî idarelerin seçilmiş organlarının, hiç olmazsa onların, görevlerine mülkî amir son verememelidir. Ben bu yolla önergenin desteklenmesi gerektiği görüşündeyim. Teşekkür ederim.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Azgur. Sayın İğneciler önergeyle ilgili görüşünüzü rica ediyorum.MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; Şimdi ilk nazarda sayın konuşmacılar fikirlerini açıkladıkları zaman makul geliyor. Ancak, Komisyonumuz adına şunu belirtmek isteniz : Bu işten uzaklaştırma konusu 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda, İl İdaresi Kanununda var ve diğer mevzuatımızda da var, bunlar zaten yapılıyor, bunlar normal kanunlar. Bu Olağanüstü Hail Kanunu olduğuna göre, olağanüstü tedbirleri de beraberinde getirmek lazım.Yalnız Sayın Yarkın'ın önergesine kısmen şu şekilde katılmak isteriz : «Bölgelerinde genel güvenlik, asayiş, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya görevinden uzaklaştırılması veya işine son verilmesi». Yani görevinden uzaklaştırılmasını ikinci bir kademe olarak valiye bir imkân tanıyoruz, takdir hakkını mümkünse bu yolda kullansın ve görevine son vermesin diye. Sanıyorum Sayın Yarkın bunu mülayim karşılayacaklar, bu şekilde bir katılmamız oluyor, bir orta yol buluyoruz.Sayın Azgur'un dedikleri mahallî idareler personeli ve belediye başkanları elbette valiler böyle bir şey yapmazlar, ama bir Terzi Fikri de çıkabilirse bunları da yapabilirler, yapmaları lazımdır. Bu itibarla, ona da katılmıyoruz. Teşekkür ederim.BAŞKAN — Sayın Ablum?İÇİŞLERİ BAKANLIĞI TEMSİLCİSİ BAHATTİN ABLUM — Sayın Komisyon Başkanvekilinin ifade ettikleri şekilde Sayın Yarkın'ın önerisinin bir kısmına katılıyoruz. Sayın Azgur görüş beyan ettiler, ona katılamıyoruz.BAŞKAN — O ayrı bir konu. Değerli üyeler, o zaman önergenin bir kısmına katılıp, bir kısmına katılmama konusu olduğu için dikkate alınmasını oylayacağım, Komisyon düzenleyerek getirirler. Önergenin dikkate alınmasını kabul edenler... Etmeyenler... Önergenin dikkate alınması kabul edilmiştir. Madde ile birlikte Komisyona veriyorum. Hemen verebilirsiniz.MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Efendim, şimdi arz edebilir miyiz?.BAŞKAN — O halde söyleyin yazalım efendim.MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — «Bölgelerinde genel güvenlik, asayiş, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya görevden uzaklaştırılması veya işine son verilmesi...» Devam ediyor, bu şekilde.BAŞKAN — Teşekkür ederim, Maddeyi yeniden okumuş oluyoruz, çünkü tekrarlandığı için. Önerge sahibine kısaca soruyorum, buyurun.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, değerli arkadaşlarım; Komisyon kısmen katılmak suretiyle görevden uzaklaştırılması veya görevine son verilmesi şeklinde aşamalı bir hüküm getirmiş bulunuyor. Ancak, 19 uncu maddeye ekleyeceğimiz fıkralarda görevden uzaklaştırmayı ki, 657 sayılı Kanunda geniş şekilde düzenlenmişti, onu değiştirerek ve ağırlaştırarak arz ettiğim gibi, düzenleme imkânına görevden uzaklaştırma bakımından sahip olacağız, adlî ve idarî soruşturma açılmasını kabul edeceğiz ve bu imkânlara sahip olacağız; fakat görevine son verilen bir insan hakkında adlî ve idarî soruşturma da açılabilecek mi? Bundan endişeliyim. Onun için bir yanlışlık var bunda, bilmiyorum Komisyon böyle benimseyebilir, Hükümet kabul edebilir, ama ben görevden uzaklaştırılması şeklinde olması ve 19 uncu maddedeki 'düzenlemenin daha rahat yapılmasına imkân verilmesi bakımından arz ediyorum. Önergemde ısrar ediyorum.BAŞKAN — Önergenizde ısrar ediyorsunuz. Cevap lütfedin.MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Efendim, Komisyonumuzun görüşünü arz ettik, yalnız şunu ilave etmek isteriz; görevine son verilen bir personelin bütün kanunî yolları kapanmış değildir. Binaenaleyh, idare soruşturma yapmasa bile, çünkü başka ağır suçları da olabilir, idare takibat, soruşturma açabilir. Olmasa bile o görevli, görevine son verilen ki, pek müstesna bir haldir, o zaman yargı yollarına müracaat eder, binaenaleyh her şey bitmiş değildir. Katılamıyoruz arz ediyorum.BAŞKAN — Değerli üyeler, Komisyondan gelen Sayın Yarkın'ın önergesinin bir kısmına katılmak suretiyle yeniden düzenledikleri maddeyi oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler...REMZİ BANAZ — Usul hakkında efendim.BAŞKAN — Buyurun Sayın Banaz.REMZİ BANAZ — Tek başına bu fıkra kesin olarak oylanabilir mi bu aşamada, çünlkü maddenin bir parçasıdır onu arz edecektim.BAŞKAN — Haklısınız diğer önergeler var. Dikkate alınmak üzere oyladık, tamam efendim.. Ben diğer önergeler olduğu hepinizce malum, hepsini okuttuk, fakat maddeyi değil ben doğrudan doğruya (h) fıkrasını oylama gibi bir hatalı uygulamaya girdim, geri alıyorum uygulamayı.O önergeyi bu şekilde dikkate alınmak üzere verdik, Komisyon bilahare tanzim edip göndereceklerdi, fakat ben madde gibi işleme koymuş oldum onu düzeltiyorum.Kaynak: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi 152 nci Birleşim 25 Ağustos 1983 Perşembe

19 uncu maddeyi okutuyorum.

ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, usul hakkında.BAŞKAN — Usulün nesi hakkında efendim?..ŞERAFETTİN YARKIN — 19 uncu maddeyle ilgili olarak efendim.BAŞKAN — 19 uncu maddeyle ilgili olarak; buyurun efendim.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan; 19 uncu maddede 6 ncı maddenin (2/h) bendinden söz ediliyor. (2/h) bendi, kamu görevlilerinin görevine son verilmesiyle ilgili bir benttir. Bu bentle ilgili bir önergemiz vardı, dikkate alınmak üzere Komisyona verilmiştir. Bu bent son şeklini alacak ki, bizim 19 uncu maddeyle ilgili olarak ayrıca bir önergemiz var. O bakımdan, Komisyondan o metin geldikten sonra bu maddenin işleme konulmasını...BAŞKAN — O zaman müsaade ederseniz efendim, Komisyondan 6 ncı madde geldi, okutalım, ondan sonra dediğiniz gibi 19 uncu maddeyi görüşüp görüşmeyeceğimize zaten karar verilmiş olur. Sayın üyeler; 6 ncı maddenin birinci fıkrasının (k) bendiyle ilgili, keza (h), (m) ve ı(o) bentleriyle ilgili Komisyon Başkanlığı tezkeresi var; okutuyorum efendim.Danışma Meclisi Başkanlığına Olağanüstü Hal Kanunu Tasarısının Genel Kurulda yapılan görüşmeler ve verilen önergeler ışığında 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi ile yine aynı maddenin ikinci fıkrasının (h), (m) ve (o) bentlerinin aşağıdaki şekilde değiştirilmesini arz ve teklif ederiz.Abdullah Asım İĞNECİLER Millî Savurana, İçişleri ve Dışişleri Komisyonu Başkanvekili… 6 ncı maddenin ikinci fıkrasının (h), (m) ve (o) bentleri;h) Bölgelerinde genel güvenlik, asayiş, kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya görevlerinden uzaklaştırılması veya işine son verilmesi, yerel yönetimde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işine son verilmesi konularında yetkisi dahilinde olanlar hakkında bizzat karar vermek, diğerleri için ise ilgili kurum, merci veya organlardan istemde bulunmak,BAŞKAN — Sayın Tan'ın önergesi zaten kesin kabuldü. Komisyon da katıldığı için, Sayın Tan'ın «gereken kanunî işlemleri yapmak» deyimi maddenin birinci fıkrasının (k) bendine girmiştir. Yine 6 ncı maddenin ikinci fıkrasının (h) bendi için Sayın Yarkın'ın önergesi dikkate alınmıştır. Sayın Yarkın, dikkate alınmıştı; Komisyon katılmış mı efendim?ŞERAFETTİN YARKIN — Katılmamışlar efendim.BAŞKAN — Katılmamışlar. Bu arada, Sayın Banaz, «bulundurulması» deyimi çıkmıştır.REMZİ BANAZ — Evet efendim, katılmışlar,BAŞKAN — Katılmışlar. Sayın Yakın, (o) bendinde zannederim katılma olmuş efendim. O tamam. Sadece (h) bendindeki katılma olmamış. ...Sayın Yarkın, katılma olmadığına göre...ŞERAFETTİN YARKIN — Bir açıklamada bulunayım.BAŞKAN — Efendim, şimdi tabiî açıklama yapacaksınız da «Niye katılmadılar?» diye açıklama mı olacak?ŞERAFETTIN YARKIN — Sayın Başkanım; çok önemli bir konu olduğu için... Zaten bir söz de veriyordunuz önergeye katılınmadığı takdirde önerge sahibine.BAŞKAN — Peki efendim, çok kısa. Açıklama olmasın da «Katılsalardı iyi olurdu» şeklinde bir açıklama olabilir belki; çünkü daha-evvel önergeniz açıklanmıştır.ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin sayın üyeleri; 6 ncı maddenin (2/h) bendi bildiğiniz gibi valilere kamu personelinin görevinin başında kalmasının sakıncalı olması halinde görevine son verme yetkisini getiriyor. Bununla ilgili bütün açıklamalarımızı yapmıştık ve demiştik ki, son verme işlemi bir nihaî işlemdir, bu bir tedbir değildir, bunu görevden uzaklaştırma işlemi şekline getirelim... Görevden uzaklaştırma işlemi şekline getirmekle kamu düzeni, devletin emniyeti herhangi bir kayba uğramayacaktır; çünkü bu kişinin önemli olan kamu düzeni bakımından görevi başında kalmasıdır. Sakınca yaratan budur. Görevinden almakla bu sakıncayı ortadan kaldırıyoruz, görevle ilişkisini kesiyoruz. Neden son işlemi yapalım?Devlet için zararlı faaliyetleri olduğu tespit edilmişse veya böyle bir kanı varsa görevinden uzaklaştıralım, kamu göreviyle ilişiğini keselim; ama 12 Eylül öncesi gibi Türkiye'nin, Cumhuriyet tarihinin hiçbir döneminde rastlanılmayan en bunalımlı döneminin, can ve mal güvenliğinin sıfıra indiği, yaşama hakkının kalmadığı, kanunların işlemediği, devlet çarklarının dönmediği bir dönemin gereği olarak Sıkıyönetim Kanununa girmiş olan bir maddeyi; yani görevine doğrudan doğruya son veren hükmü buraya valiye yetki olarak getirmeyelim; ama görevden uzaklaştırmayı getirelim.Sayın İğneciler demişlerdi ki, «Görevden uzaklaştırma müessesesi Devlet Memurları Kanununda var, ona lüzum yok...» Devlet Memurları Kanunundaki görevden uzaklaştırma müessesesini ağırlaştırarak uygulayalım dedim, ağırlıkları da 19 uncu maddede düzenleyeceğimizi ifade ettim ve dedim ki; görevinden derhal uzaklaştıralım. Devlet Memurları Kanunu der ki, 10 gün içinde soruşturma başlayacak, buna 1 ay içinde diyelim. Yine Devlet Memurları Kanunu der ki, «Görevinden uzaklaştırılan kamu görevlisinin 2 ayda bir durumu incelenir, görevine dönmesinde sakınca görülmezse görevine iade edilir, soruşturmaya yine devam edilir.» Bunu da uygulamayalım. Soruşturma bitinceye kadar görevinden uzak kalsın. Yine bir fıkra daha ekliyoruz; diyorum ki, adlî ve idarî soruşturma sonunda hiç bir suçu olmadığı anlaşıldığı takdirde dahi valiye, olağanüstü dönemin sonuna kadar bu kişiyi göreve iade etmemeyi; yani erteleme yetkisini de getirelim diyoruz 19 uncu maddede... Bunun dışında istenen nedir? Niçin son işlemi, birdenbire göreve son verme işlemi getirilmek isteniyor?Sayın üyeler; Komisyonun metni İçtüzük gereği oylanacak. Eğer Komisyonun metnine oy verecek olursanız sanıyorum hukukun gereğini yerine getirmemiş oluruz, özür dileyerek arz ediyorum. Eğer Komisyonun metni reddedilir de önergem doğrultusunda işlem yapılacak olursa, kamu düzeni, devletin emniyeti bakımından hiç bir zararlı işlem olmayacaktır. Arz

ettiğim şartlar dahilinde devlet için de, kamu düzeni için de, vali için de gereken yetki esasen verilmiş olacaktır. 6 ncı maddedeki diğer tüm yetkiler yanında görevden uzaklaştırma yetkisi dediğimiz şekilde düzenlenirse, sanıyorum en iyi, en hukukî yolu seçmiş oluruz. Saygılar sunarım.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Yarkın. Sayın üyeler; 6 ncı maddeyi, Komisyondan gelen mevcut düzenlemelerle birlikte oylarınıza sunuyorum. Kabul edenler...ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan, fıkra fıkra yapsaydık...BAŞKAN — Hayır efendim. Kabul edenler... Etmeyenler... 6 ncı madde kabul edilmemiştir.Bu durumda maddeyi önerge istikametinde yeniden düzenlemek ve önergeyi tekrar işleme sokmak gerekmektedir. Burada diğer önergeler zaten kesin olarak kabul görmüş ve ona göre düzeltme yapılmıştı. Şu anda Sayın Yarkın’ın, biraz evvel de işaret ettiği üzere, ikinci fıkranın (h) bendini önergesinde düzenlemiş haliyle birlikte, madde içine koymak haliyle bir daha oylarınıza sunuyorum. Yani maddeyi Sayın Yarkın'ın önergesi biçiminde oylarınıza sunuyorum. Kabul edenler... Etmeyenler... Madde kabul edilmiştir efendim.19 uncu maddeyi okutuyorum...ŞERAFETTİN YARKIN — Sayın Başkan; ben hemen başlanmayacağı düşüncesiyle 19 uncu maddeyle ilgili önergemi şimdi takdim edeceğim. Ancak bu önerge, bir müesseseyi değişik hükümlerle düzenleyen bir önergedir. Komisyon da inceleme fırsatını belki bulmak isteyecektir. Önergemi yine takdim edeyim; ama eğer Komisyonun da takdiriyle bu maddenin müzakeresi, bu önergemin Komisyon ve Hükümetçe incelenmesinden sonra, birkaç madde sonra veya aradan sonra yapılırsa sanıyorum daha uygun olacaktır. Çünkü en azından dört fıkralık, görevden uzaklaştırma müessesesine Devlet Memurları Kanunundan farklı şekilde ve ağırlaştırarak uygulayan bükümler getiriyor. Arz ederim efendim,BAŞKAN — Sayın Yankın, haklısınız; yalnız 6 ncı maddenin ikindi fıkrasının (h) bendi sizin önergeniz oldu. Buna göre yeniden 19 uncu madde düzenlemeye gerek var mı, yoksa o istikamette zaten kendi önergenize gerek kalmadan zaten bu madde böyle kabul edilince o işlem de bundan sonra kesin olarak; yani göreve son verme olmadan önergenizin kabulüne göre olmayacak mı?ŞERAFETTİN YARKIN — Efendim, Komisyon ve Hükümet bu konuda görüşlerini açıklarlarsa iyi ölür. Eğer 19 uncu madde böyle kalırsa o zaman Devlet Memurları Kanunundaki görevden uzaklaştırma müessesesi yürürlükte kalır. Hükümet ve Komisyon buna peki diyorlarsa, benim için mesele yok.BAŞKAN — Evet, mesele yok efendim,. Maddeyi okutalım da efendim. 19 uncu maddeyi okutuyorum.Görevliler hakkında önlemMADDE 19. — Bu Kanunun 6 ncı maddesinin (2) nci fıkrasının (h) bendi uyarınca yapılan istemler, adlî ve idarî yargıda görevli hâkimler, savcılar ve bu sınıftan sayılanlar ile askerî teşkilat mensupları hakkında yetkili kurul ve mercilerce özel kanunlardaki usule göre değerlendirilerek, yerine getirilip getirilmemesi hususunda karar verilir. Diğer kamu görevlileri hakkındaki istemler, ilgili kurum, merci ve organlarca geciktirilmeksizin yerine getirilir.BAŞKAN —Sayın Komisyon, bir açıklamanız olacak mı efendim? Acaba bu maddeye göre yeni bir ilave, yeni bir açıklama, yeni bir önerge için?MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Sayın Başkan, olmayacak efendim; bu haliyle kalmasını arz ediyoruz. BAŞKAN - Peki efendim:, mesele yoktur. Madde üzerinde söz üzerinde söz isteyen sayın üyemiz var mı efendim? Sayın Tutum. Başka sayın üyemiz yok. Buyurun Sayın Tutum.CAHİT TUTUM — Sayın Başkanım, sayın arkadaşlarım; Maddeye göre valilere, kamu görevlileri üzerinde üç türlü yetki verildiği anlaşılıyor. 6 ncı maddenin (2h) bendindeki değişiklikten sonra bu yetkinin kapsamı biraz daha daraltılmış olmakta. Birinci yetki, valilerin, kendi bölgelerinde görevli kamu görevlilerini yine kendi bölgelerinde veya illerinde atanma imkânı getirmektedir. Değerli arkadaşlar; Bu «Atanma» pek hukukî yönden fazla netliğe kavuşturulmuş bir deyim değil. Sebebi, 6 ncı maddede «Bölge» deyimi kullanıldığı için ve bu bölgenin ne bölgesi olduğu da belli olmadığı için, eğer bundan kasıt, genellikle idare hukukunda anlatılan manasında anlaşıldığı gibi bölge teşkilatları ise; yani ilde mevcut olan bölge teşkilatları ise, bu farklı bir şekilde ifade edilmesi lazım; ama yine de herhalde burada «Bölgelerinde» kasıt, benim anladığım anlamda «İllerinde» denmesi lazım. İl içinde nakiller yapabilecek olağanüstü hallerde (ki, olağan hallerde de yapabiliyor bunu) ve tabiî yetkisi dahilinde olanları kendisi yapacak, öbürlerini de isteyecek.Demek ki, bir atama işlemi var. Fakat bu atamayı bölgenin dışına yapacağı zaman nasıl yapacak? Bölgesinde bulunan veya diyelim ki, ilinde bulunan bir kamu görevlisinin ilinin dışında bir başka ile atanmasını isteyecektir anladığım kadarına göre veya buradaki ifadeye göre «Bölgesi dışında...» O bölgenin ne olduğu belli değil; ama herhalde valinin idarî yetki sınırları dışında bir yere atanmasını isteyebilecektir. Birinci yetkisi bu.İkincisi; görevden uzaklaştırma yetkisi isteyebilecektir. Tabiî kendi yetkisinde olanların dışındakileri kastediyorum.Üçüncüsü; mahallî idare personelinin görevden uzaklaştırılmalarını veya işlerine son verilmesini isteyebilecektir. Şimdi, burada da aslında açıklığa kavuşturulması gereken, «Mahallî idare personeli» deyince, acaba seçilmiş organlarda mevcut olan üyeler midir, se çimle gelenler midir, yoksa bildiğimiz belediye memurları mıdır? Burası belli değil.Şimdi, 19 uncu maddenin birinci fıkrası, aslında isteğin yerine getirilip getirilmemesi konusunda bir opsiyon, bir tercih hakkı bırakmaktadır ilgili mercilere. Yani yerine getirip getirmemesini düşünecek, tezekkür edecek, yerine getirilmesine karar verilirse karar verecek veya tersine bunların görevden alınmasını veya atanmasını veya yer değiştirmesini gerektirir bir durum yoksa menfi karar verecek. Herhalde bunun sonucunu valiye bildirmesi lazım. Sonucun yazılı olarak valiye; istem

sonuçlarının valiye bildirileceğine dair bir hüküm yok. Bence bu eksiklik; en büyük eksiklik. «geciktirilmeksizin yapar» diyor; ama bu geciktirilmeksizin yapılan işlemin sonucunun mutlak suretle valiliğe yazılı olarak bildirilmesi lazım. Aksi halde bunu izlemek imkânı olmaz. «Diğer kamu görevlileri hakkındaki istemler, ilgili kurum, merci ve organlarca geciktirilmeksizin yerine getirilir.» Şimdi, burada «geciktirilmeksizin yerine getirilir» sözü, sanıyorum ki, oldukça sıkıntı yaratacak bir şeydir. Çünkü diyelim ki, buna dayanarak bir üniversite öğretim üyesi ile ilgili bir işlem yapacaksanız, eğer o üniversite öğretim üyesi ile ilgili statü dolayısıyla alınacak kararlar bir senato kararını gerektiriyorsa, senato kararları da genellikle (Büyük ölçüde) gizili oy olduğuna göre, bu şey nasıl yerine getirilecektir? Bir hayli tartışma götürebilir ve sonra «diğer kamu görevlileri» demek suretiyle çok geniş tutulmuştur. Nasıl ki, 19 uncu maddenin birinci fıkrasında hâkim ve askerî statüde olanlar belli bir değerlendirmeye tabi tutuluyorlarsa, pekâlâ o kadar değişik nitelikte kişiler vardır ki bu «diğer kamu görevlileri» deyimi içinde; Millî istihbarat elemanları girer, üniversite öğretim üyeleri girer, hatta daha giderek merkezi Ankara'da bulunan çeşitli kamu kurum ve kuruluşlarının personeli girer; Devlet Denetleme Kurulu üyeleri dahil. Yani bunlar hakkında Ankara Valisinin, diyelim ki, bu memurların herhangi biri hakkında bu şekilde bir istemde bulunup, bu istemin geciktirilmeden mutlaka yerine getirileceğine dair bir hüküm, çok kategorik olur. Yani, sıkıyönetime nazaran sivil yönetimin devam ettiği bir dönemdir bu; yani sivil yönetimin askerlere tevdi edildiği bir dönem değildir sıkıyönetim gibi. Binaenaleyh, burada sanıyorum ki, «diğer kamu görevlileri» deyiminin, yine yukarıdakine benzer bir şekilde yumuşatılarak kaleme alınmasında yarar vardır. Zaten, benim burada en büyük üzerinde durduğum, Devletin kendi memurlarının bir kısmına karşı böyle biraz daha tercihli, diğerlerine karşı da hiç tercihsiz hareket ettiği izlenimi veren böyle bir tefrik fevkalade sakıncalıdır. Aslında 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesine daha sonra ilave edilen bir fıkrada da bu yola gidilmiştir; ama bana göre «diğer kamu görevlileri» deyimi demek suretiyle, kamu görevlilerini iki kategoriye ayırıyor; biri hâkimler ve savcılar ile askerler grubu, diğeri de diğer kamu görevlileri. Bu ikisini farklı bir işleme tabi tutuyor ve bir miktar da bir itimat fıktanı veya itimat noksanlığı gibi, bir yaklaşım içinde gözüküyor madde. Bence bu sakıncalı.BAŞKAN — Sayın Tutum, süreniz dolmuştur, lütfen bağlayın efendim.CAHİT TUTUM — .Saygıdeğer Başkanım, sözlerimi bitiriyorum. Bence, 19 uncu maddede «Diğer kamu görevlileri hakkındaki istemler, ilgili kurum, merci ve organlarca dikkate alınır ve sonuçları hakkında bilgi verilmesi zorunludur.» demek suretiyle tamamlamak, sanıyorum ki, bu olağanüstü hallerde uygulanacak kurallar bakımından yararlı olabilir. Zaten, bir kamu görevlisi hakkında kendisinin güvenlik nedeniyle il dışına çıkarılması veya yerinin değiştirilmesi veya gö-revden uzaklaştırılması gibi bir yazının gitmiş olması yeteri kadar ağır bir harekettir. Bu bakımdan, memur güvencesini de alt üst etmeyecek; ama olağanüstü koşulların gereklerine uyabilecek bir denge fıkrası ekleyebiliriz. Saygıyla arz ederim.BAŞKAN — Teşekkür edenim Sayın Tutum,. Sayın Komisyon, mevcut konuşmaya bir cevabınız olacak mı?MİLLÎ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Sayın Başkan, değerli üyeler; Şimdi, valiler kendi yetkisi dahilinde olan işlemleri, yer değiştirmeleri yapacak. Onun dışındakiler de, istihdam yerleri olanlar için elbette bu söz konusudur; birden ziyade illerde istihdam yeri olanlar için söz konusudur. Sonra valinin isteğinin yerine getirilip getirilmediğinin takibi elbette ki vali tarafından takip edilecektir. Nitekim Sıkıyönetim Kanununa göre de halen sıkıyönetim komutanlarının buna benzer taleplerinin ne olduğunu ne safha gösterdiğini, nasıl karar aldığını takip etmektedirler. Binaenaleyh, ayrıca bir düzenlemeye lüzum görülmemektedir. Arz ederim.BAŞKAN — Teşekkür ederim efendim, Madde ile ilgili soru sormak isteminde bulunan sayın üyemiz var mı efendim? Yok. Bu madde ile ilgili Sayın Yarkın'ın bir önergesi var, okutuyorum efendim.Sayın BaşkanlığaOlağanüstü Hal Kanunu Tasarısının 19 uncu maddesine aşağıdaki fıkraların eklenmesini arz ve teklif ederim.Şerafettin YARKIN«Görevlerinden uzaklaştırılanlar hakkında ilgili valilikçe bir ay içinde adlî ve idarî yönden soruşturma açtırılır. Soruşturma süresince ve haklarında kesin karar verilinceye kadar kendilerine aylık veya ücretlerinin üçte ikisi ödenir ve ilgili kanunların öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler.Soruşturma sonunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48 inci maddesinin A/5 bendinde sayılan suçlardan biri ile hükümlü olanlar ya da aynı Kanunun değişik 125 inci maddesinin (E) bendine göre kamu görevinden çıkarılma cezası verilenlere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarıyla 87 nci maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlarda görev verilmez.Soruşturma ve yargılama sonunda suçsuzluğu anlaşılan ve durumları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 143 üncü maddesi kapsamına girenler hakkında görevden uzaklaştırma işlemi kaldırılır. Ancak, ilgili vali, bu kişilerin göreve başlamalarını gerektiğinde olağanüstü hal süresinin sonuna kadar erteleyebilir.»BAŞKAN — Sayın Yarkın, bir açıklamanız olacak mı efendim?ŞERAFETTİN YARKIN — Kısaca efendim.BAŞKAN — Buyurun efendim.ŞERAFETTIN YARKIN — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin, sayın üyeleri; Biraz önce valilerin görev ve yetkileriyle ilgili maddede kabul buyurduğunuz ikinci fıkranın (h) bendi, bildiğiniz gibi, valilere görevden uzaklaştırma yetkisini; kendi yetkisi dahilinde olanları bizzat kullanmak, kendi yetkisi dahilinde olmayan hallerde de ilgili kurum, merci veya organlardan görevden uzaklaştırma istemini yapmak... Bu organlar da bu istemi maddedeki istisnaya göre geciktirmeksizin

yerine getirecektir.Bazı sayın üye arkadaşlarımız, zapta geçen sözlerinize göre bu uygulanacaktır, onun için bu önergeye ihtiyaç olmayabilir, diye de belirttiler. Ancak zapta geçen sözler nihayet bir açıklamadır; ama bununla ilgili fıkraları görüşmeyecek veya hüküm haline getirmeyecek olursak, belki bir boşluk olabilir.Şimdi, düzenlediğim fıkralarda, görevden uzaklaştırma müessesesinin 657 sayılı Kanundan (ki, geniş şekilde düzenlenmiştir bu Kanunda) daha farklı olarak ele alıyoruz ve tabiatıyla olağanüstü halin gereği olarak da ağırlaştırarak belirtiyoruz. Arz ettiğim gibi, oradaki on günlük süre bir aya çıkarılmıştır, orada «İki ayda bir durumunun incelenmesi ve gerekirse görevine iade edilmesi» hükmü tamamen çıkarılmıştır. Yine ilave bir fıkra da getirilmek suretiyle (Olağanüstü halin gereği olarak) adlî ve idarî soruşturma sonunda hiçbir suçunun olmadığı kesin olarak anlaşılanlar hakkında dahi valiye olağanüstü hal süresince görevden uzaklaştırma işleminin kaldırılmasını erteleme yetkisi getirilmiştir. Şimdi, 657 sayılı Kanun tabiatıyla bu Kanunun şümulüne giren personel hakkında uygulanacaktır; ancak 657 sayılı Kanunun şümulüne girmeyen personeller vardır, kamu görevlileri vardır, üniversiteler vardır, diğer kamu personeli olabilir. Bütün bunlar; yani burada «657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin A/5 bendindeki suçlardan biriyle hüküm giyenler» derken; bu maddenin uygulandığı bütün kamu personeli için. Yine 657 sayılı Kanunun değişik 125 inci maddesinin (E) bendi; ki bu (e) bendi 12 Eylülden sonra değişikliğe uğrayarak kamu düzen ve güvenliğini bozan, asayişi müessir hareketleri bulunan kişilerin Devlet memuriyetinde bulunmaması hali ile ilgili beş altı tane fıkra eklemiştir, bütün bu (e) bendindeki hükümlerin de yine 657 sayılı Kanuna tabi olsun veya olmasın; ama bu yetkinin kullanıldığı kamu personeli hakkında uygulanmasını getirmek üzere... Yani buradaki bentler, benim ilave ettiğim üç tane fıkra, valinin görevden uzaklaştırmasını ya bizzat yaptığı veya yaptırdığı tüm kamu personeli için uygulanabilecek genel hükümler halindedir.Bu nedenle, 19 uncu maddeye bu fıkraların eklenmesine sanıyorum ihtiyaç vardır. Kabul ederseniz bu madde daha güzelleşmiş olur. Saygılar sunarım.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Yarkın. Sayın Yarkın’ın önergesinin lehinde, aleyhinde konuşmak isteyen sayın üye? Sayın Tan, lehinde. Sayın Tan, buyurun efendim.TURGUT TAN — Sayın Başkan, Danışma Meclisinin değerli üyeleri; Sayın Yarkın arkadaşımıza gerçekten teşekkür etmemiz gerekiyor; çünkü 6 ncı maddenin ilgili fıkrasında yaptığı ve Genel Kurulumuz tarafından kabul edilen değişiklikle, görevden uzaklaştırma müessesesini düzenlemiştir. Tabiî bu düzenlemenin iki maddeye yayılan yönleri bulunmaktadır ki, esas düzenlenen yeri de 19 uncu madde olmaktadır. Bu, 6 ncı maddedeki değişikliği tamamlamaktadır. Çünkü, Sayın Yarkın arkadaşımızın önerdiği görevden uzaklaştırma, âdeta olağanüstü durumlara özgü bir görevden uzaklaştırma olmaktadır.Binaenaleyh, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 137 nci maddesinden itibaren başlayan görevden uzaklaştırma hükümlerinin uygulanmaması, bunlardan daha ağır olan (mademki olağanüstü haldeki görevden uzaklaştırmayı düzenliyoruz.) buradaki güvence sayılabilecek düzenlemelerin dışına çıkılması mümkündür. Nitekim, işte buradaki 10 günlük süreyi arkadaşımız bir aya çıkarmaktadır. Keza yapılan idarî veya adlî soruşturma sonunda herhangi bir suçu bulunmayan kişilerin otomatik iadesini söz konusu etmemektedir ve bunların olağanüstü halin sona ermesine kadar görevlerine iadesinin valiler tarafından engellenebileceğini kabul etmektedir.Özetle, kendileri bunu açıkladılar. Olağanüstü hallerde söz konusu olabilecek bir olağanüstü görevden uzaklaştırma müessesesini dört başı mamur şekilde düzenleyerek bize getirmişlerdir. Binaenaleyh, 6 ncı maddedeki değişikliğin tamam olması açısından bu 19 uncu madde ile ilgili bu önergenin, bu düzenlemenin kabul edilmesi gerekmektedir. Arz ederim. Saygılarımla.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın Tan. Sayın Komisyon, buyurun efendim.MİLLİ SAVUNMA, İÇİŞLERİ VE DIŞİŞLERİ KOMİSYONU BAŞKANVEKİLİ A. ASIM İĞNECİLER — Sayın Başkan, değerli arkadaşlar; Sayın Yarkın'ın bu önergesini inceledik, faydalı olacağı kanısına vardık. Hem yapılacak işlemler, hem de açıklık getirmesi bakımından önergeye aynen katılıyoruz. Binaenaleyh, önergenin aynen kabulünü arz ederiz.BAŞKAN — Teşekkür ederim Sayın iğneciler. Sayın Hükümet, buyurun efendim.İÇİŞLERİ BAKANLIĞI TEMSİLCİSİ BAHATTIN ABLUM — Aynen katılıyoruz efendim. BAŞKAN — Katılıyorsunuz. Teşekkür ederim efendim. Sayın üyeler, Sayın Yarkın'ın önergesine Komisyon ve Hükümet katılmaktadır, önergeyi kesin olarak oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler... Kabul etmeyenler... Kabul edilmiştir. Sayın üyeler, 19 uncu maddeyi bu fıkralarda eklenmiş haliyle oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler... Etmeyenler... 19 uncu madde kabul edilmiştir.Kaynak: Danışma Meclisi Tutanak Dergisi Cilt:21, 153 üncü Birleşim, 29 Ağustos 1983 Pazartesi

166. Yukarıda yer verilen tutanak metinlerinden de açıkça görüldüğü üzere, Danışma Meclisi üyesi Sayın Şerafettin YARKIN’ın olağanüstü gayreti ve azmi sonucunda, ilgili maddelerde değişikliğe gidilmiş ve kamu görevinden çıkarma yaptırımından vazgeçilmiştir. Bunun yerine, 657 sayılı Kanunun 137-145 inci maddeleri arasında düzenlenen görevden uzaklaştırmanın ağırlaştırılmasına yönelik usul ve esasların belirlendiği “olağanüstü görevden uzaklaştırma” müessesesi kabul edilmiştir.

167. Danışma Meclisi üyesi Sayın Şerafettin YARKIN’ın önerdiği ağırlaştırılmış görevden uzaklaştırma «Görevlerinden uzaklaştırılanlar hakkında ilgili valilikçe bir ay içinde adlî ve idarî yönden soruşturma açtırılır. Soruşturma süresince ve haklarında kesin karar verilinceye kadar kendilerine aylık veya ücretlerinin üçte ikisi ödenir ve ilgili kanunların öngördüğü sosyal hak ve yardımlardan faydalanmaya devam ederler. Soruşturma sonunda 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 48 inci maddesinin A/5 bendinde sayılan suçlardan biri ile hükümlü olanlar ya da aynı Kanunun değişik 125 inci maddesinin (E) bendine göre kamu görevinden çıkarılma cezası verilenlere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1 inci maddesinin bir ve ikinci fıkralarıyla 87 nci maddesinde sayılan kurum ve kuruluşlarda görev verilmez. Soruşturma ve yargılama sonunda suçsuzluğu anlaşılan ve durumları 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 143 üncü maddesi kapsamına girenler hakkında görevden uzaklaştırma işlemi kaldırılır. Ancak, ilgili vali, bu kişilerin göreve başlamalarını gerektiğinde olağanüstü hal süresinin sonuna kadar erteleyebilir.» hükümlerini içerecek şekilde Danışma Meclisince kabul edilmiştir.

168. Buna göre, görevden uzaklaştırma halinde 657 sayılı Kanuna göre 10 gün olan soruşturma açma süresi 1 aya çıkarılmış; ayrıca, 3 aylık uzaklaştırma süresi sonunda göreve başlatma zorunluluğu, olağanüstü hal süresinin sonuna kadar uzatılabilecek şekilde valilerin takdirine bırakılmıştır. Görüldüğü üzere, sonuçları oldukça ağır kamu görevinden çıkarma yaptırımı yerine, aynı amacı gerçekleştirebilmek için ağırlaştırılmış haliyle görevden uzaklaştırma tedbiri benimsenmiş ve böylece insan hakları ve hukuk devleti adına önemli bir değişiklik gerçekleştirilmiştir. Burada, Danışma Meclisi üyesi Sayın Şerafettin YARKIN’ın olağanüstü azmi ve gayretini büyük bir takdirle karşılamak gerekir.

169. Ancak, Danışma Meclisindeki değişiklikle, temel hak ve özgürlükler ile hukuk devleti adına yaşanan olumlu gelişmeden daha da önemli bir gelişme (ki bu gelişme işbu davadaki uyuşmazlığın çözümünde hayati bir önemi haizdir) Milli Güvenlik Konseyi aşamasında yaşanmıştır.

170. Milli Güvenlik Konseyi Adalet Komisyonu, Danışma Meclisinde değiştirilerek kabul edilen Olağanüstü Hal Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinin madde metninden çıkarılmasını kararlaştırmıştır. (Millî Güvenlik Konseyi Adalet Komisyonu Raporu, Esas No: 1/579 Karar No:\122, 19 Ekim 1983) Bunun nedeni, Millî Güvenlik Konseyi Adalet Komisyonu Raporunda belirtilmemiş olmakla birlikte; Tasarının Milli Güvenlik Konseyi görüşmelerinden bunun nedeni açıkça görülebilmektedir. İlgili düzenlemelerin görüşüldüğü Milli Güvenlik Konseyinin Tutanak metninin ilgili kısmına aşağıda yer verilmiştir:BAŞKAN —11 inci maddeyi okutuyorum :ÜÇÜNCÜ BÖLÜMŞiddet Hareketlerinde Alınacak Tedbirler TedbirlerMADDE 11— Bu Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince olağanüstü hal ilanında; genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla 9 uncu maddede öngörülen tedbirlere ek olarak aşağıdaki tedbirler de alınabilir :a) Sokağa çıkmayı sınırlamak veya yasaklamak,b) Belli yerlerde veya belli saatlerde kişilerin dolaşmalarını ve toplanmalarını, araçların seyirlerini yasaklamak,c) Kişilerin; üstünü, araçlarını, eşyalarını, eşyalarını aratmak ve bulunacak suç eşyası ve delil niteliğinde olanlarına el koymak,d) Olağanüstü hal ilan edilen bölge sakinleri ile bu bölgeye hariçten girecek kişiler için kimlik belirleyici belge taşıma mecburiyeti koymak,e) Gazete, dergi, broşür, kitap, el ve duvar ilanı ve benzerlerinin basılmasını, çoğaltılmasını, yayımlanmasını ve

dağıtılmasını, bunlardan olağanüstü hal bölgesi dışında basılmış veya çoğaltılmış olanların bölgeye sokulmasını ve dağıtılmasını yasaklamak veya izne bağlamak; basılması ve neşri yasaklanan kitap, dergi, gazete, broşür, afiş ve benzeri matbuayı toplatmak,f) Söz, yazı, resim, film, plak, ses ve görüntü bantlarını ve sesle yapılan her türlü yayımı denetlemek, gerektiğinde kayıtlanmak veya yasaklamak,g) Hassasiyet taşıyan kamuya veya kişilere ait kuruluşlara ve bankalara, kendi iç güvenliklerini sağlamak için özel koruma tedbirleri aldırmak veya bunların artırılmasını istemek,h) Her nevi sahne oyunlarını ve gösterilen filmleri denetlemek, gerektiğinde durdurmak veya yasaklamak,i) Ruhsatlı da olsa her nevi silah ve mermilerin taşınmasını veya naklini yasaklamak,j) Her türlü cephaneler, bombalar, tahrip maddeleri, patlayıcı maddeler, radyoaktif maddeler veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler ve boğucu gazlar veya benzeri maddelerin bulundurulmasını, hazırlanmasını, yapılmasını veya naklini izne bağlamak veya yasaklamak ve bunlar ile bunların hazırlanmasına veya yapılmasına yarayan eşya, alet veya araçların teslimini istemek veya toplatmak,k) Kamu düzeni veya kamu güvenini bozabileceği kanısını uyandıran kişi ve toplulukların bölgeye girişini yasaklamak, bölge dışına çıkarmak veya bölge içerisinde belirli yerlere girmesini veya yerleşmesini yasaklamak,l) Bölge dahilinde güvenliklerinin sağlanması gerekli görülen tesis veya teşekküllerin bulunduğu alanlara giriş ve çıkışı düzenlemek, kayıtlamak veya yasaklamak,m) Kapalı ve açık yerlerde yapılacak toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasaklamak, ertelemek, izne bağlamak veya toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapılacağı yer ve zamanı tayin, tespit ve tahsis etmek, izne bağladığı her türlü toplantıyı izletmek, gözetim altında tutmak veya gerekiyorsa dağıtmak,

BAŞKAN — Geçen seferki görüşmemizde, sıkıyö netim ile ilgili bazı hükümlerin bu madde kapsamından çıkarılmasını konuşmuştuk. Buna göre acaba hangileri çıkarıldı?KEMALETTİN ALİ KAŞİFOĞLU (Adalet Komisyonu Başkanı) — Arz edeyim Sayın Cumhurbaşkanım.…Sayın Cumhurbaşkanım, şiddet olayları kısmından çıkardığımız bentler şunlardır:Birincisi; gerçek ve tüzelkişilerin ev ve meskenlerinin aranmasına ilişkin (d) bendi, İkincisi; dernek ve vakıfların

çalışmalarına izin verilmesine ilişkin (f) bendi, Üçüncüsü; görevden uzaklaştırmaya ilişkin (h) bendi, Dördüncüsü; telsizleri kullanmaya ilişkin (j) bendidir. Arz ederim.

BAŞKAN — Bunlar sıkıyönetime bırakıldı? …KEMALETTİN ALİ KAŞİFOĞLU (Adalet Komisyonu Başkanı) — Evet efendim.

Kaynak: Milli Güvenlik Konseyi Tutanak Dergisi 178 inci Birleşim 25 Ekim 1983 171. Yukarıda yer verilen Milli Güvenlik Konseyi Tutanaklarından da açıkça

görüldüğü üzere; ağırlaştırılmış haliyle görevden uzaklaştırma, olağanüstü haller için ağır bir tedbir olarak değerlendirilmiş; bu tür bir tedbirin ancak sıkıyönetim halinde uygulanması gerektiği düşüncesinden hareketle, konu sıkıyönetime bırakılarak Olağanüstü Hal Kanunundan çıkarılmıştır. Bu gelişme, dava konusu uyuşmazlığa bakan yönüyle oldukça önemli hukuki sonuçları beraberinde getirmektedir.

172. Gerçekten, Milli Güvenlik Konseyi, her ne kadar Olağanüstü Hal Kanununu kanun koyucu sıfatıyla görüşüp değiştirerek kabul etmiş olsa bile; aynı Milli Güvenlik Konseyi aynı üye/kompozisyon yapısı ile daha önce Anayasa koyucu sıfatıyla Anayasayı kabul eden organdır. Yukarıda yer verilen tutanak metnindeki Milli Güvenlik Kurulu müzakereleri göstermektedir ki; daha önce Anayasanın olağanüstü hallerle ilgili 15, 119, 120, 121 ve 122 nci maddelerini lafız, amaç ve sistematiği ile kabul eden Milli Güvenlik Konseyi, Anayasanın söz konusu maddelerinin amaç, kapsam ve içeriğini dikkate alarak, bırakınız göreve son vermeyi/kamu görevinden çıkarmayı, ağırlaştırılmış şekilde bir görevden uzaklaştırma tedbirini bile olağanüstü haller bakımından oldukça ağır bir yaptırım olarak değerlendirmiş ve bu konuyu sıkıyönetim alanına bırakmayı uygun bulmuştur.

173. Milli Güvenlik Konseyinin bu tercihi alelade bir kanun koyucu tercihi olarak değerlendirilemez. Zira, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu tercihte bulunan Milli Güvenlik Konseyi alelade bir kanun koyucu organ değil, (aynı üye/kompozisyon yapısı ile) daha önce Anayasayı kabul eden organdır. Dolayısıyla, Anayasanın olağanüstü hallerle ilgili 15, 119,120, 121 ve 122 nci maddelerini kabul eden bir organ olarak Milli Güvenlik Konseyinin, söz konusu maddelerin anlam ve kapsamını “efradını cami, ağyarını mani olacak şekilde” tespit edebilecek yegane organ olması nedeniyle, bu tercih büyük bir önemi haizdir. Yani, daha önce Anayasayı kabul etmiş bir organ olarak Milli Güvenlik Konseyinin; bırakınız kamu görevinden çıkarma yaptırımını, şartları ağırlaştırılmış bir görevden uzaklaştırma tedbirini bile olağanüstü haller için ağır bulmuş ve bunun sıkıyönetime bırakılmasına karar vermiş olması da göstermektedir ki; olağanüstü hallerde kamu görevinden çıkarma yaptırımı KESİNLİKLE UYGULANAMAZ. Hatta, (daha önce Anayasayı kabul eden organ olması nedeniyle) Milli Güvenlik Kurulunun bu yaklaşımının, (Anayasanın ilgili düzenlemelerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı sürece), bugünkü kanun koyucu bakımından da bağlayıcı olduğu ve bugünkü kanun koyucunun bile, Olağanüstü Hal Kanununda dahi kamu görevine son vermeye yönelik bir düzenlemeye gidemeyeceğini söylemek hukuken yanlış olmayacaktır. Bu durumda, Anayasa koyucu sıfatı gözardı edilmemesi gereken Milli Güvenlik Konseyinin, bırakınız kamu görevinden çıkarmayı, ağırlaştırılmış haliyle görevden uzaklaştırmayı bile (ancak sıkıyönetim halinde uygulanabilecek bir tedbir olarak düşünüldüğünden) Olağanüstü Hal Kanununda düzenlemeyi uygun bulmaması karşısında; Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden çıkarma yaptırımı öngörülmesinin EVLEVİYETLE mümkün olamayacağı hususu, hukuken tartışmasızdır. Diğer bir ifade ile, Olağanüstü Hal Kanunu ile düzenlenmesi uygun bulunmayan bir yaptırımın; kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesine izin verilmesi düşünülemez.

174. Yukarıda ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, Olağanüstü Hal Kanununda, kamu görevinden çıkarma (hatta 657 sayılı Kanunda düzenlenmiş hali dışında, ağırlaştırılmış bir görevden uzaklaştırma tedbirine de yer verilmiş değildir) yaptırımına yer verilmemiştir.

175. Aslında, geçmişte ilan edilen olağanüstü hallerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerde de kamu görevine son verme yaptırımı düzenlenmiş değildir. Sadece, 10/7/1987 tarihli ve 285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde, “Olağanüstü Hal Bölge Valisi, görev alanı içindeki illerde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen veya hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir. Bu istekler derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır.” Hükmüne yer verilmiştir.

176. Aynı şekilde, 15/12/1990 tarihli ve 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında da “Olağanüstü hal ilan edilen illerde ve olağanüstü halin devamı süresince Olağanüstü Hal Bölge Valisi; a) Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan

isteyebilir. Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

177. Görüldüğü üzere, daha önceki olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerde de, kamu görevinden çıkarma yaptırımının uygulanabilmesine izin veren bir düzenlemeye gidilmemiş; sadece güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini öngören bir düzenleme getirilmiştir.

178. Bütün bu tespit ve değerlendirmeler açıkça göstermektedir ki; kamu görevinden çıkarma, olağanüstü halin gerektirdiği bir yaptırım olmayıp, ancak sıkıyönetim halinde uygulanabilecek bir yaptırımdır. Gerçekten, sadece 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununda bu yönde bir düzenlemeye gidilmiştir ki, o da 1994 yılında yukarıda yer verilen, 285 ve 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ilgili hükmüne benzer şekilde, güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılamayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini içerecek şekilde değiştirilmiştir. Ancak, uyuşmazlık konumuz bakımından önemli olması nedeniyle, 1402 sayılı Kanundaki ilgili düzenlemenin tarihsel gelişimine, uygulanmasına ve konuya ilişkin Danıştay kararlarına aşağıda değinilecektir.

179. Bilindiği üzere, (12 Eylül 1980 darbesinden yedi gün sonra)19 Eylül 1980 tarihinde Milli Güvenlik Konseyince kabul edilen 2301 sayılı Kanun ile, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesine bir fıkra eklenmiş ve “Sıkıyönetim komutanlarının; bölgelerinde genel güvenlik, asayiş veya kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya işine son verilmesi, yerel yönetimde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işlerine son verilmesi hakkındaki istemleri ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirtilir.” hükmü getirilmiştir.

180. Bu düzenleme ile, sıkıyönetim komutanlarınca iletilen kamu görevlilerinin görevine son verilmesi talebinin, ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

181. Söz konusu düzenlemeye dayalı olarak, dayalı olarak, Sıkıyönetim Komutanlarının talebi üzerine Genelkurmay Başkanlığı açıklamasına göre Şubat 1983’den itibaren 71 akademisyen ile binlerce öğretmen, subay, emniyet personeli ve diğer kamu görevlisi olmak üzere 4891 kamu görevlisi görevinden alınmış (Çalışma Bakanlığınca İLO Teşkilatına verilen bilgilere göre bu rakam 5.246 kişidir); 13.11.1981 tarihli ve 2559 sayılı Kanunla 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanuna eklenen ek geçici 2 inci maddesiyle 1300 civarında kamu görevlisi ise zorunlu emekliliğe sevk edilmiştir.( http://www.akifhamzacebi.org/teklif/donem25/014.pdf)

182. Ancak, söz konusu düzenlemeye göre kamu görevinden çıkarılanların bazılarının başka kurumlarda tekrar kamu görevine başlatıldığı yönündeki tespitler üzerine, uygulamada bazı tereddütlere neden olduğu gerekçesi ile söz konusu düzenlemede, 28.12.1982 tarihli ve 2766 sayılı Kanunla değişikliğe gidilmiş; ayrıca buna paralel olarak 1402 sayılı Kanuna bir geçici madde eklenmiştir.

183. Bahse konu değişikliğe ilişkin genel gerekçede, “1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa 19.9.1980 tarih ve 2301 sayılı Kanunla eklenmiş bulunan fıkra hükümlerine göre; Sıkıyönetim Komutanlarının istemleri üzerine işlerine son verilen kamu personelli ile mahallî idarelerde çalışanların, Sıkıyönetim sona erdikten sonra tekrar kamu personeli olarak görevlendirilip, görevlendirilemeyecekleri veya mahallî idarelerde çalıştırılıp, çalıştırılamayacakları hususunda fıkra metninde bir açıklık bulunmadığından uygulamada tereddütlere neden olmaktadır.

Sıkıyönetim Komutanlarının fıkrada belirtilen personelin işlerine son verilmesi hakkında istemde bulunmaları; fıkra hükmünde belirtildiği üzere genel güvenlik, asayiş veya kamu düzeni açısından çalışmalarının sakıncalı görülmesi veya hizmetlerinim yararlı olmaması şartlarına bağlı bulunmaktadır. Bu hükümlere istinaden işlerine son verilenlerin, Sıkıyönetim sona erdikten sonra tekrar memur ve diğer kamu görevlisi ve kamu hizmeti gören işçi olarak görevlendirilmeleri veya mahallî idarelerde çalıştırılmalarının, 'işlerine son verme nedenleriyle bağdaşmadığı göz önünde bulundurularak, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci maddesinin son fıkrasına bu yönde açık bir hüküm getirilmesini sağlamak amacıyla bu kanun teklifi hazırlanmıştır. Kanun teklifinde ayrıca bu şekilde işlerine son verilenler hakkında, tabi oldukları sosyal güvenlik kanunları hükümlerinin uygulanacağı da belirtilmiştir.

1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa 19.9.1980 tarih ve 2301 sayılı Kanunla eklenmiş bulunan fıkra hü-kümlerine göre Sıkıyönetim Komutanlıklarınca bir kısım personelin işine son verilmesi isteminde bulunulmuş ve bu isteme istinaden işlerine son verilmiş bulunmaktadır. Ancak, halen yürürlükte olan bu fıkra metninde, işine son verilenlerin tekrar memur, diğer kamu görevlisi ve kamu hizmetlerinde görevli işçi olarak görevlendirilemeyecekleri ve mahallî idarelerde çalıştırılamayacakları açık bir şekilde gösterilmediğinden, bu hükme istinaden işlerine son verilenlerin durumlarının Sıkıyönetim Komutanlıklarınca yeniden tetkik edilmesi gerekli bulunmuştur. Bu tetkik sonucunda Sıkıyönetim Komutanlıkları evvelce işlerine son verilmiş olanlardan kamu hizmetlerinde görevlendirilemeyecekleri tespit edeceklerdir. Kamu hizmetlerinde görevlendirilemeyecekleri bu şekilde tespit edilenler de bir daha kamu personeli olarak görevlendirilemeyecek ve mahallî idarelerde çalıştırılamayacaklardır. Evvelce işlerine son verilenlerin durumlarının yeniden gözden geçirilmesi için kanun teklifine yukarda açıklanan gerekçe ile de bir geçici madde eklenmiştir, Bu geçici maddede ayrıca bunlar hakkında, tabi oldukları sosyal güvenlik kanunları hükümlerinin uygulanacağı da belirtilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir.4 (Kara Kuvvetleri Komutanı ve Millî Güvenlik Konseyi Üyesi Orgeneral Nurettin ERSİN'in 13.5.1971 Tarihli ve 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 2 nci Maddesinin Son Fıkrasının Değiştirilmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Millî Savunma, İçişleri ve Dışişleri Komisyonu Raporu. (2/76))

184. Değişiklik sonrasında ilgili düzenleme “Sıkıyönetim komutanlarının; bölgelerinde genel güvenlik, asayiş veya kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre atanması veya işine son verilmesi, mahallî idarelerde çalışanların görevden uzaklaştırılması veya işlerine son verilmesi hakkındaki istemleri ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirilir. Bunlar hakkında, tabi oldukları; 5434 sayılı T. C. Emekli Sandığı Kanunu veya diğer sosyal güvenlik kurumlan hakkındaki kanun hükümleri uygulanır. Bu şekilde işlerine son verilen memurlar, diğer kamu görevlileri ve kamu hizmetlerinde görevli işçiler bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar. Bu Kanunun 21 inci maddesi kapsamına girenlere ilişkin istemler hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır.” hükmünü içerecek şekilde yasalaşmıştır.

185. Ancak, 1994 yılında gerçekleştirilen değişiklikle, sıkıyönetim komutanlarının kamu görevinden çıkarma yetkisi sone erdirilmiştir. 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı 4 İlgili metin, Danışma Meclisi Millî Savunma, İçişleri ve Dışişleri Komisyonu tarafından; Teklifin, Sıkıyönetim makamlarınca görevine son verilen personelin sadece merkezî ve mahallî idare teşkillerinde görev almalarını önlediği; Devlet yapısında merkezî ve mahallî idareler dışında kalan kuruluşların da bulunduğu belirtilerek; İktisadî Devlet Teşekkülleri gibi, Sıkıyönetim makamlarınca görevine son verilen personelin hiçbir kamu kuruluşunda yeniden görev alamaması için teklifin birinci ve geçici maddelerinde yer alan «Merkezî ve mahallî idare teşkillerinde» ibaresi «Kamu hizmetlerinde» şeklinde değiştirilerek kabul edilmiştir. (Danışma Meclisi Millî Savunma, İçişleri ve Dışişleri Komisyonu tarafından Esas No. : 2/26 Karar No. 9)

Kanunun 2 nci maddesi ile gerçekleştirilen söz konusu değişiklik, uyuşmazlık konumuz bakımından oldukça önemli ipuçları içermektedir. Dolayısıyla, söz konusu değişikliğe ilişkin yasama süreci dokümanlarına aşağıda ayrıntılı olarak değinilecektir.

186. 26/10/1994 tarihli ve 4045 sayılı Kanuna esas Tasarının5 genel gerekçesinin konuya ilişkin kısmında:

“…Bilindiği üzere, 12.9.1980 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin ülke yönetimine el koymasından sonra 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununda yapılan değişiklikle sıkıyönetim komutanlarının istemi üzerine memurlar ile diğer kamu personeli ve işçilerin görevlerine ve işlerine yargı kararına dayanmaksızın veya haklarında soruşturma yapılmaksızın son verilmiş veya görev yerleri değiştirilmiştir. Bu tasarruflara karşı yargı yolu da kapatılmıştır. Yine Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda değişiklik yapan 13.11.1981 tarih ve 2559 sayılı Kanunla memurlar ve diğer kamu görevlileri emekliliklerini isteme zorunda bırakılmış, kanunun tanıdığı süre içinde emekliliklerini istemeyenler ise resen emekli edilmişlerdir.

1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununda yapılan değişiklikle, sıkıyönetim komutanlarınca sakıncalı durumu görülmeyen bazı memurlar ile diğer kamu görevlilerinin ve işçilerin görevlerine ve işlerine dönmeleri sağlanmış ise de, görevlerine ve işlerine iade edilenler sayı itibariyle azınlığı teşkil etmekte olup, kamu vicdanında bu konuda oluşan rahatsızlıklar giderilememiştir. Sıkıyönetimin kalkmasından sonra açılan davalarla da soruna köklü bir çözüm de getirilememiştir.

Danıştay’ın, görevine veya işine son verilenlerin görev yaptıkları bölgede sıkıyönetimin kalkmasından sonra görevlerine ve işlerine dönebilmelerine olanak sağlayan Tevhidi İçtihad Kararı üzerine de birçok memur ve diğer kamu görevlisi veya işçisi görevine veya işine dönebilmiş, ancak büyük bir kesim bu olanağı dahi bulamamıştır. Bu hal, söz konusu tasarrufların kamu vicdanında tartışılır olmasını önleyememiştir.

Bu tasarrufları Anayasa hükümleri ve personel rejiminin memurlar ve diğer kamu görevlilerine tanıdığı gü vence ilkesi ile bağdaştırmak olanağı bulunmamaktadır. 1982 Anayasasının kabulünden sonra yapılan seçimler sonucu oluşan hükümetler döneminde bu soruna kısmın de olsa çözüm getirilmek istenmiş ise de; hazırlanan Tasarı Adalet ve Millî Savunma Komisyonlarından geçmiş, ancak kanunlaşma imkânı bulamamıştır.

20 Ekim 1991 tarihinde yapılan Milletvekili Genel Seçimlerinden sonra koalisyon hükümetinin oluşmasına olanak veren Ortak Hükümet Protokolü ile Türkiye Büyük Millet Meclisinde okunup onaylanan Hükümet programında; "Günümüzün evrensel gelişmeleri ve ihtiyaçları ile AGÎK süreci sonucu 20 Kasım 1990'da kabul edilen ve ülkemizin de katıldığı Paris Şartı ve yeni dünya düzeni içinde Dünya ile bütünleşebilmek için hukuk sistemimizin gözden geçirilerek, onu güncel ve evrensel hale getireceği"; "Hükümetimizin 12 Eylül hukuku kalıntıları olarak nitelendirilebilecek, yasal düzenlemelerin, uygulamaların ve kısıtlamaların hızla yürürlükten kaldırılacağı, her alanda tam demokratik bir siyasî ortamı yaratmak gerekliliğine kesinlikle inandığı"; "Yargı kararı olmadan yaratılan yasakların ve alınan hakların iadesi yoluna gidileceği, hoşgörü ve sosyal barışın toplumun bütün katmanlarına yayılacağı" belirtilmiştir.

12.9.1980 askerî müdahalesinden sonra memurlar ve diğer kamu görevlileri ile işçiler hakkında yapılan söz konusu tasarruflar, uluslararası taahhütlerimize de aykırı düşmekte; ülkemizin Batı ile bütünleşmesine engel teşkil ettiği gibi uluslararası kuruluşlarda ülkemiz aleyhine propaganda yapılmasına neden olmakta ve hatta bazı uluslararası teşekküllere katılmamıza engel olarak gösterilmektedir. Ülkemizde toplumsal barışı sağlamak; kamu vicdanını rahatlatmak; katılımcı, çoğulcu ve tam demokratik bir ülke olmayı sağlamak için kamuoyuna yapılan taahhüt gereği olarak, 12 Eylül yö netimi tarafından haksız, yanlış ve hukukî dayanaktan yoksun bilgilerle görevlerine ve işlerine son verilen, görev veya iş yerleri değiştirilen memurlar ile diğer kamu görevlilerinin ve işçilerin yeniden göreve ve işlerine dönebilmelerini sağlamak…amacıyla bu tasarı hazırlanmış bulunmaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir.

5 T.B.M.M. (S.Sayısı: 693)- Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine İlişkin Kanun Tasarısı, Hatay Milletvekili Ali Uyar ve 2 Arkadaşının 1402 Sayılı Kanun Gereğince Görevlerine Son Verilenlerin Görevlerine İadesi Hakkında Kanun Teklifi ve Adıyaman Milletvekili Celal Kürkoğlu'nun Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa Bir Ek Geçici Madde Eklenmesi Hakkında Kanun Teklifi ve Adalet, Millî Savunma, İçişleri ve Plan ve Bütçe Komisyonları Raporları (1/537,2/384,2/623)

187. İlgili düzenlemelerin yer aldığı 4 üncü madde gerekçesinde ise; Değiştirilen fıkrada yapılan değişiklikle, sıkıyönetim komutanlarının, bölgelerinde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre sıkıyönetim bölgesi dışına atandırılma veya sıkıyönetim bölgesi dışına atandırılmak üzere görevden uzaklaştırma istemlerinin ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirilmesi öngörülmüştür. Mahallî idarelerde çalışanlar ise; sıkıyönetim komutanlarının yukarıdaki fıkradaki nedenlerle görevden uzaklaştırma istemleri mahallî idarî yetkililerince derhal yerine getirilecektir. Bu şekilde görevden uzaklaştırılan mahallî idare çalışanları sıkıyönetim bölgesi dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşları ile mahallî idarelerde görev ve iş bulmaları ve bu idarelerin ilgiliyi görev ve işe almayı istemeleri halinde, mahallî idare yetkililerince görevden uzaklaştırma kararı derhal kaldırılacak ve bunların atamaları öncelikle yapılacaktır. Görevden uzaklaştırılanların aylık ve ödemeleri hakkında ilgili olduğu mevzuat hükümleri uygulanacaktır.” ifadesine yer verilmiş; ayrıca getirilen geçici maddelerle de daha önce kamu görevine son verilenlerin haklarının iadesine ilişkin hükümler ihdas edilmiştir.

188. Yaşanan bu gelişmeler sonunda, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunun 2 nci maddesinin sekizinci fıkrası;  “(Ek : 19/9/1980 - 2301/1 md.; Değişik : 26/10/1994 - 4045/2 md.) Sıkıyönetim komutanlarının; bölgelerinde genel güvenlik, asayiş ve kamu düzeni açısından çalışmaları sakıncalı görülen veya hizmetleri yararlı olmayan kamu personelinin statülerine göre sıkıyönetim bölgesi dışına atanma veya sıkıyönetim bölgesi dışına atanmak üzere görevden uzaklaştırılma istemleri ilgili kurum ve organlarca derhal yerine getirilir.” Şeklini almıştır ve bu hüküm halen yürürlüktedir.

189. Görüldüğü üzere, sıkıyönetim ilan edilmesi halinde, sıkıyönetim komutanlarının artık göreve son verme yetkisi bulunmamakta, sadece sıkıyönetim bölgesi dışına atanma veya sıkıyönetim bölgesi dışına atanmak üzere görevden uzaklaştırılma yetkisi bulunmaktadır. Yani, sıkıyönetim halinde bile artık, (ilgili mevzuatta yer alan görevin sona ermesi nedenleri dışında) kamu görevine son verilmesi hukuken imkansızdır.

190. Şu halde, halen yürürlükte olan hükümler dikkate alındığında, olağanüstü hale nazaran daha ağır şartların varlığı halinde ilan edilebilen sıkıyönetim döneminde dahi, kamu görevinden çıkarma uygulamasının olmadığı bir durumda; olağanüstü halde kamu görevinden çıkarma uygulamasının EVLEVİYETLE bulunmaması gerekir. Aksine bir değerlendirme; olağanüstü hal-sıkıyönetim ayrımını anlamsızlaştıracağı gibi; hukuken meşru ve mantıken kabul edilebilir olmayan bir sonucu beraberinde getirir ki, bu sonucun Anayasal bakımdan kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla, sıkıyönetim halinde bile uygulanamayacak bir tedbirin, olağanüstü hal döneminde uygulanabilmesine yönelik bir kanun hükmünde kararname düzenlemesine gidilmesi; Anayasanın açıkça ihlali anlamına gelmektedir.

191. Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerden sonra, açıkça görülmektedir ki, 15 Temmuz 2016 sonrasında ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin, kamu görevinden çıkarmaya ilişkin maddeleri Anayasanın 121 inci maddesine açıkça aykırıdır. Yani, olağanüstü hallerde dahi (normal dönemlerde de cari olan ilgili mevzuatın kamu görevinin kaybedilmesine dair hükümleri hariç) kamu görevine son verilmesine yönelik bir düzenlemeye gidilemeyeceği gibi; belli organ veya makamlara bu yönde bir yetki verilmesi de Anayasal bakımdan mümkün değildir.

192. Bir an için, olağanüstü hal ve sıkıyönetim de dahi uygulanması hukuken mümkün olmayan bir müessesenin (kamu görevinden çıkarmaya ilişkin dava konusu

düzenlemenin/işlemin) Anayasaya uygun olduğunu varsaydığımızda; olağanüstü hal ve sıkıyönetim dışında başka bir olağanüstü yönetim usulü kategorisinin varlığı ya da ihdas edilebilmesi hususu gündeme gelecektir ki, bu Anayasal bakımdan mümkün değildir. Gerçekten, olağanüstü yönetim usulleri olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hali olmak üzere Anayasada açıkça sayma yoluyla tahdidi olarak sınırlanmış olup, bunlar dışında yeni bir kategorinin ve buna bağlı olağanüstü yetkilerin ihdası, bırakınız yürütme organına yasama organına bile bırakılmamıştır. Bu hususta münhasır yetki Anayasa koyucuya aittir.

193. Dolayısıyla, olağanüstü hallerde ve sıkıyönetim döneminde dahi kullanılamayacak bir yetkinin ihdası, yürütme organınca (Anayasada tanımlanmamış) adı konulmamış başka bir olağanüstü yönetim usulünün ihdasını gündeme getirir ki bu, Anayasanın 6 ncı maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” hükmüne; 8 inci maddesindeki “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” hükmüne ve 11 inci maddesindeki “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.” hükmüne açıkça aykırıdır.

194. Gerçekten, Anayasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” hükmü Devleti yani başta yürütme olmak üzere, yasama ve yargı organlarını da bağlamaktadır. Anayasanın, 14, 15, 91, 121 inci maddeleri başta olmak üzere, hiçbir hükmünden kamu görevinden çıkarılma ve bir daha kamu hizmetine alınmama gibi bir tedbirin, olağanüstü hal döneminde uygulanabilmesine yönelik bir kanun hükmünde kararname düzenlemesine gidilebileceği anlamı çıkarılamaz. Aksinin iddia edilmesi, Anayasada buna izin veren gizli/görünmez maddelerin varlığının kabulü anlamına gelir.

195. Şu halde, kamu görevinden çıkarılma ve bir daha kamu hizmetine alınmama gibi bir tedbirin, olağanüstü hal döneminde uygulanabilmesine yönelik bir kanun hükmünde kararname düzenlemesine gidilebileceğinin kabulü; Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun, bırakınız “kanun hükmünde” olmayı; “ANAYASA HÜKMÜNDE” hatta “ANAYASA ÜSTÜNDE” kararname çıkarma yetkisine sahip olduğunun kabulünden farksızdır. Gerçekten, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkarılan kanun hükmünde kararnameler, aslında ANAYASA HÜKMÜNDE KARARNAME; hatta içerdiği bazı hükümler ve doğurduğu hukuki sonuçlar itibariyle, ANAYASA ÜSTÜNDE KARARNAME niteliğindedir. Böyle bir durumun, gerek ulusal ve uluslararası hukukta, gerekse hukuk literatüründe karşılığı yoktur.

196. Yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler sonrasında, dava konusu düzenlemenin/işlemin Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkelere aykırılığı hususu gündeme gelecektir. Aşağıda, dava konusu işlemin Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler bakımından durumu ayrıntılı olarak ortaya konulacaktır.

DAVA KONUSU EDİLECEK İŞLEMİN NELİĞİ/NİTELİĞİ

1. İlgili kanun hükmünde kararnamelere bakıldığında; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı belirlenen” ve “irtibatı olduğu

değerlendirilen”; 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı olan”, 669 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı belirlenen”, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı olan”, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı olan”, 673 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede, “irtibatı olan”,

ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir. Kanun hükmünde kararnamelerin hazırlanmasındaki özensizliği açıkça ortaya koyan söz konusu farklı ibarelerin hukuki anlam ve sonucu da aynı değildir. 2. Gerçekten “irtibatı belirlenen” ibaresi, işletilen bir süreç sonunda elde edilen bilgi/belge/delillere dayalı olarak bir belirlemenin yapılması anlamına gelmektedir. Yani “belirleme” hukuki bir işlem ve süreç olup; sübjektif değil objektif niteliktedir. Belirleme sürecinde görev alanların sübjektif değerlendirmelerinin gözardı edilmesi gerekir. Elde edilen bilgi/belge/delillere dayalı olarak yapılması gerektiği için; ilgili bilgi/belge/delillerin varlığı halinde (belirleme yetkisi kullanan herkes için) hukuki bir işlem/süreç olarak belirleme objektif niteliği ile kendiliğinden ortaya çıkmış olur. Tabi bunun için ön koşul, irtibat kriterlerinin (irtibatın varlığını ortaya koyacak kriterlerin) hiçbir şüpheye yer bırakmayacak açıklıkta/kesinlikte olmasıdır. Aksi takdirde, açık ve kesin olmayan kriterlerin kullanılması, sübjektif değerlendirmelere dayalı olarak, objektif olmayan belirlemeleri beraberinde getirecektir.3. Öte yandan, “irtibatı olduğu değerlendirilen” ibaresi, “belirleme”den farklı olarak sübjektifliği öne çıkartan bir sürece işaret etmektedir. Gerçekten “belirleme”, objektif bir hukuki süreci/işlemi ifade ederken; değerlendirme sübjektif ve değer yargılarına bağlı olarak değişebilecek bir süreci ifade etmektedir. Yani, “değerlendirme”, kişiden kişiye değişebilecek/ sübjektif nitelikli ve açık ve kesin bilgi/belge/delile dayanmaksızın bir kanaatin oluşması sürecidir. Diğer bir ifade ile değerlendirmede esas olan, değerlendirmeyi yapacak olan kişilere göre değişebilecek kanaatlerdir. Dolayısıyla, aynı durumda olduğu/aynı kriterleri taşıdığı halde kişilerle ilgili farklı sonuçlara ulaşılması kaçınılmazdır. Zira, değerlendirmede, kriterlerden ziyade, değerlendiricilerin farklı motivasyon unsurlarının (öfke, kin ve düşmanlık, korku, endişe, beklenti, çıkar ve menfaat gibi) sonucu belirlemesi söz konusu olacaktır.4. Diğer taraftan, “irtibatı olan” ibaresi de, “irtibatı belirlenen” ibaresindeki gibi, açık/kesin kriterlere dayalı olarak yürütülen objektif bir sürecin sonucunu ifade etmektedir. Yani irtibatın olduğu sonucuna varılabilmesi için, öncesinde işletilen bir araştırma/inceleme/soruşturma süreci sonunda elde edilen bilgi/belge/delillere dayalı olarak bir belirleme işleminin yapılması gerekmektedir. Burada da kişilerin sübjektif yaklaşımlarına yer olamaz, olmamalıdır.5. Masumiyet karinesi, kanunilik ilkesi, şahsilik ilkesi gibi temel ilkeler bakımından farklı sonuçlar doğurması hususu bir kenara bırakılacak olursa; yukarıda değinildiği üzere farklı hukuki anlam ve sonuçları olmakla birlikte; her üç ibarenin ortak yönü, objektif veya sübjektif bir araştırma/inceleme/soruşturma sürecinden sonra ortaya çıkan bir kararın varlığını

gerektirmesidir. Yani, ister irtibatın varlığına yönelik açık ve kesin bir tespiti, isterse irtibatın varlığına ilişkin zayıf bir kanaati ifade etsin, her durumda bir sürecin ve bunun sonucunda ortaya çıkan bir işlemin olması gerekmektedir.6. Bu durumda, irtibatın tespiti veya irtibatın olduğuna yönelik değerlendirme; (ister bireysel idari işlem şeklinde tesis edilsin, isterse kanun hükmünde kararnamenin bir hükmü ile kendiliğinden ortaya çıksın) nihai işlem olan kamu görevinden çıkarma işleminin bir önceki aşaması/ön koşulu niteliğinde bir idari işlemdir.7. Bu durumda, (gerek bireysel bir idari işlemle, gerekse doğrudan kanun hükmünde kararname hükmü ile düzenleyici bir işlemle ortaya çıksın), kamu görevinden çıkarma sonucunun, birden fazla aşamanın/irade oluşumunun söz konusu olduğu zincir/birleşme işlemin varlığına işaret ettiği/varlığını gerektirdiği tartışmasızdır.8. Her ne kadar ilgili kanun hükmünde kararname hükümlerinin lafzına bakıldığında, ya (667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede olduğu gibi) irtibatı olduğu değerlendirilen personel hakkında (belirlenmiş yetkili merci) tarafından kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edileceği ya da (668, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde olduğu gibi) irtibatı olduğu değerlendirilen kişilerin bizzat kanun hükmünde kararname ile kendiliğinden kamu görevinden çıkarılmış sayılacağı belirtilmiş olsa da; “irtibatın varlığının değerlendirilmesi” ile nihai işlem olan “kamu görevinden çıkarma” işleminin birbirinden ayrı ve hatta farklı makam ve mercilerce gerçekleştirilebilecek işlemler olduğu akla gelebilecektir.9. Gerçekten, 667 sayılı Kanunun Hükmünde Kararname, kamu görevinden çıkarma sürecini: değerlendirme/belirleme > teklif/teklif +inha > onay olmak üzere birden fazla aşamalı ve birden fazla iradenin oluşumunu içerecek şekilde düzenlemiştir. Yani nihai işlem olan kamu görevinden çıkarma işlemi; irtibatın değerlendirilmesi/belirlenmesi aşaması, yetkili makam veya kurulca yapılacak teklif veya teklif/inha aşaması ve nihayetinde onay/karar aşaması olmak üzere birden fazla aşamalı bir idari işlem niteliğindedir. 10. İdare hukukunda bu tür işlemler, zincir işlem ya da birleşme işlem olarak isimlendirilmektedir. 11. 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak, yetkili makam ve kurullarca tesis edilen kamu görevinden çıkarma işleminin “idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu” hususunda her hangi bir tereddüt bulunmamaktadır.12. Ancak, 668, 669, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde olduğu gibi, bizzat kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden çıkarma işlemi bakımından idari davaya konu olabilecek bir işlemin olup olmadığı hususu oldukça önemlidir. Zira, her ne kadar organik anlamda, yürütmenin bir tasarrufu olması nedeniyle düzenleyici idari işlem olması gerekmekle birlikte; fonksiyonel anlamda bir yasama tasarrufu olması nedeniyle Anayasada yargısal denetimi idari yargıya değil Anayasa yargısına tabi kılınmıştır. Dolayısıyla, kendiliğinden kamu görevinden çıkarılmış sayılmaya ilişkin kanun hükmünde kararname hükmünün, idari yargıda dava konusu edilemeyeceği söylenebilecektir. Nitekim yakın zamanda iki farklı idare mahkemesince verilen kararlarda; ortada idari davaya konu edilebilecek bir idari işlem bulunmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.13. Öte yandan, her ne kadar Anayasa koyucu, kanun hükmünde kararnameleri kural olarak anayasa yargısına tabi kılmış olmakla birlikte; Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası ile bu kuraldan ayrılmıştır. İlgili fıkrada, “…olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya

aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin hukuki anlam ve kapsamı ile doğurduğu hukuki sonuçlar aşağıda ayrıntılı olarak ele alınacak olup, burada ilgili hükmün itiraz yolunu yasaklamadığını sadece iptal davası açılmasına engel oluşturduğunu belirtmekle yetinelim.14. Anayasanın 148 inci maddesine göre, olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin tamamı ya da bazı hükümlerinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptal davası açılamadığına göre ki, Anayasa Mahkemesi, geçmişte nitelik değerlendirmesi yaparak olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliği bulunmadığını tespit ettikleri bakımından bu engeli aşmış olmakla birlikte; yakın tarihte bu yaklaşımını değiştirerek Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasını gerekçe göstererek iptal davasını reddetmiştir.15. Bu durumda, süresi içinde, Anayasada belirtilen kişi veya organlarca Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı yaklaşımı karşısında, bizzat kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden/meslekten çıkarılma sonucuna maruz kalan ilgililer için, idari yargı yollarının işletilmesi ve buna ilave olarak Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca itiraz başvuru yolunun gündeme getirilmesi dışında bir seçenek bulunmamaktadır. 16. Dolayısıyla, bizzat kanun hükmünde kararname ile kamu görevinden/meslekten çıkarılma sonucuna maruz kalan ilgililerin (mahkemece uyuşmazlığın esasına girilecek şekilde) idari yargı yolunu nasıl tetikleyebileceği/işletebileceği hususu hayati bir önemi haizdir.17. Bu bağlamda, kanun hükmünde kararname ile doğrudan ve kendiliğinden kamu görevinden/meslekten çıkarılma halinde; yargısal denetime tabi tutulabilecek hususlar bakımından şu ihtimallerden söz edilebilir:1-) Eğer kamu görevinden/meslekten çıkarma, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi hükmünün bizzat içinde düzenlenirse; daha somut bir ifade ile, eğer olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesinde aşağıdaki gibi bir düzenlemeye yer verilirse:

“MADDE X- Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;

1- X (Adı-Soyadı)2- Y (Adı-Soyadı)3- Z (Adı-Soyadı)4- …5- ……… başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkarılmıştır.”

bu durumda, yani ilgili kişilerin isimlerine de madde metni içinde açıkça yer verilerek kamu görevinden çıkarıldıkları yönünde bir düzenlemeye gidilmesi halinde; (maddi anlamda bir yasama tasarrufu ile kamu görevinden çıkarılma gibi bireysel sonuç doğuracak bir düzenlemeye gidilip gidilemeyeceği tartışması aşağıda ayrıca incelenmek üzere bir kenara bırakıldığında) bu düzenleme maddi anlamda bir yasama tasarrufu olarak nitelendirileceği için idari yargı denetimine konu edilemeyecektir.

2-) Tıpkı 668, 669, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde yapıldığı gibi, Kanun Hükmünde Kararnamenin madde metni içerisinde ilgililerin ismine yer verilmeksizin

Kararnameye ekli listelere gönderme yapılarak, listelerdeki kişilerin kamu görevinden çıkarıldığına yönelik bir düzenlemeye gidildiğinde ise, iki ihtimal gündeme gelebilir:

a- Burada ya ilgili kanun hükmünde kararnamenin sadece madde metninin/hüküm fıkrasının kanun hükmünde kararnamenin bir hükmü olarak değerlendirilebileceği; ekindeki listelerin, kanun hükmünde kararnamenin bir parçası olmadığı, dolayısıyla kanun hükmünde kararnamelerden ayrı bir rejime/usule tabi tutulması gerektiği söylenebilir.

b- Ya da, ekli listelerin kanun hükmünde kararnamenin ayrılmaz bir parçası olduğu, dolayısıyla kanun hükmünde kararnamenin tabi olduğu hukuki rejime/usule tabi tutulması gerektiği söylenebilir.

18. Her iki ihtimalde de (yani, ister kanun hükmünde kararnamenin ayrılmaz bir parçası olduğunun kabulünde; isterse kanun hükmünde kararnameden ayrı olduğunun kabulünde) listelerin oluşturulması ve nihai şeklinin verilmesi, ayrı bir idari süreci gerektirmektedir. Yani, her ne kadar kanun hükmünde kararnamenin ekinde yer almış olsalar (kanun hükmünde kararnamenin eki olarak tezahür etmiş olsalar da) da, söz konusu listelerin daha öncesinde;

Öğretim elemanları bakımından, ilgili yükseköğretim kurumu ve/veya Yükseköğretim Kurulu tarafından;

Diğer kamu görevlileri bakımından, valilik ve/veya ilgili bakanlık ve/veya Başbakanlık ve/veya Bakanlar Kurulu tarafından

karara bağlanarak oluşturulduğu ve sonrasında Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca kanun hükmünde kararnamenin eki olarak uygun bulunduğu söylenebilecektir. 19. Bu durumda, listelerdeki her bir kişinin, listenin ilgili sırasına yazılması, o kişi için bireysel idari işlem niteliğinde olduğu gibi; ilgili listenin kanun hükmünde kararname eki haline gelmeden önce, tümüyle uygun bulunması da, listedeki her bir kişi bakımından bireysel sonuç doğurucu idari işlem niteliğindedir. 20. Ancak, nihai listenin, kanun hükmünde kararname eki haline gelmeden önce uygun bulunmasının hangi makam/merci tarafından yapılmış olduğuna bağlı olarak söz konusu bireysel işlemin denetimini yapacak idari yargı mercii değişebilecektir. Gerçekten, 2575 sayılı Danıştay Kanunun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, Bakanlar Kurulu kararları, ilk derece yargı mercii olarak doğrudan Danıştay’ın yargısal denetimine tabi iken; diğer ihtimallerin hepsi için (yani listenin yükseköğretim kurumu ve/veya Yükseköğretim Kurulunca ya da valilik ve/veya ilgili bakanlık ve/veya Başbakanlıkça veya bütün kamu görevlileri için Başbakanlıkça oluşturulması ihtimallerinde) ilgili işlemler, 2577 sayılı Kanun hükümleri uyarınca idare mahkemelerinin yargısal denetimine tabidir. Her iki durumda da yetkili yargı merciinin tespiti ve dosyanın yetkili yargı merciine tevdii mahkemelerce re’sen gerçekleştirilebilecek bir husustur.21. Yukarıda, listelerle ilgili değinilen ihtimallerin hiçbirinin kabul görmemesi halinde, kanun hükmünde kararnamenin ilgili hükmünün/hükümlerinin ve gönderme yaptığı ekli listelerin dava edilemezliği durumu gündeme gelecektir.22. Gerçekten, Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası ile, olağanüstü hallerde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelerin anayasa yargısında iptal davasına konu edilemeyecek olması hususu dikkate alındığında, kanun hükmünde kararname yoluyla kamu

görevinden çıkarılma halinde, işletilebilecek yegane yol idari yargı denetimidir ki, anayasa yargısında itiraz başvuru yolu da ancak idari yargıda esastan görülmekte olan bir davanın varlığını zorunlu kılmaktadır. 23. Eğer kanun hükmünde kararname yoluyla kamu görevinden çıkarılmanın idari yargıya konu edilemeyeceği sonucuna ulaşılırsa, bu durum aşağıda belirtileceği üzere, Anayasanın 36 ncı,125 inci ve daha da önemlisi 129 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine açıkça aykırı olacaktır. 24. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka - Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından bahisle doğrudan yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.25. Bilindiği üzere, Anayasanın 36 ncı maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiş ve böylece, hakkı ve/veya menfaati ihlal edilen herkesin bunu yetkili yargı mercileri önüne taşıma, yani davacı olma hakkı vardır. 26. Diğer taraftan, Anayasanın 125 inci maddesinde kural olarak, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiş ve Anayasada açıkça ve tahdidi olarak belirtilen istisnalar dışında, yargı denetiminden bağışık bir işlem kategorisinin ihdası yasaklanmıştır. Şu halde, eğer kanun hükmünde kararname yoluyla kamu görevinden çıkarılmanın idari yargıya konu edilemeyeceği sonucuna ulaşılırsa, Anayasanın 125 inci maddesi gereğince (Anayasada açıkça belirlenen istisnalar dışında) idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık bulundurulması zorunluluğu anlamsız hale gelmektedir. Zira, Anayasa koyucu sadece Anayasada açıkça belirtilenler bakımından yargı denetiminden bağışık olmaya izin verdiği halde; normal şartlarda ve hukuken de olması gereken şekliyle idare tarafından bir idari işlemle gerçekleştirilmesi beklenen kamu görevinden çıkarmanın, doğrudan kanun hükmünde kararname hükmü ile gerçekleştirilmesi, yürütme organının dolaylı olarak yargı denetiminden bağışık bir alan oluşturabileceği sonucunu beraberinde getiri ki, bu sonuç Anayasal açıdan hiçbir şekilde kabul edilemez. Gerçekten, Anayasa koyucu, olağanüstü hallerde bile, hangi hukuk enstrümanı kullanılırsa kullanılsın, yürütme organına Anayasada sayılanlar dışında bir yargı denetiminden muaf tasarrufta bulunma yetkisi vermemiştir. 27. Öte yandan, disiplin cezaları bakımından özel hüküm niteliğindeki Anayasanın 129 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, “Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” Hükmüne yer verilmiş olup; Anayasanın söz konusu düzenlemesi, disiplin yaptırımı bakımından yargı yolunun açık olmasını ve ilgili yaptırımın yargısal denetime tabi tutulabilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Gerçekten Anayasa koyucu, disiplin yaptırımının yargı denetiminden bağışık tutulmasına izin vermediği gibi, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri yoluyla dolaylı olarak denetlenemezlik durumunun ortaya çıkarılmasına da izin vermemiştir. Diğer bir ifade ile, Anayasanın 129 uncu maddesinin dördüncü fıkrası hangi hukuki yöntemle gerçekleştirilirse gerçekleştirilsin, disiplin yaptırımlarının doğrudan yargı denetimi dışında bırakılmasını ya da dolaylı olarak böyle bir sonucun ortaya çıkarılmasını kesinlikle yasaklamıştır. Şu halde, ister bireysel bir işlem olarak tesis edilsin, isterse kanun

hükmünde kararname hükmünün doğrudan bir sonucu olarak tezahür etsin, kamu görevinden çıkarılma sonucunun yargısal denetime açık tutulması, Anayasal bir zorunluluktur.28. Bu durumda, Anayasanın 36, 40, 125 ve 129 uncu maddelerinin yanı sıra Anayasanın 8 inci maddesindeki, “Yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak” kullanılması ve yerine getirilmesi mecburiyeti; Anayasanın 6 ncı maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” hükmü; Anayasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki, “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete…, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.” birlikte dikkate alındığında, kanun hükmünde kararname ile kamu görevine son verilmesi sonucunun MUTLAKA VE MUTLAKA idari yargı denetimine açık olması ve yetkili idari yargı merciinin işin esasına girerek bir karar vermesi Anayasal bir GEREKLİLİK/ZORUNLULUKTUR. 29. Yani Anayasanın yukarıda değinilen ilgili hükümleri; doğrudan bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi hükmü ile gerçekleştirilmiş olsa dahi, kamu görevinden çıkarılma sonucunun “yargısal denetimsizliğe”/“yargısal denetimin sıfır noktasına” mahkum edilmesine kesinlikle izin vermemektedir. O nedenle, doğrudan bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi hükmü ile gerçekleştirilen kamu görevinden çıkarılma sonucunun yargı denetimine tabi tutulmasını ve esastan bir karara bağlanmasını sağlayabilecek hukuki bir dayanak bulunmak zorundadır. 30. Bu bağlamda, somut uyuşmazlığa uygulanabilecek en uygun müessese “AYRILABİLİR İŞLEM” teorisi/kuramıdır. 31. Bilindiği üzere, birden fazla idari makamın tek bir işlem için irade açıklaması gerekebilir. İşte bu şekilde oluşturula idari işlemler zincir işlem olarak adlandırılır. Birden fazla işlemin tek bir sonuca ulaşmasıdır. Bu işlemlerden bazıları tek başına dava konusu edilebilir nitelikte olabilirler. Bu da ayrılabilir işlem teorisi ile açıklanır.32. “Ayrılabilir İşlem” kuramı, yer aldıkları idari süreç ve statülerden bağımsız olarak farklı birtakım hukuki sonuçlar yaratabilen işlemlerin, söz konusu statü ve süreçten ayrılarak iptal davasına konu olmalarını öngörmektedir. Ayrılabilir işlemin, bulunduğu süreçten bağımsız olarak hukuki sonuçlar yaratması halinde iptal davasına konu olması söz konusudur. Ayrılabilir işlem kuramı bu anlamda iptal davası ve idari yargının denetim alanını genişleterek hukuk devleti ilkesine katkı yapmaktadır. Gerçekten, ayrılabilir işlem kuramı, nihai işlem bakımından “yargısal denetlenemezlik” sonucunun aşılmasını; tek yanlı idari işlemi, bulunduğu yer neresi olursa olsun, içinde bulunduğu işlem süreci veya hukuki ilişkiden ayrıştırarak iptal davası yargıcının denetimine tabi tutulmasını sağlayan bir tekniktir. Görüldüğü gibi, bir kararı içeren ve bu yönüyle basit bir usul işlemi olmaktan çıkan işlemler, nihai işlemden bağımsız olarak dava konusu olabilir. Burada Usul (Procédure) kılıfı altında gizlenen gerçek kararlar söz konusudur. O halde bir prosedürün basit evreleri söz konusu olduğunda iptal davası kabul edilemez; ancak gerçek bir karar, prosedür içinde yer alıyorsa, prosedürden ayrılarak iptal davasına konu olur. Bu durumda bir usul işlemi değil, zincir işlem olarak adlandırılan ve birbirini belli bir sıra ile izleyen işlemlerden icrailik özelliği taşıyan işlemlerin ayrılabilir işlem kuramı uygulaması ile süreçten ayrılarak iptal davasına konu olması söz konusudur.

33. Yukarıda da değinildiği üzere, gerek 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak bireysel idari işlem yoluyla olsun; gerekse doğrudan kanun hükmünde kararname yoluyla kendiliğinden olsun “kamu görevinden çıkarma”, tek aşamalı bir işlem niteliğinde değildir. Nihai işlem olan kamu görevinden çıkarma öncesinde, ilgili düzenlemelerde yer aldığı üzere, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliğin, mensubiyetin veya iltisakın yahut bunlarla irtibatın olduğunun,

Değerlendirilmesi, Belirlenmesi veya Tespiti

süreci söz konusudur.

34. Bu sürecin ( değerlendirme/belirleme/tespit sürecinin) bir veya birden fazla aşamayı içinde barındırması mümkündür. Konuya ilişkin ilan edilmiş bir usul ve esas bulunmadığı için, buna dair bir kanaate ulaşılması mümkün değildir. Ancak, uygulamada kurumlar arasında yapılan bazı yazışmalar ve konuya ilişkin yetkili kişi veya kurumlardan yapılan açıklamalar bu sürecin çok aşamalı olduğunu açıkça göstermektedir.35. Nitekim, Yükseköğretim Kurulunun üniversitelere göndermiş olduğu 19.07.2016 tarihli ve 43110 sayılı yazıda; “Paralel Devlet yapılanması ile bağlantılı veya söz konusu örgüte destek ya da yardımcı olma durumu olan üniversitenizdeki rektör yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri, bölüm başkanları, şube müdürü ve daha üst görevde bulunan yöneticiler ile öğretim elemanı (yabancı uyruklular dâhil) ve diğer çalışanların durumlarının ivedilikle değerlendirilerek, ilgililer hakkında işlem yapılması ve sonucundan 05.08.2016 tarihine kadar” Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının bilgilendirilmesi istenmiştir.36. Yine 8 Eylül 2016 tarihli haberlerde de yer aldığı üzere, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ekindeki listelerde bazı üniversitelerle ilgili herhangi bir isim bulunmamasının kamuoyunda eleştiri konusu yapılması sonrasında, Yükseköğretim Kurulunca; 15 Temmuz FETÖ darbe girişimine ilişkin üniversiteler tarafından açığa alınan ve haklarında inceleme ve değerlendirmeler yapılan personelden bugüne kadar 672 sayılı KHK ile 2 bin 346 akademik personelin kamu görevinden çıkarıldığı belirtildikten sonra, "Dicle Üniversitesi gibi bazı üniversitelerimizde rektörlük seçim ve atama işlemlerinin de araya girmesi sebebiyle inceleme ve değerlendirme süreçlerinde göreceli bir uzama olmuştur. Üniversitelerimizde akademik ve idari personellerle ilgili olarak yürütülen bu inceleme ve değerlendirme çalışmalarının en kısa sürede tamamlanması beklenmektedir. açıklamasında bulunulmuştur (http://www.trthaber.com/haber/turkiye/yokten-universitelere-feto-incelemelerini-hizlandirin-talimati-270708.html)37. Aynı şekilde, Yükseköğretim Yürütme Kurulu Üyesi Rahmi ER, bir gazeteye vermiş olduğu açıklamada YÖK'ün bünyesinde OHAL Komisyonu oluşturulduğunu belirttikten sonra şunları söylemiştir: "Üniversitelerimizdeki sürece ilişkin görevden almalar ve soruşturmalarla ilgili süreçleri koordine ediyor ve yakından takip ediyoruz. Dün itibarıyla devlet üniversitelerimizde 440'ı profesör, 525'i doçent, 654'ü yardımcı doçent olmak üzere toplamda 2 bin 239 akademik personel ile 654 idari personel, vakıf üniversitelerimizde ise 79'u akademik, 18'i idari olmak üzere toplam 97 personel hakkında işlem başlatılmış ve yürümektedir. Akademik personelle ilgili işlemler, üniversitelerimizde başlatılmış olan

işlemlerin tamamlanmasından sonra kısa süre içinde YÖK'te, idari personelle ilgili işlemler ise 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre ilgili üniversitelerde sonuçlandırılacaktır….Yükseköğretim sisteminin her kademesinde, bu yapıdaki insanların ayıklanmasını istiyoruz. Atamaları YÖK tarafından yapılan dekanlar dışında kalan akademik ve idari personelle ilgili çalışmalar YÖK'ün katkı ve yönlendirmeleriyle üniversitelerimizce yürütülmektedir.” (http://www.sabah.com.tr/egitim/2016/07/29/yok-ohal-komisyonu-kuruldu)38. Benzer şekilde, Yalova Üniversitesi Rektörlüğünce yapılan bir basın açıklamasında, “YÖK’ün üniversitemize bildirimi gereği üniversitemiz FETÖ/PDY İLE İLGİLİ OLARAK TESPİT KOMİSYONU KURMUŞTUR. İLGİLİ TESPİT KOMİSYONU KAMUNUN İLGİLİ KURUMLARI İLE İŞBİRLİĞİ İÇİNDE TESPİT İŞLEMLERİNİ YAPARAK GEREĞİ İÇİN YÖK’E RAPOR SUNMUŞTUR.39. Nitekim YÖK’e gönderilen 1. listedeki akademik ve idari personelle ilgili tasarruflar YÖK ve üniversitemiz tarafından gerçekleştirilmiştir. Yine YÖK’e gönderilen 2. TESPİT LİSTESİ YÖK tarafından değerlendirme aşamasındadır." İfadelerine yer verilmiştir. (http://www.haberturk.com/yerel-haberler/haber/9775527-osym-yalova-sinav-koordinatorunun-gozaltina-alinmasi ) ( http://www.memurlar.net/haber/619073/ ) 40. Yukarıda yer verilen yazışmalar, basın açıklamaları ve haberlerden de açıkça görüldüğü üzere, öğretim elemanları bakımından “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliğin, mensubiyetin veya iltisakın yahut bunlarla irtibatın olduğunun”, değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespiti kadrolarında bulundukları yükseköğretim kurumları tarafından yapılmakta ve sonrasında oluşturulan listeler gereği yapılmak üzere Yükseköğretim Kuruluna gönderilmektedir.41. Bakanlıklar bünyesinde de benzer bir sürecin işlediği görülmektedir. Nitekim 22 Ekim 2016 tarihinde TRT ve diğer bazı televizyon kanallarının ortak özel yayınında konuşan Başbakan Binali Yıldırım, ihraçlarla ilgili itiraz sürecine dair sorulan bir soruya; “…Şöyle söyleyeyim: Bir seferde geri dönecek değiller. İncelenenler, durumları tespit edilenler, yanlışlık olduğu kesinlik kazananlar, iadesi uygun görülenler çıkacak KHK’larda ilan edilecek. Çünkü KHK ile çıkarıldı, yine KHK ile alınması lazım. Dolayısıyla bu bir süreç, yani olağanüstü hal süresince bu işlemler devam edecek, kolay değil 116 bin itiraz var, bunların birçoğu mükerrer. İşte adam bulunduğu ilçeye de müracaat etmiş, valiliğe de, bakanlığa da, Başbakanlığa da, her yere müracaat etmiş. Şimdi burada FETÖ’nün başka bir taktiği var; böyle bir itiraz bombardımanına tutup burada bizim yaptığımız işlemin titiz olmadığını, üstünkörü, toptancı bir anlayışla yapıldığı algısını yaymak. Düşünebiliyor musunuz? Memuriyetten çıkarılanların sayısından fazla müracaat var. Ne anlama geliyor? …Ama bütün bunlara rağmen bakın yakında fark edilmedi bir genelge yayınladık; ismi olmayan, adresi olmayan, gerçek kimlikleri olmayan, imzasız ihbarları hiçbir şekilde dikkate almayacaksınız dedik. Biz bu kadar titiz çalışıyoruz. Çünkü bir insanın hayatı, geleceği söz konusu. Bu konuda çok üstünkörü karar veremezsiniz. Kılı kırk yarmak mecburiyetindeyiz. Ama unutmayın, Türkiye’de bu kararları veren kamuda her düzeyde yönetici var. Türkiye’nin 81 ilinde, 970 ilçesinde her yerde bu incelemeler yapılıyor, bu kararlar veriliyor. HEPSİNİ BİZİM TEK TEK DENETLEMEMİZ, GÖZDEN GEÇİRMEMİZ MÜMKÜN DEĞİL. SADECE BİZ İLKELERİ BELİRLİYORUZ, KRİTERLERİ KOYUYORUZ, UYGULANACAK USUL VE ESASLARI SÖYLÜYORUZ, ONDAN

SONRA UYGULAYICILARIN İŞİ…Tabii tabii, yani özellikle ilk memuriyetten çıkarma kararını veren heyetleri ikinci itirazda artık görev vermiyoruz, yeni heyetler oluşturuyoruz. ”(https://www.akparti.org.tr/site/haberler/basbakan-yildirimin-ortak-canli-yayindaki-gundeme-iliskin-aciklamalarinin-t/86449#1)42. Yine Başbakan Yardımcısı Nurettin Canikli bir televizyon programında itirazların değerlendirilmesi ile ilgili olarak aynen şu ifadeleri kullanmıştır: “Birkaç kademeli olarak hepsini analiz ediyoruz, bakın mesela ihraç kararını, o çalışmaları yapan komisyonlar, bakanlıklarda, hepsinin başında Bakan var elbette; onları, itirazlarda aynı komisyonları görevlendirmedik. Başka komisyonlar oluşturduk ki, yeni bir göz baksın diye…” http://www.haberturk.com/gundem/haber/1312752-basbakan-yardimcisi-canikliden-referandum-aciklamasi

43. İlgili açıklamalardan da görüldüğü üzere, her bir bakanlık bünyesinde, başında ilgili Bakanın olduğu bir Tespit/Değerlendirme Komisyonu oluşturulmuştur. Ancak daha öncesinde, illerde valilikler bünyesinde de bakanlıkların taşra teşkilatlarınca (il ve ilçe müdürlükleri) tespit ve değerlendirmeye esas listeleri oluşturmak üzere komisyonlar oluşturulduğu; bu yöntemin itirazlarda terkedilerek merkezi bir komisyonca değerlendirmenin yapılacağı anlaşılmaktadır.44. Şu halde, yükseköğretim personeli için ilgili üniversiteler bünyesinde Tespit Komisyonları kurulmuş, Yükseköğretim Kurulu bünyesinde de öğretim elemanlarına ilişkin nihai değerlendirmeleri yapmak üzere bir OHAL Koordinasyon Komisyonu oluşturulmuştur. Aynı şekilde bakanlıklardaki kamu görevlileri için de illerde valilikler bünyesinde, merkezde de her bir Bakanlık bünyesinde Tespit ve Değerlendirme Komisyonları oluşturulmuştur.45. Bu durumda, gerek 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü ve 4 üncü maddesine dayalı olarak tesis edilmiş olsun, gerekse 668, 669, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerle doğrudan gerçekleştirilmiş olsun, kamu görevinden çıkarma nihai işlemi öncesinde bir TESPİT/BELİRLEME/DEĞERLENDİRME süreci söz konusu olduğu açıkça görülmektedir. 46. Bu noktada, TESPİT/BELİRLEME/DEĞERLENDİRME işleminin hukuki niteliği ve etkisi ve doğurduğu hukuki sonuçlar itibariyle, ayrılabilir işlem kuramı gereğince, idari davaya konu edilebilirliği hususunda yapılacak hukuki değerlendirmeler büyük önem kazanmaktadır. Aşağıda öncelikle, tespit/değerlendirme işleminin hukuki niteliği üzerinde, durulacak daha sonra da ilgili yargı kararlarından hareketle söz konusu işlemlerin dava konusu edilebilirliği üzerinde durulacaktır.47. Tespit/değerlendirme işleminin hukuki anlam ve niteliği konusunda, olağanüstü hal döneminde 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesine dayalı olarak yüksek yargı mercilerince, kendi üyeleri ile ilgili vermiş oldukları meslekten ihraç kararları esas alınarak bir hukuki tahlil yapılmaya çalışılacaktır.48. Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun 4.8.2016 tarihli ve Esas Sayısı: 2016/6 (Değişik İşler), Karar Sayısı: 2016/12 sayılı kararında:

“77.     KHK’nın 3. maddesinde yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlardan; 4. maddesinde ise bunlar dışındaki tüm kamu personelinden (işçiler dâhil) “terör örgütlerine veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara” üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği düzenlenmiştir. Anılan maddelerde, görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği de hüküm altına alınmıştır.

84.     Tedbirin uygulanması için mutlaka terör örgütüyle, terör faaliyetleriyle ve bu arada darbe teşebbüsüyle Anayasa Mahkemesi Üyeleri arasında bağ kurulması aranmamış; MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen “yapı”, “oluşum” veya “gruplar”la bağ kurulması yeterli görülmüştür.

85.     Diğer taraftan maddeye göre meslekten çıkarma tedbirinin uygulanabilmesi için söz konusu bağın yapıya, oluşuma veya gruba “üyelik” veya “mensubiyet” şeklinde olması zorunlu olmayıp “iltisak” ya da “irtibat” şeklinde olması da yeterlidir.

86.     Son olarak maddede, terör örgütleri veya MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplar ile üyeler arasındaki bağın “sübut” derecesinde ortaya konulması aranmamıştır. Böyle bir bağın Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca “değerlendirilmesi” yeterli görülmüştür. Buradaki değerlendirme Genel Kurulun salt çoğunluğunda oluşacak bir “kanaati” ifade etmektedir. Kuşkusuz bu kanaat cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece meslekte kalmanın uygun olup olmadığı yönünde bir değerlendirmeden ibarettir.  

87.     KHK’nın 3. maddesinde bu kanaate varılabilmesi için belli bir tür delile dayanma zorunluluğu öngörülmemiştir. Bu kanaatin hangi hususlara dayanılarak oluşacağı Genel Kurulun salt çoğunluğunun takdirine bırakılmıştır. Burada önemli olan belli bir kanaate varılırken keyfilikten uzak durulmasıdır.

88.     Şüphesiz yukarıda belirtilen bağın bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılırken, yetkili kurulları belli bir kanaate ulaştıracak nedenler her somut olayın özelliğine göre değişebilecektir.

95.     Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunca yapılacak değerlendirmede dikkate alınmak üzere Üyeler … ve …’ın yazılı savunmaları alınmıştır.  Anılan üyeler savunmalarında FETÖ/PDY ile herhangi bir bağlarının bulunmadığını beyan etmişler; yöneltilen suçlamayla ilgili somut bilgi ve belgeler kendilerine sunulduktan sonra yeniden savunma imkânı verilmesini, isimlerini belirttikleri bazı tanıkların dinlenilmesini talep etmişlerdir.

96.     667 sayılı KHK kapsamında yapılacak değerlendirme, adli suç veya disiplin suçu niteliğindeki somut bir eylemin soruşturulması mahiyetinde olmayıp Anayasa Mahkemesi Üyelerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmektedir. Dolayısıyla KHK’nın amacı ve tedbirin niteliği ile somut olayın özellikleri birlikte dikkate alındığında ilgili üyeler hakkında mevcut bilgi ve belgelere göre değerlendirme yapılması gerekmiştir.

97.     Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun, Üyeler … ve … hakkında 667 sayılı KHK’nın 3. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, anılan üyelerin MGK’ca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle (bkz. § 18) “Paralel Devlet Yapılanması” ile “üyelik”, “mensubiyet”, “iltisak” veya “irtibat” şeklinde herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği üzere bu değerlendirme için Genel Kurulun salt çoğunluğunda anılan üyelerle ilgili oluşacak “kanaat” yeterlidir.

98.     Somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, anılan yapı ile ilgileri olduğuna dair sosyal çevre bilgisi ve Anayasa Mahkemesi Üyelerinin zaman içinde oluşan ortak kanaatleri birlikte dikkate alınarak, Üyeler … ve …’ın KHK’nın 3. maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında söz konusu yapı ile meslekte kalmalarıyla bağdaşmayacak nitelikte bağlarının olduğu değerlendirilmiştir.”

ifadelerine yer verilmiştir.

49. Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesine göre, “667 sayılı KHK kapsamında yapılacak değerlendirme, Anayasa Mahkemesi Üyelerinin belli bir yapıyla herhangi bir bağlarının olup olmadığına ilişkin kanaatin oluşturulacağı bir süreci ifade etmektedir. Buradaki değerlendirme Genel Kurulun salt çoğunluğunda oluşacak bir “kanaati” ifade etmektedir. KHK’nın 3. maddesinde bu kanaate varılabilmesi için belli bir tür delile dayanma

zorunluluğu öngörülmemiştir. Bu kanaatin hangi hususlara dayanılarak oluşacağı Genel Kurulun salt çoğunluğunun takdirine bırakılmıştır. Burada önemli olan belli bir kanaate varılırken keyfilikten uzak durulmasıdır. Şüphesiz yukarıda belirtilen bağın bulunup bulunmadığına ilişkin değerlendirme yapılırken, yetkili kurulları belli bir kanaate ulaştıracak nedenler her somut olayın özelliğine göre değişebilecektir.”50. Diğer taraftan, Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulunun kendi üyeleri ile ilgili vermiş olduğu meslekten çıkarma kararında (Askerî Yargıtay Başkanlar Kurulu Kararı Esas No: 2016/23, Karar No: 2016/23, K.T. 10/10/2016):

51. Görüldüğü üzere, Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulu da, tıpkı Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun yaklaşımını esas almış ve yapılacak değerlendirmenin üyelerde oluşacak kanaatten ibaret olduğunu belirtmiş; ancak, keyfilikten uzak ve objektif bir şekilde değerlendirme yapılabilmesi için, kanaat oluşturulma sürecinde, ilgililerin savunmasının alınmasına ve her bir üye için adli ve idari makamlardan gelen bilgi ve belgelerin esas alınmasına ihtiyaç duyulduğunu da vurgulamıştır.52. Diğer taraftan, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 7 Ekim 2016 tarihli ve Esas No: 2016/8, Karar No: 154 sayılı kararında;

53. Görüldüğü üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu da, yapılacak değerlendirmenin üyelerde oluşacak kanaatten ibaret olduğunu belirtmiş; değerlendirme hususunda, AYİM Başkanlar Kurulunun takdir yetkisi olduğuna değinmiş; ancak, değerlendirmeye ilişkin takdir yetkisinin, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir gereği olarak, keyfilikten, sübjektif niteleme ve değerlendirmelerden uzak, eşit, adil, objektif ve somut olgu ve nedenlere dayanarak ve gerekçeli olarak kullanılması gereken bir nitelik arzettiğini vurgulamış; ayrıca Anayasanın 129 uncu maddesi dikkate alınarak ilgililere yedi günlük süre verilerek savunma hakkı tanındığı ifade edilmiştir.

54. Öte yandan, hukuki anlamı yüksek yargı organlarının kararları ile bu şekilde ortaya konulan Değerlendirme sürecinin tabi olduğu usul ve yetki kuralları da açıkça düzenlenmiş değildir. Zira, halihazırda çıkartılmış olan kanun hükmünde kararnamelerin hiç birinde, değerlendirmenin tabi olacağı usul ve esaslara dair bir hükme yer verilmemiştir. Sadece değerlendirmede esas alındığı belirtilen kriterlere yazılı ve görsel medyada yer verilmiştir.

55. Değerlendirme yetkisinin kime ait olduğu hususu da açıkça belirlenmiş değildir. Nitekim 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 üncü maddesinde örneğin, “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen Anayasa Mahkemesi üyeleri hakkında Anayasa Mahkemesi Genel Kurulunun salt çoğunluğunca; Yargıtay daire başkanı ve üyeleri hakkında Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunca; Danıştay daire başkanı ve üyeleri hakkında Danıştay Başkanlık Kurulunca; hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca… meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilir” hükmü yer almaktadır. 56. Bu hükmün kaleme alınış şekli, meslekten çıkarılma kararı öncesinde ve ondan ayrı olarak bir değerlendirme yapılacağı izlenimi uyandırmaktadır. Gerçekten, bu hükme göre, nihai karardan önce bir değerlendirmenin yapılacağında bir tereddüt bulunmamaktadır. Hatta ilgili düzenlemelere göre, değerlendirme nihai karar için bir ön koşuldur. Yani, değerlendirme yapılmaksızın nihai kararın verilmesi hukuken mümkün olmadığı gibi; yukarıda yer verilen Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu kararlarında vurgulandığı üzere, değerlendirmenin yapılması, yani ilgilinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespiti halinde kamu görevinden/meslekten çıkarma kararı verilmesi hukuki bir zorunluluktur. 57. Ancak burada değerlendirmenin, mutlaka nihai kararı verecek makam/kurulca yapılmasını gerekli/zorunlu kılacak açıklıkta bir düzenlemenin bulunmadığı gözlenmektedir. Hatta, ilgili hükümlerin kaleme alınış şekli değerlendirmenin, nihai karar merciinden ayrı bir makam/kurulca yapılmasına daha müsait olduğu gibi; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesinin bunu zorunlu kıldığı söylenebilir. Zira, söz konusu maddede, değerlendirme ile nihai karar arasında, teklif/teklif ve inha aşamaları öngörülmüştür. Burada değerlendirmenin teklife yetkili makam/kurul tarafından yapılabileceği anlamı çıkarılabileceği gibi, değerlendirmenin, ayrı bir makam/kurul tarafından yapılmasının mümkün olduğu şeklinde de anlaşılması mümkündür. Teklif aşamasına yer verilmiş olmasının basit bir şekil unsuru olmadığı, önce değerlendirmenin teklife yetkili makam/kurulca yapılması sonra da nihai karar merciine teklifte bulunulması gerektiği söylenebilir. Ancak bu durumda da, örneğin öğretim elemanlarının üyelik, mensubiyet veya iltisak yahut irtibat değerlendirmesinin/belirlemesinin/tespitinin YÖK Başkanı tarafından yapılmasının fiili imkansızlığı bir yana hukuken ve mantıken kabul edilemezliği tartışmasızdır.58. Yukarıda, değerlendirmenin hukuki anlamı ve usul/yetki unsurlarına dair yapılan tahlil sonrasında, uyuşmazlık konumuz bakımından asıl hayati önemi haiz olan değerlendirme/belirleme/tespit işleminin nihai işlemden bağımsız olarak idari davaya konu edilip edilemeyeceği konusu üzerinde durmak gerekir. Bu husus, nihai işlemin idari dava konusu edilebildiği 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ve 4 üncü maddelerine dayalı kamu görevinden çıkarma işlemi bakımından ilave bir anlam taşımasa da (bu yöntemde de değerlendirme aşamasının ayrıca dava konusu edilebilir olduğu hususu tabii ki önemlidir) asıl 668, 669, 670, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde yapıldığı şekliyle, kamu

görevinden çıkarmanın doğrudan bir kanun hükmünde kararname ile gerçekleştirilmesi yöntemi bakımından hayati önemi haizdir. Zira, yukarı da da ifade edildiği üzere, nihai işlemin bizzat kanun hükmünde kararname hükmü ile tesis edilmiş olması ve bunun doğrudan idari yargı denetimine konu edilemeyeceği yönündeki yaklaşımın benimsenmesi; nihai işlem öncesi değerlendirme aşamasının idari davaya konu edilebilirliği konusunu ister istemez önemli hale getirmektedir.59. İster 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ve 4 üncü maddelerine dayalı olarak tesis edilsin; isterse 668, 669, 670, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde yapıldığı şekliyle, doğrudan bir kanun hükmünde kararname ile gerçekleştirilmiş olsun, kanun hükmünde kararnamelerin kamu görevinden/meslekten çıkarmaya ilişkin bütün hükümlerinde bir değerlendirmenin/belirlemenin/tespitin varlığı aranmaktadır. Hatta ilgili düzenlemelere göre, değerlendirme nihai karar için bir ön koşuldur. Yani, değerlendirme yapılmaksızın nihai kararın verilmesi hukuken mümkün olmadığı gibi; yukarıda yer verilen Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulu kararlarında vurgulandığı üzere, değerlendirmenin yapılması, yani ilgilinin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğunun değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespiti halinde kamu görevinden/meslekten çıkarma kararı verilmesi hukuki bir zorunluluktur. 60. Bu bağlamda, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun bahsi geçen kararları üzerinde önemle durmak gerekmektedir. Askeri Yargıtay Başkanlar Kurulu kararının 15 numaralı paragrafında:

ifadelerine yer verilmiştir. Aynı şekilde, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 21 numaralı paragrafında:

ifadelerine yer verilmiştir.

61. Her iki yüksek yargı kararında da, terör örgütüne üyeliğin, mensubiyetin, iltisakın veya irtibatın olduğuna yönelik bir değerlendirme/belirleme/tespit yapılması halinde, kamu görevinden/meslekten çıkarma işleminin tesis edilmek zorunda olduğu; bu durumda bir takdir

yetkisinden söz edilemeyeceği ve nihai karar mercilerinin bağlı yetki ile donatıldığı açıkça vurgulanmıştır. Yani, değerlendirme aşaması, nihai işlemin bir sebebi/ön koşulu olduğu gibi, nihai işlem de değerlendirme aşamasının kaçınılmaz bir sonucudur. Burada, değerlendirme aşamasının nihai işlem olan kamu görevinden/meslekten çıkarılma aşamasından daha önemli olduğu söylense yanlış olmaz. Gerçekten, kamu görevinden/meslekten değerlendirmeye rağmen bir takdir yetkisinin yokluğu; nihai karar merciinin yetkisinin değerlendirme ile bağlanmış olması; yani bağlı yetkinin varlığı, bunu açıkça göstermektedir. 62. Nitekim ilgili düzenlemelerin lafzı da bunu gerekli kılmaktadır. Zira ilgili düzenlemelerde “kamu görevinden çıkarılır”, “meslekten çıkarılmalarına karar verilir” ibarelerindeki “çıkarılır”, “verilir” kelimeleri kesinlik ifade etmekte ve bağlı yetkinin varlığını ortaya koymaktadır. Bir takdir yetkisinden söz edilebilmesi için ilgili ifadelerin “çıkarılabilir”, “verilebilir” şeklinde kaleme alınması gerekirdi.63. Şu halde, kamu görevinden/meslekten çıkarılma ile sonuçlanan sürecin en önemli/belirleyici aşaması değerlendirme/belirleme/tespittir. Teknik hukuk bakımından daha doğru bir ifade ile, değerlendirme/belirleme/tespitin inşai/kurucu işlem niteliğinde; nihai işlem olan kamu görevinden çıkarmanın ise izhari/bildirici işlem niteliğinde olduğu söylenebilir.64. Yukarıdaki açıklamalardan açıkça görüldüğü üzere, ister nihai işlemi tesis eden merci tarafından yapılsın, isterse nihai işlem öncesinde ve ondan ayrı olarak başka bir makam/kurul/komisyon tarafından yapılsın, “terör örgütüne üyeliğin, mensubiyetin, iltisakın veya irtibatın olduğuna yönelik değerlendirme/belirleme/tespit” işlemi, nihai işlem olan kamu görevinden/meslekten çıkarma işleminden ayrı ve bağımsız olarak ilgili kişiler bakımından kesin ve yürütülebilir sonuç doğuran ve bu niteliği ile dava konusu edilebilir bir işlemdir. 65. Gerçekten, bir gerçek ya da tüzel kişinin terör örgütüne üyeliğinin, mensubiyetinin, iltisakının veya irtibatının olduğunun değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespiti, tek başına ilgililerin menfaatini ihlal eden bir işlem olup, basit bir usuli işlem ya da nihai işlem öncesi hazırlık işlemi olarak kesinlikle değerlendirilemez. Aksine, bir gerçek ya da tüzel kişinin terör örgütüne üyeliğinin, mensubiyetinin, iltisakının veya irtibatının olduğunun değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespitinin, tek başına söz konusu kişilerin özel hayatını, çalışma hayatını, itibarını/ticari itibarını temelden etkileyici sonuçlar doğuracağı; bu haliyle ilgili kişilerin hak ve menfaatini ihlal ettiği gerekçesiyle müstakil olarak idari davaya konu edilebileceği hukuken tartışmasızdır. 66. Nitekim, yukarıda yer verilen yüksek yargı kararlarında da vurgulandığı üzere, değerlendirme sonrasında kamu görevinden/meslekten çıkarma konusunda bağlı yetkinin varlığı; değerlendirme işleminin, tek başına kişiler bakımından idari dava konusu edilebilir hak ve menfaat ihlali niteliğinde kesin ve yürütülebilir sonuçlar doğurduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Kaldı ki, bir gerçek ya da tüzel kişinin terör örgütüne üyeliğinin, mensubiyetinin, iltisakının veya irtibatının olduğunun değerlendirilmesi/belirlenmesi/tespiti, kamu görevinden/meslekten çıkarılma veya tüzel kişiler bakımından kapatılma sonucu kaçınılmaz olarak beraberinde getirdiği gibi; bu yönde bir değerlendirme/belirleme/tespit yapılmamış olması da bir sonraki nihai işlem aşamasına geçilmesine engel olmaktadır. Yani, değerlendirmenin yapılması, nihai işlemi otomatik olarak zorunlu kıldığı gibi; değerlendirmenin yapılmaması da nihai işleme geçilmesine kesin bir şekilde engel olmaktadır. Bu da göstermektedir ki, değerlendirme/belirleme/tespit işlemi, tek başına kesin ve

yürütülebilir bir işlemdir ve nihai işlemden/sonuçtan bağımsız olarak tek başına dava konusu edilebilir.67. Aşağıda değinileceği üzere, somut uyuşmazlık konusu ile büyük ölçüde örtüşen konulara ilişkin verilmiş Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararları da bunu teyit etmektedir. 68. Trabzon İdare Mahkemesi’nin 11.9.2014 günlü, E:2014/1191, K:2014/1090 sayılı kararıyla; davacının, 652 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 10. maddesinin 8. fıkrası uyarınca 2013-2014 Eğitim-Öğretim Yılının tamamlanmasına binaen doğrudan yöneticilik görevinin sona erdiği, söz konusu Kanun hükmünde, atama yapma konusunda yönetime herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem kurma olanağının tanınmadığı, davacının yöneticilik görevinin, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile sona erdiği, davalı yönetimce kurulmuş yönetsel davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmadığı, bu nedenle, yöneticilik görevinin sonlandırılmasına ilişkin işlemin incelenemeyeceği gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine hükmedilmesi üzerene; davacının, en temel hakkı olan “dava açma hakkı”nın engellendiği, görevinin son bulmasına ilişkin olarak Milli Eğitim Bakanlığınca ayrıca bir kararname gönderilmesi gerektiği, kazanılmış haklara saygı ve hukuki güvenlik ilkelerinin ihlal edildiği iddiasıyla temyiz başvurusunda bulunmuş; konuyu temyizen inceleyen Danıştay İkinci Dairesi, 24.2.2015 tarihli ve Esas No: 2014/8861, Karar No: 2015/1735 sayılı kararında;

“Uyuşmazlığın çözümü için, davacının yöneticilik görevinin sona erdirilmesine yönelik bir işlemin var olup olmadığı hususunun tartışılması gerekmektedir. Kanunlar, Anayasanın öngördüğü yetkili organ tarafından, Anayasada belirtilen usul ve biçimde kabul edilerek yürürlüğe konulan yazılı hukuk kurallarıdır. 1982 Anayasası, yasamayı asli bir yetki olarak öngörmektedir. Yasama organı, kural olarak, anayasaya uygun olmak koşulu ile her konuyu düzenleme kapsamına alabilir. Yasama organının düzenleme yetkisi genel ve asli bir yetkidir. Yasama organının söz konusu yetkisi çerçevesinde çıkarmış olduğu kanunları, bahse konu yasal düzenlemelerde öngörülen ilkeler çerçevesinde uygulama görevi ise yürütme ve idareye aittir. Buna göre, yürütmenin, kanunların uygulanması görevi ve yetkisinden kaynaklanan düzenleme yetkisi ikincil nitelikte bir yetkidir. Yürütme ve idare, yasal düzenlemelerle emredilen hususları, “bağlı”, “türevsel” ve “tamamlayıcı” nitelikte düzenlemeler veya işlemler vasıtasıyla uygulamak zorundadır. Bu nedenle, kanunların, ilgili kişi ya da konularla ilgili olarak koymuş oldukları kuralların uygulanabilmesi için yürütme ve idare tarafından harekete geçilmesi zaruridir. Bu husus, kuvvetler ayrılığı ilkesinin de doğal bir sonucudur. Hukuk devletinin unsurları arasında yer alan "idarenin yargı yolu ile denetimi" ve "idarenin kanuniliği" hususları da doğrudan kuvvetler ayrılığı ilkesinin mevcudiyetine bağlıdır. Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, 652 sayılı KHK’ya 6528 sayılı Kanun ile eklenen geçici 10. maddenin 8. fıkrasında, Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde görev yapan okul/kurum yöneticilerinden, 14.3.2014 tarihi itibarıyla görev süresi dört yıl ve daha fazla olanların görevinin 2013-2014 ders yılının bitimi itibarıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın sona ereceği belirtilmiş ise de, söz konusu yasa maddesinin icrası için yürütme ve idare tarafından gerekli işlemlerin yapılmasının zorunlu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının yöneticilik görevinin, 6528 sayılı Yasa’nın 25. maddesinin icrası amacıyla sona erdirildiği, söz konusu uygulamanın, Milli Eğitim Bakanlığınca fiili olarak yerine getirilen bir “icrai işlem” olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buna göre, İdare Mahkemesi’nce işin esasına girilmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yönetimce kurulmuş yönetsel davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilemeyeceğinden bahisle davanın incelenmeksizin reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.”ifadelerine yer verilmiştir.

69. Görüldüğü üzere Danıştay bu kararı ile, doğrudan kanun hükmünde kararname ile görevi sona erdirilen davacı için davalı idarece bir idari işlem tesis edilmiş olması gerektiği ve bunun idari davaya konu edilebileceği sonucuna ulaşmıştır.70. Danıştay Onikinci Dairesi, 24.2.2010 tarihli ve E. 2007/4200, K. 2010/1065 sayılı kararında; “Davacının tutum ve davranışlarında daha dikkatli ve tutarlı davranması hususunda ikaz edilmesine ilişkin işlem her ne kadar disiplin cezası niteliği taşımasa da, davacının özlük dosyasına konulması karşısında davacı hakkında davalı idarenin takdir yetkisini kullanacağı çeşitli işlemlerde dikkate alınması olasılığı karşısında; davacının hukuki durumuna ciddi etkiler yapabileceği görüldüğünden söz konuşu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğu açıktır. Bu durumda uyuşmazlığın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, davacının yazılı olarak ikaz edilmesine ilişkin uyuşmazlıkta idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu idari nitelikte bir işlem olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” ifadesine yer verilmiştir.71. Görüldüğü üzere söz konusu kararında Danıştay, her ne kadar disiplin cezası niteliği taşımasa da, kamu görevlilerinin tutum ve davranışlarında daha dikkatli ve tutarlı davranması hususunda ikaz edilmesine ilişkin işlemlerin özlük dosyasına konulduğunu; bunun ilgili kamu görevlisi hakkında davalı idarenin takdir yetkisini kullanacağı çeşitli işlemlerde dikkate alınabileceğini; dolayısıyla kamu görevlisinin hukuki durumuna ciddi etkiler yapabileceğini belirtmiş ve söz konuşu işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olduğunun kabul edilmesi gerektiğini vurgulamıştır. 72. Yine Danıştay Onikinci Dairesi, 13.4.2005 tarihli ve Esas No: 2004/4077 Karar No: 2005/1353 sayılı kararında; “Kamu görevini yürüten kişiler hakkında düzenlenen raporlarda getirilen teklifler bağlayıcıdır. Bu kişilerin yöneticilik görevine getirilmelerinde ya da bulundukları yöneticilik görevlerine devam edip edemeyecekleri ile ilgili raporda yer alan öneriler dikkate alınmak zorundadır.Yönetici olan bir kişinin müfettiş raporunda getirilen teklif doğrultusunda yöneticilik görevinden alınmasından sonra, bir daha yöneticilik görevi verilmeme teklifi yer almışsa, yeniden yöneticiliğe atanmaması konusunda yeni bir işlem tesisine ihtiyaç bulunmamaktadır.İdare, o kişinin hizmetine ihtiyaç duysa bile raporda yer alan teklifi dikkate alarak yönetici olarak atamayacaktır.Bu nedenle, hakkında düzenlenen bir müfettiş raporunda, " bir daha yöneticilik görevi verilmemek üzere görevden alınma"" teklifi getirilen bir kişinin kamu görevini yürüttüğü sürece yöneticilik görevine getirilemeyeceği için getirilen teklif nedeniyle menfaati de doğrudan etkilenmektedir.Uyuşmazlık konusu olayda, davacı hakkında getirilen teklif doğrultusunda görevinden alınmış ve ceza uygulanmıştır. Davacının kamu görevi süresince bir daha yöneticilik görevine getirilmesine yasal olanak yoktur. Ancak; idari yargı yerlerinin, getirilen teklifin, hukuka uygun olup olmadıkları yönünden inceleme yetkileri bulunmaktadır.Bu durumda, dava konusu işlemin hukuki sonuçları göz önüne alındığında, bu işlemin kesin ve yürütülebilir bir işlem olduğu ve dolayısıyla iptal davasına konu edilebileceğine” hükmedilmiştir.

73. Ayrılabilir işlem kuramı açısından konuyu asıl ilginç kılan husus ise, nihai işlemin mevcut anayasal bir düzenleme ile üzerinde denetim yapılamayacak bir işlem durumunda olması halidir. İşte bu durum ile ilgili olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nca verilen bir karar esas alınarak, buraya kadar teorik açıdan yapılan açıklamaların uygulamada somut bir uyuşmazlık ekseninde ne şekilde değerlendirildiği ortaya konulacaktır:74. “…Hakimi olduğu dönemde Adalet Başmüfettişince hakkında ‘orta’ olarak düzenlenen …yılı hal kağıdının ve …tarih ve …sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adalet Bakanlığı Teftiş Kurulu   Yönetmeliği’nin …maddesinin …fıkrasının … ve… cümlelerinin  iptali  ile … (Y)TL manevi tazminatın …ödenmesine karar verilmesi…” istemiyle açılan davada ülke çapında uygulanan Bakanlık düzenleyici işlemi de dava konusu edildiğinden 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24’üncü maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülen dosyaya ilişkin karar içeriğinde “2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 21’inci maddesinin (c) bendi, 2461 sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 4’üncü maddesi ve Anayasa’nın 159’uncu maddesinin 5’inci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, hakim ve savcıların her türlü yükselme (derece yükselmesi dahil) ve birinci sınıfa ayrılmalarına Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca karar verileceği; bu kararın verilmesi sırasında, müfettişlerce düzenlenen hal kağıtlarının önem arz ettiği ve Kurul’un kararlarına karşı da yargı yoluna başvurulamayacağı anlaşılmakta olup, 2802 sayılı Kanun’un 21/c maddesinde sayılan hususlar; Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun, hakim ve savcılarla ilgili here türlü yükselme kararı verilmesinin alt yapısını oluşturduğundan ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca verilen terfi ettirilmeme kararına karşı da yargı yolu kapalı olduğundan, uyuşmazlık konusu müfettiş hal kağıdının idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gereken işlemlerden olduğunda tartışma bulunmamaktadır…”  ifadesine yer verdikten sonra “…4982 sayılı Bilgi Edinme Kanunu çerçevesinde yaptığı başvuru üzerine hal kağıdının ‘orta’ düzeyde olduğunu …tarihinde öğrenen davacının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7’nci maddesinde öngörülen 60 günlük yasal süre içinde dava açması gerekirken, anılan Kanun’un 11’inci maddesi uyarınca idari başvuru yoluna giderek bu sürenin geçirilmesinden çok sonraki bir tarih olan …tarihinde açtığı davanın süre aşımı nedeniyle incelenme olanağı yoktur.” sonucuna ulaşılmıştır. (Danıştay İkinci Dairesinin 11.2.2008 tarihli ve E:2007/3904, K:2008/630)Söz konusu kararın davacı tarafından temyizi üzerine verilen kararda, Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca, “…Öncelikle uyuşmazlığın çözümü için adalet müfettişlerince yapılan denetim sonucunda hakim ve Cumhuriyet savcıları hakkında düzenlenen hal kağıtlarının idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem olup olmadığının saptanması gerekmektedir.

İdari işlem, idari makamların kamu gücü kamu kudreti kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı idare açıklamalarıdır. Buna göre, idari işlemin unsurlarının ‘idari makamca yapılmış olmaları’ ve ‘icrailik niteliği taşımaları’ olduğu anlaşılmaktadır.

İdari işlemin yukarıda belirtilen nitelikleri yönünden konuya bakıldığında, hal kağıtları idari bir makam tarafından düzenlenmekte, yapılan bir idari denetim sonucunda düzenlenmesi nedeniyle ‘idari işlevi’ kapsamında bulunmakta, tek yanlı irade açıklaması ile oluşmaktadır. Bu noktada hal kağıtlarının idari davaya konu olabilecek işlem niteliğini taşıyıp

taşımadığının da belirlenmesi zorunludur. İdari işlemin icrai (yürütülebilir) olması için ilgilinin hukuksal durumunu değiştirmesi, ilgiliyi hukuksal yönden etkilemesi gerekmektedir. İdari işlemin icrailik unsurunu değerlendirirken işlemin ‘kesin’ ve ‘nihai’ olması hususları üzerinde de durulması gerekmektedir.Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında, idari karar alma süreci içinde gerçekleştirilen işlemler arasında ancak nihai işlemin iptal davasına konu olabileceği görüşü yerine hukuksal prosedür içinde yer alan işlemlerin de iptal davasına konu oluşturabileceği kabul edilmektedir. ‘Ayrılabilir işlemler’ kuramının ana amacı, bir idari süreç içinde yer alan işlemlerin hukuksal sonuç yaratmaları halinde bu süreçten bağımsız olarak dava konusu edilebilmelerinin sağlanmasıdır.   Bu süreçte hal kağıdının rolünü değerlendirmek ve hal kağıtlarının nihai karardan ayrı olarak hukuki sonuç yaratıp yaratmadığına bakmak gerekmektedir. Bu bağlamda hakim ve Cumhuriyet savcılarının kademe ilerlemeleri, derece yükselmeleri, birinci sınıfa ayrılma ve birinci sınıf olmaya ilişkin işlemleri hal kağıtları dikkate alınmak suretiyle yapıldığı gibi, ilgililerin özel ve ailevi yaşantılarına ilişkin değerlendirmeyi de kapsayan hal kağıtlarının gizli sicil dosyalarında saklanılmak suretiyle hakim ve Cumhuriyet savcılarının atama ve yer değiştirme işlemlerinde de her zaman dikkate alındığı, bu haliyle de hal kağıtlarının hakim ve Cumhuriyet savcılarının çalışma hayatını ve mesleki onurunu etkileyecek nitelikte belgeler olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, gizli sicil dosyalarında saklanan müfettiş hal kağıtlarının Kurulca tesis edilen nihai işleme bağlı olmaksızın ilgilisi hakkında mesleki yaşamını etkileyecek hukuksal durum yarattığı ve bu haliyle icrai nitelik taşıdığı açıktır.Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 10.3.2009 günlü, 107/1 sayılı kararıyla bu durum gözetilerek, “Hal kağıtları ve terfi fişlerinin hakim ve savcının çalışma hayatını mesleki onurunu etkileyecek nitelikte olması ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun amaçları arasında sayılan idarenin şeffaflığı ve açıklığı ilkelerinin gerçekleştirilmesi amacıyla, hakim ve savcılar hakkında düzenlenen müfettiş hal kağıtları ile tetkik hakimleri ve savcılar hakkında düzenlenen sicillerin istekleri halinde ilgililere tebliğine” karar verilmiştir.Bu nedenle, yer aldıkları idari süreç ve statülerden, yani nihai işlemden bağımsız olarak ilgili hakim ve Cumhuriyet savcısının meslek yaşamını etkileyecek hukuki sonuçlar yaratabilen bir işlem niteliğinde bulunduğundan kuşku bulunmayan müfettiş hal kağıtlarının, söz konusu süreç ve statüden ayrılarak iptal davasına konu oluşturabilecekleri sonucuna varılmıştır.Kaldı ki, Daire kararında da belirtildiği gibi Anayasa’nın 159’uncu maddesi gereğince Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarına karşı yargı yoluna başvurulamaması nedeniyle de müfettiş hal kağıtlarının idari davaya konu olabileceğinin kabulü zorunlu bulunmaktadır.…Dolayısıyla davacının… tarihinde yaptığı başvurusuna… günlü, …sayılı işlemle verilen yanıtın… tarihinde tebliği üzerine …tarihinde açılan davanın süresinde olduğu anlaşılmaktadır.Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulüne, …kararın …bozulmasına” karar verilmiştir. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.11.2009 tarihli ve E:2008/1357, K: 2009/2191)

75. Yine Danıştay’ın başka bir kararında, “Ayrılabilir işlem teorisine göre, birden çok işlemden oluşan bir süreçte, işlemlerden her birinin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir kimliği veya etkisi var ise, iptal davasının konusunu oluşturmak bakımından, içinde bulunduğu idari süreçten ayrılarak iptal davasına konu olabilecekleri kabul edilmektedir. Bu durumda, davalı idare iddiasının aksine davaya konu edilen İhale Komisyonu kararı, kesin, yürütülmesi zorunlu bir işlem olup, tek başına idari davaya konu edilebilecek niteliktedir. … Özelleştirmenin, Kuruluşun blok satışı yoluyla gerçekleştirilmesi halinde, ihale süreci; ihale komisyonunun oluşumu, ihaleye çıkarma ve ihale ilanının yayınlanması, ihale komisyonunca ihalede uygulanan yöntemle ihalenin karara bağlanması ve nihayet Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun ihale komisyonu kararını onaylanması ile tamamlanmaktadır….Bu durumda, özelleştirme konusunda ilgili şirketle sözleşme sonucunu doğuracak işlemler zincirini oluşturan her işlemin nihai işlemden ayrı, ondan bağımsız bir hüviyeti ve etkisi olması durumunda, sonuç işlemden ayrılarak ayrı ayrı dava konusu edilebilmeleri mümkün bulunduğundan, satış işleminin bir aşamasını oluşturan dava konusu ihale komisyonu kararı tek başına iptal davasına konu edilebilecek kesin, yürütülmesi zorunlu ve dava konusu edilebilir bir işlem olduğu” ifade edilmiştir. (Danıştay Onuncu Dairesinin, E. 2004/8257 K. 2004/7618 sayılı kararı) 76. Diğer taraftan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de ayrılabilir işlem teorisini kullanarak nihai işlemden bağımsız nitelikteki ayrılabilir işlemleri denetlediği, hatta yok hükmünde olduğuna hükmettiği kararları mevcuttur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin 1998 yılı içinde verdiği dört kararı buna açık bir örnektir. 77. Söz konusu kararların hepsinde, Yüksek Askeri Şura kararıyla tesis olunan “Disiplinsizlik veya ahlaki durum nedeniyle ayırma” işleminin hepsi hakkında “Yok Hükmünde” kararı verilmiştir. Böylece davacı astsubayların disiplinsizlikten emekli edilmeleri işlemleri “yok hükmünde” sayılarak ortadan kaldırılmış, mevcut sağlık kurulu raporları karşısında “sağlık nedeniyle emekli” edilmeleri sağlanmıştır. Bu kararlar şunlardır:1. Karar: AYİM 1nci Dairesinin 22 Ocak 1998 tarih ve E.1997/169, K.1998/436.2. Karar: AYİM 1.nci Dairesinin 24 Şubat 1998 tarih ve E.1997/630, K.1998/558.3. Karar: AYİM 1nci Dairesinin 20 Ekim 1998 tarih ve E.1997/694, K.1998/856. 4. Karar: AYİM 1 inci Dairesinin 22 Ocak 1998 tarih ve E.1997/147, K.1998/200. Anılan karar sayfa 4’te aynen: “...Hal böyle olduğuna ve kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askerî Şura kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmelerden kaynaklı olarak anılan yüksek kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir...” ifadesi ile YAŞ kararlarının hukuka uygunluk denetimine tabi olduğu vurgulanmaktadır.Sayfa 5’te aynen: “...konu uyuşmazlık ise ayrıca, ayırma işlemlerinin yargı denetiminden kaçınmak için Yüksek Askerî Şura kararlarıyla tesis edildiği yolundaki iddiaları karşılamayı güçleştirecek niteliktedir...” denilmektedir.Yine sayfa 5’te aynen: “...İdare hukukunda ‘halka işlem’, ‘zincir işlem’, ‘ilgili işlem’, ‘sebep ve sonuç işlem’ gibi kavramlarla tanımlanan ve son işlem öncesi, kamu adına belirli kademelerde irade beyanı yoluyla yetki kullanan makamların tesis ettiği ön veya ara işlemlerdeki hatanın (hukuki kuralların yorum ve uygulamasındaki veya maddi vakaların

değerlendirilmesindeki sakatlığın) sonuç işleme de yansıması olgusuna daha önce de rastlanmış ve mahkememiz kararına konu olmuştur. Şöyle ki: Yüksek Askerî Şuranın 23 Aralık 1991 gün ve 4 no’lu kararı ile Albay rütbesinde 5 yıllık bekleme süresini tamamlamış bulunan 1962 neşetli albayları da 1961 neşetli albaylarla birlikte kadrosuzluktan emekli edilmiştir... tazminat istemleri de kabul edilmiştir. AYİM Drl.Krl.nun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/18, K.1995/31 ile 28 Aralık 1994 tarih ve E.1994/9, K.1995/30 sayılı kararları şeklinde değerlendirmeyle “sonuç işlem” varlığı kabul edilmektedir.Yine bu kararın 10 ncu sayfasında aynen: “...yok hükmünde bir işlem ise süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabilir, keza dava açma süresine bağlı olmaksızın dava konusu yapılabilir, yapıldığı tarihten itibaren uygulanmış bile olsa sonuçları hukuken geçersizdir... Ayrıca açık kanuna aykırılık, tam kanunsuzluk şeklindeki isimlendirmelerle yetki, sebep ve özellikle amaç öğelerinde var olan açık ve ağır sakatlıkların o işlemi yok hükmünde saymayı gerektirdiği kabul edilmektedir” denilmektedir ve böylece YAŞ kararlarının yok hükmünde olmaları durumunda süre aşımı olmaksızın yargı denetimine tabi oldukları vurgulanmaktadır.78. Yine bu konuda Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 1995 yılında verdiği iki adet karar bulunmaktadır: Söz konusu kararlara konu edilen husus,1962 neşetli subayların kadrosuzluk nedeniyle re’sen emekli edilmeleri işlemidir. Her iki Daireler Kurulu kararında da YAŞ kararı yargı denetimine tabi tutulmuş ve 1962 neşetli ve fakat (5) yıllık albaylık bekleme süresini doldurmamış iki Jandarma subayının açtıkları tam yargı (tazminat) davaları kabul edilmiştir:

1. Karar: AYİM Daireler kurulunun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/9, K.1995/30.

2. Karar: AYİM Daireler Kurulunun 28 Aralık 1995 tarih ve E.1994/18, K.1995/31.

UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN ÖZEL/TEMEL HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

667 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Bakımından

Anayasanın 121 inci maddesinin son fıkrasında, “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.” hükmüne yer verilmiş olup, söz konusu düzenlemeye göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi ancak olağanüstü hal yürürlüğe girdikten sonra çıkartılabilir. Aynı şekilde, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi de ancak olağanüstü halin yürürlüğe girmesinden sonra Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca kullanılabilecektir.

Şu halde, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin çıkartılması öncelikle usulüne uygun olarak ilan edilmiş ve yürürlüğe girmiş bir olağanüstü halin varlığını zorunlu kılmaktadır. Dolayısıyla, olağanüstü hal yürürlüğe girmeden önce karara bağlanan düzenleme (adı kanun hükmünde kararname olsa bile) yetki (kişi ve konu ve süre bakımından,) şekil/usul, sebep bakımından hukuka aykırı olacaktır. Hatta henüz usulüne uygun olarak

yürürlüğe girmiş bir olağanüstü hal olmaksızın Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca uygun bulunan bir düzenlemenin, niteliği itibariyle olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi olduğundan söz edilemez.

Bu tespitten hareketle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname bakımından şu hukuki değerlendirme yapılabilir:

Bilindiği üzere, 20 Temmuz 2016 tarihinde Milli Güvenlik Kurulu toplanmış ve Bakanlar Kuruluna olağanüstü hal ilan edilmesine yönelik tavsiyede bulunmuş ve aynı gün (20 Temmuz 2016 Çarşamba) Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca olağanüstü hal ilan edilmesi kararlaştırılmıştır.

21 Temmuz 2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2016/9064 sayılı söz konusu kararda, “Anayasanın 120 nci maddesi ile 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, ülke genelinde 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren doksan gün süreyle olağanüstü hal ilan edilmesi; Milli Güvenlik Kurulu’nun 20/7/2016 tarihli ve 498 sayılı tavsiye kararı gözönünde bulundurularak Bakanlar Kurulu’nca 20/7/2016 tarihinde kararlaştırılmıştır.” İfadelerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, olağanüstü hal, 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi de 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren başlamıştır. Diğer bir ifade ile söz konusu yetki, ancak 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren kullanılabilecektir.

Her ne kadar 23 Temmuz 2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede “Olağanüstü hal kapsamında bazı tedbirler alınması; Anayasanın 121 inci maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4 üncü maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 22/7/2016 tarihinde kararlaştırılmıştır.” ifadesine yer verilmiş olsa da, 22/7/2016 TARİHİNDE CUMHURBAŞKANININ BAŞKANLIĞINDA BAKANLAR KURULU TOPLANTISI YAPILMAMIŞTIR.

Gerçekten, gerek Devletin resmi haber ajansı olan Anadolu Ajansının 22 ve 23 Temmuz 2016 tarihine ilişkin gündem raporunda, gerekse 22 ve 23 Temmuz 2016 tarihli yazılı, görsel ve işitsel medyada 22 Temmuz 2016 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında Bakanlar Kurulu toplantısı yapıldığına dair herhangi bir haber/bilgi bulunmamaktadır.

Yine Cumhurbaşkanı ve Başbakanın 22 Temmuz 2016 tarihli gündemleri (Cuma namazını nerede kıldığı, namaz sonrası basına yaptığı açıklamalar, TBMM ziyareti ve orada yaptığı konuşmaya kadar) ayrıntılı bir şekilde görsel ve yazılı medyada yer almış olup; aynı tarihte bir Bakanlar Kurulu toplantısı yapıldığına dair en ufak bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Aynı şekilde, Bakanlar Kurulu sözcüsü Numan Kurtulmuş’un da, o tarihte gerçekleştirilmiş bir Bakanlar Kurulu toplantısına dair herhangi bir açıklaması bulunmamaktadır.

Hatta, 22 Temmuz 2016 Cuma gecesi Kalkınma Bakanı Lütfi Elvan, Habertürk TV'de bir programa konuk olmuş; olağanüstü hal ve alınacak tedbirlerle ilgili olarak 20 Temmuz 2016 tarihli Bakanlar Kurulu kararından ve sonrasında çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerin kapsam ve içeriğinden ayrıntılı olarak bahsettiği halde; aynı gün yani 22 Temmuz 2016 tarihinde bir Bakanlar Kurulu toplantısı yapıldığından ve Kurulda 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kabul edildiğinden hiç bahsetmemiş; olağanüstü hal kapsamında alınacak tedbirlere yönelik çıkartılacak kanun hükmünde kararnamelerle ilgili, gelecek zaman kipi kullanarak gelecekte çıkartılacak KHK’lardan bahsetmiştir. (http://www.haberturk.tv/programlar/video/ozel-roportaj-22-temmuz-lutfi-elvan/194317)

İnternet üzerinde yapılacak basit bir Google taramasında bile, birkaç yıl öncesinin Bakanlar Kurulu toplantılarının, tarihi, içeriği ve basın açıklamalarına kadar, ilgili yazılı ve göresel medya haberlerine ve videolarına erişilebilirken, olağanüstü hal kapsamında ve (önemli bir kanun hükmünde kararnamenin görüşüldüğü (!) ) oldukça önemli bir toplantıya ilişkin hiçbir bilgi ve belgeye ulaşılamaması açıkça göstermektedir ki, 22 Temmuz 2016 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı gerçekleştirilmemiştir.

Gerçekten, 20 Temmuz 2016 Çarşamba günü gerçekleştirilenden sonra, Cumhurbaşkanının başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı en erken 25 Temmuz 2016 Pazartesi günü gerçekleştirilmiştir. Yani 20 Temmuz 2016 Çarşamba gününden sonra Cumhurbaşkanı başkanlığındaki ilk Bakanlar Kurulu toplantısı 25 Temmuz 2016 Pazartesi günü gerçekleştirilmiştir ki, bu husus binlerce görsel ve yazılı medya haber ve videolarından açıkça görülebilmektedir.

Şu halde, yukarıda yapmış olduğumuz tespit ve değerlendirmeler ışığında şu sonuca ulaşılmaktadır: 20 Temmuz 2016 tarihli MGK ve sonrasında gerçekleştirilen Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu toplantısında alınan kararlar ülke gündemini yeniden şekillendirdiği için, 23 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kabul edildiği belirtilen tarihte bir Bakanlar Kurulu toplantısının yapılıp yapılmadığı hususu dikkatlerden kaçmış ve üzerinde durulmamıştır.

Bu durumda, 22 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilmiş Cumhurbaşkanı başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı bulunmadığına göre, yapılmamış bir toplantıda alınmış usulüne uygun bir karardan da söz edilemez. 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 23 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığına ve ilgili kararnamede belirtilenin aksine 22 Temmuz 2016 tarihinde Cumhurbaşkanı başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı gerçekleştirilmediğine göre; akla gelebilecek en iyi ihtimal söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 20 Temmuz 2016 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında görüşülüp uygun bulunduğudur. Diğer bir ifade ile, 22 Temmuz 2016 tarihinde Cumhurbaşkanı başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı gerçekleştirilmediğine göre, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin olsa olsa 20 Temmuz 2016 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında

görüşülüp uygun bulunmuş olması beklenir. Bu durumda, en iyi ihtimalle olağanüstü hal ilanına karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygun bulunmasının aynı tarihli, yani 20 Temmuz 2016 tarihli toplantıda birlikte gerçekleştiği söylenebilecektir.

Burada, Bakanlar Kurulunca muhtemelen, olağanüstü halin ilanına karar verildiği anda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin kullanılabileceği düşüncesinden hareket edilmiş ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin uygun bulunmasında mahsur görülmemiş olabilir.

Ancak yukarıda da değinildiği üzere olağanüstü hal, 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren yürürlüğe girdiğine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi de 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren başlamıştır. Diğer bir ifade ile söz konusu yetki, ancak 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren kullanılabilecektir. Dolayısıyla, Anayasanın 121 inci maddesi uyarınca, ancak olağanüstü hal süresinin başladığı 21/7/2016 Perşembe günü saat 01.00’dan itibaren kullanılabilecek bir yetkinin, bu tarihten önce, yani 20 Temmuz 2016 tarihinde kullanılması, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin süre bakımından yetkisizlikle malul olduğu hukuken tartışmasızdır.

Aynı şekilde, olağanüstü halin henüz yürürlüğe girmediği bir tarihte, olağanüstü hal kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi bulunmayan Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun uygun bulduğu 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, kişi bakımından yetkisizlikle sakat bir işlem niteliğindedir.

Yine, münhasıran olağanüstü hal başladıktan sonra düzenlenebilecek hususları içeren bir düzenleme olması nedeniyle, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname konu bakımından yetkisizlikle malul bir düzenlemedir.

Her üç yetkisizlik hali de yetki gaspı ya da en iyi ihtimalle ağır ve açık yetki tecavüzü niteliğinde olup, söz konusu düzenlemenin bütünüyle yok hükmünde sayılmasını gerektirmektedir.

Bütün bunların ötesinde, henüz olağanüstü hal yürürlüğe girmeden, Anayasanın 15 inci maddesine dayanılarak, Anayasanın 13 üncü maddesi ve 91 inci maddesinin birinci fıkrasındaki sınırlamalar ihlal edilerek, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına yönelik bir kanun hükmünde kararname çıkartılması, (münhasıran yasama organına ait olan bir yetkinin kullanılması sonucunu doğurduğundan) açık bir fonksiyon gaspı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla, açık fonksiyon gaspı nedeniyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yok hükmünde olduğu hukuken tartışmasızdır.

Aynı şekilde, (sendika, dernek ve vakıfların kapatılması, mal varlıklarının devri, pasaportların iptali gibi) münhasıran yargı kararı ile gerçekleştirilebilecek, yani yargı fonksiyonuna özgü konular yürütme organınca gerçekleştirilmiş olması nedeniyle; söz konusu düzenlemenin yargı bakımından fonksiyon gaspı oluşturduğu ve yok hükmünde sayılması gerektiği tartışmasızdır. Yargı organı aleyhine fonksiyon gaspı, bir yargı kararıyla elde edilebilecek sonucun idarenin işlemiyle gerçekleştirilmesi halinde söz konusu olmaktadır. Yargısal

kararların bağımsız mahkemeler tarafından alınabileceği kuralına rağmen, idarenin yargı erkinin görevini gasp ettiği örneklerle karşılaşılmaktadır. Örneğin, yargı güvencesinin bulunduğu “tüzelkişilerin oluşumu, sona erdirilmesi, organları ve kararlarının denetimi” konularında idari makamların karar alması fonksiyon gaspı oluşturur. Bu bağlamda, Danıştay 10. Dairesinin bir kararında, “…davalı idarece yapılan denetim ve teftişlerde saptanan usulsüzlüklerle ilgili olarak… Vakıflar hakkındaki Tüzük’ün 23. maddesi uyarınca yetkili Asliye Mahkemesine başvurularak, verilecek karara göre işlem tesis edilmesi gerektiğinden, Cemaat Vakıf yöneticilerinin azledilmelerine ilişkin Tevcih komisyonu kararında hukuka uyarlık bulunmadığı…” hükmüne varılmıştır. Asliye mahkemesince alınması gereken kararı, bir idari makam olan Tevcih komisyonunun alması, işlemi fonksiyon gaspıyla sakatlamıştır. Söz konusu karar yoklukla maluldür.” Sonucuna ulaşılmıştır. (Danıştay 10. Dairesi’nin 23.01.2007 tarih ve E. 2006/6084 K. 2007/65 sayılı kararı)

Yine vermiş olduğu bir kararda Danıştay, yargı fonksiyonu içine giren sendika faaliyetlerinin durdurulması, sendikaların kapatılması gibi konularda, idarenin işlem tesis edemeyeceğini belirtmiş ve ilgili işlemin yok hükmünde olduğuna hükmederek iptal etmiştir. (Danıştay 10.Dairesinin 10.11.1992 tarihli ve E.1991/1262, K.1992/3911 sayılı kararı)

Bu durumda, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin doğrudan ortaya çıkardığı hukuki sonuçlar ile, söz konusu hükümlere dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü idari işlemin yok hükmünde sayılması; en kötü ihtimalle, yetki, şekil ve sebep unsurlarındaki açık ve ağır hukuka aykırılık nedeniyle iptal edilmesi gerektiği izahtan varestedir.

Daha da somutlaştırılacak olursa, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi ile Ekli listelerde yer alan kurum ve kuruluşların kapatılması ve mal varlıklarının Devlete aktarılması işlemi de hukuki dayanaktan yoksun hale gelmiş olmaktadır. Aynı şekilde, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak kişiler hakkında tesis edilen kamu görevinden çıkarma işlemi de hukuki dayanaktan yoksun hale gelmiş olmaktadır. Zira, yok hükmünde olan bir düzenlemenin bir işleme dayanak olarak gösterilmesi, yapılan işlemin de yok hükmünde olması sonucunu doğuracaktır. Nitekim Danıştay’ın uygulaması da bu doğrultudadır.

Burada, söz konusu düzenlemenin (olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğini taşımadığı tespitinden hareketle) olağan dönem kanun hükmünde kararnamesi sayılıp sayılamayacağı veya sadece Bakanlar Kurulu kararı olarak kabul edilebilip edilemeyeceğine ilişkin değerlendirmeler, fonksiyon gaspına varacak boyutta hukuka aykırılık sonucunu değiştirmeyecektir.

Öte yandan, yukarıda zikredilen açık hukuka aykırılıklar karşısında, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından uygun bulunarak kanunlaşması halinde de (henüz gerçeklememiş olmakla birlikte, Cumhurbaşkanınca onaylanıp Resmi Gazetede yayımlanmadığını, yani yürürlüğe girdiğini varsaydığımızda sa) daha önce ortaya çıktığı düşünülen (kapatılma, mal varlıklarının Devlete geçirilmesi gibi) sonuçlar ile ilgili düzenlemelere dayalı olarak gerçekleştirilen (soruşturma açma, görevden uzaklaştırma, kamu görevinden çıkarma, pasaportun iptali gibi)işlemler, hukuki geçerlilik kazanmış olamaz.

Yani, kanunlaşması halinde de (ki bu ilgili Kanunun Resmi Gazetede yayımlanması ile gerçekleşecek bir durumdur), daha önce 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ortaya çıkan hukuki sonuçlar veya söz konusu Kararnameye dayalı olarak tesis edilen işlemler, hukuka aykırı olmaya devam edecektir. Zira, hukuki sonuçlar veya idari işlemler tesis edildikleri tarihteki mevzuata göre hukuka uygunluk denetimine tabi olacaktır. Bir düzenlemenin değiştirilmesi ya da yürürlükten kaldırılması, ilgili düzenleme ile ortaya çıkan hukuki sonuçların ve yine ilgili düzenlemeye dayalı olarak tesis edilen idari işlemlerin, ortaya çıktığı/tesis edildiği tarihteki mevzuata uygun olup olmadıkları bakımından bir denetim yapılmasına engel olamaz.

Bu bağlamda aşağıdaki tespitler yapılabilir :

667 sayılı KHK ekindeki listelerde yer alan kurum ve kuruluşların kapatılması, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlıklarının Devlete aktarılması, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak irtifak hakkı ve kira sözleşmelerinin re’sen iptali işlemi, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak kamu görevlileri hakkında tesis edilen görevden uzaklaştırma ve/veya kamu görevinden çıkarma işlemi, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

Kamu görevlileri ve kapatılan kurumlarla ilgili “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara aidiyetin, üyeliğin, mensubiyetin veya iltisakın yahut bunlarla irtibatın olduğuna yönelik değerlendirme/belirleme/ tespit işlemleri de yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

Anayasa Mahkemesi Üyeleri, HSYK üyeleri, Askeri Yargıtay üyeleri, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri, hakim ve savcılar, askeri hakim ve savcılar hakkında görevden uzaklaştırma ve meslekten ihraç kararları 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak alındığı için; Anayasa Mahkemesi Üyeleri, HSYK üyeleri, Askeri Yargıtay üyeleri, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi üyeleri, hakim ve savcılar, askeri hakim ve savcılar hakkında tesis edilen “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliğin, mensubiyetin veya iltisakın yahut bunlarla irtibatın olduğuna yönelik değerlendirme/belirleme/ tespit işlemleri ile sonrasında tesis edilen kamu görevinden/meslekten çıkarma işlemi, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak kamu görevlileri hakkında tesis edilen, pasaportun iptali işlemi, yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

Kapatılan özel öğretim kurumlarında çalışan öğretmenlerin çalışma lisanslarının iptalinde, ilgili kurumların KHK ile kapatılmış sayıldığı tarihin

esas alındığı, o tarih itibariyle söz konusu özel öğretim kurumlarında çalışan öğretmenlerin lisansının iptal edildiği dikkate alındığında; kapatma işlemi yok hükmünde olduğuna göre, yani ilgili kurumlar hukuken geçerli bir şekilde kapatılmış olmadığına göre, hukuken yok hükmünde olan kapatılmaya dayalı olarak tesis edilen lisans iptalleri de yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

Ayrıca, 667sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki gözaltı süresini 30 güne çıkartan,“Gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez.” düzenlemesi de yok hükmünde olduğu için, bu düzenlemeye dayanılarak gözaltı süreleri 30 güne çıkartılamaz. Anayasanın 19 uncu maddesindeki 4 günlük azami süre hiçbir şekilde aşılamaz.

667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, 6749 sayılı Kanun Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun ile TBMM tarafından Kabul edilmiş ancak henüz yürürlüğe girmemiştir. Ancak yukarıda açıkça ortaya koyduğumuz üzere, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname yok hükmündedir. Dolayısıyla, hukuken var olmayan kanun hükmünde kararnamenin kabul edilerek kanunlaşmasının hukuk aleminde bir etkisi ve sonucu olmamak gerekir.

Kaldı ki, 6749 sayılı Kanunun hukuki varlığının kabul edilmesi gerektiği varsayımında bile; Resmi Gazetede yayımlandığı 23 Temmuz 2016 tarihinden, 6749 sayılı Kanunun Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe gireceği tarihe kadar; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kendiliğinden ortaya çıkardığı bütün hukuki sonuçlar ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak tesis edilen bütün işlemler; yukarıda değinilen (kişi, süre ve konu bakımından yetkisizlik; yetki gaspı ve fonksiyon gaspı), nedenlerle yok hükmündedir/ağır ve açık bir hukuka aykırılıkla sakattır.

672, 673, 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler Bakımından

Bilindiği üzere, 15 Ağustos 2016 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında bir Bakanlar Kurulu toplantısı6 yapılmıştır. Mutat olduğu üzere, söz konusu toplantı sonrasında, Hükümet Sözcüsü Başbakan Yardımcısı Numan Kurtulmuş bir basın toplantısı düzenlemiş; toplantıda ele alınan konularla ilgili bilgilendirme yapmıştır. Numan Kurtulmuş; basın toplantısına başlarken; 15 Temmuz darbe girişiminden sonra FETÖ'nün tamamen ortadan kaldırılması ve devletin kurum ve kuruluşlarında tamamen kazınıp atılması için gereken adımların konuşulduğunu ve bu konuda yapılanların tartışılarak yol haritasının bir kerede

6 15 Temmuz 2016 darbe teşebbüsü sonrasında, Cumhurbaşkanının başkanlığında gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantılarının ilk dördünün tarihleri sırasıyla şöyledir: 1-) 20 Temmuz 2016, 2-) 25 Temmuz 2016, 3-) 15 Ağustos 2016, 4-) 7 Eylül 2016 bkz. http://www.iha.com.tr/etiket-bakanlar-kurulu-toplantisi/

daha açık bir şekilde paylaşıldığını belirttikten sonra, “BUGÜNKÜ BAKANLAR KURULU TOPLANTISINDA OHAL YASASI ÇERÇEVESİNDE ANAYASANIN BAKANLAR KURULUNA VERDİĞİ YETKİ ÇERÇEVESİNDE İKİ KANUN HÜKMENDE KARARNAME GÜNDEMİMİZE GELMİŞTİR.” ifadelerini kullanmıştır. Sonrasında da bunlardan birincisinin 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararname olduğunu belirtip; söz konusu Kararnamede düzenlenen konu başlıklarını basın mensupları ile paylaşmıştır.

Sonrasında, ikinci olarak görüşülen düzenlemenin 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararname olduğunu belirten Kurtulmuş, ilgili Kararnamede yer alan konuları özetleyerek paylaşmıştır. Devamında ise (ilgili toplantı videosunun deşifre edilmiş metninden aynen alıntı yapılmış şekliyle) “BUGÜN BAKANLAR KURULUNDA ELE ALDIĞIMIZ KONULAR BUNLAR. ÜMIT EDIYORUM Kİ 670 VE 671 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER, Anayasamızın Hükümetimize vermiş olduğu yetkiler çerçevesinde çıkarılan bu kararnameler, olağanüstü halle ilgili bu düzenlemeler bakımından istediğimiz sonuçları versin, Türkiye’nin gerçekten çok hızlı bir şekilde, kamudaki bu temizliği yapabilmesi ve ayrıca kamu alanında bir takım boşlukların doğmaması için, ihtiyaç duyduğu görevlendirmeler yapılması için, önemli bir adım olsun. Bu kanun hükmünde kararnamelerin Türkiye için hayırlı olmasını diliyorum ve inşallah çok önemli güzel sonuçlar getirmesini temenni ediyorum” ifadelerini kullanmıştır.7

Bakanlar Kurulu toplantısı sonrasında, Başbakan Yardımcısı Numan Kurtulmuş’un yaptığı basın toplantısından da açıkça görüldüğü üzere, 15 Ağustos 2016 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında yapılan Bakanlar Kurulu toplantısında; (670 ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olmak üzere) SADECE İKİ ADET KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME GÖRÜŞÜLÜP KARARA BAĞLANMIŞTIR.

Ancak, 1 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan 672, 673 ve 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin her üçünde de, “Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nca 15/8/2016 tarihinde kararlaştırılmıştır.” ifadesine yer verilmiştir. Yani her üç kararnamenin de 15 Ağustos 2016 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısında kabul edildiği belirtilmiştir. Ancak yukarıda da açıkça ortaya konulduğu üzere, bizzat Hükümet Sözcüsü Numan Kurtulmuş’un ağzından, 15 Ağustos 2016 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında yapılan Bakanlar Kurulu toplantısında (670 ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler olmak üzere) sadece iki adet kanun hükmünde kararnamenin görüşülüp karara bağlandığı ifade edilmiştir.

Görüldüğü üzere, 15 Ağustos 2016 tarihinde sadece iki adet kanun hükmünde kararname kabul edilmiştir, ki onlar da 670 ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamedir.

Aslında, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin içeriği de bunu teyit etmektedir. Gerçekten; eğer aynı tarihli toplantıda kabul edilmiş ise; sadece kamu görevinden çıkarmaya ilişkin bir madde ve eklerinden oluşan 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

7 İlgili toplantının videosu ve deşifre edilmiş hali görsel ve yazılı medyada ayrıntılı olarak yer almaktadır. Bkz. (https://www.youtube.com/watch?v=96dDgqMvb7E&noredirect=1); Ayrıca bkz. http://www.ahaber.com.tr/webtv/gundem/numan-kurtulmustan-bakanlar-kurulu-sonrasi-onemli-aciklamalar ; http://www.sabah.com.tr/gundem/2016/08/15/bakanlar-kurulunun-ardindan-onemli-aciklamalar#

dururken, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi ile ayrı bir kamu görevinden çıkarma düzenlemesi ve ekli liste yapılmasına neden ihtiyaç duyulsun? Eğer aynı toplantıda kabul edilmiş olsalardı, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesine gerek kalmaz ve ekli listelerki isimler de 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listelere dahil edilirdi. Ya da, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekindeki listelere, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekinde yer verilebilir ve böylece 672 sayılı KHK’ya gerek kalmazdı.

Gerçekten, 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi bu hususu düzenlemişken ve ekinde de listelere yer verilmişken; sadece kamu görevinden çıkarılmaya yönelik bir düzenleme niteliğindeki 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ayrıca kabul edilmesinin mantıken hiç bir açıklaması bulunmamaktadır. Yani, madem ki aynı toplantıda kabul edildiler, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye hiç gerek kalmaksızın, ilgili listeler 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ekine yerleştirilebilirdi. 670 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi ile, ekli listelerdeki kişilerin kamu görevinden çıkarılmasını düzenleyen Bakanlar Kurulunun; münhasıran ekli listelerdekilerin kamu görevinden çıkarılmasına yönelik 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ayrıca neden ihtiyaç duyduğu hususuna hukuken meşru ve mantıken kabul edilebilir bir cevap bulmak oldukça güç hatta imkansızdır.

Kaldı ki, eğer iddia edildiği gibi 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 15 Ağustos 2016 tarihinde kabul edilmiş ise; aynı toplantıda kabul edildiği resmen teyit edilen 670 ve 671 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler iki gün sonra, yani 17 Ağustos 2016 tarihinde, Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulduğu halde; münhasıran ekli listelerdeki kişilerin kamu görevinden çıkarılmasına yönelik tek bir asıl maddeden oluşan 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe konulması için neden 16 gün bekleme ihtiyacı hissedildiğinin de mantıklı bir açıklaması yoktur. Yoktur, zira olağanüstü hal ilanına ilişkin gerekçeler ile Meclisteki müzakerelerinde, ayrıca daha önce çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin gerekçelerinde, Bakanların ve iktidar partisi milletvekillerinin Meclisteki yasama müzakerelerindeki konuşmalarında, ayrıca Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakanların farklı tarihlerde yapmış olduğu konuşmalarda ısrarla yinelendiği üzere; terör örgütüne üyeliği, irtibatı veya iltisakı olduğu tesbit edilenlerin “SÜRATLE”/ “İVEDİLİKLE” kamudan tasfiye edilmesi/temizlenmesi gerektiğini vurgulayan bir iradenin, tam da bu amaçla hazırlanmış bir düzenlemeyi 16 gün beklettikten sonra yürürlüğe koymasının hiç bir tutarlı açıklaması olamaz.

Öte yandan, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4 üncü maddesine dayalı olarak, haklarında soruşturma açılan ve görevden uzaklaştırılan kamu görevlilerine 15 Ağustos 2016 tarihinden sonra, hatta 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Resmi Gazetede yayımlandığı 1 Eylül tarihinde bile savunma yapmaları için tebligat yapılmış ve ilgili kişilerin savunmaları alınmıştır. Eğer 15 Ağustosta kabul edilmiş olsa idi, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listelerde ismi yer alan ve kamu görevinden çıkarılan kişilere, bu tarihten sonra, hatta 1 Eylül 2016 tarihi için bile savunma istem yazısı gönderilmesine ve savunmalarının alınmasına neden devam edildiği açıklanamaz bir durumdur.

Durumu daha da ilginç kılan bir husus da şudur: 15 Ağustos 2016 tarihinden önce, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye dayalı olarak ilgili kurumlarca/bakanlıklarca kamu görevinden çıkarılmış olanlar; 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile tekrar çıkarılmıştır. Abesle iştigal izafe edilemeyecek yürütme organının, daha önce kurumlarınca kamu görevinden çıkarılmış kişileri, 672 sayılı KHK ile tekrar kamu görevinden çıkarmasının hiç bir açıklaması olamaz.

Durumu çok daha dramatik kılan husus ise, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin kabul edildiği iddia edilen tarihten sonra, yani 15 Ağustos ile 1 Eylül 2016 tarihleri arasında, 667 sayılı KHK’ya dayalı olarak kamu görevinden çıkarılanların isimlerine 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ekindeki listelerde yer verilmesidir ki, bu durum 672 sayılı Kararnamenin 15 Ağustos 2016 tarihinde kabul edilmiş olmasını hukuken imkansız hale getirmektedir. Sadece bu durum dahi, ilgili düzenlemenin yok hükmünde sayılaması için yeterlidir. Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, vermiş olduğu bir kararında, “Düçar olduğu ruhi rahatsızlık nedeniyle yetkili Askeri Hastane Sağlık Kurulunca verilen Silahlı Kuvvetlerde görev yapamayacağı yolundaki raporun kesinleşmesi üzerine, hakkında sağlık nedeniyle (adi malülen) emeklilik işlemleri yürütülmekteyken, artık asker kişi statüsü hukuken sona eren davacı astsubayın, disiplinsizlik nedenine dayalı olarak YAŞ kararı ile ayırma işlemine tabi tutulması yok hükmündedir.” sonucuna ulaşmıştır.( AYİM.1.D., 21.1.1998 tarih, E.1997/147, K.1998/200)

Şu halde, yukarıda açıkça ortaya konulduğu üzere, 15 Ağustos 2016 tarihindeki toplantıda 672, 673 ve 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler görüşülmemiş ve uygun bulunmamıştır. Ortada bunun aksini ispat edebilecek ne maddi, ne hukuki ne de mantıki bir delil ve açıklama bulunmamaktadır.

Maddi ve hukuki gerçeklik bu şekilde açıkça ortaya konulduktan sonra; bunun 672, 673 ve 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler bakımından nasıl bir hukuki sonuç (ki uyuşmazlık konusu açısından hayati önemi haizdir) ortaya çıkardığı üzerinde durulabilir.

Öncelikle tespit edilmelidir ki, ortada Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca usulüne uygun olarak ortaya konulmuş bir irade bulunmamaktadır. Gerçekten, ortada Anayasanın yetkilendirmiş olduğu bir organa izafe edilebilecek bir irade açıklamasının varlığından söz edilemez. Muhtemelen (uygulamadaki tecrübeler de bunu doğrular niteliktedir) her üç çalışma; Bakanlar Kurulundan habersiz bir şekilde, Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlığın koordinasyonunda, ilgili Bakanlıklarca/Kurumlarca hazırlanıp, yine Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık bürokratlarınca nihai şekli verilerek bir oldu bittiye getirilen ve sonrasında da 16 Ağustos 2016 tarihinde kabul edilmiş gibi gösterilerek kanun hükmünde kararname adı altında Resmi Gazetede yayımlanan metinlerden ibarettir.

Bu durum, söz konusu düzenlemelerin yetki ve şekil bakımından ağır ve açık bir sakatlıkla malül olduğunu açıkça ortaya koymaktadır ki, buna uygulanacak yaptırım yok hükmünde sayılmadır.

Bu durumda, her üç metnin, yani 672, 673 ve 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin hukuki varlığı ve geçerliliğinden söz edilemez. Yani yok hükmündedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesine göre, “Yokluk, bir normun var olmadığının ifadesidir. Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanının yayımlama iradesinin bulunmaması, resmi gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece "var"lıktan söz etmek olanaksızdır. Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler. …Türk hukuku, yukarıda da belirtildiği gibi, "bir hukukî işlemin yokluğu" iddiasının her mahkemede öne sürülebileceğini ve "yokluk tespiti"nin istem üzerine veya resen her mahkeme tarafından yapılabileceğini; "yokluk tespiti" yetkisinin mahkemelerin herhangi bir yerde yazılı olması gerekmeyen "genel bir yetki ve görev"i olduğunu kabul etmektedir.” (Anayasa Mahkemesinin 5.6.2008 tarihli ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı kararı)

Danıştay’a göre de, “… Yok hükmünde olan bir idari işlemin iptali için idari yargıda dava açmaya esasen gerek bulunmamaktadır. Fakat idarenin işlemini yok hükmünde saymayıp yürütmeye devam etmesi, ilgiyi bu işlemin iptali için dava açmaya zorunlu bırakabilir. Bu gibi durumlarda, idari yargı yerinin, dava konusu işlemin yok hükmünde olduğunu saptayıp uyuşmazlığı çözmesi, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargısal denetime bağlı tutulmasını gerektiren "Hukuk Devleti" ilkesine de uygun düşecektir.” (Danıştay 10.Dairesi, 25.5.1997 tarih, E.1995/397 K.1997/1911)

Yine Danıştay’a göre, “İdare hukukunda, kurucu unsurlarında derhal fark edilebilir nitelikte ağır ve açık sakatlıkları bulunan işlemler "yok hükmünde" olan işlemler olarak adlandırılmaktadır. İşlemin "varlık koşulları" oluşmamış olduğundan bizzat işlemin yokluğu sonucu doğmakta, işlem hiç doğmamış, var olmamış sayılmaktadır. Bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda süre aşımı bulunmamakta ve yargı yeri işlemin yok hükmünde olduğunun tespitine karar vermektedir.” (Danıştay 10.Dairesi, 8.6.2000 tarih, E.2001/4040, K.2005/181)

Anayasa Mahkemesi ve Danıştay’ın yaklaşımı esas alındığında, ortada usulüne göre tezahür etmiş ve Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna izafe edilebilecek bir iradenin olmaması, söz konusu düzenlemelerin yok hükmünde sayılması sonucunu beraberinde getirmektedir. Gerçekten, her üç düzenlemenin de Anayasal bakımdan yetkili organca tesis edildiği kesinlikle söylenemez.

İdari işlemin yetki unsurunda ortaya çıkan ve işlemin yok hükmünde sayılmasına neden olan sakatlıkları, “fonksiyon gaspı”, “yetki gaspı” ve “ağır ve açık yetki tecavüzü” olarak üç başlık altında toplamak mümkün olup, her üç sakatlık durumunun da 672, 673 ve 674 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler bakımından mevcut olduğu açıkça görülmektedir. Zira, ilgili düzenlemeler, bu konuda münhasır Anayasal yetki ile donatılmış yürütme organınca tesis edilmediği için, bırakınız bir olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi niteliğini taşımasını, bir hukuksal düzenleme niteliği dahi izafe edilemeyeceğinden, içerdiği düzenlemelerin olağan hallerde yasama ve yargı fonksiyonuna özgü konulara yönelik olması nedeniyle, ortada bir fonksiyon gaspının varlığından söz edilebilecektir.

Bilindiği üzere kamu hukukunda yetki, dar anlamda kamu düzeninden sayılır ve yetkisizlik kural, yetki ise istisnadır. Bu niteliği ile yetki, idari işlemin en önemli unsurunu

oluşturur. Bu bağlamda, Anayasaya göre, olağanüstü hallerde Anayasanın 15 inci maddesindeki durdurma ve güvencelere aykırı tedbir getirme amacıyla olağanüstü halin gerektirdiği konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi MÜNHASIRAN Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna aittir. Yani, tabiri caizse, bu yetki aslında yasama organına ait olması gerekirken, Anayasa koyucu, yasama yetkisinin devredilemeyeceği ilkesine bizzat Anayasa kuralı ile bir istisna getirerek, olağanüstü hallere özgü olmak üzere Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanacak Bakanlar Kuruluna yasama yetkisi vermiştir. Bu yetkinin yürütme organının her iki kanadınca ortak kullanılması Anayasal bir zorunluluk olup, bırakınız başka makam ve kurullarca kullanılabilmesini, tek başına Cumhurbaşkanınca ya da tek başına Bakanlar Kurulunca kullanılması dahi hukuken mümkün değildir. Bu yetki devredilemeyeceği gibi, feragata da konu edilemez.

Dolayısıyla, bu yetkinin, görünüşte asıl yetkili organca kullanıldığı izlenimi verilerek, Bakanlar Kurulunca (ki bu uygulamada çok düşük bir ihtimaldir) ya da daha gerçekçi bir ihtimalle Cumhurbaşkanlığı ve/veya Başbakanlık ile diğer bakanlıklar/kurumlarca tek başına ya da ortaklaşa kullanılması ağır ve açık bir yetki sakatlığını beraberinde getirir.

Danıştay’ın müstakar içtihatlarında da belirtildiği üzere, yetki unsurundaki sakatlıkların sonradan verilecek onay ya da izinle giderilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki, 15 Ağustos 2016 tarihinden sonra Cumhurbaşkanının başkanlığında Bakanlar Kurulunca yapılan ilk toplantı tarihinin 7 Eylül 2016 olması ve bu tarihin ilgili KHK’ların Resmi Gazetede yayımlandığı 1 Eylül 2016 tarihinden sonra olması nedeniyle, sonradan verilmiş onay veya icazetten de söz edilemez.

Danıştay’ın da belirttiği üzere, İdare Hukukunun genel ilkelerine göre yasaların görevli kıldığı makam ve mercii dışında kimselerin, verilmemiş bir yetkiyi kullanması halinde yoklukla özürlü bir idari işlem ortaya çıkar ve yoklukla özürlü bir idari işlemin hukuk aleminde doğmadığı varsayıldığından, bu işlemin kesinleştiğinden söz etmek mümkün olmadığı gibi böyle bir işleme karşı açılan davada süre aşımı da söz konusu olamaz. (Danıştay 6.Dairesi, 9.3.1988 tarih, E.1988/215, K.1988/334)

Gerçekten, Danıştay’ın da belirttiği üzere “…İdarenin haiz olduğu bir kısım yetkilerin kullanılması, kanunlar tarafından bir takım kurullara bırakılmış ve bu kurulların nasıl teşkil edileceği yine kanunlarda gösterilmiş bulunmaktadır. Bu yetkilerin kurullara verilmesinden maksat meselelerin kurullarda etraflı şekilde tezekkür edilmesi ve bir karara bağlanmasını sağlamaktır. Bu sebeplerle, aksine sarahat olmadıkça kurulun usulü dairesinde toplantıya çağırılması, gerekli nisabın temin edilmesi, konunun müzakere edilip oylanması ve böylece kararın ortaya çıkması gerekir. Şu şekilde kurullarca karara bağlanması gereken hususlarda yetki, münferiden kişilere değil, bunların usulüne göre, teşkil edildikleri heyete verilmiştir. Kurul üyeleri usulü dairesinde bir araya gelmedikçe ve müzakere açılmadıkça ferden irade beyanına yetkili değildirler ve beyan edilen bu iradeler bir karar mahiyeti iktisap edemez. Kurula izafesi mümkün olmayan böyle bir karar da yoklukla malüldür.” (Danıştay 5.Dairesi, 30.5.1983 tarih, E.1980/4102, K.1983/4293)

OLAĞANÜSTÜ HALLERDE ÇIKARILAN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİN İTİRAZ YOLUNA KONU EDİLEBİLİRLİĞİ SORUNU

Bilindiği üzere, Anayasanın “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” kenar başlıklı 152 nci maddesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.

Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır.

Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.

Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, itiraz yolunun koşulları şunlardır: Bakılmakta Olan Bir Dava Olmalıdır, Davaya Bakmakta Olan Bir “Mahkeme” Olmalıdır, Davada Uygulanacak bir Kanun ya da KHK Hükmü Olmalıdır, Mahkeme Uygulanacak Hükmü Anayasaya Aykırı Görmeli veya Aykırılık İddiasının Ciddi Olduğu Kanısına Varmalıdır.

Öte yandan, Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” Hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin son cümlesinin kaleme alınış biçimi, yasaklamanın kapsamı konusunda bir belirsizliği beraberinde getirmiş; gerek, öğreti de, gerekse Anayasa Mahkemesi kararlarındaki karşı oylarda bu yasaklamanın münhasıran iptal davasına yönelik olduğu, itiraz yolunun bu yasaklamaya tabi tutulamayacağı görüşüne yer verilmiş ve konu yoğun tartışmalara neden olmuştur.

Bu bağlamda, itiraz yolunun açık olduğu hususuna gerekçe olarak, aynı maddenin ikinci fıkrasının son cümlesinin lafzı ile, itiraz yolunun bir dava olarak nitelendirilemeyeceği, dolayısıyla, dava açılamaz yasağı kapsamında değerlendirilemeyeceği gösterilmiştir. Gerçekten söz konusu cümle “Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez.” şeklinde kaleme alınmış olup, Anayasa koyucu burada iptal davası ve def’i (itiraz) yolunu ayrı ayrı zikretme ihtiyacı hissetmiştir.

Ancak, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “İptal Davasının Açılamayacağı Haller” başlıklı 19 uncu maddesinde,“ Olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasanın 121 ve 122 nci Maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere karşı şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemelerde anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” Hükmüne yer verilmiştir. Kanun koyucu söz konusu düzenleme ile, Anayasanın 148 inci maddesinin birinci

fıkrasındaki yasaklamanın kapsamına ilişkin belirsizliği, genişletici bir yaklaşımla, itiraz yolunu da kapsayacak şekilde gidermeyi tercih etmiştir. Söz konusu Kanunun Milli Güvenlik Konseyi döneminde çıkartılmış olması nedeniyle, Anayasanın mülga Geçici 15 inci maddesinin koruma zırhından yararlandığı için Anayasaya aykırılı da gündeme getirilememiştir.

Ancak 2010 yılında gerçekleştirilen Anayasa değişikliğine uyum kapsamında, 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun yürürlükten kaldırılarak yerine 30.3.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun getirilmiştir.

6216 sayılı Kanun, yukarıda yer verilen Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrasındaki yasaklamanın kapsamı tartışmasını tümüyle sona erdirecek şekilde yasalaştırılmıştır. Bu husus, ilgili Kanunun yasama süreci dokümanları üzerinden aşağıda açıkça ortaya konulacaktır.

Öncelikle, 6216 sayılı Kanunun “Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek düzenlemeler” başlıklı 42 nci maddesi, “(1) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.(2) Ayrıca;a) 3 Mart 1340 tarihli ve 430 sayılı Tevhidi Tedrisat Kanununun,b) 25 Teşrinisani 1341 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkında Kanunun,c) 30 Teşrinisani 1341 tarihli ve 677 sayılı Tekke ve Zaviyelerle Türbelerin Seddine ve Türbedarlıklar ile Birtakım Unvanların Men ve İlgasına Dair Kanunun,ç) 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisiyle kabul edilen, evlenme aktinin evlendirme memuru önünde yapılacağına dair medeni nikâh esası ile aynı Kanunun 110 uncu maddesi hükmünün,d) 20 Mayıs 1928 tarihli ve 1288 sayılı Beynelmilel Erkamın Kabulü Hakkında Kanunun,e) 1 Teşrinisani 1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabul ve Tatbiki Hakkında Kanunun,f) 26 Teşrinisani 1934 tarihli ve 2590 sayılı Efendi, Bey, Paşa gibi Lâkap ve Unvanların Kaldırıldığına Dair Kanunun,g) 3 Kânunuevvel 1934 tarihli ve 2596 sayılı Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanunun,7 Kasım 1982 gününde yürürlükte bulunan hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğu iddia edilemez.” Hükmünü içermektedir. Söz konusu düzenleme ile, Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek düzenlemeler sayma yoluyla (TADADİ) ve sınırlı (TAHDİDİ) olarak açıkça belirtilmiştir. Uyuşmazlık konumuz bakımından sadece birinci fıkra üzerinde durularak konu açıklığa kavuşturulacaktır.

6216 sayılı Kanunun 42 nci maddesindeki söz konusu düzenlemeye esas kanun tasarısının hükümet tarafından sunulan ilgili maddesinin birinci fıkrasının ilk hali, “Usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar ile olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve savaş hâllerinde Anayasanın 121 inci ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnameler aleyhine şekil ve esas bakımından iptal davası açılamaz ve mahkemeler tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.” şeklinde kaleme alınmıştır. Yani hükümet tarafından sunulan tasarıda, olağanüstü hâllerde, sıkıyönetim ve

savaş hâllerinde Anayasanın 121 inci ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnamelere de iptal davasına ve itiraz yoluna kapalı düzenlemeler arasında yer verilmiştir. Ancak söz konusu düzenleme, yasama sürecinde değişikliğe uğramıştır.

Buna ilişkin gelişmeleri açıkça ortaya koyması nedeniyle, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporunun(1/993), TBMM (S. Sayısı: 696) ilgili kısımları aşağıya aynen alınmıştır.

ALT KOMİSYON RAPORUANAYASA KOMİSYONU BAŞKANLIĞINA

Komisyonumuzun 26 Ocak 2011 tarihli toplantısında görüşülmesine başlanılan "AnayasaMahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı" (1/993)’nın bir altkomisyonda değerlendirilmesine karar verilmiştir. Sakarya Milletvekili Ayhan Sefer Üstün, Manisa Milletvekili İsmail Bilen, Kilis Milletvekili Hasan Kara, Mersin Milletvekili İsa Gök ve Isparta Milletvekili Nevzat Korkmaz' dan oluşan Alt Komisyonumuz Başkanlığına Ayhan Sefer Üstün'ü seçerek çalışmalarını tamamlamıştır. Alt Komisyonumuz 27, 28 Ocak, 1, 2, 3, 9 ve 17 Şubat 2011 tarihli toplantılarında Adalet ve Maliye Bakanlıkları ile Anayasa Mahkemesinden yetkililerin katılımıyla Tasarıyı incelemiştir.…Tasarının Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek düzenlemeleri içeren 42 nci maddesinin görüşülmesinde, birinci fıkradan "olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasanın 121 inci ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnameler" ibaresi çıkarılarak, madde Komisyonumuzca kabul edilmiştir. ANAYASANIN 148 İNCİ MADDESİNİN SOYUT NORM DENETİMİNİ KAPSADIĞI, DAVA AÇMA İMKANINI KAPATIYORSA BUNU AÇIKÇA YAPTIĞI BU ALANDA SOMUT NORM DENETİMİ YAPILABİLECEĞİ SÖYLENMİŞTİR.…Raporumuz, Anayasa Komisyonuna saygı ile sunulur.”Kaynak: Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu(1/993)

Görüldüğü üzere Alt Komisyon, Anayasanın 148 inci maddesindeki yasaklamanın sadece soyut norm denetimini (iptal davasını) kapsadığı; bu alanda somut norm denetimi (itiraz yolu) yapılabileceği gerekçesi ile, tasarının Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyecek düzenlemeleri içeren 42 nci maddesinin birinci fıkrasından "olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde Anayasanın 121 inci ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan kanun hükmünde kararnameler" ibaresini çıkarmıştır. Sonrasında söz konusu metin alt komisyonda benimsendiği haliyle Başkanlığını Prof. Dr. Burhan KUZU’nun yaptığı 8 Anayasa Komisyonunca da kabul edilmiştir. İlgili madde daha sonra, TBMM Genel

8 Burhan Kuzu, daha önce yazmış olduğu bir makalede, “Olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’lerin yargı dışı tutulmasını kabullenmek mümkün değildir. Zira, olağanüstü hal rejimi keyfi değil, hukuki bir rejimidir” ifadesini kullanmış ve bütün gönlüyle bu tür KHK’lerin yargı denetimine tabi olmalarını arzuladığını belirtmiştir. Burhan Kuzu, “Hukuk Devleti ve Re’sen Emeklilik”, İHFM, C. LIV (1994), s. 107

Kurulunda da aynen benimsenmiş9 ve bu şekliyle yasalaşmıştır.( Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Tasarısı ile Anayasa Komisyonu Raporu(1/993))

Şu halde, kanun koyucunun açık iradesi karşısında; artık olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin itiraz yolu ile Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği, artık iddia edilemez. Zira, kanun koyucu, Anayasanın 90 ıncı maddesinde var olan milletlerarası andlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği hükmünü 6216 sayılı Kanunla aynen benimsediği halde, olağanüstü hallerde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin itiraz başvuru yolu ile Anayasaya aykırılık iddiasını Kanuna bilerek ve isteyerek koymamış ve bu yolu açık bırakmıştır.

Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi de, kanun koyucunun bu açık iradesine uymak ve itiraz yolu ile önüne gelen olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesinin Anayasaya aykırılığı iddiasını, işin esasına girerek karara bağlamak zorundadır. Gerçekten, Anayasanın 36 ncı maddesinin son fıkrasındaki “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmü uyarınca, Anayasa Mahkemesi, önüne gelen itiraz başvurusunu, kanun koyucunun açık iradesine rağmen, işin esasına girmeksizin reddedemez.

Aynı şekilde, Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesinin tamamını veya bazı hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, itiraz yolunu işletmek ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmak zorundadır.

İPTAL DAVASI KAPSAMINDA YÜRÜTMENİN DURDURULMASI KARARI VERİLEMEZLİK SORUNU

Bilindiği üzere, Anayasanın 125 inci maddesinin altıncı fıkrasında, “Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir.” Hükmüne yer verilmiştir. Öncelikle tespit edilmelidir ki, bu düzenleme yargı organlarına yönelik bir sınırlama getirilmesine izin vermekte olup, kişilerin açtıkları idari dava kapsamında yürütmeyi durdurma talep etmelerini yasaklamaya izin vermemektedir. Yani kişiler, mahkemeler bu konuda karar verme hususunda sınırlandırılmış olsa bile, dava konusu ettikleri bütün hususlar için yürütmenin durdurulmasını talep edebilir.

Öte yandan, söz konusu düzenleme, istisna niteliğindeki sınırlamanın kapsam ve içeriğinin kanunla belirlenmesini öngörmüştür. Yani sınırlamanın kapsam ve içeriği açıkça belirtilecek ve genişletici yoruma da tabi tutulamayacaktır. Diğer bir ifade ile, sınırlamaya konu edilmemiş hususlarda yürütmenin durdurulmasına karar verilebilecektir.

Bu bağlamda, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 38 inci maddesinde; “(1) Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan

9 Genel Kurulda, söz konusu maddeyle ilgili iki önerge verilmiştir: Bunlardan birincisi, Kanun Tasarısının 42. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "şekil ve" ibaresinin madde metninden çıkarılması ile ilgili, diğeri ise, Söz konusu maddenin birinci fıkrasının “(1) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar aleyhine şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” Şeklinde değiştirilmesine yönelik olup; her iki önerge de kabul görmemiştir.

kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.” Hükmüne yer verilmiştir. İlgili düzenlemenin açık lafzı esas alındığında; yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyecek dava konuları şunlardır:

Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan kararlar,

Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler.

Buna göre, yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecek hususlar, MÜNHASIRAN olağanüstü halde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelere dayalı olarak alınan kararlar ve tesis edilen işlemlerdir. Bunu somutlaştıracak olursak: 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ve 4 üncü maddesine göre tesis edilen kamu görevinden çıkarma işlemleri hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecektir.

Ancak bu düzenleme, bizzat ilgili kanun hükmünde kararname hükmünün iptali istemiyle açılan davakarda yürütmenin durdurulması kararı verilmesine engel değildir. Zira, bu son durumda, olağanüstü halde çıkartılan kanun hükmünde kararnamelere dayalı olarak tesis edilmiş bir işlem değil, bizzat kanun hükmünde kararname hükmü ile kendiliğinden ortaya çıkan bir sonuçtan söz edilebilir. Dolayısıyla, 668, 669, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin doğrudan kamu görevinden çıkarılma sonucu doğuran hükümlerinin iptali talebiyle açılan bir davada yürütmenin durdurulması kararı verilebilecektir. Zira, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 38 inci maddesindeki hüküm bunu gerektirmektedir. Aksine bir iddia, yani 668, 669, 670 ve 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin kamu görevinden çıkarılma sonucu doğuran hükümlerinin iptali talebiyle açılan bir davada da yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği iddiası; beraberinde, söz konusu düzenlemeler sonrasında kamu görevinden çıkarılma için idarelerce ayrıca bir idari işlem tesis edildiği kabulünü beraberinde getirir ki, bu durumda dava konusu edilebilecek işlem kategorisinde de bir artış kaçınılmaz olacaktır.