INMIGRACIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES

CELEBRADOS POR LA UE: LOS TRATADOS DE

READMISIÓN.

Ángel G. CHUECA SANCHO (Prof. Universidad de Zaragoza, Director del Título E-Learning de Experto Jurídico sobre Migraciones Internacionales y Extranjería).Correo electrónico: agchueca@unizar.es

Sumario: I.-A PROPÓSITO DE LA ACCION EXTERIOR DE LA UE.II) LOS CONDICIONAMIENTOS POLÍTICO-JURÍDICOS DE LA ACCIONEXTERIOR DE LA UE:A) La cláusula “Democracia y Derechos Humanos” condiciona hasta el momentola acción exterior de la UE.B) La cláusula y los tratados de readmisión de los extranjeros condicionannegativamente la acción exterior de la UEC) ¿En todos los casos se conjugarán simultáneamente ambas cláusulas? III) LA READMISIÓN SEGÚN LAS INSTITUCIONES DE LA UNIONEUROPEA:A) El Parlamento Europeo y la iniciativa finlandesa:a) Una síntesis de la iniciativa finlandesa.b) El Parlamento Europeo rechaza la iniciativa. B)Las Conclusiones del Consejo Europeo:a) Las Conclusiones de Tampereb) Las Conclusiones de Laekenc) Las Conclusiones de SevillaC)La progresiva aplicación de esas Conclusiones por el Consejo de laUnión Europea:d) El modelo de 1999e) El modelo de 2002D)La Comisión propugna una política común de readmisión.IV) LA PRÁCTICA CONVENCIONAL DE LA READMISIÓN:A) El acuerdo de readmisión de 1991 entre el grupo Schengen y Polonia.B)Las cláusulas de readmisión en acuerdos con Estados europeos.B) El Acuerdo de Asociación con los Estados ACP:a. Panorámica del Acuerdob. La readmisión de los nacionales de las partes en laConvención de Cotonú.c. La readmisión de los extranjeros y de los apátridasC) El acuerdo de readmisión firmado con la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong: a)La reciprocidad en la readmisiónb)El procedimiento de la readmisiónc)La protección de los datos de carácter personald)La posibilidad de protocolos complementarios y acuerdos bilaterales.

F) La cláusula de readmisión del acuerdo de asociación con Chile.V) REFERENCIA A LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN TRATADOS DEREADMISIÓN:a) Los acuerdos con Estados con los que existe libre circulaciónde personas.b) Los acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a la UE.c) El acuerdo de 1992 con Marruecos.d) La celebración de un acuerdo con Nigeria. VI) CONCLUSIÓN GENERAL.

Anejo I: Art. 13 del Acuerdo de CotonúAnejo II: Parlamento Europeo: La opinión parlamentaria crítica de IlkaSCHRODERBibliografía y algunas direcciones útiles de InternetCuestiones a debate.Test de autoevaluación.

I.-A PROPÓSITO DE LA ACCION EXTERIOR DE LA UE.

Situemos a la Unión Europea en el mundo; en algunas materias resulta una potencia mundial;en cuestión comercial, en el terreno ambiental, en la cooperación al desarrollo, en la moneda,en los derechos humanos, ect., así puede afirmarse. En otras no lo es tanto, desgarrada aveces por los intereses contrapuestos de sus Estados miembros.

La UE se relaciona con sus Estados miembros y con Estados no miembros de todo el planeta,con Organizaciones Internacionales, con otros actores de la vida internacional. Esasrelaciones implican el envío de representaciones estables de la Unión y la recepción derepresentaciones de los otros sujetos, la participación en conferencias internacionales, lacelebración de tratados internacionales.

Hablando de los tratados internacionales, ha de tenerse en cuenta que su denominaciónparticular no importa, sino su contenido, las partes que los celebran y su sumisión a normasdel Derecho Internacional Público. Digo esto porque en la práctica de la UE se habla enmuchas ocasiones de los acuerdos internacionales; es lo mismo que tratados, convenios,convenciones, etc. (así hasta unas 40 denominaciones). Generalmente, en esta misma prácticade la UE el término de tratados se reserva para el Tratado de la UE y los tratados constitutivosde las Comunidades Europeas.

Vamos a analizar la UE y su relación con la inmigración. Ahora nuestro análisis locircunscribiremos a los tratados internacionales que la Unión o la Comunidad Europeacelebran sobre inmigración o, más en concreto, sobre readmisión.

A veces son unas normas de un tratado internacional las que regulan este aspecto,dedicándose la mayor parte del tratado a otras cuestiones. En ocasiones son auténticostratados de readmisión.

II) LOS CONDICIONAMIENTOS POLÍTICO-JURIDICOS DE LA ACCIONEXTERIOR DE LA UE.

Esta acción exterior de la UE sufre sus condicionamientos, como sucede con la acciónexterior de los Estados. Podemos examinar múltiples condicionamientos, pero en el caso de laUE nos limitaremos a los que denomino como político-jurídicos.

Son en primer lugar políticos en cuanto delinean una política de la UE en un terreno concreto;pero trascienden el terreno político y se introducen en el derecho, ya dentro de la mismaUnión ya fuera de ella mediante la celebración de tratados internacionales.

Sobresale en primer lugar la cláusula "democracia y derechos humanos"; en cuanto la Uniónpotencia estos valores que deben ser universales, es un condicionamiento positivo.

E1 segundo es un condicionamiento negativo: La cláusula y los tratados de readmisión depersonas; es negativo en cuanto impide la libre circulación de personas que la DeclaraciónUniversal de DH reconoce como un derecho de cada persona en su art. 13.

A)La cláusula "Democracia y Derechos Humanos", un condicionamiento positivo de laacción exterior de la UE,

La UE se preocupa a veces también de la situación de los derechos fundamentales fuera de lasfronteras de sus Estados miembros. E1 Parlamento Europeo constituye en este sentido lainstitución más caracterizada durante años por la defensa de tales derechos.

Esta preocupación desciende desde la arena política hasta el ámbito más concreto de lojurídico en la política convencional llevada a cabo sobre todo por la Comunidad Europea, almenos desde 1989. Inicialmente se trataba de referencias a la democracia, el Estado dederecho y los derechos humanos presentes en los preámbulos de algunos de los tratadoscelebrados entre la Comunidad y terceros Estados.

La IV Convención de Lomé, firmada en 1990 entre la Comunidad Europea y los Estados deÁfrica, el Caribe y el Pacífico constituye el primer ejemplo de tratado en el cual la exigenciadel respeto de los derechos humanos aparece en el preámbulo pero se inserta asimismo en suartículo 5. Esta misma idea se inserta en el actual Acuerdo de Asociación entre las mismaspartes, firmado en 2000 en Cotonú y que examinaremos después en lo relativo a la readmisión(ver sobre todo arts. 1 y 9).

En la política convencional de la UE, poco a poco se ha pasado de una proclamaciónbastante retórica de los DH a considerarlos como elemento básico de los acuerdosinternacionales. Se ha pasado pues de lo retórico a lo sustantivo.

Por eso se admite ya la suspensión o la terminación del tratado por violación grave ypersistente de los derechos humanos por una de las partes. La posible suspensión oterminación del tratado se introdujo desde 1992 (acuerdos con Brasil, los Estados miembrosdel Pacto Andino, los Estados bálticos, otros Estados de la Organización para La 'Seguridad yla Cooperación en Europa) los acuerdos celebrados por la Comunidad incluyen una cláusulaque define la democracia y los derechos humanos como elemento esencial del acuerdo.

El carácter de elemento esencial de esta cláusula de democracia y derechos humanos seriaimpugnado por PORTUGAL ante el Tribunal de Justicia en el caso sentenciado de 3 deDiciembre de 1996. E1 Acuerdo de Cooperación entre la CE y la India (de 1994) incluye unart. 1, párr. 1 en el que se lee: "E1 respeto de los derechos humanos y los principiosdemocráticos es la base para la cooperación entre las partes contratantes y para lasdisposiciones del presente Acuerdo y constituye un elemento esencial del mismo".

Este cambio de política convencional puede tener importantes efectos por cuanto, comoindica la Comisión, permite en su caso adoptar determinadas medidas restrictivas deaplicación del acuerdo e incluso llegar a la aplicación del art. 60 de la Convención de Vienade 1969 sobre el derecho de los tratados; según esta norma, cuando se produzca unaviolación grave de un tratado, la parte que no la ha cometido puede dar por terminado eltratado o suspender su aplicación total o parcialmente5.

Aducía Portugal en este caso que el hecho de que los derechos fundamentales sean principiosgenerales del derecho en el ordenamiento comunitario "no permite llegar a la conclusión deque la Comunidad posee la competencia para adoptar medidas en dicho ámbito, ya sea anivel interno o externo". Añadía que las referencias a estos derechos en el Acta UnicaEuropea y en el preámbulo y algunas normas del Tratado de Maastricht son "de naturalezaprogramática; definen un objetivo general, pero no confieren a la Comunidad facultades deacciGn específicas" y el Acuerdo citado superaba esa naturaleza.

E1 Tribunal se apoya en el art. 130 U (actual art. 177) del TCE y afirma que la política decooperación al desarrollo debe adaptarse al respeto de la democracia y los derechoshumanos; además observa que ese art. 1, párr. 1, "puede ser, en particular, un factorimportante para ejercer el derecho de obtener, en virtud del Derecho Internacional, lasuspensión o la finalización de un acuerdo de cooperación al desarrollo, cuando el paístercero no ha respetado los derechos humanos". Esta sentencia, que pasó en su momento casitotalmente inadvertida, da por terminadas (al menos en la teoría) algunas incertidumbresjurídicas del pasado. Tales incertidumbres surgían de una práctica comunitaria consistente ensuspender tan sólo a veces la aplicación de los tratados en los que era parte la CE, cuando laotra parte realizaba violaciones masivas de los derechos humanos..

La solución estructurada por el Tribunal en el ámbito de la cooperación al desarrollo pareceser válida asimismo para los restantes ámbitos en los cuales la Comunidad celebre un tratado.Por tanto la cláusula "democracia y derechos humanos" constituye un elemento esencial delos acuerdos en los que específicamente se inserte y no un simple elemento de adorno que seintroduce en un momento dado.

El carácter de elemento esencial de esta cláusula se comprueba asimismo en el acuerdo deCotonú; su art. 96 prevé un procedimiento de consulta y la adopción de las medidaspertinentes cuando se violen grave y persistentemente los DH, los principios democráticos yel Estado de derecho; pues bien, en tal situación, “la suspensión sería un último recurso”.

B) La cláusula y los tratados de readmisión de extranjeros condicionan negativamentela acción exterior de la UE.

Centrémonos en los aspectos relativos a la readmisión. El propio término (que significaadmisión por segunda o más veces) contiene un fondo jurídico de ambigüedad; puedereferirse tanto a la expulsión como al retorno voluntario. De todas las formas parece que estetérmino destaca sobre todo la actitud de los terceros Estados para readmitir a sus nacionales oa nacionales de otros Estados e incluso a apátridas; silencia pues las causas por las cuales unEstado pide a otro que readmita a una persona.

Desde esta perspectiva jurídica, habremos de recordar que en la readmisión entran en juegouna serie de elementos relacionados con los DH, la política de cooperación al desarrollo, lasituación económica, social y política del Estado que readmite, cuestiones de la política deinmigración (como visados, contingentes, etc.), etc.

Antes de examinar la práctica, hablaremos ahora de dos aspectos: la cláusula de readmisiónde extranjeros y los tratados de readmisión.

La cláusula de readmisión es una norma inserta en un tratado sobre cualquier materia; regulalas relaciones de las partes en esa materia; el más emblemático ejemplo lo examinaremosdespués, el del Acuerdo de Cotonú entre la CE y sus Estados miembros, por un lado, y 77Estados de África, el Caribe y el Pacífico, por el otro.

Frente a las cláusulas, pueden existir auténticos acuerdos o tratados dedicadosmonográficamente a la readmisión. Con X. DENOEL podemos definirlos diciendo que sonaquellos en los cuales cada Estado parte se compromete a readmitir en su territorio respectivoa aquellas personas que desde su territorio hubieran entrado irregularmente en territorio delotro Estado o residan irregularmente en dicho territorio1.

Desde el punto de vista material la cláusula o el acuerdo exigen que un Estado readmita ensu territorio a su nacional que se halle irregularmente en territorio de otro Estado parte.Contemporáneamente también se solicita que dicho tenor material se amplíe en el sentidosiguiente: Un Estado debería readmitir en su territorio a todo nacional suyo, extranjero oapátrida que se halle irregularmente en territorio de otro Estado. Para que se produzca lareadmisión de extranjeros (por ejemplo, para que Marruecos readmita a congoleños,guineanos, etc.) o de apátridas será preciso que (para entrar irregularmente por ejemplo enterritorio español) hayan partido del territorio del primer Estado (Marruecos, en estahipótesis).

Cuando se trate de la readmisión de nacionales, hemos de partir de la idea de que cada Estadodebe “soportar” a los suyos; por eso no puede expulsarlos; está prohibida pues la expatriacióno extrañamiento. Soportar a sus nacionales significa que un Estado debe ejercer sobre ellos supoder, sus competencias. Por tanto, si cometen delitos, puede juzgarlos y condenarlos.

Cuando se trate de la readmisión de extranjeros y de apátridas, en realidad se “castigará” a lasautoridades del Estado territorial por no haber ejercido un control suficiente sobre lainmigración o, si se prefiere, por no haber ejercido un control suficiente sobre su territorio.Estamos ante una violación de un conocido principio del Derecho Internacional Público, al 1 Les accords de readmisión du Benelux à Schengen et au delà, Revue Trimestrielle deDroit Européen 1993, p. 636.

que nos hemos referido antes: El principio de la efectividad: Los Estados deben controlarefectivamente su territorio, ejercer efectivamente su soberanía territorial.

La UE pretende que se integren las cuestiones relacionadas con la migración en losprogramas y la política exterior de la misma Unión. Para ello conecta de modo indudablecooperación al desarrollo e inmigración

En esta perspectiva, la Unión pretende que se inserte una cláusula de readmisión en todos lostratados que celebre la misma Unión, la Comunidad Europea o quien tenga competencia paraello. Si no se produce la inserción de la cláusula, la Unión pretende que se celebren tratadoso acuerdos sobre esta materia; tratados a celebrar por los Estados miembros, por la Unión (laComunidad, en este caso) o ambos (CE y Estados miembros).

En sus acuerdos de asociación o de cooperación futuros (en muchos ya existe) la UE incluirásistemáticamente dicha cláusula. Para ello introduce el llamado diálogo político, que abarcacuestiones como la democracia, los derechos humanos, el buen gobierno (la gobernanza, sedice con término un poco en desuso) y la inmigración.

De esta forma cada vez en mayor medida se aproximan readmisión y retorno; si desde elpunto de vista jurídico estricto el retorno solamente puede ser voluntario y la readmisión espues forzosa, la Comisión Europea habla con mayor frecuencia de retorno forzoso.

Sean cual fueren las fueren las relaciones entre los conceptos de retorno y readmisión (temaque no examinamos aquí), sí conviene recordar la inequívoca conexión entre desarrollo ymigración. Aun cuando la cuestión ha sido abordada en la Unidad 4 del Módulo Primero, laComisión Europea insiste con frecuencia señalando los “factores de empuje” hacia lamigración y los “factores de atracción” de los Estados de recepción2

Por tanto, en sus previsiones políticas internacionales, la UE pretende introducir la cuestiónde la inmigración asimismo en el diálogo económico y social; para ello deben conjugarseaspectos tales como las causas de la migración, las políticas referentes a la misma, el retornode inmigrantes, la “fuga de cerebros”, etc.

Todo ello parece lógico y necesario; sin embargo surge una duda: ¿Ligará la UE la concesiónde cantidades destinadas a la cooperación al desarrollo a la buena gestión que realice unEstado en materia de inmigración? En otras palabras: ¿Establecerá la Unión un sistema depremios y castigos, utilizando para ello los fondos destinados a la cooperación al desarrollo?Existen declaraciones, indicios, aspectos que permiten afirmar que así sucede ya en algunamedida; no obstante, se trata de datos inconexos, que no conducen hoy por hoy a unaconclusión clara.

C) ¿EN TODOS LOS CASOS SE CONJUGARÁN SIMULTÁNEAMENTE AMBASCLÁUSULAS?

Nos planteamos ahora una cuestión teórico-práctica importante: La pregunta de si en todos loscasos se conjugarán simultáneamente ambas cláusulas.

La cuestión surge en los trabajos del Parlamento Europeo. En el Informe de 7 de Noviembrede 2002 sobre la propuesta de Decisión del Consejo relativa al Acuerdo entre la ComunidadEuropea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial (RAE) de Hong Kong de la 2 Ver un análisis bastante completo en COM (2002) 703, 3-12-2002, pp. 9 y ss. Setrata de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre laIntegración de las cuestiones de migración en las relaciones de la Unión Europea conpaíses terceros.

República Popular China sobre readmisión de residentes ilegales, el Ponente del ParlamentoEuropeo (Graham R. WATSON)3 analiza el art. 16 del Acuerdo (que estudiaremos después).

El art. 16 del citado Acuerdo se titula “cláusula de compatibilidad” y su párrafo 1 dicetextualmente: “ El presente Acuerdo se entenderá sin perjuicio de los derechos, obligaciones yresponsabilidades derivadas del Derecho Internacional aplicables a la Comunidad, a losEstados miembros y a la RAE de Hong Kong”.

El mencionado Ponente considera que esta cláusula es demasiado vaga y no hace referenciaexplícita al respeto de los Derechos Humanos, sobre la base de la Declaración Universal delos DH y de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados. Según elPonente, en el caso de Hong Kong, que no es parte en esa Convención, parece que se respetanlos contenidos de la misma.

Sin embargo, hubiera sido muy conveniente, siguiendo la práctica de la Comunidad Europea,insertar una cláusula expresa sobre Derechos Humanos y Democracia; los negociadoresconsideraron imposible redactar un texto más explícito.

Resulta interesante la posición de este Ponente: Como el Acuerdo con Hong Kong es elprimero de una larga serie y el modelo para posteriores acuerdos, deberán en otros acuerdosser más claras las obligaciones derivadas del respeto a los DH y la Democracia.

Ciertamente ello debe ser así, salvo que se vaya dejando aislada la cláusula “Democracia yDH”. ¿O acaso la UE va a seguir en el futuro la senda del mínimo esfuerzo, introduciendo lasdos cláusulas allá donde sean fáciles de admitir por la otra parte negociadora y olvidándose dela primera donde haya dificultades?

Si se llegara a primar la readmisión hasta ese punto, ello resultaría inadmisible para unaUNION DE DERECHO, RESPETUOSA CON LOS DERECHOS HUMANOS, como seproclama el mismo Tratado de la UE.

3 Ver A5-0381/2002; texto en http://www.europarl.eu.int. Este Informe fue adoptadopor la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y AsuntosInteriores. La cita del Ponente WATSON se halla en las pp. 8-9 del documento.

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III) LA READMISIÓN SEGÚN LAS INSTITUCIONES DE LA UE.

Revisamos ahora las relaciones de la UE en materia de readmisión. Puesbien, la orientación de las relaciones exteriores de la Unióncorresponde sobre todo por el Parlamento Europeo, el ConsejoEuropeo y por el Consejo de la UE, pero también contribuye a ello laComisión.

Dada la composición de los dos Consejos citados, estos órganosrepresentan a la vez los intereses de la Unión y de los Estadosmiembros; no obstante, habría que preguntarse qué sucede cuando losintereses son contrapuestos; pero ello no preocupa en el caso de lainmigración, donde la UE y sus miembros convergen en el diseño yaplicación de una política cada vez más restrictiva.

El Consejo Europeo es el órgano formado por los Jefes de Estado o deGobierno de los Estados miembros (actualmente 15) más el Presidentede la Comisión Europea. Es el órgano que debe dar a la Unión losimpulsos necesarios para su desarrollo y definir sus orientacionespolíticas generales.

El Consejo de la Unión Europea está formado por los ministros de losEstados miembros; tiene varias formaciones: Si se reúnen los ministrosde Agricultura, decimos que se reúne el Consejo de Agricultura; lomismo sucede cuando se reúnen los ministros de Justicia e Interior;para formar el Consejo General, se reúnen los ministros de AsuntosExteriores.

A veces los documentos de la Unión Europea citan simplemente alConsejo; pues bien, en esos casos es el Consejo de la Unión Europea, osea el formado por los ministros.

El Consejo de la UE tiene grandes poderes en terrenos como la adopciónde normas (casi siempre decidiendo conjuntamente con el ParlamentoEuropeo), en la adopción del presupuesto (decidiendo conjuntamentecon el Parlamento Europeo) y en las relaciones exteriores. Es el quedecide negociar un tratado o acuerdo internacional y el que decidemanifestar el consentimiento para que ese tratado o acuerdo vincule uobligue a la UE.

Como la ejecución de las decisiones del Consejo de la UE en la materiacorresponde casi siempre a la Comisión, ésta colabora en ellas.Veremos los aspectos más actuales de tal colaboración.

A) EL PARLAMENTO EUROPEO Y LA INICIATIVA FINLANDESA.

Analicemos ahora la posición del Parlamento Europeo. A ella realizaréalgunas referencias al estudiar el acuerdo de readmisión con HongKong; tal posición aparece asimismo en la denominada iniciativafinlandesa; el Parlamento Europeo rechazaba de modo inequívoco taliniciativa.

a) Una síntesis de la iniciativa finlandesa

Cumpliendo las previsiones del TCE (en concreto el art. 67), Finlandiapresentaba una iniciativa sobre la repatriación de residentes ilegales(art. 63, 3º, apartado b), del mismo TCE). Esa iniciativa se estructurabamediante un proyecto de Reglamento por el que se hubieranestablecido obligaciones entre los Estados miembros en materia dereadmisión de nacionales de terceros Estados.

Como sabemos, el Reglamento es una norma uniformizadora: Esobligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable.

La iniciativa finlandesa4, presentada cuando ese Estado presidía la UE,inmediatamente después de celebrarse la reunión del Consejo Europeoen Tampere, tenía como objetivo básico el establecer las obligacionesde readmisión entre Estados miembros de la Unión; no afectaba pues alas relaciones exteriores de la Unión sino a las relaciones intra-Unión.

Pretendía Finlandia que, si un extranjero (o sea, en sentido jurídicoestricto un nacional de un Estado no miembro de la UE), residente enun Estado miembro, atravesaba irregularmente las fronteras de otroEstado miembro de la Unión, el primer Estado miembro tuvieraobligación de readmitirlo. De esta forma un Estado miembro transferíaa otro Estado miembro (dato relevante sin duda) la responsabilidadsobre esa persona que se hallara irregularmente.

Para lograr este objetivo, la iniciativa finlandesa establecía unoscriterios por orden de prelación y unas modalidades para la aplicaciónde la readmisión.

Entre los criterios por orden de prelación para que un Estadomiembro readmitiera a un extranjero, se hallaba el haber resididoirregularmente seis meses por lo menos en su territorio; si despuéspasaba a territorio de otro Estado miembro, éste podía solicitar lareadmisión.

Otro criterio era el haber entrado irregularmente en territorio delprimer Estado miembro. La situación resultaba idéntica para hipótesisde quien hubiera entrado legalmente pero mismo se hallara con unpermiso o visado caducado

4 DOCE nº C 353, 7-12-1999, p. 6.

Las modalidades de aplicación de estos criterios dependían desellos de entrada y salida, billetes de viaje, tarjetas de embarque, etc.Además se preveía el uso de datos como impresiones dactilares yfotografías.

Por tanto, la propuesta finlandesa pensaba en un sistema obligatoriode readmisión de extranjeros entre Estados miembros de la Unión. Sinduda mantenía la readmisión dentro de los ámbitos propios de lasrelaciones entre Estados, no dentro del ámbito competencial de laUnión.

b)El Parlamento Europeo rechaza la iniciativa.

Desde la perspectiva general, al examinar el tema el ParlamentoEuropeo indicaba cuáles eran a su entender sus puntos débiles yrechazaba esta propuesta.

Señalaba sobre todo dos aspectos muy importantes:

-La falta de garantías de procedimiento para las personas afectadas porla readmisión. Según la Opinión de la Comisión de Asuntos Jurídicos yMercado Interior del Parlamento Europeo, “es inadmisible que en unreglamento que en potencia implica una intervención masiva en losderechos fundamentales, concretamente, en la libertad de movimientoy en la misma libertad, no se mencionen en absoluto ni los recursosdisponibles ni la protección de los derechos fundamentales de losafectados”5. Esta crítica, que se hace a la propuesta finlandesa, tambiénpuede hacerse a los acuerdos de readmisión, sobre todo al firmado conHong Kong.

-En segundo término la iniciativa criticada no dejaba claro si losprincipios de readmisión entre Estados miembros iban a ser después losprincipios que servirían para los acuerdos con Estados no miembros.Sin duda la aplicación de un único baremo resultaba muy aconsejableporque sería muy difícil explicar a los no miembros la o las razones porlas cuales se les aplicaban baremos distintos.

La iniciativa pues suponía un rechazo de todo tipo de solidaridad entrelos Estados miembros. Como consecuencia de todo ello, la Resoluciónlegislativa del Parlamento Europeo sobre la iniciativa finlandesa6

rechazaba la misma y pedía a Finlandia su retirada, como así sucedió.

La cuestión de fondo no solamente era la interestatalidad de lainiciativa finlandesa, sino también, como señalaba el Informe de laComisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia yAsuntos Interiores, “la falta de concepción de una estrategia europeapara la inmigración”; el mismo Informe advierte: “Como no se ha

5 Doc. 12488/1999, 17 de Abril de 2000, Ponente Mercedes ECHERER, p. 16.6 Texto en DOCE C 59, 23-2-2001, p. 306.

definido lo que es la inmigración legal a nivel comunitario que sigue,por lo tanto, confinada a 15 legislaciones y prácticas diferentes, noscontentamos con regular lo que hay que hacer con los inmigrantesilegales”7.

He aquí el verdadero problema del planteamiento actual que la UE hacede la readmisión; pretende sustituir su ausencia de política eninmigración o sea de vías de inmigración legal por accionesinternacionales mediante las cuales la suerte de los inmigrantesirregulares se carga de nuevo sobre los hombros de los Estados deorigen, de los subdesarrollados.

En el mismo Informe, la mencionada Comisión del Parlamento Europeoanalizaba otros problemas de las cláusulas y acuerdos de readmisión enlos que sea parte la Unión o la Comunidad Europea:

-La posible discriminación de los nacionales de algunos Estados nomiembros si las normas sobre readmisión difieren de un acuerdo a otro

-La celebración de acuerdos de readmisión con Estados que tienengobiernos inestables o no legítimos y en los cuales se producen gravesviolaciones de los Derechos Humanos. Por tanto, el ParlamentoEuropeo defiende que se mantenga la cláusula de Democracia y DH enlos acuerdos de readmisión.

B)LAS CONCLUSIONES DEL CONSEJO EUROPEO.

El Consejo Europeo se ha ocupado sobre todo de este tema en tressesiones, las celebradas respectivamente en Tampere, Laeken y enSevilla.

a)Las Conclusiones de Tampere

El Consejo Europeo de Tampere (Finlandia), en su reunión celebrada endicha ciudad el 15 y 16 de Octubre de 1999 afirmaba en susconclusiones8, entre otras cosas, lo siguiente:

1º “La Unión Europea necesita un enfoque global de la inmigración quetrate los problemas políticos, de derechos humanos y de desarrollo delos países y regiones de origen y tránsito”

2º El Consejo Europeo “está decidido a hacer frente a la inmigraciónilegal en su origen, en especial luchando contra quienes se dedican a latrata de seres humanos y la explotación económica de los migrantes”

7 A5-0110/2000, de 25 de Abril de 2000, p. 108 Texto en http://europa.eu.int/council/off/conclu/index.htm

3º El Consejo Europeo recuerda la obligación internacional de losEstados de admitir en su territorio a sus nacionales

4º El mismo Consejo Europeo “hace un llamamiento para que sedesarrolle la asistencia a los países de origen y de tránsito con objeto depromover el retorno voluntario”

5º Las Conclusiones recuerdan que el Tratado de Ámsterdam confiriócompetencia a la Comunidad en el campo de la readmisión.

6º Por ello las Conclusiones propugnan que se celebren acuerdos dereadmisión o se inserten cláusulas modelo en otros tratados para estosefectos.

El planteamiento efectuado pues en las Conclusiones de Tampere es elde intentar el retorno y, si no existe tal retorno en sentido propio (quesupondrá voluntariedad) , deberá producirse la readmisión de losexpulsados o devueltos por cualquier Estado de origen; la expulsión odevolución se producirá sobre todo desde territorio de cualquierEstado miembro de la UE.

b) Las Conclusiones de Laeken

Por otro lado, el planteamiento de Tampere fue reiterado en lasConclusiones del Consejo Europeo de Laeken, reunido en Diciembre de2001; en ellas se reitera el interés de la Comunidad de celebrar estosacuerdos de readmisión.

El Consejo Europeo se reunía el 14 y el 15 de Diciembre de 2001 enLaeken (Bélgica). En sus Conclusiones habla del refuerzo del espacio delibertad, seguridad y justicia. Se centra sobre todo en lo quedenominan las Conclusiones “una verdadera política común de asilo einmigración” (párrafos 38-41) y “un control más eficaz de las fronterasexteriores” (párrafo 42). Ambas cuestiones se hallan estrechamenteunidas; sobre todo en cuanto la segunda –según el Consejo Europeo-contribuirá “a la lucha contra el terrorismo, las redes de inmigraciónclandestina y la trata de seres humanos”.

La referencia a la lucha contra el terrorismo resulta condicionada por elmomento en el que se celebra la sesión del Consejo Europeo en Laeken,tres meses después de los atentados de las Torres Gemelas; pero, enotros documentos, esta misma referencia unida a la inmigración dejatraslucir algunas concepciones xenófobas o muy próximas a laxenofobia; lo mismo puede decirse cuando un gobierno afirma una yotra vez que el incremento de la delincuencia se debe al incremento delnúmero de inmigrantes..

Según las Conclusiones de Laeken, una verdadera política común deasilo e inmigración supone el establecimiento de varios instrumentos;

pues bien, el primero de ellos es “la integración de la política de flujosmigratorios en la política exterior de la Unión Europea”.

En tal dirección, el Consejo Europeo afirma: “En particular, deberáncelebrarse acuerdos europeos de readmisión con los países interesados,basados en una nueva lista de prioridades y en un plan de acción”.

De estas palabras pueden deducirse algunos aspectos de interés:

-En primer término, se trata de celebrar acuerdos “europeos”, acuerdospues en los que sea parte la Comunidad; no se advierte si deben seracuerdos puramente comunitarios o cabe que sean acuerdos mixtos. Portanto, se pasa ya de la fase bilateral entre Estados o entre el grupoSchengen y un Estado a la fase de la CE. Es esta la fase en la que nosencontramos.

-Esos acuerdos, en segundo lugar, deberán estar basados en una nuevalista de prioridades; las relaciones con los países terceros venreformadas sus prioridades por parte de la UE; no queda claro hastaqué punto la readmisión es una prioridad importante hoy o se estáconvirtiendo en la prioridad más importante de la UE.

-Además de todo ello, los acuerdos contendrán “un plan de acción”.Ese “plan de acción” en el acuerdo con Hong Kong se limita a unprocedimiento de readmisión. En otros acuerdos sin duda deberáincluir otros aspectos, principalmente los ligados a la cooperación aldesarrollo de los Estados de origen de la inmigración.

c) Las Conclusiones de Sevilla.

Damos ahora un salto y nos situamos en el Consejo Europeo de Sevilla,en su reunión celebrada el 21 y el 22 de Junio de 2002. LasConclusiones se refieren asimismo de modo indudable a la integraciónde la política de inmigración en las relaciones de la Unión con tercerospaíses.

Estas Conclusiones (párrafos 33-36) puede leerse que el ConsejoEuropeo “insta a que se incluya una cláusula sobre gestión común delos flujos migratorios y sobre la readmisión obligatoria en caso deinmigración ilegal en todo futuro acuerdo de cooperación, deasociación o equivalente que la Unión Europea o la Comunidad Europeacelebre con cualquier país”.

En Sevilla se fijó todavía mejor el concepto: La readmisión debe incluir“la de sus propios nacionales presentes ilegalmente en un Estadomiembro y, en las mismas condiciones, la de los nacionales de tercerospaíses de cuyo tránsito por el país de que se trate haya constancia”. Deesta forma, cada Estado no miembro de la UE (que mantenga unarelación mediante tratado con la misma) se convertirá en garante desus propias fronteras.

Para ello, siguen diciendo las Conclusiones de Sevilla, la Unión estádispuesta a facilitar la necesaria asistencia técnica y financiera;hallamos ahora un medio no despreciable de presión de la UE y susEstados miembros sobre los terceros Estados o países: La asistenciafinanciera.

Las Conclusiones de Sevilla afirman más aspectos, en un tonoprogresivamente inquietante:

1º “Hay que llevar a cabo una evaluación sistemática de las relacionescon los terceros países que no colaboren en la lucha contra lainmigración ilegal”

2º Esta evaluación “se tendrá en cuenta en las relaciones de la UE y susEstados miembros con los países afectados, en todos los ámbitospertinentes”

3º Si se constata una falta injustificada de colaboración, la UE puedeadoptar medidas.

A través de las Conclusiones de Tampere y Sevilla tenemos las grandeslíneas de la política de la Unión en esta materia. En esas líneas seconjugan readmisión y cooperación al desarrollo; una conjugación aveces respetando la obligación ética y jurídica de la Unión de cooperarcon los subdesarrollados y a veces amenazante respecto a lascantidades destinadas a esa cooperación.

El tono amenazante se asume sobre todo en Sevilla cuando se dice quela evaluación de las medidas adoptadas contra la inmigración ilegal porlos Estados del Sur “se tendrá en cuenta en todos los ámbitospertinentes”. El tono se vuelve totalmente amenazante cuando seafirma que, si la UE constata una falta injustificada de colaboración, laUnión puede adoptar medidas.

Ciertamente, como escribe INTERMÓN OXFAM, en Sevilla los 15 semostraron desorientados en inmigración. Ello resulta así porque losreunidos evitaron abordar las cuestiones de fondo que están detrás delas situaciones que obligan a un número creciente de personas aabandonar sus países de origen sin desear hacerlo9. La propuesta deEspaña de utilizar la cooperación al desarrollo para frenar lainmigración irregular, además de ineficaz, penaliza a las poblacionesmás pobres y vulnerables.

No obstante, habrá que preguntarse si poco a poco esa propuesta no vacalando en la UE. La lectura de las comunicaciones de la Comisiónpermite afirmar que se va imponiendo progresivamente.

9 La responsabilidad de la UE en la lucha contra la pobreza (Claves de la PresidenciaEspañola 2002), Barcelona, agosto de 2002, p. 11.

C)LA PROGRESIVA APLICACIÓN DE ESTAS CONCLUSIONES POREL CONSEJO DE LA UE.

Vayamos ahora al Consejo de la UE. Me referiré sobre todo a algunosde los documentos adoptados en sesiones celebradas en 1999 (elmodelo de 1999), tras el Consejo Europeo de Tampere, y en 2002 (elmodelo de 2002), tras el Consejo Europeo de Sevilla.

a)El modelo de 1999 El Consejo estableció a finales de 1995 una relación entre la repatriación de personas que sehallen irregularmente en territorio de un Estado miembro de la UE y la celebración deacuerdos europeos de asociación o de cooperación. Esas cláusulas servían tanto para losacuerdos puramente comunitarios como para los acuerdos mixtos.Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la CE tenía ya competencia para celebrarconvenios con terceros Estados en materia de readmisión. Adaptando las decisiones de 1995,el Consejo de la UE aprobaba el 24 de Noviembre de 1999 la Decisión sobre la inclusión decláusulas modelo de readmisión en los acuerdos comunitarios y en los acuerdos celebradospor la Comunidad Europea y sus Estados miembros con terceros países10.Ha de observarse que la readmisión ahora ya no se limita a los acuerdos con Estadoseuropeos; se amplía a todos los acuerdos que celebre la CE, sean o no sean Estados europeoslas otras partes.Esta Decisión o modelo de 1999 se refiere a la materia en cuatro artículos. En el art. A seinserta el compromiso recíproco de aceptar a los nacionales de la otra parte que residanilegalmente. Para identificar a dichos nacionales, las partes se comprometen a dotar a esaspersonas de los correspondientes documentos de identidad. Por tanto, la obligación dereadmisión se enuncia en esta norma de un modo claro.El art. B prevé la celebración de acuerdos complementarios entre la Comunidad y los Estadosterceros; en ellos deben fijarse las obligaciones específicas de readmisión, incluida laobligación de readmitir a los no nacionales y a los apátridas.El art. C inserta esta misma previsión de celebrar acuerdos bilaterales entre Estados, pero tansólo “hasta la celebración del acuerdo con la Comunidad previsto en el art. B”. Se establecepues una especie de calendario: Primero pueden celebrarse acuerdos bilaterales entre Estados;en segundo lugar tales acuerdos estarán vigentes hasta que se comunitarice la cuestión.Finalmente el art. D señala que el Consejo de Cooperación (en los tratados en los que seestablezca) estudiará otras formas posibles de actuación conjunta para prevenir y sancionar lainmigración ilegal. Interesa recordar que estamos ante otras formas conjuntas, no adoptadasindividualmente por la Comunidad; las Conclusiones del Consejo Europeo de Sevilla, arribaanalizadas, han variado muy profundamente este aspecto; según dichas Conclusiones, quienevalúa la “buena conducta” del Estado de origen de la inmigración es la Unión; ésta ademáspuede adoptar medidas.De todo lo anterior se deduce que este modelo de cláusula no es realmente un acuerdo dereadmisión. Dichos acuerdos sin duda resultan mucho más completos que una simple cláusulade un tratado sobre otra materia.

10 Se trata del doc. Nº º13409/99.

b)El modelo de 2002.

El Consejo de Asuntos Generales se reunía el 18 de Noviembre de 2002 en Bruselas.Adoptaba un documento titulado “Conclusiones” sobre la Intensificación de la cooperaciónen lo que se refiere a la gestión de los flujos migratorios con terceros países

11. De esta

manera se concretan ya las previsiones de Sevilla en la materia.

Según el documento analizado la cuestión migratoria se ha introducido ya con éxito en elorden del día del diálogo entre la UE y diversos países y se ha programado ya una importanteasistencia directa e indirecta de la UE a tales países. Los problemas básicos planteados son larepatriación, la readmisión y la documentación, la gestión de los flujos migratorios, larealización de políticas preventivas de la inmigración. Junto a ellos hay que situar eldesarrollo de la capacidad institucional; pero no solamente para reprimir la inmigraciónirregular sino para buscar solución a las causas que la provocan (el subdesarrollo de todotipo).

Cuatro aspectos sobresalen del documento: Los criterios para negociar los acuerdos dereadmisión, los elementos que debe tener la cláusula sobre gestión común de flujosmigratorios que se incluirá en los nuevos acuerdos, las consecuencias económicas de dichacláusula y los países o Estados con los cuales el Consejo considera importante desarrollar unacooperación reforzada.

Los criterios fijados para negociar nuevos acuerdos de readmisión son los cincosiguientes:

-Carácter e importancia de los flujos migratorios en dirección a la UE.-Situación geográfica en relación con la UE-Necesidad de desarrollar la capacidad en relación con la gestión de las migraciones-Marco actual de cooperación con ese Estado tercero-Actitud en relación con la cooperación en materia de migraciones.

Los elementos, que debe tener la cláusula sobre la gestión común de los flujosmigratorios, se resumen en siete:1º Diálogo pormenorizado sobre la denominada “cuestión migratoria”2º Compromiso de tener en cuenta los efectos de la migración sobre el desarrollo económicoy social de los Estados de origen3º Estudio conjunto de la inmigración ilegal y la trata de seres humanos.El interés de la Comunidad Europea por unir ambos conceptos resulta verdaderamentecurioso. Muchas veces la inmigración ilegal es voluntaria y por ello no puede hablarseentonces de trata de personas; de cualquier modo asimilar ambas figuras supone degradar alas personas que intentan o realizan entradas o estancias irregulares en territorio de algúnEstado.4ª “El retorno, en condiciones humanas y dignas, de los nacionales de terceros países y delos apátridas que residan ilegalmente”.Por tanto, el Estado tercero no solamente deberá readmitir a sus nacionales sino también a losnacionales de terceros países y a los apátridas5ª Confirmación de la obligación, previa petición y sin otras formalidades, de readmitir asus propios nacionales que residan ilegalmente en territorio de la otra parte.Se establece de esta manera un procedimiento rápido y simplificado de readmisión, sinformalidades.6ª Celebración de acuerdos específicos de readmisión.No solamente se incluirán cláusulas específicas, sino que aparecen estos acuerdos específicossobre readmisión. Respecto a su contenido, en ellos se recogerá la obligación de readmitir a

11 Se trata del doc. 13894/02; puede consultarse en http://ue.eu.int/.

las personas indicadas: Los nacionales del Estado correspondiente, los nacionales de tercerosEstados y los apátridas.7ª Cooperación sobre personas que residan legalmente, mediante una política de integración,no discriminación y lucha contra el racismo y xenofobia.De alguna forma se liga la suerte de los nacionales del Estado X (pensemos en la hipótesis deMarruecos) que residen legalmente en territorio de un Estado de la UE a la buena disposiciónde ese Estado en esta materia; en otras palabras, de modo injustificado y jurídicamenteinadmisible se dice que si Marruecos (sigue siendo una hipótesis) coopera en readmisión, susnacionales que residen legalmente serán bien tratados. ¿Qué pasaría pues si Marruecos nocooperara? ¿Se restringirían los derechos de los marroquíes que residen legalmente porejemplo en España? ¿Conoce el Consejo de la UE la obligación de ésta de respetar losderechos humanos de todos o desconoce esta obligación? Quede claro que estamos ante unaobligación que recoge expresamente el Tratado de la UE, en su art. 6 (analizado en otraUnidad).Si los aspectos de la readmisión se ligan con el trato a las personas que residan legalmente, enrealidad no se piensa para nada con parámetros de derechos humanos; se piensa tan sólo conparámetros de relaciones entre Estados y el trato a las personas (a los extranjeros, en estecaso) se somete a los vaivenes e injusticias de esas relaciones entre Estados.

Por otra parte se revelan en este documento las consecuencias económicas de la celebraciónde acuerdos de readmisión. Según este texto, la Comunidad Europea estará dispuesta,cuando sea necesario, a considerar la prestación de una asistencia adecuada para aplicar dichacláusula.Esta asistencia puede consistir en la cooperación mediante el envío de expertos en estamateria y también mediante la entrega de cantidades económicas. Hablamos de una asistenciadirecta e indirecta.Existe sin embargo el peligro de una conexión demasiado estrecha entre acuerdos o cláusulasde readmisión y cooperación al desarrollo; la tentación de recortar los fondos destinados a lacooperación al desarrollo para los Estados que no admitan la readmisión parece demasiadoclara y siempre está latente.

Finalmente el Consejo de la UE elabora una lista o catálogo de los Estados con los cualespretende cooperar más estrechamente en esta materia. En la lista se incluye a Albania,China, la República Federativa de Yugoslavia, Marruecos, Rusia, Túnez y Ucrania; respecto aellos “una mayor cooperación no sólo es deseable sino esencial”. A la lista suma tambiénLibia y el eterno candidato, Turquía. Por tanto estamos ante 9 Estados con los cuales sepretende cooperar más estrechamente.

Todo ello ha cristalizado de momento en diversos mandatos de negociación para celebraracuerdos de readmisión; desde el año 2000 se negocia con Marruecos, Rusia y Pakistán;desde 2002 se negocia con Sri Lanka y con la Región Administrativa Especial de Macao; secomienza a negociar en 2003 con Albania, Argelia, China, Turquía y Ucrania. Se negociaademás con el Merco Sur. En el futuro comenzarán nuevas negociaciones.El 27 de Noviembre de 2002 la UE firmaba con la Región Administrativa Autónoma de HonkKong un acuerdo sobre la readmisión de residentes no autorizados. Examinaremos despuéseste importante acuerdo.

D) LA COMISIÓN PROPUGNA UNA POLÍTICA COMÚN DE READMISIÓN.Veamos ahora la posición de la Comisión. Esa posición se explicita sobre todo en el LibroVerde de Abril de 2002 y la Comunicación de Diciembre del mismo año.El Libro Verde relativo a una Política Comunitaria de Retorno de los Residentes Ilegales12

(analizado críticamente en la Unidad de Expulsiones Masivas) pretende la cooperación conlos Estados de origen y de tránsito en materia de retorno y readmisión. Para que tenga éxito,

12 De 10 de abril de 2002, es el COM (2002) 175 final.

la política de retorno “depende de la existencia de una cooperación rentable con los países deorigen o de tránsito” (p. 11). Ligamos ya de modo expreso e indudable el retorno a larentabilidad y aparece claramente la peligrosa conexión que la UE está comenzando a darentre represión de la inmigración irregular y fondos de cooperación al desarrollo.Precisamente negociando algunos acuerdos de readmisión, siguiendo (como es su obligación)las directrices marcadas por el Consejo de la UE, la Comisión advierte: “Como los acuerdosde readmisión redundan solamente en interés de la Comunidad, el éxito de su aplicacióndepende en gran medida del “efecto palanca” a disposición de la Comisión”. Ese efectopalanca no es otra cosa que conectar los acuerdos o las cláusulas de readmisión con otraspolíticas comunitarias, léase con la cooperación al desarrollo (p. 25-26).Por otro lado, la Comisión propugna celebrar además acuerdos de tránsito con los tercerospaíses dispuestos a colaborar.

La Comisión Europea, en su Comunicación de 3 de Diciembre de 200213 también insiste en lareadmisión de los extranjeros y los apátridas; profundizando en las ideas ya expuestas enAbril de 2002 en el Libro Verde, la Comisión promete además que los posibles acuerdossobre esta materia podrían “centrarse en las disposiciones prácticas y administrativas y enotras modalidades de readmisión y retorno. Dichos acuerdos se negociarán en el contextomás amplio de aplicación del art.13, incluidos sus elementos de desarrollo y otros aspectos deespecial importancia para los países ACP” (pp. 25-26).

Siguiendo con la misma idea, este documento indica que la Comisión puede ofrecerasistencia técnica y financiera para fomentar una mejor gestión de los flujos migratorios.Incluso si los fondos aportados por la UE a los Estados ACP “para la mejor gestión de losflujos migratorios” no son lo suficientemente atractivos, la Unión debería ofrecer “otros tiposde incentivos complementarios”.

En general puede decirse que la CE tiene la intención de seguir introduciendo cláusulasestándar de readmisión en cuantos acuerdos internacionales celebre en el futuro, sean deasociación, de cooperación o de otro tipo. En tal dirección casi siempre se advierte que lascláusulas deben ser completadas con acuerdos de aplicación, en los que bien sea parte laComunidad o bien sean partes sus Estados miembros individualmente considerados.

13 COM (2002) 703 final, Comunicación de la Comisión al Consejo y al ParlamentoEuropeo: Integraciónde las cuestiones de migración en las relaciones de la Unión Europea con Países Terceros.

IV) LA PRÁCTICA CONVENCIONAL.

Revisamos ahora la práctica convencional. Hablaremos primero de la existente en los años 90con Estados europeos. Nos centraremos después en el acuerdo de Asociación de Cotonú,firmado por la Comunidad Europea y sus Estados miembros con 77 Estados de África, elCaribe y el Pacífico (Estados ACP)

14. En un tercer momento analizaremos el acuerdo

celebrado a finales de 2002 entre la Comunidad y la Región Autónoma Especial de HongKong. Finalmente nos centraremos en la cláusula de readmisión del acuerdo de asociacióncon Chile. Salvo algunos acuerdos que fueron celebrados hace pocos años, esta prácticaresulta pues tremendamente actual.

La base jurídica de esta práctica convencional se halla en el art. 63, 3º, b), del TCE; segúnesta norma, el Consejo de la UE debe adoptar en el plazo de cinco años desde la entrada envigor del Tratado de Ámsterdam “medidas sobre política de inmigración en...la inmigración yla residencia ilegales, incluida la repatriación de residentes ilegales”.

Pues bien, aun cuando no se atribuyen directamente a la CE competencias para celebrartratados internacionales en esta materia, dicha competencia puede deducirse implícitamentede la norma citada.

A)EL ACUERDO DE READMISIÓN DE 1991 ENTRE EL GRUPO SCHENGEN YPOLONIA.

El 29 de Marzo de 1991 firmaban un acuerdo relativo a la readmisión de personas ensituación irregular los Estados partes en el acuerdo de Schengen y Polonia15. El acuerdo tienetodavía algún interés, sobre todo como precedente de los actuales negociados por la CE;perderá todo su interés a partir del momento en el cual Polonia sea miembro de pleno derechode la UE y sus nacionales vean reconocida también plenamente su libertad de circulación y deresidencia como ciudadanos de la Unión.

Tres aspectos sobresalen del acuerdo: La norma sobre d readmisión de los nacionales, elprocedimiento de readmisión y la cláusula de compatibilidad.

La norma sobre readmisión (art. 1) observa que el acuerdo se aplica solamente a losnacionales de los Estados partes; obliga pues a su readmisión si no satisfacen o han dejado desatisfacer los criterios exigidos por el Derecho Interno de un Estado parte. Esta readmisióndebe hacerse “sin formalidades”.

Ligando pues estrechamente nacionalidad y readmisión, el mismo acuerdo prevé que (si laparte requerida para la readmisión demuestra que esa persona no tiene su nacionalidad) laparte requirente debe readmitirlo en su territorio.

El acuerdo establece un procedimiento muy rápido en su art. 3:

-La parte requerida está obligada a responder en un plazo de 8 días a la solicitud dereadmisión;

-La misma parte está obligada a hacerse cargo en el plazo de un mes de la persona cuyareadmisión haya aceptado.

Finalmente encontramos una cláusula de compatibilidad; en la misma se indica que lasdisposiciones del acuerdo con Polonia no impedirán la aplicación de la Convención deGinebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados y su protocolo adicional firmado en 14 En ese grupo se halla asimismo Cuba, pero no es parte en el Acuerdo de Asociación.15 Texto en BOE de 19 de Enero de 1993

Nueva York en 1967, ni la aplicación del Derecho Comunitario para todas las partes exceptopara Polonia ni la aplicación del acuerdo de Schengen entre los Estados del grupo Schengen.

Estamos pues ante una cláusula que declara expresamente la compatibilidad de este acuerdocon otros textos jurídicos; pero nada se afirma sobre qué sucede si realmente existe unaincompatibilidad.

Si el asunto de la compatibilidad se planteara estrictamente en el interior de la UE, larespuesta no sería dudosa: Habría de jugar obviamente la primacía del Derecho de la UEsobre cualesquiera otras normas.

B)LAS CLÁUSULAS DE READMISIÓN EN ACUERDOS CON ESTADOSEUROPEOS

16.

La práctica convencional comunitaria en materia de acuerdos de readmisión con anterioridada la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam ha sido especialmente abundante.Efectivamente, a partir de la segunda mitad de los años noventa, y como consecuencia deposibilidad de llegada masiva de inmigrantes procedentes de la extinta Unión Soviética y deotros Estados de Europa central y Oriental, la Comunidad y sus Estados miembros celebraronun conjunto de acuerdos mixtos en los cuales se incluía alguna cláusula relativa a laobligación de las partes de readmitir a aquellas personas que se encontrasen en sus respectivosterritorios de forma irregular. También existe en los acuerdos de asociación celebrados conEstados europeos.Respecto a los acuerdos generales celebrados con muchos Estados nacidos de la disolución dela URSS, parece que la intención inicial de los Estados miembros de la UE era la de celebrartratados bilaterales de readmisión con los Estados nacidos de la disolución de la UniónSoviética; pero tales Estados se mostraron reacios y en la negociación decidió la introducciónde las cláusulas de readmisión.Las cláusulas se introducen en los acuerdos generales de cooperación entre la Comunidad ysus Estados miembros y las Repúblicas nacidas de la disolución de la URSS. Al ser acuerdosgenerales, estos tratados diversas materias. Por otro lado se celebraron como acuerdosmixtos, o sea acuerdos en los que son partes simultáneamente la CE y sus Estados miembros. Podemos ahora recordar como ejemplo el Acuerdo de colaboración y cooperación suscrito e/21 de junio de 1996 entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte,y la República de Uzbekistán, por otra, hecho en Florencia, dispone en su artículo 72:

"La República de Uzbekistán accede a readmitir cualquiera de sus nacionales ilegalmentepresente en el territorio de un Estado miembro a petición de este último y sin mayoresformalidades y los Estados miembros acceden a readmitir a cualquiera de sus nacionales, talcomo se definen a los fines comunitarios, ilegalmente presente en el territorio de la Repúblicade Uzbekistán a petición de esta última y sin mayores formalidades".

"La República de Uzbekistán conviene en celebrar acuerdos bilaterales con los Estadosmiembros que así lo soliciten, con el objeto de regular las obligaciones específicas dereadmisión, que contemple la obligación de readmisión de nacionales de otros países y depersonas apátridas que lleguen al territorio de dicho Estado miembro procedentes de laRepública de Uzbekistán o que hayan llegado al territorio de la República de Uzbekistánprocedentes de dicho Estado miembro"17. 16 En este punto sigo la comunicación presentada por Joan David JANER TORRENS alCongreso Internacional sobre Derechos Humanos celebrado en Zaragoza en 2000;titulado “Política común de inmigración y acuerdos de readmisión”, el texto puedeverse en http://www.unizar.es/derechos_humanos/DOCUJORZ/JDJaner.doc.17

BOE de 21 de Agosto de 1999. Ver asimismo, entre otros, el Acuerdo de colaboración y cooperación entrelas Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y Georgia, por otra, hecho en Luxemburgo el22 de abril de 1996 (artículo 75), BOE de 20 de Agosto de 1 999. Por el contrario, en otros acuerdos conantiguas repúblicas soviéticas no se hace ningún tipo de referencia a las cláusulas de readmisión; así sucede por

Este acuerdo, al igual que los otros acuerdos celebrados con las antiguas repúblicas soviéticas,configura la readmisión como un elemento más de colaboración entre las partes contratantesy, de ahí la ausencia de una regulación detallada de esta materia. El acuerdo prevé unaobligación muy concreta de las partes contratantes de readmitir, sin ninguna otra formalidadque no sea la simple petición, a los respectivos nacionales que se encuentren de forma ilegalen el territorio de la otra parte contratante.Asimismo, este acuerdo prevé la posibilidad de que se celebren acuerdos bilaterales dereadmisión entre la República de Uzbekistán y los distintos Estados miembros de la Unión.El objeto de estos acuerdos bilaterales será concretar las distintas materias relacionadas conla obligación de readmisión no sólo de los nacionales, sino también de los nacionales de otrosEstados o de los apátridas que lleguen al territorio de otra parte contratante a partir de suterritorio nacional. Al formular así los acuerdos bilaterales futuros, estamos ante una normaque enuncia un pactum de contrahendo.Por tanto, en cláusulas como la recogida en el texto, encontramos la conjugación de la técnicaconvencional multilateral con la bilateral. Ello sucederá igualmente en el Acuerdo deAsociación con los Estados ACP, que analizamos después.Junto a las cláusulas de readmisión contenidas en estos acuerdos de colaboración ycooperación, cabe aludir también a la regulación de esta materia contenida en los diferentesacuerdos de asociación (los "Acuerdos europeos de asociación") celebrados entre laComunidad y sus Estados miembros y diversos Estados de Europa central y oriental a travésde los cuales se da un tratamiento privilegiado a estos Estados con el objetivo de facilitar sufutura adhesión a la Unión.La cuestión de la inmigración ilegal se configura como un elemento de especial relevanciasobre todo para los Estados miembros de la Unión. Por eso se valen todas las posibilidadesque poseen para insertar las cláusulas de readmisión.Como ejemplo podemos tomar el art. 102.1 del Acuerdo europeo de 12 de junio de 1995 porel que se crea una asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, poruna parte, y la República de Lituania, por otra

18, el cual dispone que:

"(...) dentro del ámbito de sus respectivas atribuciones y competencias, las Partes estableceránuna cooperación destinada a prevenir las siguientes actividades ilegales: (...) la inmigraciónilegal y la presencia ilegal de sus nacionales en e/ territorio de la otra Parte, teniendo encuenta los principios y practicas de readmisión”.Este tipo de cláusulas son frecuentes en los acuerdos de asociación con los otros dos Estadosbálticos y con Eslovenia.

Del análisis de este precepto se observa que, a diferencia de los acuerdos celebrados con lasantiguas repúblicas soviéticas, no se hace ninguna referencia expresa a la celebración defuturos acuerdos de readmisión entre las partes, sino que únicamente se alude alestablecimiento de formas de cooperación destinadas a prevenir la inmigración ilegal; elloincluye la adopción de medidas relativas a la readmisión de personas que se encuentren demodo irregular en el territorio de las partes en el acuerdo.

ejemplo en el Acuerdo de colaboracióny cooperación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros,por una parte, y Ucrania, por otra, de 14 de junio de 1994, BOE n• 110, de 8 de mayo de 1998; por eso la UEestá tan interesada actualmente en celebrar con Ucrania un Acuerdo de este tipo.

18 BOE de 11 de Marzo de 1998.

C)EL ACUERDO DE ASOCIACIÓN CON LOS ESTADOS ACP.

La política de readmisión y retorno de inmigrantes es seguida individualmente por algunosEstados europeos, sobre todo Alemania con sus vecinos del Este, y también parece ser lapolítica defendida actualmente por el Gobierno español. Pero se ha producido en esta materiauna multilateralización cuyo texto más importante analizamos ahora

a) Panorámica del Acuerdo de Asociación.

El 23 de Junio de 2000 se firmaba en Cotonú (Benín) el Acuerdo de Asociación entre 77Estados de África, Caribe y Pacífico, por un lado (los Estados ACP19), y la ComunidadEuropea y sus 15 Estados miembros, por el otro20. El acuerdo se celebra por un período de 20años y tiene como fines el acelerar el desarrollo económico, cultural y social de los EstadosACP, el contribuir a la paz y a la seguridad y el propiciar un clima político estable ydemocrático (art. 1).

En realidad el acuerdo es continuación de las llamadas cuatro Convenciones de Lomé, queestablecieron en el pasado unas relaciones entre los Estados miembros de la ComunidadEuropea la misma Comunidad, por un lado, y los Estados de África, el Caribe y el Pacífico.Estamos pues ante uno de los llamados acuerdos mixtos. Algunos de los aspectos de la IVConvención de Lomé han sido analizados antes, al examinar la cláusula “Democracia yDerechos Humanos”

En el acuerdo de asociación firmado en Cotonú las materias comerciales se diferencian conclaridad de otras cuestiones. Se parte desde luego de la idea del desarrollo sostenible(incluyendo los aspectos ambientales), de la democracia, de los derechos humanos.

Según su art. 1 la asociación se centrará en el objetivo de reducción y, a largo plazo, deerradicación de la pobreza. La misma norma indica que se realiza un enfoque integrado deldesarrollo, teniendo presentes simultáneamente los componentes políticos, económicos,sociales, culturales y ambientales del desarrollo.

El Título II de la Parte Primera se denomina La Dimensión Política (arts. 8-13). En ese Títulose establece el diálogo político, se fijan asimismo los llamados elementos esenciales, se hablade las políticas a favor de la paz, la prevención y la resolución de conflictos y se pretendeestablecer la coherencia entre las políticas de la CE y el acuerdo de asociación.

b)La readmisión de los nacionales de las partes en la Convención de Cotonú.

¿Qué nos dice este Acuerdo sobre inmigración? Su amplísimo art. 13 resulta muy interesante;se trata de una cláusula de readmisión, que es fruto de un arduo compromiso entre el modelode 1999 y los acuerdos bilaterales entre Estados.

Además habrá que recordar la existencia de una Declaración de la Comisión y del Consejo dela Unión Europea, la Declaración II inserta en el Acta Final de la Conferencia de Cotonú. Ala hora de interpretar y de aplicar un tratado, casi siempre se afirma que el Acta Final de la

19 Actualmente el número de Estados ACP es de 78, pues se ha sumado CUBA, pero nofirmó la Convención de Cotonou.20 Consultar Guy FEUER, Un nouveau paradigme pour les relations entrel´Union Européenne et les États ACP: L´accord de Cotonou du 23 juin2000, Revue Genérale de Droit International Public 2002, pp. 269 y ss.

conferencia forma parte del mismo. La Declaración afecta al párrafo 5º de este art. 13. Enrealidad la citada Declaración señala que lo dispuesto en ese párrafo “no prejuzgará ladivisión interna de poderes entre la Comunidad y sus Estados miembros por lo que se refiere ala celebración de acuerdos de readmisión”.

En el art. 13 encontramos algunos párrafos que constituyen derecho blando (soft law, eninglés), o sea que precisan desarrollo pero encontramos asimismo otros párrafos queconstituyen derecho duro (hard law, en inglés). Entre las normas de derecho duroencontraremos a su vez aquellas que tienen efecto directo, o sea que no precisan ningúndesarrollo para su ejecución o aplicación.

Diferenciaremos pues las tres situaciones: Normas de derecho blando, normas de derechoduro pero sin efecto directo y normas de derecho duro con efecto directo.

Claramente constituyen normas de derecho blando por ejemplo sus párrafos 1 y 4 y elapartado a) del párrafo 5.

El primero de ellos afirma: “La cuestión de la inmigración será objeto de un diálogoprofundo en el marco de la asociación ACP-UE”. Estamos ante una simple declaración debuenas intenciones políticas; esas buenas intenciones se dejan para un futuro indeterminado.

El mismo párrafo 1 del art. 13 recuerda que las partes están obligadas a respetar el DerechoInternacional de los Derechos Humanos y especialmente las normas que prohíben ladiscriminación basada en el origen, el sexo, la raza, la lengua y la religión. La norma generalque prohíbe la discriminación existe sin duda hoy tanto en el Derecho Internacional escrito21

como en la costumbre internacional.

A su vez el párrafo 4 del art. 13 del Acuerdo de Cotonú, con ese mismo contenido de derechoblando, conecta inmigración y desarrollo con las siguientes observaciones:

1ª “Las Partes consideran que las estrategias destinadas a reducir la pobreza, a mejorar lascondiciones de vida y trabajo, a crear empleos y a desarrollar la formación contribuyen alargo plazo a normalizar los flujos migratorios”. Estamos ante una constatación de lasituación actual, ante algo tan evidente que contribuye en gran medida a explicar lasmigraciones masivas.

2ª “Las Partes tendrán en cuenta, en el marco de las estrategias de desarrollo y laprogramación nacional y regional, las dificultades estructurales vinculadas a los fenómenosmigratorios con el fin de apoyar el desarrollo económico y social de las regiones de origen delos emigrantes y reducir la pobreza”. De nuevo estamos ante una constatación evidente, peroahora cargada de buenas intenciones: las estrategias intentarán el desarrollo económico yreducir la pobreza.

3ª “La Comunidad apoyará, en el marco de los programas de cooperación nacional y regional,la formación de los nacionales de los Estados ACP en su país de origen, en otro país ACP oen un Estado miembro de la Unión Europea”. Aunque es asimismo una norma que mira alfuturo y en tal sentido constituye derecho blando, se concreta ya el campo de actuación, laformación de nacionales de Estados del Sur.

Asimismo tiene este carácter blando el art. 5, en su párrafo a), que nos dice: “El Consejo deMinistros examinará en el marco del diálogo político las cuestiones vinculadas a lainmigración ilegal con la perspectiva de establecer cuando proceda, los medios de una política

21 Positivada en diversos tratados internacionales como la Carta de las NacionesUnidas, art. 55, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, las ConvencionesEuropea y Americana de DH, etc.

de prevención”. Ese “cuando proceda” deja a este órgano de la asociación (el Consejo deMinistros) la tarea de establecer medidas de prevención.

El párrafo 2 de este art. 13 avanza un paso más y ya puede ser considerado como derechoduro; pero no es una norma que tenga efecto directo; idéntica consideración cabe aplicar alapartado b) del párrafo 5.

Dice este párrafo 2 que las partes “convienen en considerar que una asociación implica, porlo que se refiere a la emigración, un trato equitativo de los nacionales de terceros países queresidan legalmente en sus territorios, una política de integración que tenga por objetivoofrecerles derechos y obligaciones comparables a los de sus ciudadanos a favorecer la nodiscriminación en la vida económica, social y cultural y establecer medidas de lucha contra elracismo y la xenofobia”.

Encontramos en la norma citada la equidad o el trato equitativo como criterio jurídico aaplicar a los nacionales de los Estados del Sur que residan legalmente. Todo ello resulta muyloable a primera vista, pero no queda claro por qué razón se habla ahora de trato equitativo ode ofrecer a los inmigrantes derechos y obligaciones “comparables a los de sus ciudadanos” yno se habla de respeto de los derechos humanos de los inmigrantes.

En realidad en esta materia nos hallamos ante el choque de dos lógicas, la intraestatal ointerna y la internacional. El choque de ambas lógicas provoca perplejidad: Si todos losEstados deben respetar sus compromisos internacionales en tal materia (lógica internacionalestablecida en el párrafo 1), ¿por qué se cambia ahora de lógica, se dejan las cuestiones deltrato a cada una de las partes y se les permite que diseñen, realicen y controlen esa llamada“política de integración”?

Además surge la eterna duda: ¿No se les debe dar también un trato equitativo a los queresiden de un modo irregular? Si las partes se hubieran situado en el terreno preciso de losDH, desde luego los Estados seguirían disponiendo de su competencia para expulsar a losextranjeros, pero no de cualquier forma, sino respetando siempre sus DH, residan regular oirregularmente.

Por otro lado, el párrafo 5, apartado b) señala: “Las Partes convienen, en particular engarantizar que los derechos y la dignidad de las personas se respeten en todo procedimientoiniciado para conseguir el retorno de los inmigrantes ilegales a su país de origen. A esterespecto, las autoridades interesadas concederán las facilidades administrativas necesariaspara el retorno”.Si partimos del criterio central de los DH, que todos los Estados deben respetar, ¿no resultainútil este párrafo? Todos los Estados están obligados a respetar los DH de todas laspersonas, en los procedimientos de retorno o en otros procedimientos.

En tercer lugar nos encontramos con normas de derecho duro y con efecto directo. Son lospárrafos 3 y 5, c), i).

El párrafo 3 presenta bastante interés; dice: “Cada Estado miembro concederá a lostrabajadores procedentes de un país ACP que ejerzan legalmente una actividad en su territorioun trato caracterizado por la ausencia de toda discriminación basada en la nacionalidad conrelación a sus propios nacionales en lo referente a condiciones de trabajo, remuneración ydespido. Cada Estado ACP, por su parte, concederá a este respecto un trato no discriminatoriocomparable a los trabajadores nacionales de los Estados miembros”.Desde luego ese trato no discriminatorio se concede únicamente a los trabajadores que ejerzanlegalmente una actividad, no a los que se hallen irregularmente. El efecto directo puedehallarse en la exigencia de la no discriminación en aspectos tan concretos como condicionesde trabajo, remuneración y despido.

Otra vez surge la pregunta de si los trabajadores que residen irregularmente en territorio de unEstado pueden ser discriminados en las condiciones de trabajo, en la remuneración y en eldespido; si se interpreta correctamente la norma transcrita, así se deduce. Entonces,acudiendo a los DH, ¿respetan tales Derechos los Estados europeos de acogida o los DHsirven tan sólo de pantalla de actuación en ciertos casos y no se aplican a otros casos?

La norma que nos ofrece mayor interés, que desde luego tiene efecto directo, se halla enel art. 5 c), i); contiene una cláusula estándar de readmisión y dice:

” Las Partes convienen también en lo siguiente:

i) cada Estado miembro de la Unión Europea readmitirá y aceptará el retorno de cualquierade sus propios nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado ACP, a peticiónde este último y sin mediar más trámites;

cada uno de los Estados ACP readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera de sus propiosnacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea,a petición de este último y sin mediar más trámites.

Los Estados miembros y los Estados ACP proporcionarán a sus nacionales documentos deidentidad apropiados a tal efecto.

Por lo que respecta a los Estados miembros de la Unión Europea, las obligaciones en virtuddel presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que deban ser consideradassus nacionales a efectos comunitarios, de conformidad con la Declaración nº 2 aneja alTratado constitutivo de la Comunidad Europea. Por lo que respecta a los Estados ACP, lasobligaciones en virtud del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas quedeban ser consideradas sus nacionales según lo dispuesto en las legislaciones nacionalesrespectivas”.

Esta norma exige pues la readmisión entre nacionales de las partes que residan ilegalmente enterritorio de otra parte; esa readmisión debe aceptarse “a petición de una de las partes y sinmediar más trámites”. Y no olvidemos que se entiende por partes la Comunidad, sus Estadosmiembros y cada uno de los Estados ACP.

¿Significa el art. 13 del Acuerdo de Cotonú que los Estados de la UE y los Estados ACP sehallan en pie de igualdad en materia de inmigración? En la teoría jurídica así parece; en larealidad esa igualdad formal no existe puesto que la inmigración se produce en estosmomentos de Sur a Norte y no al revés.

c) La readmisión de los extranjeros y de los apátridas.

¿Qué sucede con el art. 13, párrafo 5, c), ii)? Que tampoco tiene efecto directo pero completala norma anterior. Porque en él se prevé lo siguiente:

“ii) A petición de una Parte, se iniciarán negociaciones con los Estados ACP encaminadas acelebrar, de buena fe y de acuerdo con los principios correspondientes del derechointernacional, acuerdos bilaterales que regulen las obligaciones específicas de readmisión yretorno de sus nacionales. Estos acuerdos incluirán también, si una de las Partes loconsiderare necesario, disposiciones sobre la readmisión de nacionales de terceros países yapátridas. Los acuerdos precisarán las categorías de personas afectadas por estas disposicionesasí como las modalidades de su readmisión y retorno”.

Esta última norma sin duda es un pactum de contrahendo. En virtud de la misma, en unfuturo no muy lejano se podrán concluir acuerdos bilaterales con los Estados ACP sobre lareadmisión y el retorno de nacionales. Se pretende pues asegurar la readmisión y el retornopor una doble vía: La multilateral y la bilateral. Pero lo más novedoso de esta norma es queademás prevé que los Estados ACP también admitan a los nacionales de otros Estados eincluso a los apátridas.

Podemos afirmar por tanto que los Estados ACP (que reciben importantes fondoseconómicos de la UE) estarán condicionados por el Acuerdo de Cotonou y por los acuerdosbilaterales que se celebren en el futuro. Y nada hace pensar que la UE no condicione laconcesión de fondos a esos Estados al control que hagan de la inmigración hacia la UniónEuropea. Es posible incluso que se establezca algún tipo de automatismo entre ambascuestiones: El Estado que readmite, recibe más fondos de la UE; el Estado que no readmite,ve mermados sus fondos de la UE. Dicho automatismo seguramente no se establecerá en lanorma (al menos de momento sería muy descarado y cínico) pero puede establecerse en loshechos, en la aplicación de la norma.

Si ello sucede, 77 Estados del Sur, de donde proceden actualmente muchos miles deinmigrantes, además de sufrir el subdesarrollo, deberán convertirse en policías (¿o tal vezdebiéramos decir en carceleros?) de su población, impidiendo la libre circulación de laspersonas.

Pues bien, esa perspectiva de la aplicación del Acuerdo de Cotonú en materia de inmigraciónya se baraja constantemente en la actualidad. Ello sucede incluso cuando en estos momentosel Acuerdo analizado no ha entrado en vigor.

Y en dicha perspectiva, la Comunicación de la Comisión Europea de Diciembre de 2002(antes citada) señala que, para el período 2000-2006 y para efectos de readmisión, la UEdispone de unos recursos financieros programados con cargo a la ayuda exterior vinculadoscon la cuestión migratoria de 934.468.288 euros (p. 52). ¿No se detraerán esos fondos de losque la UE dedica ahora a la cooperación al desarrollo? De momento, resulta curioso saberque el 13´7% procede del Fondo Europeo de Desarrollo...

C) EL ACUERDO DE READMISIÓN FIRMADO CON LA REGIÓNADMINISTRATIVA ESPECIAL DE HONG KONG

Como señalaba antes, el 27 de Noviembre de 2002 firmaban la CE y la Región AdministrativaEspecial de Hong Kong de la República Popular China (en adelante Hong Kong) un acuerdosobre readmisión de residentes ilegales22. Es el primer acuerdo de readmisión firmado por laComunidad Europea; sin duda a él seguirán otros que se están negociando desde hace tiempo.

Estamos pues ante un acuerdo puramente comunitario, no ante un acuerdo mixto. De estaforma se aplican el art. 63, 3º, b), y el art. 300 del TCE. Según esas normas, el Consejodecidirá por unanimidad, tras consultar al Parlamento Europeo.

Las negociaciones habían comenzado año y medio antes; los Estados miembros fueronregularmente consultados en todas las etapas de las mismas.

22 El Acuerdo consta de 21 artículos, 6 Anexos y tres declaraciones conjuntas; en laprimera de dichas declaraciones las partes toman nota de qué se entiende porautorización de residencia en el derecho de Hong Kong;

En su Informe de 7 de Noviembre de 200223, el Parlamento Europeo se queja de que no hayasido informado durante las negociaciones y deba emitir su dictamen sobre un acuerdo yarubricado por los plenipotenciarios; se queja pues de que no se haya cumplido el art. 97 delReglamento del Parlamento Europeo que obliga a la Comisión Europea y al Consejo de la UEa informar al órgano parlamentario sobre el desarrollo de las negociaciones. La queja estáfundamentada porque, una vez firmado el acuerdo, no será posible presentar enmiendas almismo ni a los protocolos anexos, si los hubiere.

El preámbulo del acuerdo se refiere al Reglamento (CE) del Consejo 539/2001 sobre visados,que exime a los titulares de un pasaporte de Hong Kong de la obligación de tener un visadopara entrar en territorio de los Estados miembros de la UE, para estancias de una duracióninferior a tres meses. En realidad, la firma del acuerdo con Hong Kong se vió facilitada tantopor el reducido número de inmigrantes irregulares que puede originar como por la concesiónde la supresión del requisito del visado para los ciudadanos de esa Región AdministrativaEspecial.

Desde luego en otros acuerdos, que se están negociando, la CE no parece que vaya a concederla exención de visado; los casos de Sri Lanka y Pakistán, Estados con los cuales se negocianacuerdos de readmisión, seguramente no permiten actuar del mismo modo que con HongKong.

También señala el preámbulo que este acuerdo no se aplica a Dinamarca. A ella se añade unaDeclaración en la que se observa que en el futuro Dinamarca y Hong Kong celebrarán unacuerdo en las mismas condiciones que el ahora estudiado.

Por otro lado, se crea un Comité de Readmisión, formado por representantes de las partes (elart. 17 regula su formación y sus competencias); la Comunidad estará representada por laComisión, asistida por los expertos nombrados por los Estados miembros.

Los aspectos básicos planteados por el Acuerdo con Hong Kong podemos resumirlos encuatro: La reciprocidad en la readmisión, el procedimiento de readmisión, la protección de losdatos de carácter personal y la posibilidad de protocolos complementarios y acuerdosbilaterales.

a)La reciprocidad en la readmisión.

La reciprocidad en la readmisión aparece sobre todo en los arts. 2 a 5 del Acuerdo. En lateoría jurídica, estamos ante una reciprocidad milimétrica, total. Primero se regulan lasobligaciones de Hong Kong; después las de la Comunidad Europea.

Respecto a Hong Kong, se habla de readmisión de residentes permanentes en ese territoriochino y de la readmisión de personas dependientes de otra jurisdicción. Desde luego no sehabla de nacionales hongkoneses, porque Hong Kong, al no ser un Estado, no atribuyeninguna nacionalidad; en todo caso, se puede adquirir la nacionalidad china.

Según el texto del art. 1, Hong Kong readmitirá en su territorio a los residentes permanentesy a los antiguos residentes permanentes que no cumplan o hayan dejado de cumplir losrequisitos de entrada, estancia o residencia vigentes en el territorio de un Estado de la UE.

Esa readmisión se produce a petición de un Estado miembro de la UE y siguiendo elprocedimiento previsto en el mismo Acuerdo. Esa obligación de readmisión exige además ala Región Administrativa Especial china la expedición sin demora de un documento de viaje nnecesario para el retorno.

23 A5-0381/2002, pp. 7-8, sobre todo. Era Ponente Graham R. WATSON.

La Región Administrativa Especial también se compromete a readmitir a personas sujetas aotra jurisdicción en dos situaciones:

-Que en el momento de su entrada en territorio de un Estado de la UE estuvieran en posesiónde un visado o de una autorización de residencia válidos expedidos por Hong Kong o

-Que entren ilegalmente en territorio de un Estado de la Unión llegando directamente desdeterritorio de Hong Kong. Desde luego esta condición no se aplica si llegada directa se debe aun simple tránsito por el aeropuerto internacional de esa Región china.

La reciprocidad obliga asimismo a los Estados miembros de la UE (siempre con la excepciónde Dinamarca). Estos deben readmitir a sus nacionales y antiguos nacionales si no cumplen ohan dejado de cumplir los requisitos de entrada, estancia o residencia vigentes en Hong Kong.También el Estado miembro debe expedir sin demora el documento de viaje necesario para elretorno de esa persona.

También aquí habla el art. 5 de la readmisión de personas sujetas a otra jurisdicción en lasdos hipótesis mencionadas para la Región china: Estar en posesión de un visado o de unaautorización de residencia válidos expedidos por el Estado miembro o haber entradoilegalmente en territorio hongkonés llegando directamente del territorio del Estado miembro.Desde luego esta segunda posibilidad tampoco juega cuando esa persona efectuó un tránsitopor un aeropuerto internacional de un Estado de la UE.

En general la lectura de estas normas da idea de una reciprocidad admisible; no resulta tanformal como en el caso de los Estados ACP donde casi los únicos que pueden hallarseirregularmente son sus nacionales, no los nacionales de los Estados miembros de la UE.

b)El procedimiento de readmisión

El procedimiento de readmisión ocupa los arts. 6 al 11, ambos incluidos. Por regla generaldicho procedimiento requiere la presentación de una solicitud formal por el requirente a laparte requerida. Como excepción esa solicitud puede ser sustituida por una simplecomunicación escrita si la persona a la que afecta el procedimiento tiene un documento deviaje o de residencia válidos o si tal persona desea retornar voluntariamente; en este sentidopues el procedimiento permite alguna flexibilidad.

La solicitud de readmisión resulta más formal, más compleja, porque en ella deben hallarselos datos personales de la persona afectada (incluido el dato del último lugar de residencia),copias de los documentos que prueben la nacionalidad de esa persona o den indiciosrazonables de dicha nacionalidad e información sobre cualquier medida de protección o deseguridad que pueda resultar necesaria en el traslado.

En ocasiones resulta difícil probar la nacionalidad o la residencia permanentes de unapersona; ello suele hacerse documentalmente mediante pasaportes, documentos de identidad,cartillas militares, etc. Si no existen pruebas concretas de nacionalidad, se puede llegar apresunciones de la misma.

Otro aspecto importante en el procedimiento son los plazos. Existe un plazo máximo de unaño para que se presente la solicitud de readmisión; el plazo comienza a correr desde elmomento en que las autoridades de una de las partes tengan conocimiento de la situaciónirregular de una persona.

Presentada una solicitud de readmisión, la parte requerida tiene un plazo razonable que enningún caso deberá ser superior a un mes.

Si la solicitud debe probarse, la denegación de la readmisión también debe fundamentarse. Sitranscurre el plazo de un mes sin respuesta, el traslado se considera aprobado; entonces elinteresado debe ser trasladado en un plazo máximo de tres meses.

Antes del traslado deben acordarse la fecha, el punto de paso de la frontera y los eventualesescoltas. El traslado puede hacerse por cualquier medio, sobre todo aéreo; puede recurrirse(dice el art. 11, 2º) a vuelos regulares y vuelos chárter

c)La protección de los datos de carácter personal.

Para los efectos de los DH este aspecto resulta crucial; su regulación aparece en los arts. 15-16 del Acuerdo.

Ha de tenerse presente que la solicitud de readmisión –Anexo5- solicita datos como el sexo,descripción física (talla, señales distintivas,, etc.), alias (nombres, apodos), estado de salud e“indicación de peligrosidad particular de la persona (por ejemplo, presunción de delito grave,comportamiento agresivo).

De alguna forma pues se está ya equiparando a quien reside irregularmente a un delincuente;tanto es así que no se respeta su presunción de inocencia pues se comunican presunciones dedelitos graves (no delitos cometidos y probados).

El procesamiento de los datos personales se somete a las respectivas normativas internas; enel caso de la CE, se somete en concreto a lo que diga la Directiva 95/46/CE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo24.

El Acuerdo contiene además algunos principios sobre la materia. Destacan los siguientes:

-El tratamiento se realizará de forma leal y lícita

-Sólo se recaban para la readmisión, no para otras finalidades

-Los datos deben ser adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines perseguidos

-Sólo podrán comunicarse a las autoridades competentes, etc.

-Deben ser exactos y actualizados.

Ciertamente el tema de los datos resulta difícil de regular; el desconocimiento de los mismospor la persona sometida al procedimiento de readmisión resultará un verdadero problema a lahora de defender sus derechos.

d)La posibilidad de protocolos complementarios y acuerdos bilaterales.

El Acuerdo permite asimismo la celebración de protocolos complementarios y acuerdosbilaterales. Cabe diferenciar ambas figuras

Efectivamente el art.18 prevé la celebración de protocolos complementarios de aplicaciónentre Hong Kong y un Estado miembro; tales protocolos versarán sobre la designación de lasautoridades competentes, los puntos de paso fronterizo y las condiciones aplicables al tránsitocon escolta; también pueden enumerar medios y documentos distintos a los previstos en elAcuerdo.

Está asimismo prevista la celebración de acuerdos bilaterales. La Declaración conjuntarelativa a Dinamarca advierte que el Acuerdo no se aplica a este Estado miembro de la UE,

24 DOCE L 281, 23-11-1995, p. 31.

pero este Estado y Hong Kong deben celebrar “un acuerdo de readmisión en las mismascondiciones del presente Acuerdo”.

La Declaración conjunta relativa a Islandia y Noruega prevé la misma solución para ambosEstados, que no son miembros de la CE pero mantienen estrechas relaciones con ella. En talsentido no debe olvidarse que Islandia y Noruega participan en el denominado “acervoSchengen”.

El Acuerdo regula incluso la posible incompatibilidad entre los acuerdos bilaterales y élmismo; en tal caso, las normas del Acuerdo tendrán prioridad sobre otros tratadosinternacionales.

E)LA CLÁUSULA DE READMISIÓN DEL ACUERDO DE ASOCIACIÓN CONCHILE.

En Diciembre de 2002 se firmaba el acuerdo por el que se establece una asociación entre laComunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Chile, porotra25 Mediante él se establece “una asociación política y económica entre las partes, basadaen la reciprocidad, el interés común y la profundización de sus relaciones en todos los ámbitosde su aplicación” (art. 2).

La Parte tercera, dedicada a la cooperación, incluye la cooperación económica, ciencia,tecnología y sociedad de la información, cultura, educación y sector audiovisual,administración pública y cooperación interinstitucional, cooperación en materia social y otrosámbitos de cooperación.

En este último epígrafe se sitúa la cooperación en materia de inmigración ilegal, regulada porel art. 46. Se establece juntamente con la cooperación en materia de drogas y lucha contra elcrimen organizado (art. 47). Demasiadas veces se unen la inmigración, su irregularidad oilegalidad, el tráfico de drogas y la lucha contra el crimen organizado; los redactores denormas que abordan o regulan estas materias conjuntamente tal vez parecen demostrar undeseo (que acaso sea inconsciente) de criminalizar la inmigración. Si la hipótesis apuntada seconfirma, no debemos olvidar que de una criminalización de la inmigración a la justificaciónde la xenofobia no media más que un paso muy pequeño.

Vayamos ahora al derecho positivo según este acuerdo. Dice el art. 46, 1º, que la Comunidady Chile acuerdan cooperar para prevenir y controlar la inmigración ilegal. Desde estaperspectiva se regula la readmisión:

-Chile acuerda readmitir a sus nacionales que se encuentren ilegalmente en territorio de unEstado miembro de la UE; esa readmisión se producirá “a petición de este último y sin másformalidades”

-Los Estados miembros acuerdan readmitir a sus nacionales en iguales condiciones: Ilegalidaden la estancia, petición de Chile y sin más formalidades.

Estamos pues ante una cláusula que solamente sirve en cuanto a la readmisión de nacionalesrespectivos.

El art. 46 también exigen a las partes que proporcionen a sus nacionales documentos deidentidad apropiados. 25 Texto en DOCE L 352, 30-12-2002, p. 3.

Esta cláusula sin duda resulta inicial; por eso su párrafo 3º indica que las partes puedencelebrar en el futuro acuerdos de readmisión que incluyan “una obligación de readmisión denacionales de otros países y de apátridas”. Por tanto, en el futuro, será la Comunidad laque celebre con Chile estos acuerdos complementarios de readmisión.

Mientras no se celebren esos acuerdos complementarios entre Chile y la Comunidad, Chilepuede celebrar acuerdos bilaterales con cada Estado miembro, para regular las obligacionesespecíficas de readmisión, “incluida la obligación de readmisión de nacionales de otros paísesy de apátridas”.

También conviene resaltar que el Consejo de Asociación (establecido como órgano deaplicación y de seguimiento del acuerdo) examinará otros esfuerzos conjuntos en esta materia.

Posiblemente la inmigración entre Chile y la UE no sea demasiado amplia; pero esta cláusulada idea de hasta qué punto la Unión mantiene una política convencional según la cual todoslos tratados o acuerdos que celebra tienen su correspondiente cláusula de readmisión.

V)REFERENCIA A LA PRÁCTICA ESPAÑOLA EN TRATADOS DE READMISIÓN.

Junto a los tratados en los que es parte la CE, podemos examinar la práctica española en lamisma materia. Hablamos pues de tratados bilaterales.

Diferenciaremos varios grupos: Acuerdos con Estados con los que existe la libre circulaciónde personas, acuerdos con los candidatos a ser miembros de la UE, en concreto Rumania yBulgaria, el acuerdo de 1992 con Marruecos y la celebración de un acuerdo con Nigeria.

Como sabemos, esta práctica bilateral no ha sido totalmente sustituida por la prácticacomunitaria; acaso no lo sea en el futuro, como demuestra el hecho de que el acuerdo conHong Kong prevea que los Estados miembros de la UE puedan firmar protocoloscomplementarios con dicha Región Administrativa Especial china.

a)Los acuerdos con Estados con los que existe libre circulación de personas.

Podemos incluir en este grupo cuatro acuerdos: el celebrado en 1988 con Francia, el celebradoen 1993 con Portugal, el concluido con Italia en 1999 y el anunciado en 2002 con Suiza.

El acuerdo de 8 de Enero de 1988 entre el Gobierno del Reino de España y el Gobiernode la República Francesa, relativo a la readmisión en Puestos Fronterizos de personas ensituación de estancia ilegal, firmado en Madrid26 se aplica en primer lugar a los nacionales deambos Estados.

Pero se aplica asimismo a los extranjeros que hayan entrado de forma ilegal en el territorio delotro Estado; es necesaria en este caso una solicitud, regulada de modo bastante completo enlos arts. 5-6 del acuerdo. El plazo para la readmisión en frontera es extraordinariamenterápido pues solamente admite cuatro horas.

El acuerdo regula asimismo el llamado “tránsito para la expulsión” de nacionales de otrosEstados cuando la continuación del viaje y su admisión en el país de destino esténplenamente aseguradas. El tránsito por vía aérea puede efectuarse, en su caso, bajo custodiade policías del Estado remitente.

El convenio entre el Reino de España y la República Portuguesa relativo a la readmisiónde personas en situación irregular era firmado en Granada el 15 de Febrero de 199327. Alcontrario de lo que sucedía con Francia, este convenio con Portugal solamente regula lareadmisión de nacionales de terceros Estados. Norma asimismo el tránsito a efectos deexpulsión, a efectuar por vía aérea o, excepcionalmente, por vía terrestre o marítima.

El acuerdo entre España e Italia relativo a la readmisión de personas en situaciónirregular era firmado en Roma el 4 de Noviembre de 199928. Similar al acuerdo con Portugal,regula la readmisión de nacionales de terceros países y se basa en el acuerdo de Schengen.

La novedad en este caso viene dada por la mejor regulación del tránsito por expulsión (arts. 6-11); a esa materia (clásica en este tipo de acuerdos) se une el tránsito consiguiente a unaresolución de denegación de entrada en el territorio.

Por otra parte se norma la protección de los datos (art. 13). Desgraciadamente dichaprotección resulta bastante relativa, pues los datos personales comunicados por las partes

26 Texto en BOE de 6 de Mayo de 1989.27 Texto en BOE de 31 de Marzo de 1995.28 Ver texto en Documentación.

entre sí pueden transmitirse no sólo a las autoridades encargadas de aplicar este acuerdo sinotambién a otras personas.

Finalmente, en este grupo de convenios ha de incluirse el convenio hispano-suizo dereadmisión de personas en situación irregular cuya firma era autorizada por el Gobiernoespañol el 29 de Noviembre de 200229. Este convenio tiene un protocolo administrativo, queregula sobre todo el procedimiento para la aplicación.

Si incluyo a Suiza en este grupo de Estados, casi al mismo nivel que los dos Estadosmiembros de la UE citados (Francia y Portugal) ello obedece sobre todo al hecho de queexiste un Acuerdo sobre libre circulación de personas entre Suiza y la Comunidad Europea; alentrar en vigor ese acuerdo el 1 de Junio de 2002, ello implica que los nacionales de eseEstado disponen de la libertad de circulación por los Estados miembros de la Unión comosucede también con los nacionales de Noruega, Islandia y Liechtenstein en virtud del acuerdode creación del llamado Espacio Económico Europeo. Ello tiene una consecuencia inmediata:la revisión del Reglamento (CE) Nº 539/2001, que establece la lista de terceros países cuyosnacionales están obligados a visado y la lista de aquellos exentos de esa obligación (elReglamento sobre visados); en la revisión Suiza no aparecerá ya en la lista segunda (denacionales exentos); como es sabido, en la revisión se incluirá a Ecuador en la lista primera.

b) Los acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a la UE.

Debemos referirnos asimismo a cinco acuerdos con Estados candidatos a la adhesión a laUnión Europea, los celebrados con Rumania y Bulgaria en 1996, con Lituania en 1998 y conla República Eslovaca y Letonia en 1999.

Todos ellos tienen un contenido muy similar y suelen abordar tres o cuatro aspectossustantivos: Readmisión, tránsito, problemas administrativos y financieros y –solo algunos-laprotección de los datos personasle. Según sus breves preámbulos, todos se basan en lareciprocidad (aunque esta reciprocidad sea en gran parte formal en la realidad, pues losintereses de ambos Estados no son ni mucho menos de idéntico peso o calibre y el Estado quetienen mucho mayor interés en la readmisión sea España).

El acuerdo con Rumania se firma el 29 de Abril de 1996 en Bucarest30.. Según su art. 1 laspartes se comprometen a readmitir en su territorio a quienes hayan dejado de satisfacer o nosatisfagan los requisitos de entrada o de estancia en el territorio de la otra parte, siempre quetengan la nacionalidad de la otra o se presuma que poseen esa nacionalidad. Por tanto, laobligación de readmisión afecta a los nacionales o a los presuntos nacionales, no a losextranjeros. Dicha readmisión debe hacerse sin formalidades.

Es pues básica la prueba de la nacionalidad; dicha prueba se obtiene por Documento Nacionalde Identidad, Certificado de nacionalidad o de registro civil, pasaporte, cartilla militar, etc.

También en este acuerdo la respuesta debe ser muy rápida, en el plazo máximo de ocho días.Las peticiones de información complementaria también se tramitan en ese plazo. Larecepción de la persona cuya readmisión se haya aceptado habrá de producirse en un plazomáximo de treinta días.

El acuerdo regula a su vez el denominado “tránsito a efectos de extrañamiento” (arts. 6-9).No se usa el término extrañamiento en su sentido ordinario, de destierro de un nacional a un 29 Noticia en http://www.iurislex.net/.30 Texto en http://www.extranjeria.info/privado/legislacion/normas/aac-004.htm

país extranjero sino en un sentido mucho más general: Tránsito de nacionales de nacionalesde terceros Estados obligados a abandonar el territorio de una de las partes; en otras palabras,estamos ante una expulsión de extranjeros; el término correcto debería ser el de expulsiónpuesto que el Derecho Internacional Público prohíbe el extrañamiento de nacionales (cadaEstado debe soportar a sus nacionales, aunque puede expulsar a los extranjeros).

En dichas normas se regulan aspectos administrativos de dicho mal llamado extrañamiento:Datos de la persona, escolta, admisión en el territorio del Estado de destino, etc. En lasmismas normas se recoge el clásico principio de NO DEVOLUCIÓN: El tránsito podrá serdenegado si la persona que sufre esa expulsión puede ser perseguido en el Estado de destinopor su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo social o sus opiniones políticas.

También puede ser denegado el tránsito si el extranjero corre el riesgo de ser acusado ocondenado en el Estado de destino por un tribunal penal por hechos anteriores al tránsito. Sepretende así no disfrazar una expulsión de un extranjero con algo distinto, la extradición.

El acuerdo con Bulgaria31 se firma el 16 de Diciembre de 1996 en Sofía y tiene unaestructura similar, como antes indiqué. Regula pues la readmisión de nacionales de losEstados partes, regula la prueba de la nacionalidad, etc. El plazo máximo para la respuesta a lasolicitud de la readmisión en este acuerdo es de diez días (art. 3, párrafo 4º); la recepción de lapersona, cuya readmisión se haya aceptado, tiene asimismo un plazo máximo de treinta días.

El acuerdo con Bulgaria habla en su segunda parte correctamente de “Tránsito a efectos deexpulsión”. El contenido de esta parte es muy similar al analizado acuerdo con Rumania.Pero ofrece un pequeño ángulo diferencial pues el tránsito a efectos de expulsión puede serdenegado (art. 7) en tres supuestos:

-Aplicando el principio de NO DEVOLUCIÓN,

-No disfrazando además el sentido de la expulsión por el sentido de una extradición y

-Si el extranjero figura en las listas de personas que tienen prohibida la entrada en el territoriode la parte en el cual se realiza el tránsito o si constituye una amenaza contra la seguridadnacional, el orden público y la salud pública.

El acuerdo entre España y Lituania, de 8 de Noviembre de 199832 resulta el más completopor su contenido. No solamente regula la readmisión de los nacionales de las partescontratantes sino también la de los nacionales de otro Estados y de los apátridas (arts. 5-9).

Se refiere asimismo al tránsito y a la protección de datos personales, incluyendo normas quepodemos considerar estándar en estos acuerdos.

Los acuerdos con la República Eslovaca (de 3 de Marzo de 1999) y con Letonia (de 30 deMarzo de 1999) resultan muy similares entre sí y con el acuerdo firmado el año anterior conLituania. Existen pequeñas variaciones, no obstante; por ejemplo, el acuerdo con laRepública Eslovaca dedica un capítulo específico a gastos (cap. IV, art. 13).

Junto a estas variaciones, algunas normas se han estandarizado; por ejemplo, la norma relativaa la protección de los datos es idéntica en los acuerdos de España con Lituania (art. 13), laRepública Eslovaca (art. 14) y Letonia (art. 13).

Finalmente cabe hacer una pequeña reflexión: Dada la libre circulación de personas existenteen la Unión Europea, cuando los tres últimos Estados citados se transformen en miembros dela UE parece que estos acuerdos deberán limitar su contenido; en otras palabras, se 31 Texto en http://www.extranjeria.info/privado/legislacion/normas/acc-010.htm32 Texto en Documentación.

circunscribirán únicamente a la readmisión de los nacionales de Estados no miembros de laUE; los problemas derivados de la libre circulación intra-Unión no pueden regularse desdeluego por acuerdos bilaterales entre Estados sino por normas de la misma Unión que primansobre cualquier norma de cualquier Estado miembro.

c)El acuerdo con Marruecos.

El 13 de Febrero de 1992 se firmaba en Madrid el acuerdo entre el Reino de España y elReino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión deextranjeros entrados ilegalmente33. A pesar de su denominación formal, estamos ante untípico acuerdo de readmisión. Se estructura en tres capítulos: El primero dedicado a lareadmisión de extranjeros, el segundo al tránsito para la expulsión y el tercero a otrasdisposiciones.

Cronológicamente el segundo de los acuerdos bilaterales analizados en esta Unidad, suimportancia real lo hace ser considerado el primero por dos razones: El acuerdo con Francialo es con un miembro de la UE y los franceses no pueden ser considerados pues extranjeros y,en segundo término, una fuerte corriente migratoria se dirige desde territorio marroquí haciaEspaña.

El acuerdo con Marruecos afirma en su art. 1 que las autoridades de las partes “readmitiránen su territorio, a petición formal de las autoridades fronterizas del Estado requirente, a losnacionales de países terceros que hubieren entrado ilegalmente en el territorio de este últimoprocedentes del Estado requerido”. Por tanto –y este aspecto resulta básico- estamos ante unanorma de readmisión de extranjeros, no de marroquíes por Marruecos ni de españoles porEspaña.

Según el art. 2 del acuerdo, el Estado requirente debe probar pues tres aspectos: Primero lanacionalidad del extranjero (nacionalidad insisto de un Estado distinto a las partes); ensegundo lugar, la entrada ilegal en el territorio del Estado requirente; en tercer término, laprocedencia de territorio del Estado requerido.

La aplicación estricta de la norma citada obliga pues a España a no devolver a las personascuya nacionalidad no pueda probar o cuya entrada ilegal o cuya procedencia no puedademostrar.

También interesa recordar la cláusula de no readmisión; el art. 3 regula los casos en loscuales NO HAY OBLIGACIÓN DE READMITIR. No existe obligación de readmitir a losnacionales de Estados terceros que tengan fronteras con el requirente, a los que hayan sidoautorizados a permanecer en el territorio del requirente, a los que entraran legalmente y a losque se haya reconocido la condición de refugiados según el Derecho Internacional.

El capítulo dedicado al tránsito para la expulsión de extranjeros no ofrece demasiadaspeculiaridades. No obstante, el art. 7 advierte que el tránsito para la expulsión podrá serdenegado en cinco supuestos:

-Cuando el extranjero tenga prohibida la entrada en el Estado requerido

-Cuando pueda ser acusado o esté condenado penalmente en el Estado requerido

-Cuando pueda ser acusado o esté condenado en el Estado de destino (que desde luego ha deser distinto al de tránsito)

33 Texto en http://www.mir.es/derecho/ac/ac130292.htm

-Cuando el extranjero corra el riesgo de sufrir malos tratos en el Estado de destino y

-Cuando se solicite la expulsión para uno de los miembros de la llamada UMA (Unión delMagreb Árabe).

Sin duda resulta sorprendente que no se aplique en su totalidad el principio de NODEVOLUCIÓN. El supuesto cuarto recoge una parte de este principio pero no señala que nose admitirá el tránsito cuando el extranjero pueda ser perseguido por motivos políticos,raciales, religiosos o de otro tipo o pueda sufrir la pena de muerte en el Estado de destino.

La aplicación del acuerdo de readmisión con Marruecos resulta a veces difícil. En un terrenopróximo al examinado, bien conocido es el Informe de Human Rights Watchs de 2002 sobrela entrega de menores marroquíes por España a través de Ceuta y Melilla; titulado “España yMarruecos. Callejón sin salida: abusos cometidos por las autoridades españolas y marroquíescontra niños inmigrantes”, pone de relieve la violación de la Convención de Derechos delNiño.

Por otro lado, conviene no olvidar que la Comisión Europea trabaja actualmente en unacuerdo de readmisión (que celebraría la Comunidad Europea) con Marruecos. Ese acuerdo34

no solamente pretende que Marruecos (y, en su caso, cualquier miembro de la UE) readmita asus nacionales sino también a cualquier inmigrante que haya accedido irregularmente a la UEdesde territorio marroquí. La propuesta de acuerdo también incluye una financiación de 120millones de euros de la UE a Marruecos hasta 2006.

d)La celebración de un acuerdo con Nigeria.

La prensa señalaba en Junio de 2001 que el entonces Secretario de Estado para la Extranjeríay la Inmigración, Enrique Fernández-Miranda, y un alto cargo del Ministerio Nigeriano deAsuntos Exteriores llegaban a un acuerdo sobre readmisión de personas en situaciónirregular35.

De la prensa se deduce que el acuerdo (no firmado por escrito, al menos no publicado en elBOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO) afectaría a los nacionales de ambos Estados, sobre todoa los nigerianos que vivan en España; se partía pues de una reciprocidad formal, pero no real.Según la misma noticia, deberá llevarse a cabo la protección de los datos personales de losinmigrantes.

España ofrecía a Nigeria asistencia técnica e intercambio de información sobre tráfico depersonas, organización de cursos de formación para personal consular y de inmigración, etc.

Como consecuencia de este acuerdo (no estructurado formalmente por escrito36 al menos porel momento), España realizaba en 2001 algunas expulsiones colectivas de extranjeros haciaNigeria. En realidad hacía casi cinco años que el Gobierno del Sr. AZNAR no realizaba unaexpulsión colectiva; en 1996 se produjo la expulsión desde Málaga de 103 inmigrantes aCamerún, Senegal y Malí. El Sindicato Unificado de Policía denunció entonces que se habíadrogado con un fuerte sedante (haloperidol), disuelto en agua potable, a los inmigrantes37

34 Ver una noticia en Estrella Digital de 4 de Diciembre de 2002,http://www.estrelladigital.es/35 La noticia puede hallarse enhttp://www.webislam.com/numeros/2001/05_01/Espa%Bla_Nigeria.htm

36 El hecho de que un acuerdo internacional no se celebre por escrito no indica queno sea válido; la validez depende de otros factores y un acuerdo verbal puede serperfectamente válido si no existe una causa de nulidad de los tratados.37 Ver Unidad sobre expulsiones colectivas.

VI) CONCLUSIÓN GENERAL.

La política común de inmigración, que la UE diseña desde hace tiempo, no favorececiertamente la libre circulación de las personas. Más bien sirve para trabar o limitar esa librecirculación.

La mencionada política tiene como elemento muy importante el Reglamento 539/2001 queestablece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visadoy la de los países cuyos nacionales están exentos de visado.

Por si acaso algún extranjero entra irregularmente o permanece en territorio de un Estadomiembro de la UE cuando su estancia regular haya terminado, se prevén además otrasmedidas, como el retorno voluntario, la expulsión y la readmisión. La readmisión endefinitiva devuelve las personas a sus lugares de origen o de tránsito.

Al incluir las cláusulas de readmisión y al firmar los acuerdos sobre esta materia, la UniónEuropea no entra en las causas reales por las cuales esas personas han emigrado y tampoco sepregunta si dichas causas pueden solucionarse.

Existe un grave peligro ya apuntado en esta Unidad: El peligro de establecer una relaciónestrecha e incluso automática entre readmisión y fondos europeos de cooperación aldesarrollo. El peligro es muy real, no teórico. El día en el que la Unión afirme que un Estadosubdesarrollado no recibe fondos de tal cooperación si no colabora él mismo en la readmisiónde sus nacionales (e incluso de extranjeros y apátridas procedentes de su territorio), la políticacomún de inmigración de la UE habrá abandonado cualquier respeto por los DerechosHumanos de los migrantes.

Por ello, aunque a veces pueda parecer algo demagógica, incluyo la opinión crítica de unaparlamentaria europea, Ilka Schroder.

ANEJO I: ART. 13 DEL ACUERDO DE COTONÚ O ACUERDO

DE ASOCIACION ENTRE LOS ESTADOS ACP, POR UNA

PARTE, Y LA COMUNIDAD EUROPEA Y SUS ESTADOS

MIEMBROS, POR OTRA, FIRMADO EN COTONÚ EL 23 DE

JUNIO DE 2000.

Artículo 1 3

Emigración

1. La cuestión de la emigración será objeto de un diálogo profundo en el marco de laasociación ACP-UE.

Las Partes reafirman sus obligaciones y sus compromisos actuales en el ámbito del derechointernacional para garantizar el respeto de los derechos humanos, y la eliminación de todas lasformas de discriminación basadas, en particular, en el origen, el sexo, la raza, la lengua y lareligión.

2. Las Partes convienen en considerar que una asociación implica, por lo que se refiere a laemigración, un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente ensus territorios, una política de integración que tenga por objetivo ofrecerles derechos yobligaciones comparables a los de sus ciudadanos a favorecer la no discriminación en la vidaeconómica, social y cultural y establecer medidas de lucha contra el racismo y la xenofobia.

3. Cada Estado miembro concederá a los trabajadores procedentes de un país ACP que ejerzanlegalmente una actividad en su territorio un trato caracterizado por la ausencia de todadiscriminación basada en la nacionalidad con relación a sus propios nacionales en lo referentea condiciones de trabajo, remuneración y despido. Cada Estado ACP, por su parte, concederáa este respecto un trato no discriminatorio comparable a los trabajadores nacionales de losEstados miembros.

4. Las Partes consideran que las estrategias destinadas a reducir la pobreza, a mejorar lascondiciones de vida y trabajo, a crear empleos y a desarrollar la formación contribuyen alargo plazo a normalizar los flujos migratorios.

Las Partes tendrán en cuenta, en el marco de las estrategias de desarrollo y la programaciónnacional y regional, las dificultades estructurales vinculadas a los fenómenos migratorios conel fin de apoyar el desarrollo económico y social de las regiones de origen de los emigrantes yreducir la pobreza.

La Comunidad apoyará, en el marco de los programas de cooperación nacional y regional, laformación de los nacionales de los Estados ACP en su país de origen, en otro país ACP o enun Estado miembro de la Unión Europea. Por lo que se refiere a la formación en un Estadomiembro, las Partes velarán por que estas acciones estén orientadas hacia la inserciónprofesional de los nacionales de los Estados ACP en su país de ungen.

Las Partes desarrollarán programas de cooperación destinados a facilitar el acceso a laenseñanza a los estudiantes de los Estados ACP, en particular, mediante la utilización de lasnuevas tecnologías de la comunicación.

El Consejo de Ministros examinará en el marco del diálogo político las cuestiones vinculadasa la inmigración ilegal con la perspectiva de establecer cuando proceda, los medios de unapolítica de prevención.

En este marco, las Partes convienen, en particular en garantizar que los derechos y la dignidadde las personas se respeten en todo procedimiento iniciado para conseguir el retorno de losinmigrantes ilegales a su país de origen. A este respecto, las autoridades interesadasconcederán las facilidades administrativas necesarias para el retorno.

Las Partes convienen también en lo siguiente:

i) cada Estado miembro de la Unión Europea readmitirá y aceptará el retorno de cualquierade sus propios nacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado ACP, a peticiónde este último y sin mediar más trámites;

cada uno de los Estados ACP readmitirá y aceptará el retorno de cualquiera de sus propiosnacionales que resida ilegalmente en el territorio de un Estado miembro de la Unión Europea,a petición de este último y sin mediar más trámites.

Los Estados miembros y los Estados ACP proporcionarán a sus nacionales documentos deidentidad apropiados a tal efecto.

Por lo que respecta a los Estados miembros de la Unión Europea, las obligaciones en virtuddel presente apartado se aplican solamente respecto a las personas que deban ser consideradassus nacionales a efectos comunitarios, de conformidad con la Declaración n• 2 aneja alTratado constitutivo de la Comunidad Europea. Por lo que respecta a los Estados ACP, lasobligaciones en virtud del presente apartado se aplican solamente respecto a las personas quedeban ser consideradas sus nacionales según lo dispuesto en las legislaciones nacionalesrespectivas.

ii) A petición de una Parte, se iniciarán negociaciones con los Estados ACP encaminadas acelebrar, de buena fe y de acuerdo con los principios correspondientes del derechointernacional, acuerdos bilaterales que regulen las obligaciones específicas de readmisión yretorno de sus nacionales. Estos acuerdos incluirán también, si una de las Partes loconsiderare necesario, disposiciones sobre la readmisión de nacionales de terceros países yapátridas. Los acuerdos precisarán las categorías de personas afectadas por estas disposicionesasí como las modalidades de su readmisión y retorno.

Se concederá una asistencia adecuada a los Estados ACP para la aplicación de estos acuerdos.

iii)A efectos de la presente letra c), se entenderá por «Partes» la Comunidad, cada uno de susEstados miembros y todo Estado ACP.

Anejo II: PARLAMENTO EUROPEO:Una opinión parlamentaria crítica de IlkaSCHORDER.

1999-2004

Documento de sesión

7 de noviembre de 2002

INFORME

FINALA5-0381 /2002

sobre la propuesta de Decisión del Consejo relativa a la firma del Acuerdo entre laComunidad Europea y el Gobierno de la Región Administrativa Especial de Hong Kong de laRepública Popular China sobre readmisión de residentes ilegales (SEC(2002) 412 -C5-0263/2002 -2002/0092(CNS))

Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores

Ponente: Graham R. Watson

RR\48 1789ES.doc PE 319.241

ESPÁGINA REGLAMENTARIA

Mediante carta de 5 de junio de 2002, el Consejo consultó al Parlamento, de conformidad conel apartado 1 del artículo 39 del Tratado UE, sobre la propuesta de Decisión del Consejorelativa a la firma del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Gobierno de la RegiónAdministrativa Especial de Hong Kong de la República Popular China sobre readmisión deresidentes ilegales (SEC(2002) 412 - 2002/0092 (CNS)).

En la sesión del 10 de junio de 2002, el Presidente del Parlamento anunció que había remitidodicha propuesta, para examen del fondo, a la Comisión de Libertades y Derechos de losCiudadanos, Justicia y Asuntos Interiores, y, para opinión, a la Comisión de Asuntos Jurídicosy Mercado Interior (C5-0263/2002).

En la reunión del 9 de julio de 2002, la Comisión de Libertades y Derechos de losCindadanos, Justicia y Asuntos Interiores designó ponente a Graham R. Watson.

En las reuniones de los días 8 de octubre de 2002 y 5 de noviembre de 2002, la comisiónexaminó la propuesta del Consejo y el proyecto de informe.En la última de estas reuniones, la comisión aprobó el proyecto de resolución legislativa por22 votos a favor, 6 votos en contra y 0 abstenciones.

Estuvieron presentes en la votación los diputados: Jorge Salvador Hernández Mollar(presidente), Lousewies van der Laan (vicepresidente), Giacomo Santini (vicepresidente),Graham R. Watson (ponente), Roberta Angelilli, Mary Elizabeth Banotti, Kathalijne MariaBuitenweg (suplente de Alima Boumediene-Thiery), Carlos Coelho, Gérard M.J. Deprez, Ginseppe Di Lello Finuoli , Francesco Fiori ( suplente de Marcello Dell 'Utri , de conformidadcon el apartado 2 del artículo 153 del Reglamento), Evelyne Gebhardt (suplente de AdelineHazan), Pierre Jonckheer, Sylvia-Yvonne Kaufmann (suplente de Ilka Schroder), TimothyKirkhope, Eva Klamt, Klaus-Heiner Lehne (suplente de Thierry Cornillet), Marcelino OrejaArburúa, Elena Ornella Paciotti, José Ribeiro e Castro, Martine Roure, Heide Rühle,Francesco Rutelli, Ole S0rensen (suplente de Bill Newton Dunn), Joke Swiebel, Anna Terróni Cusí, Maurizio Turco y Olga Zrihen Zaari (suplente de Martin Schulz).

La opinión minoritaria se adjunta al presente informe; el 9 de septiembre de 2002, laComisión de Asuntos Exteriores, Derechos Humanos, Seguridad Común y Política deDefensa, decidió no emitir opinión; el 28 de mayo de 2002, la Comisión de Asuntos Jurídicosy Mercado Interior, decidió no emitir opinión.

El informe se presentó el 7 de noviembre de 2002 .

OPINIÓN MINORITARIA

de Ilka Schroder

“El acuerdo sobre la expulsión de residentes ilegales es el primero de su especie y sigue lalínea de las decisiones represivas de Laeken y Sevilla, que tienen por objeto dividir losinmigrantes en económicamente "útiles" (es decir, mano de obra que puede explotarse en elproceso de producción capitalista) e "inútiles". Hay que repeler con la mayor energía laselección de refugiados económicamente aprovechables en el proceso de explotación mundialy el rechazo de todos los migrantes clasificados como "inútiles", ya que no se basan en el serhumano sino en intereses relacionados con la explotación económica y la obtención debeneficios.

El acuerdo de que aquí se trata convierte la política de inmigración en parte integral de lapolítica exterior de la UE y trata de impedir cualquier posibilidad de huida hacia Europa nosólo en los países de tránsito sino también y ya en los países de origen. La tecnología señorialempleada para imponer la "fortaleza de Europa" consiste en registrar, segregar, discriminar,arrestar, internar y, por último, expulsar.

Además, la UE trata de obligar a otros países, con medios neocoloniales y usando el chantajeeconómico y financiero, a readmitir a los refugiados.

La política de expulsiones de la UE es criminal, ya que como consecuencia de ella perecenseres humanos y no tiene en cuenta en absoluto las causas fundamentales que impulsan a laspersonas a huir, como la pobreza, la explotación, las guerras y la violencia patriarcal.

En la política de expulsiones la UE se quita la máscara de los derechos humanos: ya no setrata de las cláusulas que facilitan la expulsión ocultas en los acuerdos económicos, sino quese trata de la regulación profesional de la consigna racista "¡fuera los extranjeros!", ahoraejecutada por la Comisión y las organizaciones correspondientes, como, por ejemplo, la OIM.Aquel a quien le preocupen verdaderamente la Convención de Ginebra sobre los Refugiados ylos derechos de los migrantes no debería estar a favor de un acuerdo que niega precisamenteesos derechos, o sea, los derechos a elegir libremente el lugar de residencia, a determinarautónomamente la forma de vida y a buscar la felicidad en otro país” (p. 10)

BIBLIOGRAFÍA Y ALGUNAS DIRECCIONES ÚTILES DE INTERNET.

A)Bibligrafía.-ANDRÉS SÁENZ DE SANTAMARÍA Y OTROS, Introducción al Derecho de la UniónEuropea, Eurolex, Madrid 1999.-COMISION EUROPEA, Libro Verde relativo a una política comunitaria de retorno deresidentes ilegales, 10-Abril-2002, COM (2002) 175 final-COMISION EUROPEA, Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo:Integración de las cuestiones de inmigración en las relaciones de la Unión Europea conterceros países, 3-Diciembre-2002, COM (2002) 703 final.-X. DENOEL, Les accords de readmisión du Benelux à Schengen et au-delà, RevueTrimestrielle de Droit Européen 1983.-Guy FEUER, Un nouvea paradigme pour les relations entre l´Union Européenne et lesÉtats ACP: L´accord de Cotonou du 23 juin 2000, Revue Genérale de Droit InternationalPublic 2002.-INTERMON-OXFAM, La responsabilidad de la UE en la lucha contra la pobreza(Claves de la Presidencia Española 2002), Barcelona 2002.-Joan David JANER TORRENS, Política común de inmigración y acuerdos de readmisión,Congreso Internacional sobre Derechos Humanos, Zaragoza 2000, texto enhttp://www.unizar.es/derechos_humanos/-Paolo MENGOZZI, Derecho Comunitario y de la Unión Europea, Tecnos, Madrid 2000.-Miquel PALOMARES AMAT, Los acuerdos internacionales concluidos entre lasComunidades Europeas y los países terceros mediterráneos, Cedecs, Barcelona 2002.

B) Algunas direcciones útiles de Internet.

Consejo de la UE: http://ue.eu.intConclusiones del Consejo Europeo: http://europa.eu.int/council/off/conclu/index.htmParlamento Europeo: http://www.europarl.eu.intUnión Europea: http://europa.eu.int.

CUESTIONES A DEBATE.1ª El concepto mismo de readmisión2ª Las cláusulas “Democracia y DH” y de readmisión, ¿constituyen imposicionesneocolonialistas de la UE?3ª La conexión entre readmisión y cooperación al desarrollo.4ª El acuerdo de readmisión entre España y Marruecos y los problemas de su aplicación.5ª La reciprocidad que se cita en los acuerdos y cláusulas de readmisión, ¿es formal o esreal?

Zaragoza, Septiembre de 2003.