Carlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle · libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos

Documento Presentado PorCarlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle

Carlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle


DOCUMENTO II

INDICE 1. CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA. C- 355/ 1997 2. REGIMEN DE CONTRATACIÓN DEL ESTADO COMO LIMITE A LA LIBERTAD

DE EMPRESA C - 415/ 1994 3. DERECHO AL TRABAJO COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA T- 579/1995 T- 394/ 1999 4. SALARIO A LOS EDUCADORES PÚBLICOS Y PRIVADOS COMO LIMITE A LA

LIBERTAD DE EMPRESA C- 252/ 1995 C- 308/ 1996 5. BIENESTAR GENERAL COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA 5.1. SEGURIDAD SOCIAL C- 575/1992 5.2 ABUSO DEL DERECHO T-425/1995 6. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMIA COMO LIMITE A LA

LIBERTAD DE EMPRESA 6.1 REGULACIÓN EN MATERIA DE PUBLICIDAD C- 524/1995 6.2 REGULACIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES COMO MECANISMO DE INTERVENCIÓN EN LA ECONOMIA C- 265/ 1994 6.3 CONTRIBUCIONES PARAFISCALES COMO INSTRUMENTO DE INTERVENCIÓN EN LA ECONOMIA C- 040/1993 7. PROCEDENCIA DE LIMITES AL ACCESO A LA ACTIVIDAD BANCARIA SU- 157/1997 8. PROCEDENCIA DEL MONOPOLIO COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA


8.1 MONOPOLIO DE ALCOHOL IMPOTABLE C- 256/1998 8.2 MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS C- 038/1995 C- 296/1995 8.3 JUEGOS DE SUERTE Y AZAR T- 291/1994 8.4 ESPECTRO ELECTROMAGNETICO SU- 182/1998. 8.5 MONOPOLIO DE SALINAS TERRESTRES Y MARÍTIMAS C-647 DE 1997.

8.6 LA LEY COMO INSTRUMENTO IDONEO PARA REGULAR EL MONOPOLIO C-313 DE 1994


DOCUMENTO II

1. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD EN CONTRATOS DE SUMINISTRO COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA C-535 DE 1997 Interpretación de la ley demandada Problema Jurídico ¿Afecta la norma demandada la libertad económica y la libre competencia o por el contrario las garantiza? Norma Demandada

Ley 256 de 1996 (15 de enero)

"por la cual se dictan normas sobre competencia desleal"

El Congreso de Colombia

DECRETA:

“Artículo 19.- Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales”.

Consideraciones Diferencia entre mera regulación y limitación de un derecho constitucional 4. Antes de precisar el problema jurídico que debe resolver la Corte, es necesario comprender el sentido y naturaleza de la disposición demandada. ¿Se ha propuesto la ley limitar la libertad económica? ¿la prohibición de estipular pactos de exclusividad en los contratos de suministro es absoluta o relativa? ¿el supuesto legal alude a un acto desleal o más bien se trata de una práctica restrictiva de la libre competencia?. 4.1 En su mayor número los actos constitutivos de competencia desleal descritos en la Ley 256 de 1996, no quedan comprendidos dentro del derecho a libertad de empresa garantizado por la Constitución Política. La conducta denominada “acto de engaño”,


consistente en inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos - por ejemplo -, no puede considerarse bajo ningún respecto que hace parte del derecho a la libertad de empresa, al cual se refiere la Constitución con las expresiones “libertad económica”, “actividad económica libre” o “libre iniciativa privada”. De la misma manera pueden analizarse los restantes comportamientos desleales, tales como los llamados actos de confusión, descrédito, violación de secretos, inducción a la ruptura contractual, violación de normas, entre otros. (RATIO DECIDENDI) En todos estos casos, la prohibición legal no restringe propiamente un derecho o libertad constitucionales, puesto que no entra a regular ni el ámbito de éstos ni afecta en modo alguno su tratamiento jurídico. Por consiguiente, la limitación legal por no entrañar “limitación legal a un derecho constitucional”, no necesita sujetarse al riguroso examen que se realizaría de ocurrir esto último; bastaría, para este efecto, determinar si la restricción corresponde a los poderes ordinarios del Congreso, lo que ciertamente no se remite a duda en relación con los actos y hechos que se suceden en el mercado y que resultan contrarios a la buena fe comercial, a las sanas costumbres mercantiles y al adecuado y correcto funcionamiento de los espacios colectivos de negociación. (RATIO DECIDENDI) Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exclusividad en un contrato de suministro, en principio no es ajena a la libertad de contratación, que aunque puedeser objeto de variadas restricciones legales, se integra en el objeto propio del derecho a la libertad de empresa. En efecto, este derecho arriesgaría a perder toda fisonomía singular si a su titular se le privase injustificada e irrazonablemente de adoptar las decisiones básicas que contribuyen a formar una determinada unidad económica independiente, y que resultan determinantes para fijar el riesgo, la responsabilidad y el beneficio individuales, todo lo cual se traduce en un plano global en la existencia de una economía por lo menos parcialmente descentralizada y autónoma. Sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de centros privados de decisión relativamente autónomos que dentro de las coordenadas de la empresa definen su objeto específico, la articulación de los factores de producción, la organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado. (RATIO DECIDENDI) Si la libertad de empresa ampara el proceso legítimo de toma de decisiones relevantes que comprenden la fase de ingreso a una determinada actividad económica, su posterior desarrollo y su terminación, no es posible que la libertad de contratación escape a la misma, ya que sin ella la iniciativa privada no tendría posibilidad alguna de expresarse jurídicamente y fundar sobre esta base su autonomía en todos los momentos y actos en los que se refleja estructural y dinámicamente la vida de la empresa. (RATIO DECIDENDI)


A diferencia de otros actos que la ley califica como desleales, la celebración de un contrato de suministro anejo al cual se estipula un pacto de exclusividad, en principio se vincula a un elemento que pertenece al contenido del derecho constitucional a la libertad de empresa, cual es la libertad de contratación. La prohibición que establece la ley, por lo tanto, representa una limitación a un derecho constitucional, que justamente por serlo no puede examinarse únicamente desde el punto de vista de la competencia del legislador, sino también habrá de contemplarse desde la perspectiva del núcleo esencial del derecho mencionado. En este orden de ideas, la Corte tendrá que establecer si la restricción legal resulta razonable y proporcionada. (RATIO DECIDENDI) Análisis de la limitación legal del derecho a la libertad de empresa 5. Despejados los interrogantes anteriores, concluye la Corte que la ley demandada limita la libertad de empresa, al sujetar al régimen de la competencia desleal, una práctica comercial consistente en pactar acuerdos de exclusividad en los contratos de suministro, en el evento de que éstos tengan como objeto o por efecto restringir o anular la libre competencia en el mercado. Corresponde a la Corte determinar si tal limitación se ajusta o no a la Constitución Política. (RATIO DECIDENDI) 5.1. La norma apunta a estimular la libre competencia económica. La cláusula de exclusividad pactada en los contratos de suministro, puede erigirse en barrera de entrada a los competidores y a los demás agentes económicos. La distribución de un determinado bien que se realice a través de un solo canal comercial, ciertamente impide a otros empresarios participar en su colocación en el mercado. De otro lado, en relación con las unidades económicas que demanden el bien como ingrediente de su proceso productivo, la exclusividad de su distribución, puede significar precios más altos de los normales o inclusive desabastecimiento del mismo. La finalidad a la que se endereza la prohibición legal, se ajusta plenamente a la Constitución que ha elevado la ley de competencia económica al rango de derecho constitucional de todas las personas (CP. art. 333). (RATIO DECIDENDI) La finalidad de la norma tiene relación directa con la competencia que se da en los mercados de bienes o servicios, como lugares de encuentro de todas aquellas personas que están dispuestas a intercambiar bienes económicos. No obstante compartir esta temática de fondo, más que la construcción de la común disciplina deontológica que deben observar los participantes en el mercado, la ley se propone excluir una concreta práctica comercial que en su sentir restringe la libre competencia. No se trata, en efecto, de regular la manera correcta de captación de una clientela, ni de prescribir los comportamientos que denotan un mínimo de solidaridad y buena fe entre quienes emulan en un determinado mercado, como tampoco de alentar la decisiones libres y conscientes por parte de los consumidores. Pese a que la prohibición se incorpora en el cuerpo de reglas sobre la competencia desleal e, inclusive, se denomina “pacto desleal de exclusividad”, su función básica es la de poner coto a una acción que se considera lesiva o derogatoria de la libre competencia, sin perjuicio de su portada moral. Aquí no se


identifica una conducta que por las circunstancias de tiempo, modo y lugar, afecta a otro empresario particular, sino una decisión - pacto de exclusividad - que genéricamente repercute sobre el mercado. (RATIO DECIDENDI) La persecución de una finalidad que asegura la forma de la competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica característica predicable de los mercados - libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta. Con todo, es necesario precisar el cometido de la ley ya que de lo que se trata es de examinar la constitucionalidad de la limitación que ella introduce a la libertad económica. (RATIO DECIDENDI) La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. (RATIO DECIDENDI) La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores. (RATIO DECIDENDI) El objeto tutelado por la Constitución es el proceso mismo de competencia, con independencia de los competidores, sean éstos grandes o pequeños. De ahí la importancia de que el análisis de las medidas legales tome en consideración las condiciones y el contexto reales que en un momento dado se dan en cada uno de los mercados, si en verdad ellas se proponen, como debe serlo, obrar sobre sus fallas estructurales o dinámicas a fin de restablecer o instaurar un margen adecuado de elasticidad y desconcentración. (RATIO DECIDENDI) La Constitución no puede, sin recurrir a la ley, concretar en la realidad el principio de la libre competencia económica. Corresponde a la ley no solamente delimitar el alcance de la libertad económica, sino, además, disponer que el poder público impida que se obstruya o se restrinja y se evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su


posición dominante en el mercado nacional. (RATIO DECIDENDI) Entre los distintos modelos de organización del mercado, la Constitución ha optado por uno que privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno democrático, la función de velar por que se configuren las condiciones que lo hacen posible. El alcance de la decisión constituyente no se avizora sin antes repasar someramente los estadios que la precedieron, pues ella se coloca al final de un largo decurso histórico que muestra la relación cambiante que vincula el mercado a la sociedad y al Estado. (RATIO DECIDENDI) (...) El Estado social de derecho, a través de la distribución del ingreso nacional y la prestación de servicios básicos, asume una función preponderante en la creación de condiciones mínimas de igualdad material entre las personas. De otro lado, gracias al arsenal de competencias que se le reconocen en el campo económico, el Estado está en capacidad de influir en la evolución y sentido de la principales variables macroeconómicas, lo que no deja de reflejarse en los distintos mercados de bienes y de servicios, así no se intervenga de manera directa en ellos.(OBITER DICTA) A lo largo de la evolución histórica se van conformando las instituciones de la economía de mercado. La libre iniciativa privada (libertad de empresa), se reivindica como zona de libertad frente a la precedente ordenación corporativa. La libertad de organización de los factores de la producción, que incluye la libertad contractual, como facultad del sujeto económico libre, responde a la necesidad de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda sacar adelante su interés y asumir la responsabilidad consiguiente. A través del ejercicio de estas dos facultades, la Constitución reconoce un ámbito legítimo para el desarrollo de la razón instrumental que apunta a la satisfacción del interés material propio. Por su parte la crisis de las instituciones del mercado y la erosión de los poderes de los consumidores, aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en las economías contemporáneas, han originado en cabeza del Estado poderosos instrumentos de intervención que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones que a menudo se presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfección de éstas el balance induce a una mayor intervención del Estado ya sea para corregirlas, compensarlas o, en casos extremos, sustituir enteramente los mecanismos de mercado. (OBITER DICTA) De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse: (1) la finalidad de la ley demandada es la de promover la libre competencia en el mercado de bienes y, por ende, se ajusta a la Constitución; (2) la economía de mercado es un elemento constitutivo de la Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los consumidores; (3) la competitividad y la soberanía de los consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y desenfrenado consumismo de masas; (4) la importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la permanente acción estatal dirigida a que estas características se mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible, con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso


económico abierto y eficiente. (RATIO DECIDENDI) 5.2 Dada la constitucionalidad de la finalidad pretendida con la prohibición establecida en la disposición acusada, la Corte debe proseguir su análisis y preguntarse si la medida legal resulta idónea en relación con el señalado objetivo. El veto legal a los pactos de exclusividad, si ellos tienen por objeto o generan una pérdida parcial o total de competitividad en el mercado, sinduda alguna contribuye a promover la libre competencia. En realidad, el legislador ha querido reservar la licitud de este tipo de pactos a los eventos en que no produzcan detrimento alguno a la competencia libre en los mercados. Por ello si bien la prohibición no es absoluta, de todas formas si lo es cuando se proyecta en una disminución así sea mínima de la competencia. Desde un ángulo teórico, la medida sirve al propósito pretendido por la ley. (RATIO DECIDENDI) 5.3 El examen de estricta proporcionalidad de una disposición legal que injiere en la libertad de empresa, postula que la intervención debe fundarse en un bien, fin, o interés que exhiba una jerarquía constitucional por lo menos semejante a la libertad afectada y que la restricción sea necesaria y no represente para el titular del derecho costos o cargas excesivas, sin perjuicio, desde luego, de la función social que debe cumplir la empresa y de la observancia de los límites que a ésta señala el artículo 333 de la C.P. (RATIO DECIDENDI) Definitivamente, el primer grupo de requisitos se cumplen a cabalidad. La garantía de la libre competencia, habilita una serie de medidas legales que excluyen de la libertad de empresa opciones antes legítimas. Se puede argumentar también que la promoción de la competencia, abre espacios a la libertad de empresa. (RATIO DECIDENDI) El problema constitucional, realmente, surge en relación con el último grupo de requisitos. La norma sería inconstitucional si comprendiera, sin discriminación alguna, todos los pactos de exclusividad. En verdad, carece de razonabilidad y proporcionalidad, asumir que la cláusula de exclusividad per se viola la Constitución Política, sin tomar en consideración su efecto real en la restricción de la competencia, para lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc. (RATIO DECIDENDI) Sin embargo, si la disposición acusada se interpreta correctamente, el problema constitucional se desvanece, puesto que el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efecto real de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es capaz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en la disminución de la competencia existente. (RATIO DECIDENDI)


Por lo que concierne a la frase “o monopolizar la distribución de productos o servicios”, no cabe duda alguna que la disposición se ciñe a la Constitución Política. En este caso, la consecuencia del pacto de exclusividad se traduce en la generación de un mayúsculo poder de mercado. La norma supone una relación de causa-efecto, entre la cláusula de exclusividad y la adquisición de un poder monopólico en un determinado mercado de bienes o servicios. No es desproporcionado que la ley excluya una modalidad contractual que puede constituirse en la génesis de un poder monopólico. Además si del contrato emana estabilidad, la prohibición legal es necesaria y no se vislumbra alternativa diferente de su exclusión, para los efectos de mantener la libre competencia (RATIO DECIDENDI) 2. RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN CON EL ESTADO COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA C-415 DE 1994 Problema Jurídico ¿ El establecimiento de la inhabilidad e incompatibilidad consagrada en la norma demandada, restringe la actividad económica y la libre competencia? ¿ La exclusión que sufre el inhabilitado vulnera el derecho a la libre competencia, al trabajo, a escoger profesión u oficio, y a la propiedad? Norma Demandada

LEY 80 DE 1993 (Octubre 28)

"Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

Artículo 8º. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.


b) Quienes participaron en licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una m sma licitación o concurso.i h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una m sma licitación io concurso.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

... (Se subraya la parte demandada) Consideraciones 4. Debe concederse al demandante que las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la intervención del Estado en la economía que se señalan en el artículo 334 de la CP, la libertad de empresa - en el lenguaje de la CP "la actividad económica y la iniciativa privada" - y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas legales limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por el contrario, la restricción legal persigue conciliar


los intereses de la actividad económica libre con los que demanda la atención del bien común, en un sistema que en razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De ahí que, a título de garantía adicional, se disponga que "las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 (...) deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica" (CP art. 150-21). (RATIO DECIDENDI) 5. Igualmente, cabe reconocer que las inhabilidades examinadas, se configuran si con antelación a la propuesta que formula una persona o sociedad cerrada, un pariente suyo u otra sociedad cerrada, relacionados ésta y aquél con los primeros, en el grado y forma que determina la ley, han presentado propuesta en la misma licitación o concurso y, por consiguiente, se predican exclusivamente de quienes realizan posturas con posterioridad. No se remite a duda que la aplicación de las inhabilidades, no es ajena a un momento previo y a uno sucesivo. Precisamente, de ésto último toma pié el demandante para advertir sobre la presunta peculiaridad del mecanismo inhabilitador, la que tacha de arbitraria toda vez que funciona según la siguiente regla, "el proponente que llega primero inhabilita al que llega después". (RATIO DECIDENDI) 6. Observa la Corte, sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una limitación, el actor equivocadamente la interpreta al ubicarla en el campo de la libertad económica. El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir límites a la actividad económica y a la iniciativa privada. Las normas forman parte del estatuto general de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular la función pública, en particular la contratación estatal, es enteramente diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre competencia. (RATIO DECIDENDI) Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). (RATIO DECIDENDI) La presencia del contratista particular en este contexto se origina en la misma ley que la contempla y se desarrolla con arreglo a sus disposiciones que regulan sus derechos, obligaciones, deberes, cargas y responsabilidades. La colaboración del particular, reclamada y regulada integralmente por la ley, no convierte la materia contractual estatal en privada, pues ella con independencia de sus modalidades corresponde a una actividad pública, tanto por el objeto que procura como por el interés general que la anima. Sería,


de otra parte, absurdo, sostener que el estatuto contractual se introduce en una materia privada cuando al regular los contratos estatales se refiere a los contratistas particulares. La materia contractual, asume un vínculo negocial único, que mal puede escindirse en dos naturalezas contrapuestas. (RATIO DECIDENDI) Lo anterior es suficiente para desechar la pretensión del demandante de juzgar las limitaciones legales a la luz de los artículos 333 y 334 de la CP, como si ellas se enderezaran a restringir la actividad económica y la iniciativa privada. (RATIO DECIDENDI) 9. Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44). (RATIO DECIDENDI) El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. (RATIO DECIDENDI) A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado. (RATIO DECIDENDI) No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga las oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se


observe en el proceso. (RATIO DECIDENDI) La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros. (RATIO DECIDENDI) La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. (RATIO DECIDENDI) La posición del Legislador a este respecto no es en modo alguno peregrina. El Constituyente, por su parte, ha tomado en cuenta el anotado sentimiento de lealtad dentro de la familia y le ha otorgado el debido respeto como factor de cohesión de ese grupo humano, núcleo esencial de la sociedad. En efecto, el artículo 33 de la CP prohíbe que se obligue a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares próximos. No puede, por ello, reprocharse al Legislador que en atención al consabido sentimiento de lealtad familiar, consagre una inhabilidad con el objeto de prevenir que, sin motivo alguno digno de protección, pueda la familia a través de sus miembros perjudicar eventualmente al Estado o a terceros. (RATIO DECIDENDI) A las anteriores razones que justifican la restricción legal, se suma el designio patrocinado por el mismo Constituyente (CP arts. 126, 179 - 5 y 6 y 292), de poner término al fenómeno del nepotismo que lastima el primado de la igualdad de oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus múltiples manifestaciones. Cuando en una misma licitación o concurso, intervienen varios licitantes ligados por estrechos lazos de consanguinidad o afinidad, la probabilidad de que el contrato se adjudique a un miembro de una misma familia es mayor. La ley pude y debe remover los obstáculos que impidan que la igualdad sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rémora de la igualdad y en la causa de su eliminación está comprometida la misma Carta Política. (RATIO DECIDENDI) Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado. (RATIO DECIDENDI) Las razones expuestas le dan precedencia, en esta ocasión, a la defensa del interés


general que se antepone a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica, que podrían alegarse desde el punto de vista de las personas a quienes se extienden las inhabilidades. En efecto: (1) La presencia de familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos. La pérdida que se produce en la esfera pública es inconmensurable frente al sacrificio individual que eventualmente se verifique. La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta. El alto riesgo asociado a la intervención de familiares en una misma licitación o concurso, que puede desacreditar tan importantes mecanismos contractuales, en los cuales el Estado cifra la posibilidad de escoger objetivamente al mejor proponente y permitirel acceso igualitario de los particulares, representa un precio demasiado alto que se obligaría a pagar a la sociedad, si se decide hacer caso omiso de esa situación a fin de permitir su participación. (RATIO DECIDENDI) (2) En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma. La probabilidad no desestimable de que los miembros de una misma familia concierten entre sí, en perjuicio de los restantes licitantes y del mismo Estado, pone de presente que la alta posibilidad de unificación material de designios, no justifica la extensión del anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría a los licitantes y al Estado. Las incapacidades especiales son de recibo, entre otros casos, cuando el ejercicio de la capacidad pueda ser excesiva y desproporcionadamente lesiva para los terceros y la sociedad en general, probado lo cual es posible restringir excepcionalmente el campo negocial del sujeto, en el que indudablemente se proyecta parcialmente su personalidad. (RATIO DECIDENDI) (3) Las limitaciones a la capacidad de las personas, como potenciales contratistas del Estado, si bien deben observar la regla de la excepcionalidad, también han de dirigirse a concretar el interés superior del Estado, uno de los cuales es el de poder seleccionar objetivamente la mejor propuesta. De ésto último, pueden surgir restricciones y variadas reducciones, cuya validez dependerá de su adecuada y razonable justificación y conexidad con dicho fin. El desplazamiento de las limitaciones examinadas a la esfera del Estado y


de la función pública, descubre precisamente que ellas reflejan exigencias propias de este sector que no alcanzaba a vislumbrar el demandante, para quien las mismas se ubicaban en el campo de la actividad económica libre y, por tanto, obedecían a una lógica diferente. Lo dicho por la Corte en este acápite es suficiente para demostrar que en el terreno de lo público, las limitaciones legales estudiadas, actualizan adecuada y razonablemente el interés superior del Estado. (RATIO DECIDENDI) Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación. (RATIO DECIDENDI) 12. Una vez el Legislador identifica una situación específica que puede gravemente afectar el interés general, como la que se acaba de analizar, puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran. La mencionada prohibición, entre las múltiples formas que puede adoptar, puede tener el carácter de inhabilidad sancionable con nulidad absoluta (ley 80 de 1993, arts. 8-g y h; 44). (RATIO DECIDENDI) La limitación legal - en este evento la inhabilidad-nulidad -, contiene una orden de abstención (prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se reitera, es la protección del interés general. La consecuencia quese deriva de incumplir el mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es la de viciar con nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado. (RATIO DECIDENDI) El demandante hace abstracción de la estructura jurídica de la inhabilidad (prohibición, causa y efecto) y de su justificación, y repara tan sólo en las consecuencias materiales que se deducen de la misma para quien resulta inhabilitado. En este orden de ideas, concluye el actor que la inhabilidad establecida corresponde al esquema que puede sintetizarse en la expresión "la persona que primero propone impide a sus relacionados proponer después". Vista así la inhabilidad, se la despoja de todo sentido y se torna fácil la invectiva de arbitrariedad que profiere el demandante en su contra. (RATIO DECIDENDI) En realidad, las inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien formula con posterioridad una propuesta. Como se ha expuesto, este no es ni el objetivo ni la materia de las normas. Las inhabilidades no pueden reducirse ni captarse bajola única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas puedan acarrear para una determinada persona, sin tomar en consideración su verdadero objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de la limitación legal y que,


adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las personas comprendidas en su radio de acción. (RATIO DECIDENDI) No es posible que el régimen de incompatibilidades o inhabilidades, deje de producir consecuencias limitativas en las posibilidades de las personas cobijadas por ellas. Si existe un interés general relevante que se protege con su imposición, no sería posible establecer la prohibición mediante la cual se garantiza, si la condición para hacerlo fuera la de que dichas consecuencias limitativas dejaran de darse. (RATIO DECIDENDI) De hecho, si para evitar el nepotismo y la colusión, se hace necesario consagrar inhabilidades o incompatibilidades basadas en los nexos familiares, la única forma de hacerlo es la de apartar en el caso concreto a los miembros de una misma familia, de modo que a lo sumo sólo uno de ellos pueda gozar de la oportunidad de que se trate. Aquí no se está, en principio, frente a una acumulación de beneficios en cabeza de un grupo familiar, sino ante el ejercicio del derecho de participación de un ciudadano o persona singular. El sacrificio de los restantes miembros de la familia, se ha podido justificar en esa precisa situación, ya sea en la prevención de un serio peligro social o en la clara y necesaria defensa del interés general. (RATIO DECIDENDI) Por lo demás, es común a la prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían ejercer. Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179 - 5 y 6 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser congresista para la persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes posteriormente puedan hacerlo. No obstante, ésta no es la prohibición sino su consecuencia, y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en una misma familia. No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a presentarse. (RATIO DECIDENDI) La libertad de asociación, reconocida por la Constitución, y la consiguiente garantía de las participaciones sociales, no se quebrantan incluso si llega a presentarse el supuesto que imagina el actor. El ingreso o la salida de la persona cobijada por la inhabilidad, de producirse, salvo que se lleve a cabo de manera arbitraria e ilegal, se deberá hacer en el marco de las disposiciones societarias, gobernadas en buena medida por la autonomía de la voluntad. De otro lado, dichos movimientos no provendrían de una decisión del Estado, sino de los socios. No se colige de qué manera las normas acusadas, violan por este concepto la Constitución. (RATIO DECIDENDI)


3.Derecho al Trabajo como Límite a la Libertad de Empresa: 3.1T-579 DE 1995 Antecedentes (Problema Jurídico) 1. A presentó acción de tutela contra B, en su calidad de gerente general del Almacén SUPERLEY de Unicentro en Cali, perteneciente a la sociedad Gran Cadena de Almacenes Colombianos S.A. - "CADENALCO S.A."-, por violación de sus derechos fundamentales al buen nombre y al trabajo. 2. Afirma el demandante que se vinculó a CADENALCO S.A como "vendedor-cajero" en los supermercados de Cali. Manifiesta que el 24 de abril de 1995, con el fin de firmar ciertos reportes, tomó un bolígrafo marca BIC de la sección de papelería, lo destapó delante del auxiliar C y arrojó su estuche o envoltura al tarro de las averías. Durante todo el día - dice -, mantuvo el bolígrafo en el bolsillo de su camisa. Antes de terminar la jornada fue llamado a la oficina de personal, donde el señor D, subgerente, le preguntó de quién era el bolígrafo que llevaba colgado en la camisa. El actor respondió que pertenecía a la empresa y lo había tomado para llenar las relaciones, pero que su intención no era ni mucho menos sacarlo del almacén, ya que no se "iba a hacer liquidar por un lapicero". No obstante, el empleador dió por terminado el contrato. Adujo para ello que la conducta de hurtar o apropiarse de objetos de la empresa constituía una falta grave, la cual, según el reglamento interno de trabajo, daba lugar a la cancelación del contrato por justa causa. 3. Manifiesta el actor que con posterioridad a su despido buscó empleo y encontró una oportunidad en ALPINA. Allí se entrevistó con una sicóloga a quien expuso lo sucedido en su anterior trabajo. Esta inquirió si había quedado "vetado" no pudiendo responder, por lo que se dirigió al día siguiente a CADENALCO SUPERLEY. Sostiene que el gerente, señor B, lo recibió y le dijo que se encontraba "vetado" y que, sobre el particular, no podía hacer nada, puesto que ya había enviado la novedad a la oficina de Medellín. La actuación de la demandada - anota - le impide conseguir trabajo en otra empresa, y le ocasiona perjuicios económicos. El "veto", de acuerdo a los que se puede inferir de los hechos, se refiere a la negativa de la empresa para otorgar el "carné" a los trabajadores de las compañías proveedoras o transportadoras con las que mantiene relaciones comerciales, sin el cual éstos últimos - ocupados en menesteres de acarreo, despacho y entrega de mercancías - no podrían ingresar a las instalaciones de la primera. Posición de predominio económico y restricción de derechos fundamentales El presente caso involucra la delimitación del ejercicio y defensa de intereses legítimos de los patronos o empresarios que, gracias a su posición destacada en el mercado,


condicionan el goce de derechos fundamentales de trabajadores mediante la adopción de medidas cuya constitucionalidad se cuestiona. Se estudiará, por lo tanto, el control social de la conducta en virtud de la entronización de ciertas prácticas defensivas de los intereses patrimoniales. Además, se evaluará de qué manera los principios fundantes del Estado Social de Derecho - dignidad, solidaridad, trabajo (C.P. art. 1) - limitan constitucionalmente el uso de medios de control social y de defensa de intereses legítimos, en el ámbito de las relaciones laborales privadas Control social y mecanismos de protección de intereses legítimos En el ámbito de la actividad económica y la libre empresa, los patronos tienen derecho a la defensa de sus intereses legítimos mediante la adopción de medidas de control de la conducta de los trabajadores. Las condiciones pactadas en el contrato de trabajo, los reglamentos internos que regulan las obligaciones de los empleados, los informes sobre sus actividades, calidad y rendimiento laboral, son instrumentos en principio lícitos y de uso común para la regulación de la conducta de los trabajadores. En las relaciones inter privatus es posible encontrar regímenes disciplinarios que regulan los derechos y obligaciones laborales, como una forma de controlar la actividad individual y asegurar la consecución de los fines para los cuales ha sido constituida una empresa Consideraciones 4. Habida cuenta de que la posición que ocupa una empresa en el mercado, puede llevar al abuso de su influencia económica y social, la Constitución dispone que el Estado debe impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica (C.P. art. 333). En principio, el Legislador es el llamado a adoptar las medidas tendentes a garantizar la libertad económica. Sin embargo, ante la posibilidad de la utilización de mecanismos, para la defensa de intereses legítimos, no conciliables con otros principios, derechos y valores constitucionales, debe brindarse protección a los derechos fundamentales frente a los posibles abusos o excesos cometidos en las relaciones privadas laborales. (RATIO DECIDENDI) El demandante califica de "veto" la determinación de la entidad demandada de impedirle el acceso a sus almacenes, influyendo asi de manera negativa en la eventual y futura contratación con otra empresa proveedora de CADENALCO S.A. que eventualmente le encargue de la entrega y despacho de productos, todo en razón de haber sido despedido, debido a un acto de indelicadeza. Se pretende con ello que la demandada, llegado el momento, no aplique un mecanismo eficaz de defensa de sus intereses legítimos, debido a los efectos inconstitucionales que dicha acción desplegaría respecto de los derechos al trabajo y al buen nombre del demandante. (RATIO DECIDENDI) Límites a los medios de control social y defensa de intereses legítimos 5. Tanto las autoridades públicas como los particulares están sujetos a la Constitución y a la ley (C.P. arts. 4 y 6). Los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como son la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad social, iluminan las relaciones laborales. Esta axiología básica se traduce en los principios mínimos del Estatuto del Trabajo que representan verdaderos derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos, la igualdad de oportunidades y la garantía contra el menoscabo de su libertad y dignidad (C.P. art. 53). (RATIO DECIDENDI)


En relación con la protección de los derechos fundamentales, el Constituyente extendió, por vía de reglamentación legal, la procedencia de la acción de tutela contra particulares respecto de los cuales el afectado se encontrare en una situación de subordinación o de indefensión (C.P. art. 86; D. 2591 de 1991, art. 42). Particularmente, la acción de tutela procede contra organizaciones privadas que, por su importancia e influencia, ejercen un poder social funcionalmente análogo o equivalente al estatal dentro del ámbito de sus actividades. (RATIO DECIDENDI) Si bien a las autoridades públicas les está vedado introducirse en determinados espacios de las relaciones privadas - intimidad personal o familiar (C.P. art. 15) -, en materia laboral, la injerencia estatal es mayor y se justifica en la medida en que el trabajo es uno de los valores esenciales del Estado Social de derecho (C.P. art. 1). En consecuencia, no todas las determinaciones que se adopten en el seno de una empresa son constitucionalmente admisibles. Deberá, en su caso, evaluarse si un determinado mecanismo de defensa de los derechos patrimoniales utilizado por el empleador es compatible con los principios básicos del trabajo o afecta legítimamente los derechos fundamentales del trabajador. (RATIO DECIDENDI) Autonomía privada y obligaciones patronales 6. En principio, en el ámbito de las relaciones particulares rige la autonomía de la voluntad privada. En esta esfera de la libertad, las personas o empresas ejercen su libertad de empresa dentro de los límites del bien común (CP art. 333). En este sentido, los empresarios pueden tomar decisiones más o menos drásticas para regular las relaciones dentro de su empresa, de conformidad con los intereses legítimos que persiguen o pretenden promover. (RATIO DECIDENDI) No obstante, las relaciones laborales no pertenecen al campo de la pura autonomía particular. La Constitución prohibe el menoscabo de la libertad, de la dignidad humana y de los derechos de los trabajadores por vía legal, contractual o convencional, y garantiza como principio mínimo fundamental del estatuto del trabajo "la igualdad de oportunidades de los trabajadores" (CP art. 53). (RATIO DECIDENDI) Las decisiones del empresario escapan al control estatal, siempre y cuando dicha actuación no tenga efectos externos de tal magnitud que se proyecten de manera excesiva sobre el destino del trabajador, anulando injustificadamente su libertad o privándologravemente de oportunidades de trabajo. Una razonabilidad constitucional en su actuar es exigible del ex-empleador, en virtud de la proscripción de los tratos degradantes (CP art. 12) y de la servidumbre (CP art. 17). Este no podría, por lo tanto, limitar injustificadamente la igualdad de oportunidades del extrabajador. (RATIO DECIDENDI) Proporcionalidad entre la conducta y las sanciones laborales 7. El juez de tutela considera que no habiendo trascendido externamente las circunstancias concretas del despido, no se vulneró ningún derecho fundamental. La afectación de las oportunidades laborales del actor se circunscribiría asi a la imposibilidad de trabajar de nuevo con la demandada, como consecuencia directa y necesaria del


incumplimiento de sus obligaciones laborales, contractuales y reglamentarias. El propio comportamiento del demandante y no otro, en fin, habría determinado la pérdida del buen nombre frente a la comunidad. (RATIO DECIDENDI) El fallador desatiende dos factores relevantes en el presente caso. Por un lado, que CADENALCO S.A. ocupa un lugar estratégico en el mercadeo de bienes de consumo en la ciudad de Cali. Y, por otro, la magnitud de la afectación de los derechos del actor ante la mínima probabilidad de que una empresa proveedora contrate sus servicios cuando conozca que le ha sido negado el ingreso a la empresa comercializadora, pese a que las mismas directivas de ésta dicen estar dispuestas a suministrar buenas referencias laborales sobre el demandante. (RATIO DECIDENDI) 8. La apreciación del juez de tutela sobre la inexistencia de un intercambio de datos perjudiciales al actor, no toma en consideración la influencia indirecta o eventual que CADENALCO S.A. podía ejercer sobre sus proveedores - a raíz de su negativa a expedir el carné al ex-trabajador -, ni tampoco los efectos de impedir su ingreso a los almacenes de la cadena en calidad de trabajador externo. En efecto, pese a no presentarse la transmisión directa de información hacia otras empresas, la eventual decisión de no expedir el carné al actor que le permita el ingreso a los almacenes en su condición de trabajador de alguna de las empresas proveedoras, comporta una pérdida grave y significativa de oportunidades de trabajo puesto que estas empresas prescindirán muy seguramente de los servicios de quien está impedido para acceder a los almacenes a los que suministran mercancías, o, simplemente, se abstendrán de contratarlo. (RATIO DECIDENDI) Con su actuación, la demandada, con todo su poder económico como empresa comercializadora de bienes de consumo, exclusivamente con fundamento en la conducta "indelicada" del extrabajador, lo coloca en una situación de franca desventaja que le impide ejercer el oficio que conoce y en el cual ha venido desempeñándose ante la probable actitud de los proveedores de preferir no contratarlo debido a la estigmatización social que sobre él pesa, promovida por el exempleador. La medida de defensa de los intereses de la empresa trasciende el ámbito de lo estrictamente laboral y se convierte, en razón de la situación estratégica que ocupa CADENALCO S.A., en una restricción difusa y genérica para emplear al demandante, sobre el que pesa una "etiqueta" que materialmente induce a su desvalorización y a su discriminación social, las cuales resultan eficaces para clausurarle oportunidades vitales. La empresa traiciona su función social, si apela ilegítimamente a su propio poder de disuasión para generar discriminaciones, no por difusas, indirectas o latentes menos efectivas (CP arts. 13 y 333). (RATIO DECIDENDI) 9. La conducta del actor - uso no autorizado de un bolígrafo - que fuera calificada por la demandada como un acto de indelicadeza, violatorio del contrato de trabajo y de los reglamentos internos y que llevó a la ruptura de la relación laboral, contrasta con la drasticidad de la consecuencia negativa derivada de la no concesión del “carné”. En ningún momento el demandante intentó ocultar o negar su comportamiento - ni durante la cancelación del contrato ni en la entrevista con la sicóloga de ALPINA -. Por otra parte, aunque el sub-gerente del SUPERLEY insinuó que el acto era constitutivo de un hurto, finalmente la demandada se abstuvo de denunciar penalmente el hecho ante la justicia, limitándose a calificarlo de "acto de indelicadeza" suficiente para terminar con justa causa


el contrato. (RATIO DECIDENDI) No obstante, a la decisión de cancelar el contrato, ya de por sí sancionatoria en el terreno laboral, se le sumó la eventual negativa de expedirle un "carné" de trabajador de alguna de las compañías proveedoras. Es este último acto o práctica, debido a sus efectos desproporcionados, dada la posición estratégica de CADENALCO S.A., el que se revela excesivo y el que constituye una verdadera amenaza para los derechos fundamentales del actor. No se niega con esto que la conducta del actor no fuera susceptible de reproche y que justificara la pérdida de los beneficios y ventajas que representaba su relación laboral con tan prestigiosa empresa. Lo que sí resulta desmedido es el acto de sancionar una indelicadeza, como es la utilización no autorizada por un empleado de mercancías expuestas para la venta, mediante la decisión de impedir materialmente a dicho trabajador el acceso como trabajador externo a las instalaciones de la empresa encargada de la distribución de productos y que goza de una posición estratégica en el mercado local. La drasticidad de esta decisión resulta paradójica y contradictoria con la afirmación del gerente de la demandada, quien dice estar dispuesto a dar buenas referencias laborales sobre el demandante. Esta decisión tampoco se compadece con los principios de la dignidad humana, la solidaridad y el trabajo que enmarcan las relaciones laborales. (RATIO DECIDENDI) 10. El abuso de la posición estratégica en el mercado nacional se concreta en que el impedimento privado, que pesa sobre el actor para acceder a los almacenes de CADENALCO, repercute directa y previsiblemente en la voluntad de otros empleadores del ramo al momento de decidir sobre su vinculación laboral. (RATIO DECIDENDI) El efecto de la decisión de la demandada es la "muerte laboral" del demandante en el concreto campo donde se desempeña y desarrolla su oficio de "mercaderista". Esta situación es equiparable a la sanción que en materia de obligaciones crediticias solía imponerse al deudor incumplido cuando se le mantenía indefinidamente en las listas de "deudores morosos", con la consecuente exclusión del sistema crediticio, y que el Constituyente corrigió al exigir la actualización de la información personal automatizada. (RATIO DECIDENDI) La actuación que en abstracto podría ser percibida como un uso lícito de la información - envío de reportes internos sobre las novedades de personal - por parte de la demandada para proteger sus intereses patrimoniales, dada la posición destacada que CADENALCO S.A. ocupa en el mercado, apareja una consecuencia material desproporcionada atendida la levedad de la conducta, que en su momento no ameritó siquiera la presentación de una denuncia penal y fuera calificada de acto indelicado por la demandada. No sería justo y atentaría contra el derecho a la igualdad de oportunidades de los trabajadores (C.P. art. 53), el cual hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo (C.P. art. 25), que la demandada, habiendo optado por no denunciar penalmente al actor, por otra parte mantuviera indefinidamente una situación que puede ser en el fondo análoga a una sanción de facto en su contra, mediante la negativa de darle acceso a sus instalaciones como trabajador externo - para lo cual es necesario poder contar con la emisión del "carné" -, lo que en la práctica reduce de manera notoria sus posibilidades de ser contratado por uno cualquiera de los muchos proveedores de la mencionada cadena de almacenes. No cabe duda de que en el caso concreto, el conjunto de proveedores de la


cadena comercial, configura el entorno existencial del demandante en el que se concentra el mayor número de posibilidades de empleo. (RATIO DECIDENDI) T-394 DE 1999 Problema Jurídico El señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria formuló acción de tutela en contra de la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda - COTRASANGIL LTDA., al estimar vulnerado su derecho fundamental al trabajo con la decisión adoptada por dicha empresa de suspenderlo como conductor no asociado, en razón a su edad. Antecedentes Los hechos en que se fundamentó la anterior petición, son los siguientes: La señora Martha Inés Solano, compañera en unión libre de Isnardo Ariel Ardila Sanabria, actor en la presente tutela, es socia de la empresa COTRASANGIL LTDA. y propietaria de un vehículo de servicio público (taxi de placas XVA-9666), el cual se encuentra afiliado a la misma. Con el fin de explotar económicamente ese vehículo, contrató los servicios de conductor a su compañero, debiendo obtener un permiso especial de la empresa tutelada, por tratarse de un vehículo afiliado a ella, para lo cual presentaron los siguientes documentos: una certificación médica sobre la capacidad física y mental para conducir, la cédula de ciudadanía y la licencia de conducción respectiva. Adicionalmente, el accionante para conducir dicho vehículo, tuvo que adquirir un "cupo para taxi No. 120 y el radioteléfono en la empresa COTRASANGIL Ltda." por valor de ocho millones de pesos, según consta en el respectivo contrato de compraventa. El mencionado permiso fue otorgado en forma provisional por el término de un mes, según comunicación efectuada a la señora Solano por el jefe de transporte de COTRASANGIL LTDA., el 1o. de agosto de 1998. Vencido dicho plazo, al actor se le siguieron asignando frecuencias de radio y planillas para viajes intermunicipales que en su concepto, reconocían implícitamente su aptitud para continuar desempeñándose como conductor. Sin embargo, en forma intempestiva mediante un nuevo oficio del 30 de diciembre siguiente, a la propietaria del vehículo se le comunicó de la decisión unánime del Consejo de Administración de dicha empresa, según Acta No. 458 del 23 de diciembre, en el sentido de suspender la autorización conferida al señor Ardila para permanecer como conductor no asociado de la referida empresa, con base en la prohibición que traen los estatutos sociales, en el parágrafo 1o. del artículo 30, según la cual las personas mayores de 50 años no pueden ingresar a prestar tal servicio, toda vez que el peticionario contaba en ese momento con 57 años de edad. La aludida decisión generó una inconformidad en el actor que lo llevó a instaurar la correspondiente acción de tutela, aduciendo que la edad de retiro forzoso por lo general es de 65 años y que además, se le ha desconocido su aptitud física y mental para realizar ese oficio. Por tal razón, solicitó el amparo de su derecho al trabajo y, en consecuencia, ordenar el reintegro a la empresa demandada, por ser esta actividad su única fuente de ingresos, así como, la indemnización por el tiempo perdido desde el día en que se le


suspendió el permiso y hasta que se resuelva en su favor la demanda, "a razón de VEINTICINCO MIL PESOS DIARIOS como conductor... sin perjuicio de la acción civil que por lucro cesante del vehículo habrá de instaurarse", al igual que la prevención a la empresa accionada, para que no emprenda ninguna presión injustificada en su contra Consideraciones Por otra parte, en forma correlativa a la consagración constitucional vista del derecho al trabajo, el ordenamiento superior vigente garantiza la libertad económica (C.P., art. 333), entendida como " la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social.". (RATIO DECIDENDI) Es preciso anotar, que en el campo de esa actividad económica es necesario el señalamiento por los empresarios de sus propios estatutos sociales y reglamentos internos para gobernarse en el seno de su empresa, los cuales por ser de obligatorio cumplimiento, en virtud del pacto que se celebra para su expedición, no excluyen el acatamiento a los principios, derechos y valores constitucionales. Recuérdese que, según el mandato constitucional del artículo 4o. de la Carta Fundamental: " es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes"; por lo tanto, es vital que el señalamiento de las condiciones y normas empresariales internas reguladoras de la actividad social empresarial, si bien en desarrollo de la libertad de asociación están regidas en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones. (RATIO DECIDENDI) De esta manera, las limitaciones de orden legal a las cuales puede verse sometida la libertad económica y de empresa, pueden tener como causa la garantía de los derechos fundamentales de las personas y la prevalencia del interés general. Por ello, es viable señalar que la defensa del propósito legítimo particular de explotación de los derechos patrimoniales enejercicio de esa libertad, debe presentar la suficiente compatibilidad con la protección especial estatal otorgada a derechos que, como el trabajo y demás ligados a éste, son determinantes para alcanzar los fines económicos para los cuales fue creada la empresa, garantizando su realización efectiva, pero dentro del entorno que asegure la vigencia de un orden justo, protegido por las distintas autoridades públicas. (RATIO DECIDENDI) Como lo señalara esta Corporación: " si bien a las autoridades públicas les está vedado introducirse en determinados espacios de las relaciones privadas - intimidad personal o familiar (C.P. art. 15) -, en materia laboral, la injerencia estatal es mayor y se justifica en la medida en que el trabajo es uno de los valores esenciales del Estado Social de derecho (C.P. art. 1). En consecuencia, no todas las determinaciones que se adopten en el seno de una empresa son constitucionalmente admisibles. Deberá, en su caso, evaluarse si un


determinado mecanismo de defensa de los derechos patrimoniales utilizado por el empleador es compatible con los principios básicos del trabajo o afecta legítimamente los derechos fundamentales del trabajador.". (RATIO DECIDENDI) Así pues, de la situación fáctica puesta de presente en la demanda de tutela, se deduce un conflicto entre el ejercicio de esa libertad de empresa, en el aspecto referido, y la efectividad del derecho al trabajo, de cuyo ejercicio resultan además otros derechos de igual rango, como son: el derecho a escoger profesión y oficio (C.P., art. 26), el cual se puede ver lesionado en el evento de no poder ejercerlo "en condiciones de libertad e igualdad, dentro de los parámetros de la Constitución" y de otros íntimamente ligados a él, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) "pues toda persona tiene la plena libertad de dedicar sus esfuerzos a la actividad productiva que considere más ajustada a sus intereses y a sus necesidades" y el derecho a la igualdad (C.P., art. 13), en la medida que" el contenido de este derecho se concreta entonces en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos de capacitación que exige cada tarea en particular. Así mismo, dichos requisitos deben ser fijados de tal manera que obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés protegido y las limitaciones fijadas, pues una excesiva, innecesaria o irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho.". (RATIO DECIDENDI) De manera pues que, cualquier regulación que produzca restricciones a los derechos de las personas reconocidos y protegidos en el ordenamiento jurídico, debe provenir del ejercicio mismo de la actividad legislativa, por la implicación que ella tiene en el desarrollo de la persona humana y dado el alcance de su contenido y la aplicación generalizada del mismo. Así pues, la limitación que para el ejercicio del derecho a conducir un automóvil pueda consagrarse en virtud de la edad de las personas, como ocurre en el presente caso, ha de estar señalada en una disposición normativa de índole legal. (RATIO DECIDENDI) Por lo tanto, la aplicación de la disposición estatutaria contradice abiertamente el ordenamiento constitucional, en la medida en que impidió al actor ejercer sus derechos fundamentales al trabajo, a la escogencia de profesión y oficio y a la igualdad para desempeñar su oficio, como bien lo consideró el juez de tutela, con lo cual resulta por demás vulnerado, el derecho a desarrollar libremente su personalidad en cuanto al aspecto laboral que abarca la misma (C.P., arts. 13, 16, 25 53). (RATIO DECIDENDI) 4. Salario a Educadores Pùblicos y Privados como límite a la Libertad de Empresa: C-252 DE 1995 La fijación de un salario mínimo para los educadores privados por parte del Estado, podría ser vista como una injerencia ilegítima en el ámbito de la libertad de enseñanza (C.P. art. 68). La creación y gestión de establecimientos educativos por particulares, como especificación de esta libertad, parecería incorporar en su núcleo esencial, la facultad de sus titulares para disponer libremente todo lo necesario a su organización y funcionamiento. La libertad de contratación - respetando, desde luego, el salario mínimo


legal general -, sería un instrumento indispensable para realizar en la práctica los poderes de gestión y dirección, inherentes a la libertad de enseñanza. Adicionalmente, la libertad de empresa (C.P. art. 333), que incluye el poder de negociar todos los elementos y recursos que son necesarios para su puesta en marcha y desarrollo, brindan sustento a la pretensión de abandonar este aspecto de la contratación laboral a los pactos que celebren establecimientos educativos y educadores.(RATIO DECIDENDI) La Constitución garantiza expresamente la libertad de gestión y de empresa de los titulares de establecimientos educativos privados, pero no en términos ilimitados. El principio del pluralismo (C.P. art. 1) - político, ideológico, cultural y religioso - tiene una concreta traducción en materia educativa y a su amparo se introduce en la Constitución un esquema de educación mixta, pública y privada. El elemento de diferenciación y libertad que surge de este principio, resulta, de otro lado, expuesto a la fuerza necesariamente expansiva que se deriva de la calificación constitucional que se da a la educación como “servicio público que tiene una función social“ (C.P. art. 67), de la cual emana en favor del Estado poderes de regulación, inspección y vigilancia. En definitiva, la Constitución excluye que la libertad y la opción privada en materia educativa, puedan ser suprimidas, pero obliga a que su contenido y alcance se hagan compatibles con su carácter de servicio público y su función social que se expresan en exigencias y condiciones uniformes y mínimas que impone el Estado. (RATIO DECIDENDI) C-308DE 1996 (REMITE EN SU INTEGRIDAD A LA C- 252 DE 1995 COMO RATIO DECIDENDI EN LO ATINENTE AL DERECHO A LA IGUALDAD, SIN EMBARGO LA MISMA REMISIÓN EN EL TEMA DE LIMITES A LIBERTAD DE EMPRESA SOLO CONSTITUYE UN OBITER DICTA) 5. BIENESTAR GENERAL COMO LIMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA 5.1Seguridad Social Como Límite a la Libertad de Empresa

C-575 de 1992

Problema Jurídico.

¿ES UNA DISPOSICION COMO LA DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 68 DE LA LEY 49 DE 1990 VIOLATORIA DE LA CONSTITUCIÓN?. ¿ES UN LIMITE A LA LIBERTAD ECONOMICA?

Norma Demandada.

"LEY 49 DE 1990 Por la cual se reglamenta la repartición de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones ARTICULO 68.- Subsidio a la vivienda de interés social por parte de las Cajas


de Compensación Familiar. Cada Caja de Compensación estará obligada a constituir un fondo para el subsidio familiar de vivienda, el cual a juicio del Gobierno Nacional, será asignado en dinero o en especie y en seguimiento de las políticas trazadas por el mismo. El subsidio para vivienda otorgado por la Cajas de Compensación Familiar será destinado conforme a las siguientes prioridades: 1o. A los afiliados de la propia Caja de Compensación, cuyos ingresos familiares sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales. 2o. A los afiliados de otras Cajas de Compensación, cuyos ingresos familiares sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales. 3o. A los no afiliados a las Cajas de Compensación, cuyos ingresos familiares sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales. El fondo para el subsidio familiar de vivienda, estará constituído por los aportes y sus rendimientos, que al mismo haga la correspondiente Caja de Compensación Familiar, en los porcentajes que se refieren a continuación: a) Cuando el cuociente de recaudos para subsidio familiar de una Caja resultare igual o superior al ciento diez por ciento (110%), la Caja trasferirá mensualmente al Fondo, una suma equivalente al diez y ocho por ciento (18%) de los aportes patronales para subsidio el primer año de vigencia de esta Ley y el veinte por ciento (20%) del segundo año en adelante. b) Cuando el cuociente de recaudos para subsidio familiar de una Caja resultare igual o superior al cien por ciento (100%) e inferior al ciento diez por ciento (110%) la Caja trasferirá mensualmente al Fondo, una suma equivalente al doce por ciento (12%) de los aportes patronales para subsidio. PARAGRAFO 1º: Las Cajas de Compensación Familiar, con los recursos restantes de sus recaudos para subsidio, no estarán obligadas a realizar destinaciones forzosas para planes de vivienda. PARAGRAFO 2º: El cincuenta y cinco por ciento (55%) que las Cajas destinarán al Subsidio Monetario, será sobre el saldo que queda después de deducir la transferencia respectiva al fondo de subsidio familiar de vivienda y el diez por ciento (10%) de los gastos de Administración y funcionamiento. En ningún caso una Caja podrá pagar como subsidio en dinero una suma inferior a la que esté pagando en el momento de expedir esta Ley. PARAGRAFO 3º: Las Cajas de Compensación Familiar que atiendan el subsidio familiar en las áreas rurales o agroindustriales ubicadas en zonas del Plan Nacional de Rehabilitación y en las Intendencias y Comisarias, no estarán obligadas a constituir el Fondo para Subsidio de Vivienda de Interés Social en la parte correspondiente al recaudo proveniente de dichas áreas y adelantarán directamente los programas de


vivienda".

Consideraciones.

Esta norma se enmarca en el tríptico económico de la Constitución, conformado por el trabajo (art. 25), la propiedad (art. 58) y la empresa (art. 333). (RATIO DECIDENDI)

En el artículo 333 precitado se advierte que la regla general es la libertad de empresa y la iniciativa privada. Ello es lógico en una economía de mercado como es Colombia. A dicha regla general sin embargo el constituyente, utilizando cuatro términos -bien común, responsabilidades, obligaciones e interés social-, le impone limitaciones. (RATIO DECIDENDI) En otras palabras, fué voluntad expresa y reiterada del constituyente permitir la limitación a la libertad de empresa y la iniciativa privada por motivos relacionados con la prevalencia del interés general, al tenor del artículo primero de la Carta. (RATIO DECIDENDI) Huelga decir que el servicio público de la seguridad social, inherente a la persona por hacer parte de su dignidad, constituye una causal que encaja dentro de las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa y la iniciativa privada. (RATIO DECIDENDI) Luego el recaudo y la destinación de estos fondos son una limitación legal de la libertad de empresa, plenamente justificada por la solidaridad social que debe existir en aras de la dignidad de la persona, como quiera que la empresa tiene una función social que implica responsabilidades. (RATIO DECIDENDI) En consecuencia cuando la Ley 49 de 1990 entra a regular la destinación de los fondos de subsidio familiar de vivienda de las Cajas de Compensación Familiar, constituídos con aportes privados, no está sino desarrollando el mandato del artículo 333 de la Carta, que permite limitar la iniciativa privada con base en la prevalencia del interés general. No le asiste entonces la razón al actor cuando afirma justamente lo contrario. (RATIO DECIDENDI) 5.2 ABUSO DEL DERECHO Y LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA T-425 DE 1995 Problema Jurídico El conflicto surgido entre el propietario de la estación de gasolina y la vendedora de licor y cigarrillos en el establecimiento adyacente, plantea el problema de establecer si la actuación de la demandada, dadas las circunstancias de vecindad y la naturaleza de las actividades descritas, constituye un ejercicio lícito de la libertad de empresa (C.P., art. 333) o, por el contrario, un abuso del derechopropio (C.P., art. 95-1) que amenaza el derecho a la vida (C.P., art. 11) u otros derechos del demandante. En caso de una respuesta afirmativa a este último interrogante, deberá establecerse la procedencia de la acción de tutela, teniendo en cuenta que ésta se interpuso contra un particular


Antecedentes 1. AUGUSTO VARGAS SAENZ, propietario de la estación de servicio "Esso" en la ciudad de Tunja, interpone acción de tutela contra ANAIS MORENO DE ALZATE, con el objeto de que le sean protegidos los derechos a la vida, a la paz y al trabajo (C.P., arts. 11, 22 y 25). Los siguientes son los hechos en que basa la presunta vulneración de sus derechos fundamentales: 1.1. La demandada ANAIS MORENO DE ALZATE tiene un establecimiento comercial denominado "SURTILICORES 24 HORAS", que colinda con la estación de servicio "ESSO" de propiedad del demandante. La mencionada señora, expende licores durante todo el día. 1.2. Los consumidores del licor vendido por la demandada tienen por costumbre, especialmente en horas de la noche, consumirlo enfrente del establecimiento comercial y al lado de la estación de gasolina. 1.3. Como grave e inminente amenaza contra sus derechos a la vida, a la paz y al trabajo, así como los derechos de sus empleados, acusa el demandante: " ... la conducta de los compradores y consumidores de licor vendido por ANAIS MORENO DE ALZATE, consistente en utilizar el surtidor de "Bencina" y la zona aledaña, como baño u orinal junto al cual prenden cigarrillos, los fuman y apagan o dejan prendidos en el piso, poniendo en peligro no solamente al propietario sino a todos los moradores del sector, dado el altísimo grado de inflamabilidad de los surtidores ... " y la posibilidad de ocasionar una explosión con consecuencias impredecibles e incalculables”. En relación con la amenaza del derecho a la paz, manifiesta que los compradores y consumidores del licor vendido por la demandada escuchan música a alto volumen y protagonizan escándalos que han obligado a la intervención de la fuerza pública. Las agresiones verbales y físicas contra los operarios de la estación de servicio por parte de los compradores embriagados, atentan contra su derecho al trabajo. 1.4. Las autoridades de policía no han podido controlar la acción de los embriagados consumidores del licor que vende la demandada. 2. El actor pretende que se ordene a la señora ANAIS MORENO DE ALZATE abstenerse de suministrar licores y cigarrillos para ser consumidos en el andén ubicado frente al establecimiento de comercio "SURTILICORES 24 HORAS" y que corre paralelo a la estación de servicio "ESSO". Consideraciones Ejercicio de los derechos y principio de armonización concreta


9. La vida en sociedad impone la limitación - dentro de ciertos márgenes - de los derechos y bienes colectivos con el objeto de asegurar la coexistencia de intereses individuales y colectivos contrapuestos. El ordenamiento jurídico busca facilitar la coordinación de dichos intereses, mediante la resolución pacífica de las controversias que pueden surgir en el ejercicio de los derechos. A nivel constitucional, estos conflictos se traducen en colisiones de normas constitucionales que sirven de respaldo a los derechos enfrentados. (OBITER DICTA) 10. El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace necesaria la armonización concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro. De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las colisiones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra.(RATIO DECIDENDI) 11. El principio de armonización concreta implica la mutua delimitación de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su máxima efectividad. En este proceso de armonización concreta de los derechos, el principio de proporcionalidad, que se deduce del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (C.P., art. 95-1), juega un papel crucial. Los límites trazados al ejercicio de los derechos, en el caso concreto, deben ser proporcionales, esto es, no deben ir más allá de lo indispensable para permitir la máxima efectividad de los derechos en pugna. La proporcionalidad se refiere entonces a la comparación de dos variables relativas, cuyos alcances se precisan en la situación concreta, y no a la ponderación entre una variable constante o absoluta, y otras que no lo son. La delimitación proporcional de los bienes jurídicos en conflicto, mediante su armonización en la situación concreta, se hace necesaria cuando se toma en serio la finalidad social del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (C.P., art. 2), y se pretende impedir que, por la vía de la restricción injustificada de los derechos, termine por socavarse el contenido de uno o varios de ellos. .(RATIO DECIDENDI) Abuso del derecho y ejercicio responsable del derecho 12. El abuso del derecho propio puede llevar al vaciamiento de otros derechos o bienes colectivos. Para evitarlo, la jurisprudencia constitucional ha procurado diseñar medios de control y evaluación de la constitucionalidad del ejercicio de un derecho o una facultad constitucional. La teoría del núcleo esencial del derecho, por ejemplo, es un primer intento de trazar una línea clara entre el ámbito intangible de un derecho - sin cuya protección absoluta el derecho específico se desnaturalizaría o perdería totalmente su efectividad -, y los contornos del mismo, los cuales sí pueden ser objeto de regulación o delimitación para permitir su coexistencia con otros derechos y bienes jurídicos particulares.(OBITER


DICTA) En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. La consagración positiva del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (C.P., art. 95-1), elevó a rango constitucional la auto-contención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurídicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos, atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la colectividad. .(RATIO DECIDENDI) 13.En las relaciones intersubjetivas se revela el carácter dual de los derechos constitucionales. Estos constituyen verdaderos derechos o facultades subjetivas en cabeza de las personas - bien sea como derechos de resistencia contra el Estado u otros particulares (status negativo), de participación, o de prestación (status positivo) -, y , a la vez, representan valores objetivos del ordenamiento, los cuales prefiguran la vida de relación y exigen una actitud de solidaridad que asegure la convivencia pacífica de todos. La interpretación del contenido y alcance de los derechos a partir de los principios fundamentales de dignidad humana y de solidaridad social (C.P., arts. 1 y 95), permite la recuperación de la racionalidad a nivel del ejercicio práctico de los derechos. Sólo mediante un ejercicio razonable, esto es, reflexivo y responsable de los propios derechos, es posible superar la tensión individuo-sociedad y, con ello, la confrontación de intereses y necesidades que, de otra forma, se resolvería mediante la negación del otro y el envilecimiento de la propia condición humana. .(RATIO DECIDENDI) Armonización concreta de los derechos en conflicto 14. El Tribunal de segunda instancia, en abstracto, considera que una actividad económica autorizada por el Estado, por sí misma no afecta el interés colectivo. Esta apreciación, no obstante, otorga precedencia absoluta e irrestricta al derecho a la libertad de empresa sobre otros derechos constitucionales. En efecto, si se toma en cuenta la cercanía del establecimiento comercial con la estación de gasolina (1), la venta de licor y cigarrillos para ser consumidos en el lugar (2), y el interés de la demandada en mantener su clientela (3), el ejercicio que ésta hace de sus derechos constitucionales no está exento de efectos hacia terceros. La actividad empresarial de la demandada genera un riesgo claro e inminente que amenaza no sólo el derecho a la vida del demandante, sino también otros bienes y derechos suyos, así como los de los demás miembros de la colectividad. El derecho a la libertad de empresa de la demandada, en las circunstancias antes descritas, colisiona conel derecho a la vida, a la libertad de empresa y a la propiedad del demandante. Corresponde al juez constitucional realizar una armonización concreta, mediante la delimitación proporcional de los derechos contrapuestos, que permita su máxima efectividad. .(RATIO DECIDENDI) 15. La señora Moreno Ospina se ocupa de la venta de licor en un establecimiento comercial que ha logrado acreditar una clientela. El medio utilizado - actividad económica


lícita - se adecua plenamente a la finalidad buscada, cual es la obtención de ingresos económicos para el sostenimiento de ella y de su familia. No obstante, en el ejercicio de su derecho a la libertad de empresa, la demandada genera un riesgo difuso e incontrolable, que traslada a su vecino y a la colectividad, consistente en suministrarbebidas alcohólicas y cigarrillos que son consumidos, sin las debidas precauciones, en un lugar cercano al depósito de combustibles, aledaño. Justamente, por la carencia de instalaciones adecuadas y las costumbres de su clientela. .(RATIO DECIDENDI) La manifestación de la demandada, según la cual ella no es responsable de lo que hagan los compradores en las afueras de su establecimiento, no es atendible si se tiene en cuenta que la permanencia de los consumidores de licor y cigarrillos en el lugar, le reporta un beneficio económico directo y obedece al fenómeno mismo de la clientela que aquélla alienta. El interés de vender sus productos en la misma forma y cantidad en que lo hace, sin necesidad de realizar una inversión económica adicional para habilitar un lugar destinado al consumo y un servicio sanitario, explica su reticencia a admitir el riesgo creado por su venta de licor y cigarrillos en las circunstancias en que se realiza. Esta actitud se revela abusiva y desproporcionada, ya que traslada la totalidad de las externalidades de su negocio a su vecino y a la colectividad en general, pese a que existen otras alternativas que si bien representan algún costo, no tiene la magnitud del riesgo generado a terceros. .(RATIO DECIDENDI) El riesgo de que se produzca una explosión de los tanques de gasolina - lo cual es altamente probable -, y se vulneren los derechos a la vida, a la propiedad o a la empresa del demandante, de vecinos del sector e, incluso, de la misma demandada, es mayor que la posibilidad de una reducción de su clientela como consecuencia de la prohibición de consumir el licor y los cigarrillos en el lugar, dada la vecindad con la estación de gasolina y la existencia de las mencionadas prácticas. La señora Moreno Ospina tiene la alternativa de realizar una inversión económica tendente a adecuar la infraestructura de su establecimiento y, de este modo, responder a la clientela de consumidores que ha logrado consolidar. .(RATIO DECIDENDI) 16. De conformidad con el principio de armonización concreta, se observa que el derecho a la libertad de empresa - que de suyo tiene una función social y supone responsabilidades (C.P., art. 333) -, debe soportar una limitación, con miras a eliminar el riesgo que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales circunstancias. Esta armonización de los derechos en conflicto no conlleva la restricción o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminución de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos para el consumo en el lugar, no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias varias veces mencionadas. .(RATIO DECIDENDI)


Verificada la existencia de un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de empresa, consistente en la generación y traslado de un riesgo grave al demandado y a la colectividad en general, la Sala se ocupará de la procedencia de la acción de tutela interpuesta contra un particular, como lo es la demandada. .(RATIO DECIDENDI) 6. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA 6.1 REGULACIÓN EN MATERIA PUBLICITARIA C-524 DE 1995 Norma Demandada

Ley 30 de 1986 "Artículo 19. Las estaciones de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los cinematógrafos sólo podrán transmitir propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su Comité Técnico Asesor. El Ministerio de Comunicaciones velará por el cumplimiento de esta disposición."

Problema Jurídico En el artículo 19 de la ley 30 de 1986, objeto de impugnación, se establece que las estaciones de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los cinematógrafos sólo pueden transmitir propagandas de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, previo concepto de su Comité Técnico Asesor y, a la vez, le ordena al Ministerio de Comunicaciones velar por el cumplimiento de lo normado. El demandante considera que la citada norma es violatoria de los artículos 1, 2, 78 y 83 del Estatuto Superior, por que "invita a consumir bebidas alcohólicas, tabaco y cigarrillo, a pesar de que tales productos afectan la salud del pueblo colombiano"; además, "no puede aceptarse que unos productos que causan tantos estragos a la comunidad tengan las mejores cuñas publicitarias en los mejores medios de comunicación del país, aprobados por el gobierno mediante la norma que en esta oportunidad se demanda" y en beneficio de unos gremios económicos que sólo buscan a través de la publicidad "vender unos productos que dañan la salud y hasta producen la muerte como es el caso el cigarrillo". Consideraciones


Pues bien: "Por libertad de empresa hay que entender aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial -la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto jurídico patrimonial y laboral." (OBITER DICTA) La libertad de empresa le otorga a toda persona el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional que, como ya se anotó, en nuestro país lo es la economía de mercado, libertad que al tenor del Estatuto Supremo no es absoluta, ya que el legislador está facultado para limitar o restringir su alcance cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación". Además, no puede olvidarse que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social qué cumplir, la que implica ciertas obligaciones, y que la libre competencia económica "supone responsabilidades".(OBITER DICTA) Así las cosas, el Estado al regular la actividad económíca cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc, pero en principio y a título de ejemplo no podría en desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada; pero sí puede, desde luego, proteger los intereses sociales de los trabajadores, las necesidades colectivas del mercado, el derecho de los consumidores y usuarios, etc. De ahí que se haya dicho que "la autonomía de la voluntad y por tanto de empresa ya no se proyecta sobre el mercado con la absoluta disponibilidad y soberanía de antaño, sus limitaciones de derecho público o privado forman parte ya del patrimonio irreversible de la cultura jurídica contemporánea. Y, en tal sentido, no puede interpretarse que el mandato constitucional de la libertad de empresa comporta el desmantelamiento integral de todas esas restricciones y limitaciones." (OBITER DICTA) Con respecto a las limitaciones que según nuestro Estatuto Supremo se permite imponer a la libertad económica, ha dicho la Corte que "en el marco de un Estado Social de Derecho (CP art.1), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (CP art.334), -tal libertad- está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales", pues como se dejó establecido en pronunciamiento anterior, "la Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente


patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual" y, en consecuencia, debe hacerse una interpretación más amplia de las facultades regulatorias del Estado en relación con las libertades económicas "por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias"1 (EN SENTENCIA C-265 DE 1994, ES RATIO DECIDENDI, EN ESTA ES OBITER DICTA) Y en reciente fallo expresó, que "las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la intervención del Estado en la economía que se señalan en el artículo 334 de la C.P., la libertad de empresa, en el lenguaje de la Constitución Política la actividad económica y la iniciativa privada y la libre competencia, pueden ser delimitadas por la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas legales limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por el contrario, la restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica libre con los que demanda la atención del bien común, en un sistema que en razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De ahí que, a título de garantía adicional, se disponga que "las leyes de intervención económica, previstas en el artículo 334 (...) deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica C.P. art. 150-21)" (EN SENTENCIA C- 415 DE 1994 ES RATIO DECIDENDI, SIN EMBARGO AQUÍ ESTA CITA ES OBITER DICTA) Queda claro, entonces, que el legislador tiene atribución constitucional para establecer ciertas limitaciones a la libre empresa con los fines a que se hizo alusión en párrafos anteriores, siempre y cuando dichas restricciones no sean de tal magnitud que hagan nugatorio el derecho y, que en desarrollo de la facultad de intervención económica, cuenta con poder suficiente para injerir en "la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes".(OBITER DICTA) 6.2 REGULACIÓN DE SOCIEDADES COMERCIALES COMO MECANISMO DE INTERVENSIÓN EN LA ECONOMÍA C-265 DE 1994 Norma Demandada Los artículos 12 y 38 (se subraya lo demandado de la anterior disposición) de la Ley 44 1sent. 265/94 M.P. Alejandro Martinez Caballero


de 1993 preceptúan lo siguiente:

Artículo 12. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos que se constituyan a partir de la vigencia de la presente Ley, no podrán funcionar con menos de cien (100) socios, quienes deberán pertenecer a la misma actividad.

Parágrafo. Las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos están siempre obligados a aceptar la administración de los derechos de sus asociados.

(...)

Artículo 38. La Dirección General del Derecho del Autor una vez comprobada la infracción a las normas legales y estatutarias podrá imponer, mediante resoluciónmotivada cualquiera de las siguientes sanciones:

a) Amonestar por escrito a la sociedad;

b) Imponer multas hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales, teniendo en cuenta la capacidad económica de la sociedad;

c) Suspender la personería jurídica hasta por un término de seis (6) meses, y d) Cancelar la personería jurídica.

Problema Jurídico 2- El primer problema bajo examen. ¿Puede el Legislador establecer un número mínimo de socios a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor? Consideraciones 4- Asociaciones, constitución económica y liberalismo político en un Estado social de derecho. En este contexto, en particular conviene distinguir con nitidez las agrupaciones de personas que se efectúan con fines económicos, en general lucrativos, y que tienen un contenido esencialmente patrimonial -conocidas usualmente como empresas o sociedades mercantiles-, de aquellas que, por el contrario, se constituyen con fines de carácter no lucrativo -en general denominadas por la doctrina asociaciones en sentido estricto-. En efecto, las primeras están relacionadas con la libertad de empresa y la propiedad privada. Por eso, en general, la sociedades mercantiles -como prototipo de estas asociaciones lucrativas- se rigen en lo fundamental por la llamada por los doctrinantes "Constitución económica", es decir por las normas constitucionales que ordenan la vida económica de la sociedad y establecen el marco jurídico esencial para la estructuración y funcionamiento de la actividad material productiva. En cambio, las asociaciones que no


persiguen fines económicos y no tienen un contenido esencialmente patrimonial son más bien una consecuencia y una proyección orgánica de las libertades de la persona, y en particular de la libertad de pensamiento y expresión. En efecto, en la medida en que las personas gozan de la libertad de pensamiento, deben también poder expresarlo, reunirse para manifestar sus convicciones (libertad de reunión) o asociarse para compartir sus creencias y difundirlas (libertad de asociación). Así, en el constitucionalismo y en la doctrina de los derechos humanos, las libertades de expresión, reunión y asociación forman una trilogía de libertades personales que se constituye, además, en prerrequisito de los derechos de participación política.(OBITER DICTA) Todo lo anterior permite concluir que la legitimidad constitucional de las sociedades de contenido esencialmente patrimonial o finalidad lucrativa deriva de la propiedad privada y de las libertades económicas; en cambio, las asociaciones en sentido estricto surgen del reconocimiento de los derechos de la persona y de sus posibilidades de participación en los destinos colectivos. Esta distinción es fundamental porque la Constitución colombiana, al consagrar un Estado social de derecho (C.P art 1), combina el intervencionismo económico -lo cual supone una permanente posibilidad de restricción estatal de las libertades económicas- con el radical respeto de los derechos civiles y políticos -por lo cual la restricción de estos últimos debe tener fundamento expreso y específico-. (RATIO DECIDENDI) En efecto, de un lado, la Constitución consagra una economía social de mercado dirigida, puesto que reconoce genéricamente que la iniciativa privada y la actividad económicas son libres (C.P art 332) pero establece, también de manera global, que "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado" (C.P art 333). Así, en la Asamblea Constituyente, en la ponencia para segundo debate sobre "régimen económico, libre empresa e intervención del Estado... (RATIO DECIDENDI) Estas materias económicas constituyen entonces precisamente el ámbito en donde el interés general prima con claridad sobre el interés particular (C.P art 1 y 58), puesto que sólo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un "orden político, económico y social "justo (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas. Al respecto esta Corporación ya había establecido que es dentro de ese marco valorativo que deben ser interpretadas las normas constitucionales reguladoras de la actividad económica. Según la Corte: (OBITER DICTA) "El Estado social de derecho, los principios de la dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación, propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público". (EN ESTA SENTENCIA Y EN T-505-92 ES OBITER DICTA) En cambio, de otro lado, la Constitución está fundada en el pluralismo y en el reconocimiento de la dignidad y de las libertades de pensamiento, expresión y asociación de las personas. Porello no es admisible ninguna forma de dirigismo de tipo ético o político


de parte del Estado, por cuanto ello sería contrario a la esencia misma del constitucionalismo liberal y democrático. En efecto, si las personas son fines valiosos en sí mismos, no puede el Estado imponerles modelos particulares de virtud o limitar injustificadamente su libertad de pensamiento o de expresión. (OBITER DICTA) Todo lo anterior tiene consecuencias directas sobre la diversa regulación de las formas asociativas. En efecto, la Constitución -fundada en una economía de mercado dirigida- prevé formas de regulación estatal que pueden ser intensas para las sociedades de contenido patrimonial, ya que no sólo la propiedad y las empresas tienen una función social que implica obligaciones (C.P art 58 y 333) sino que, además, por mandato constitucional, el Estado deberá intervenir para "racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano" (C.P art 334). Finalmente, la naturaleza misma de Estado social de derecho autoriza tales formas de intervención regulatorias del Estado en los procesos económicos privados, tal y como la había establecido esta Corporación, cuando señaló: (RATIO DECIDENDI) "La Constitución de 1991, norma de normas en nuestro sistema jurídico, instituye el Estado social de derecho y hace suyo el valor de la solidaridad. Esta nueva forma de Estado, elevada a principio de comportamiento del poder público colombiano tiene como característica esencial en el plano económico la de legitimarlo para intervenir en las relaciones privadas de producción, a través de una política fundada en el principio de solidaridad y en el papel redistributivo del Estado. Dentro de este contexto y acompañada del principio de solidaridad, la libertad económica se entiende, no como el "dejar hacer dejar pasar", propio del Estado liberal clásico, sino como la promoción de las condiciones sociales y económicas básicas para el desarrollo autónomo de la persona. El Estado social de derecho no hace caso omiso de la falta de libertad que causa la miseria. Pero el nuevo concepto de libertad, no es simplemente formal; reivindica la posibilidad real de desarrollar actividades económicas libremente escogidas y autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias. Es bajo esta nueva concepción que se legitiman importantes instrumentos de intervención, tanto para la búsqueda de eficacia como de equidad. El papel del mercado como instrumento de asignación de recursos se concilia con el papel económico, político y social del Estado redistribuidor de recursos. Si damos, como lo quiere la Carta, valor jurídico a los principios constitucionales, no puede ser otra la interpretación del Estado colombiano actual. En este sentido, la tarea de los poderes públicos es la de generar una sociedad más justa y solidaria". (EN ESTA SENTENCIA Y EN C-040 DE 1993 ES RATIO DECIDENDI) En cambio, las posibilidades de regulación de las asociaciones que no tienen objetivos lucrativos está claramente delimitada por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados tales derechos (C.P art 93). Por eso tales asociaciones no pueden ser restringidas por simples motivos de conveniencia, como sí puede ocurrir con una sociedad comercial. Para este tipo de asociaciones sólo caben las restricciones que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o


para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (Art 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 16 de la Convención Interamericana). Esto significa que sólo graves motivos permiten la restricción del derecho de asociación , como se desprende del debate en la Asamblea Constituyente. En efecto, en el informe ponencia para primer debate en la plenaria se señala claramente: (RATIO DECIDENDI) "Quizás pocos derechos humanos han sufrido tanto menoscabo en Colombia, cuando con el pretexto de velar por el orden público o preservar fines distintos de los públicamente denunciados, se ha querido obstaculizar la asociación de personas. En el texto actual de la Constitución, se enuncian más limitaciones que posibilidades de asociarse. De ahí, que interpretando el nuevo ámbito de libertad que reclaman los ciudadanos, la consagración lacónica de tal prerrogativa exime de más comentarios." (RATIO DECIDENDI) 5- Libertades preferentes y no preferentes, y diversidad del Control constitucional de la regulación de las asociaciones económicas y no económicas. El anterior análisis ha mostrado que en las libertades económicas y el resto de libertades civiles y políticas no están sometidas a una misma regulación constitucional. La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajola dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente económicas. (RATIO DECIDENDI) Esto no significa obviamente que el legislador sea libre de establecer cualquier tipo de regulación económica. De un lado, por cuanto la Constitución estableció que en general las leyes de intervención económica "deberán precisar sus fines y alcances y los límites a la libertad económica". Por eso en la Asamblea Constituyente se precisó que la Constitución de 1991 "tampoco consagra el viejo concepto de la intervención sin límites, en razón de las nuevas características de las leyes de intervención".(RATIO DECIDENDI) Sin embargo, -por el juego de la democracia representativa y participativa que implica una posible alternación de mayorías que encarnan diversos programas económicos- resulta también obvio que "mal podría un texto -que pregona como fundamental el principio de la democracia-, constitucionalizar un modelo económico rígido, inamovible, que tuviera como efecto legitimar exclusivamente una ideología o partido y vetar todas aquellas que le fueren contrarias". Esto significa que el Congreso y el Ejecutivo pueden llevar a cabo distintas políticas económicas siempre y cuando ellas tiendan de manera razonable a "hacer operantes los principios rectores de la actividad económica y social del Estado y velar por los dere-chos constitucionales. Existe entonces entre las instituciones


constituidas de representación popular y el texto constitucio-nal una doble relación de libertad y subordinación".(RATIO DECIDENDI) Por eso, el juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado. El juez constitucional deberá entonces respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, sólo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de lanorma. Es decir, si la ley que regula la actividad de sociedades de contenido patrimonial no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía. (RATIO DECIDENDI) En cambio, con respecto a las asociaciones que no tienen contenido económico o esencialmente patrimonial, se impone una interpretación restrictiva de las posibilidades de interferencia estatal, porcuanto la Constitución no prevé formas de dirigismo estatal político o ético sino que, por el contrario, consagra como principio el pluralismo y la coexistencia de las más diversas formas de vida. Por tal razón, la prueba de constitucionalidad en este caso es mucho más estricta. En este campo debe primar el canon hermenéutico de la "in dubio pro libertate": el juez constitucional deberá entonces ser mucho más celoso en el control de las intervenciones estatales, puesto que con respecto a tales asociaciones basta que tal intervención no tenga justificación constitucional expresa y clara o no esté fundada en la existencia de un riesgo claro e inminente para que se deba declarar su inexequibilidad por violación de la libertad de asociación. Esto significa que si la ley no demuestra un fundamento constitucional manifiesto y claro deberá ser declarada inconstitucional. (RATIO DECIDENDI) Esta diferencia de pruebas de constitucionalidad según las materias tratadas no es en manera alguna una innovación doctrinaria de esta Corte o deesta sentencia. Ella resulta de las tensiones valorativas y del diverso peso estructural que ocupan ciertas normas y derechos en todos los textos constitucionales, lo cual explica que la mayoría de los tribunales constitucionales apliquen diferentes pruebas de constitucionalidad según las materias y los derechos(RATIO DECIDENDI) Por consiguiente, lo único que efectúa esta sentencia es la explicitación de los supuestos de tal metodología por considerar esta Corte que ella era necesaria para resolver el caso bajo examen(RATIO DECIDENDI) 6- La naturaleza de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, la razonabilidad de la regulación legal y la constitucionalidad del artículo 12 de la Ley 44 de 1993. Hechas las anteriores precisiones, puede la Corte analizar en concreto la norma


demandada, para lo cual comenzará por estudiar la naturaleza de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor a fin de determinar si es una asociación con contenido económico lucrativo o una expresión orgánica de una forma de libertad de expresión. (RATIO DECIDENDI) En tales circunstancias, para la Corte es claro que el objetivo central de estas sociedades es, como su propio nombre lo indica, administrar una forma específica de derechos de propiedad, a saber los derechos patrimoniales que corresponden a los derechos de autor y conexos. (RATIO DECIDENDI) Tales sociedades están reguladas por los artículos 10 a 50 de la Ley 44 de 1993. A pesar de que el artículo 10 las define como entidades sin ánimo de lucro, con personería jurídica, creadas para la defensa de los intereses de los titulares de derechos de autor y derechos conexos, lo cierto es que la posterior regulación legal muestra que se trata de sociedades con contenido esencialmente patrimonial. En efecto, tales sociedades pueden ser caracterizadas como un sistema de administración colectiva por medio del cual los titulares de derechos de autor y conexos autorizan a estas organizaciones, para que administren sus derechos, es decir, para que negocien con terceros las condiciones de ejecución de las obras de estosautores, supervisen la utilización de las obras respectivas, otorguen a los usuarios eventuales licencias a cambio de las regalías adecuadas y en condiciones convenientes, recauden esas regalías y las distribuyan entre los socios. (RATIO DECIDENDI) Es pues una sociedad para la gestión de un derecho patrimonial, el derivado de los derechos de autor, que expresamente la Constitución consagra que debe ser regulado por la ley, puesto que el artículo 61 superior establece que "el Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades que establezca la ley". Esto significa que se trata de una sociedad de contenido primariamente patrimonial, no en el sentido de que ella busque una ganancia para sí misma -como en el caso de las sociedades comerciales clásicas- sino en la medida en que su función se centra en la recaudación de las remuneraciones provenientes por el pago de los derechos patrimoniales ligados al derecho de autor y conexos y su reparto entre los beneficiarios pertenecientes a la asociación. (RATIO DECIDENDI) Además, destaca la Corte, la Ley 44 de 1993 en manera alguna está impidiendo que titulares de derechos de autor o conexos se asocien gremialmente o constituyan otro tipo de asociaciones, por ejemplo, para divulgar ideas relacionadas con su actividad artística. En efecto, lo que la ley establece es que quienes quieran constituir específicamente una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor, con las prerrogativas que le confiere la ley, deberán también sujetarse a las exigencias que ésta consagra. Por todo lo anterior, concluye la Corte que la facultad de regulación de este tipo de sociedades deriva de la Constitución económica y no del derecho de asociación en general como emanación de la libertad de expresión(RATIO DECIDENDI) Este resultado es determinante en el examen de constitucionalidad, por cuanto si esta sociedad no tuviera tal contenido patrimonial, o el Congreso hubiera regulado de manera genérica las asociaciones de los titulares de derechos de autor, la ley hubiera tenido que justificar poderosas razones de seguridad nacional, de orden público, o de protección de


los derechos y libertades de terceros para poder establecer ese requisito del número mínimo de socios. Pero, tratándose de una sociedad de contenido esencialmente patrimonial, y por las razones largamente expuestas en esta sentencia, basta un examen de la razonabilidad de la regulación establecida por la ley, que es lo que la Corte entra a determinar a continuación. (RATIO DECIDENDI) Según se desprende de los debates parlamentarios acotados por el propio demandante y el concepto del Ministerio Público, el objetivo del establecimiento de un número mínimo de socios es aumentar la eficacia del recaudo de los derechos patrimoniales, en especial respecto de obras musicales y de la utilización de fonogramas. Por eso el legislador consideró que era necesario establecer un número mínimo de asociados al parecer con una triple finalidad: de un lado, reducir los costos del recaudo; en efecto, las experiencias internacionales muestran que si se aumenta el número de asociados se disminuyen proporcionalmente los gastos de operación, lo cual permite un recaudo más eficiente y un reparto más adecuado de las remuneraciones recaudadas. De otro lado, según el Congreso, el requisito mínimo de socios confiere una mayor estabilidad y seriedad a tales sociedades, lo cual redunda en beneficio de los propios autores "teniendo en cuenta que el ejercicio objetivo de los derechos mencionados no depende tanto de la cantidad de asociaciones que se creen sino de la calidad y manejo acertado de las mismas"2. Finalmente, ello también parece adecuado teniendo en cuenta las posibles repercusiones de tales entidades no sólo sobre sus asociados sino también sobre las labores de terceros. En efecto, como bien lo recuerda el concepto del Ministerio de Gobierno, y como se desprende de una interpretación sistemática de los artículos 13 y 66 de la Ley 44 de 1993 y del artículo 23 del Decreto 311/84 tales asociaciones deben expedir certificados de paz y salvo que son condición para que se expida o renueve la patente de aquellos establecimientos donde se ejecutan públicamente obras musicales. Por eso, al legislador pareció pertinente exigir un número mínimo de socios para evitar una proliferación de este tipo de sociedades y racionalizar de esa manera el recaudo de los derechos patrimoniales ligados a los derechos de autor. (RATIO DECIDENDI) La Corte Constitucional considera adecuada a las finalidades constitucionales la persecución de tales objetivos, ya que ellos buscan una mejor protección de los derechos patrimoniales de los titulares de derechos de autor y conexos, con lo cual se está cumpliendo el objetivo de "racionalizar la economía" (C.P art 333) y proteger la propiedad intelectual (C.P ). (RATIO DECIDENDI) Sin embargo, el demandante considera irrazonable e ilegítima tal regulación, por dos motivos. De un lado, porque según su criterio se estaría violando el principio de igualdad ya que en Colombia, en general, la ley no exige un número mínimo de asociados superior a 25 para poder constituir otras entidades similares, como cooperativas, precooperativas o asociaciones mutualistas. De otro lado, porque la exigencia del requisito mínimo de socios podría traducirse en la imposibilidad de que se constituyan estas entidades en ciertos sectores de actividades que cuentan con menos de cien titulares de derechos autorales, tal y como sucedería, según el demandante, con los productores fonográficos, cinematográficos y de videogramas. (RATIO DECIDENDI)

2 Anales del Congreso, 11 de diciembre de 1991, p 7.


La Corte no comparte en manera alguna esas objeciones. De un lado, por cuanto considera que la exigencia de un número mínimo de socios no constituye un trato discriminatorio sino un medio utilizado que parece adecuado para conseguir los fines anteriormente mencionados. Además, en ninguna parte la Constitución consagra que todas las sociedades de contenido patrimonial deban tener un mismo número mínimo de asociados. Finalmente, por cuanto la exigencia de un número mínimo de cien socios para constituir tales entidades no se traduce en una afectación desproporcionada de la libertad económica, ya que ella solamente busca garantizar un recaudo más eficaz de los derechos de autor. Por eso, a nivel internacional, en general estas sociedades tienden a reagrupar un muy gran número de personas. (RATIO DECIDENDI) De otro lado, empíricamente es claro que en los sectores en donde según el demandante podría no reunirse el número mínimo de socios para que se constituya una sociedad de gestión colectiva de derechos de autor y conexos, ello no ocurre, por cuanto, como lo muestra la aseveración de la dirección de derechos de autor del Ministerio de Gobierno, en tales sectores son posibles reagrupamientos de actividades conexas que permiten alcanzar ampliamente el requisito de cien establecido por la norma impugnada. (RATIO DECIDENDI) Por todo lo anterior, el artículo 12 de la Ley 44 de 1993 será declarado constitucional. 6.3 6.3 CONTRIBUCIONES PARAFISCALES COMO INSTRUMENTO DE

INTERVENSIÓN EN LA ECONOMÍA C-040 DE 1993 Norma Demandada

LEY 40 de 1990 (diciembre 4)

"Por la cual se dictan normas para la protección y desarrollo de la producción de la panela y se establece la cuota de fomento panelero"

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

DECRETA:

"Artículo 7o. Créase la Cuota de Fomento Panelero, cuyo producto se llevará a una cuenta especial, bajo el nombre de Fondo de Fomento Panelero, con destino exclusivo al cumplimiento de los objetivos de la presente Ley. Parágrafo 1o. La Cuota de Fomento Panelero será del medio por ciento (0.5%) del precio de cada Kilogramo de panela y de miel que produzcan los trapiches


paneleros con capacidad de molienda inferior a las diez (10) toneladas por hora y el uno por ciento (1%) del precio de cada Kilogramo de panela y de miel que produzcan los trapiches con capacidad de molienda superior a las diez (10) toneladas por hora. Parágrafo 2o. Los productores ocasionales de panela pagarán la misma cuota que corresponde a los trapiches con capacidad de molienda superior a las diez (10) toneladas por hora, por cada kilogramo de panela que produzcan. Los compradores de miel destinada a la producción de alcohol pagarán el uno por ciento (1%) del precio de cada kilogramo de miel que hayan adquirido de los ingenios azucareros. Parágrafo 3o. Exclusivamente para los efectos anteriores, el Ministerio de Agricultura señalará semestralmente, antes del 30 de Julio y al 31 de Diciembre de cada año, el precio del Kilogramo de panela o miel, a nivel nacional o regional, con base en el cual se llevará a cabo la liquidación de las Cuotas de Fomento Panelero durante el semestre inmediatamente siguiente." "........ "Artículo 13. Los recursos de la Cuota de Fomento Panelero deberán aparecer en el Presupuesto Nacional, pero su percepción se cumplirá directamente por el Gobierno o por la respectiva entidad administrativa contratada. En el Presupuesto Nacional aparecerá la asignación global de estos recursos al Fondo de Fomento Panelero."

Problema Jurídico ¿La imposición de contribuciones parafiscales por parte del gobierno a determinado sector de la producción limita la libertad de empresa de dicho sector? Consideraciones 4. Posible vulneración de las libertades de empresa y asociación. En escrito separado, presentado el día 31 de agosto de 1992, el demandante aduce que la imposición legal de una cuota como la que aquí se estudia obliga a los paneleros a agremiarse vulnerando no solo el derecho de libre asociación sino también los de la libre competencia y libertad de empresa. En primer lugar, es importante señalar que las características de la cuota de fomento panelero que el demandante señala como violatorias de la Carta, conforman lo que la doctrina ha denominado "rentas parafiscales", concepto explícitamente consagrado en la Constitución vigente. (RATIO DECIDENDI) Ahora bien, no solo la Carta autoriza expresamente al Estado para intervenir en ciertos gremios imponiendo contribuciones parafiscales (art. 150-12), sino que las


características propias del Estado social no permiten afirmar hoy que el establecimineto de una contribución parafiscal vulnere las libertades de empresa y libre asociación por razones expuestas ampliamente ya en la presente providencia. (RATIO DECIDENDI) Es claro que el pago de la cuota no obliga a agremiarse las personas que se encuentran en las circunstancias de hecho descritas en la norma. El artículo 9o de la ley señala simplemente que para gozar de las prerrogativas que otorga la ley, el interesado deberá estar a paz y salvo con el pago de la cuota, pero en ninguna parte del texto se lee que todo productor de panela deba asociarse o agremiarse para poder ejercer su trabajo. (RATIO DECIDENDI) El demandante señala que el cobro obligatorio de la cuota puede implicar una agremiación indirecta de quienes actuan dentro del sector panelero y que con ello se estaría vulnerando la libertad económica que consagra la Carta. (RATIO DECIDENDI) Es cierto que la Constitución consagra explícitamente la libertad de empresa, la libre competencia y el derecho a la libertad de asociación, al igual que los valores fundamentales de solidaridad e igualdad, obviamente dentro del contexto del Estado social de derecho. Pero, asímismo, existe la consagración expresa de las rentas parafiscales (art. 150-12 C.N.) que postulan una nueva manera de entender y limitar el ejercicio de las libertades económicas. (RATIO DECIDENDI) Para solucionar el aparente conflicto que la demanda plantea, bastaría señalar como la propia Carta otorga al Estado la posibilidad de imponer rentas parafiscales, -que tienen como condición esencial gravar a determinadas personas que por su actividad encuentran un interés común- y destinar los recursos obtenidos a la satisfacción de las necesidades o intereses del grupo gravado. De esta forma, se demuestra como la posible limitación a la libertad económica de quien no quiera participar del gravámen encuentra explícito respaldo constitucional. A fin de aclarar lo más posible el asunto que se discute, esta Corte hará la siguiente consideración final. (RATIO DECIDENDI) En el caso de las rentas parafiscales, es claro que tanto el origen como la destinación de los recursos proviene de un determinado sector de la población. El Estado simplemente presta su soberanía para hacer obligatorio el pago de la contribución y para garantizar la adecuada inversión de los recursos recaudados. Tal ejercicio revierte ciertamente, no solo en el interés particular de quienes se ven beneficiados por dichos recursos sino -en el caso del sector agrícola- en un interés general, representado en la protección alimentaria y la revitalización del mercado. (RATIO DECIDENDI) 7. PROCEDENCIA DE LIMITES AL ACCESO A LA ACTIVIDAD BANCARIA Sentencia SU-157/99 Antecedentes - El nombre del accionante figura en el documento elaborado por el gobierno


norteamericano para bloquear activos y prohibir transacciones con "narcotraficantes específicamente señalados", más conocido como la "lista Clinton". - A juicio del actor, la inclusión en la lista se debe a la vinculación laboral que sostuvo, por cerca de cinco años, con algunas empresas consideradas "fachadas del narcotráfico", pues afirma que en Colombia no ha sido investigado ni juzgado por ese delito. El accionante allega documentaciones que demuestran ausencia de investigación y condena penal en Colombia, entre ellos están: certificación de la Dirección Regional de Cali de la Fiscalía General de la Nación, en donde se dijo que consultado el "Sistema Integrado de Gestión Administrativa "SIGA", no se encontró registro alguno" contra el peticionario. Igualmente la Dirección Regional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá informó que, a diciembre 4 de 1995, "no se encontró radicada ninguna investigación" en contra del actor. En el mismo sentido, el Centro de Información sobre actividades delictivas de esa misma entidad, informó que "consultados los archivos del sistema SIMOG (ordenes de captura y medidas de aseguramiento) de las Direcciones seccionales" no figura registrado el nombre del peticionario. También, se allegó copia del oficio FGN.CISAD.5790 en donde se informa que "consultados los archivos sistematizados de sentencias condenatorias de primera instancia, no se encontraron antecedentes de LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO". No obstante, aclara que los registros de sentencias comprenden los años 1990 a 1995. El Centro de información sobre actividades delictivas informó que el señor Villalobos "no figura conantecedentes ni con anotaciones judiciales de ninguna especie". - Como consecuencia de la inclusión en la lista Clinton, el solicitante considera que ha "venido siendo objeto de un reiterado bloqueo financiero, y sometido a la permanente relación de mi nombre a la de un narcotraficante sin razón ni prueba alguna desde ese momento", lo que a su juicio, sucedió de la siguiente manera: - Los medios de comunicación demandados, esto es, los diarios El País, El Tiempo, La República y El Occidente, publicaron la lista entre octubre de 1995 y enero de 1997, así como su actualización. Así mismo, las cadenas radiales CARACOL, RCN Y TODELAR emitieron la información de quienes fueron "bloqueados" por Estados Unidos, en la misma época. Igualmente, la revista Dinero publicó la misma información en junio de 1996. - A los anteriores medios, el accionante dirigió solicitud de rectificación, sin que hubiese logrado su propósito. Por tal motivo, envió escritos al Ministerio de Comunicaciones, quienes días después contestaron manifestando que ese despacho "sólo es competente para inspeccionar y vigilar lo relacionado con el servicio de radiodifusión", por lo cual requiere información sobre qué medios corresponden al servicio de radiodifusión. - La Bolsa de Valores de Occidente, la Asociación Bancaria y de entidades financieras y la Asociación Nacional de Industriales Colombianos, mediante circulares, divulgaron la información entre sus afiliados e inscritos. - Las entidades del sistema bancario se niegan a mantener relaciones comerciales con el accionante, como quiera que, tal y como lo señala el Señor Embajador de Estados Unidos en Colombia en carta dirigida al Presidente de la Asociación Bancaria de Colombia de mayo 9 de 1996, la cual reitera una carta de diciembre de 1995, los banqueros que presten tal servicio corren el mismo riesgo de ser incluidos en la lista de Narcotraficantes Específicamente Señalados, pues si un banco colombiano es incluido en la lista, no podrá hacer ningún negocio con el sistema bancario de los Estados Unidos. Así pues, el Embajador de los Estados Unidos consideró que esto sería desastroso para un banco colombiano. - Las entidades financieras cancelaron cuentas bancarias de la siguiente manera: - El 16 de noviembre de 1995, la sucursal de la Plaza Caicedo, situada en Cali, de la


Corporación de ahorro y vivienda DAVIVIENDA canceló la cuenta de ahorros del peticionario, argumentando que la decisión fue tomada "en ejercicio de las facultades que le confiere la ley para pactar con sus clientes las condiciones bajo las cuales se va a desarrollar este contrato y que se encuentran en el Reglamento de las cuentas de ahorro de valor constante y depósito ordinario". - La sucursal avenida sexta del Banco Industrial Colombiano en Cali, el 15 de enero de 1996, canceló el contrato de tarjeta de crédito del peticionario, quien pagó el monto total de la deuda en cuotas mensuales. La decisión de la entidad se motivó en la cláusula décima quinta del contrato que señala que "este contrato es de duración indefinida, pero las partes se reservan el derecho a darlo por terminado en cualquier tiempo haciéndose conocer a la otra la determinación, mediante comunicación escrita". En cuanto al manejo de la tarjeta de crédito, en octubre de 1995 el banco otorgó "certificado de buen manejo", por lo que incrementó el cupo a $700.000. En el mismo sentido se allega copia de una referencia bancaria, de noviembre 7 de 1996, que señala que el actor "manejó adecuadamente" su crédito. - El Banco Santander (antes BANCOQUIA) de la sucursal calle 35 norte de Cali, saldó unilateralmente la cuenta de ahorros del peticionario, el 12 de agosto de 1996. Igualmente le fue exigido el pago total de un crédito de consumo para libre inversión que le había sido aprobado en febrero de 1996. No obstante, ante la negativa del peticionario, a la fecha de interponer la tutela, él aún continuaba abonando mensualmente a la deuda previamente adquirida. - El día 10 de julio de 1996, el Banco Caja Social remitió un escrito al peticionario en donde dispone "como usted canceló su tarjeta voluntariamente hemos incluido dicho número en el boletín de seguridad para prevenir cualquier tipo de fraude". El accionante se dirigió a la entidad para solicitar información sobre lo sucedido y ella informó que canceló la tarjeta de crédito VISA del peticionario no como consecuencia de un mal manejo por parte del titular, sino "en ejercicio de la libertad contractual en virtud de la cual, los particulares tienen la posibilidad de determinar, de acuerdo con su libre albedrío, las personas con quienes desean mantener relaciones contractuales". - El 9 de agosto de 1996, la oficina principal en Cali del Banco Andino, canceló unilateralmente una cuenta corriente en donde el accionante no era titular de la misma, sino tan sólo tenía la firma autorizada, "perjudicando con ella a la titular de la cuenta". El banco hace uso de la "prerrogativa consagrada en el artículo 1389 del Código de Comercio y de la cláusula 25 del contrato de cuenta corriente suscrito con ustedes". Además, señalan que "la cuenta no fue cancelado por mal manejo, sino saldada bajo un procedimiento estrictamente contractual y de frecuente ocurrencia en las relaciones comerciales". - A través de varios avisos de prensa, el Banco Popular anunció que, quienes figuran en la "lista Clinton", no pueden participar en los remates que ellos organizan. Esa institución explica su decisión considerando que "lo mínimo que podía el Banco hacer para proteger su buen nombre a nivel nacional e internacional, era implementar mecanismos de control, tendientes a evitar que nuestra institución fuera utilizada para cualquier operación ilícita. Nuestra institución estableció la prohibición de participar en los remates a las personas que se encontraban relacionadas en la denominada lista Clinton, sólo en cumplimiento de las normas". - Por lo expuesto, el peticionario se dirigió a la Superintendencia Bancaria para solicitar que intervenga en el sector bancario y enumeró las entidades, que a su juicio, realizan un "bloqueo financiero". Esa entidad dio respuesta, mediante oficio 1202, en donde


manifiesta que procedieron a "trasladar su queja al citado establecimiento de crédito, instruyéndolo en el sentido de que responda por escrito directamente a usted dentro de los parámetros señalados en nuestro requerimiento". Posteriormente, esta autoridad comunicó que la entidad financiera dio cumplimiento a las previsiones de esa entidad y demostró no haber incurrido en irregularidad a norma alguna de carácter administrativo - financiero. Agregó que "la única autoridadcompetente para determinar responsabilidades derivadas de la relación contractual, es la jurisdicción ordinaria" - Igualmente, el accionante se dirigió al Ministerio de Relaciones Exteriores para "solicitarle una explicación satisfactoria, si a su ministerio corresponde, del por qué mi nombre apareció en una lista citada por el señor presidente de los Estados Unidos de América ante la ONU". Mediante oficio de marzo 26 de 1996, ese despacho manifestó que no es de su competencia examinar las razones del gobierno norteamericano, por lo que dio traslado al Ministerio de Justicia. - El Ministerio de Justicia colombiano, en oficio dirigido al Viceministro de Relaciones exteriores encargado de las funciones del despacho del Ministro, manifestó que no le corresponde a este Despacho dar explicaciones sobre las decisiones de los jefes de Estado de otros países. Sin embargo, informa que el 21 de marzo de 1996, en reunión ordinaria de la Comisión Interinstitucional contra el Lavado de Activos, le hicimos entrega de copia de la orden ejecutiva del Presidente Clinton y del listado de las personas allí señaladas por el gobierno de los Estados Unidos, a las autoridades de policía judicial para que se sirvieran adelantar las investigaciones correspondientes. - Mediante escrito de julio 15 de 1996, el accionante se presentó en la Fiscalía General de la Nación, para solicitarle intervención para "definir mi situación jurídica ante los Estados Unidos", para lo cual acompañó documentación que pretendían demostrar el origen de sus ingresos y de los bienes que posee. Dicha entidad, que dio respuesta el 31 de julio del mismo año, manifestó que está desprovista de la facultad de asumir como propia una gestión legal de un particular en defensa de su buen nombre, merced a que no se le hayan respondido por parte del ejecutivo y de una delegación diplomática extranjera unas solicitudes de rectificación de información. - El 3 de marzo de 1997, el accionante expone sus inquietudes en la Procuraduría General de la Nación, entidad que remitió la solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores. - Mediante escrito de marzo 8 de 1996, elevó solicitud a la Embajada de los Estados Unidos en Colombia para "poner a su conocimiento mi condición de persona honesta y profesional íntegro y trabajador" y para solicitar que "estudie mi situación y analice si soy merecedor de tal ingrata nominación y de sus consecuencias", para lo cual allegó documentación. El Ministro Consejero de la embajada informó que "no está autorizada para intervenir en el caso de nombres que aparecen en la lista de la Orden Ejecutiva", por lo que recomienda dirigirse a la oficina de control de activos extranjeros del departamento del tesoro de los Estados Unidos. Así pues, en carta dirigida a esa oficina, fechada 8 de abril de 1996 el peticionario realizó la misma solicitud que en su momento elevó ante el embajador. La oficina mencionada contestó el 2 de julio de 1996 informando que "su solicitud será revisada de una manera pronta. Sin embargo, el proceso de revisión puede ser un poco lento y es probable que sea solicitada a usted información adicional antes de que la determinación sea hecha, relacionada con la designación de la referencia" (original en inglés). - Finalmente, el actor solicitó intervención de la Defensoría del Pueblo para que

solucione "el bloqueo financiero", quien respondió: "usted ha sido sometido a instaurar una acción de tutela contra la Superintendencia Bancaria… en razón a que sus


derechos fundamentales al buen nombre y a la igualdad han sido vulnerados y usted no posee otro mecanismo de defensa judicial".

Problema Jurídico 4. Vemos entonces que los hechos descritos en precedencia plantean cuatro problemas constitucionales que la Sala Plena de la Corte debe analizar. En primer lugar, se estudiará si las acciones de tutela contra las entidades del sistema financiero reúnen los requisitos formales para que procedan frente a los particulares accionados. De ser positiva la respuesta, es forzoso resolver el conflicto entre la autonomía privada para la contratación que en esta oportunidad se radica en las entidades bancarias y los derechos al buen nombre, debido proceso, igualdad y las libertades de contenido económico que consideran transgredidos los actores y, si ellos se consideran derechos fundamentales susceptibles de protección a través de la acción de tutela. En tercer término, se estudiará la complejidad de la acción del Estado, como garante de los derechos y las libertades económicas de las personas, como impulsor de las políticas dirigidas a prevenir actividades ilícitas y como director e interventor en las actividades de interés público. Y, finalmente, se analizarán los reproches dirigidos contra los medios de comunicación y las entidades particulares que divulgaron la lista Clinton en Colombia. Consideraciones Ahora bien, la autonomía privada goza de sustento en la Constitución de 1991, como quiera que se deduce de la garantía y protección de varios derechos que la concretan, a saber: el artículo 14 consagra el derecho a la personalidad jurídica, el 58 asegura la propiedad privada, los artículos 38 y 39 la libertad de asociación y el 333 en cuanto protege el derecho a la libre actividad económica e iniciativa privada y la libertad de empresa, todos estos derechos subjetivos que reconocen poderes en favor de una persona que puede hacerlos valer, frente a otros sujetos, a través de la intervención judicial.(RATIO DECIDENDI) 8. La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (C.P. art. 1º y 95-1). Esto significa que la Constitución, como norma fundamental (artículo 4º superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico, por lo que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitución y con ella de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta fundamental tiene también una eficacia horizontal. Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º)..(RATIO DECIDENDI)


No obstante lo expuesto, es cierto que el grado de eficacia constitucional de los derechos derivados de las relaciones privadas, es distinta a la eficacia de los derechos constitucionales frente al Estado, pues en la primera situación es evidente el conflicto de derechos fundamentalmente amparados. Es por ello que, como en múltiples oportunidades lo ha señalado la jurisprudencia, el juez constitucional busca la armonización concreta de los derechos en conflicto, a través de la ponderación, con la cual se busca un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados (A PESAR DE NO CITAR SENTENCIA T-425 DE 1995, SE TRATA EL PRINCIPIO DE ARMONIZACIÓN CONCRETA DE LA MISMA MANERA) (RATIO DECIDENDI) De todas maneras, la ampliación de la eficacia de los derechos fundamentales a la esfera privada exige que la actuación de los poderes públicos se amplíe para promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de los individuos sean reales y efectivas, lo cual indudablemente conduce a que la autonomía negocial respete la Constitución. Con relación a este tema, la jurisprudencia anteriormente citada, la T-240 de 1993, dijo: "los limites a la libertad de contratación, en la medida que ella se encuentra íntimamente conectada con diversos derechos constitucionales, puede no sólo vulnerar el valor mismo de la libertad, la personalidad y la dignidad del sujeto que se reflejan decisivamente bajo la óptica del contrato, sino el ámbito de tales derechos si aquellos no se conforman a los fines constitucionalmente permitidos y se socava su contenido esencial".(RATIO DECIDENDI) 9. Así las cosas, aquí surge un interrogante obvio ¿la autonomía privada, y en especial la libertad contractual de las entidades financieras son del mismo grado que aquellas que se predican para todas las personas?. Dicho de otro modo, ¿las entidades financieras son tan libres para contratar como cualquier particular?. Para resolver este interrogante la Sala entra a estudiar la especialidad de la función de la banca y el interés público que es inherente a la actividad financiera. Especialidad e interés público de la actividad bancaria. 10. La función bancaria no es igual a la actividad que realiza cualquier particular en el ejercicio de la autonomía privada. Esto se explica con el análisis de los preceptos constitucionales que claramente limitan el radio de acción de la libertad contractual para las entidades financieras, a saber: De un lado, el artículo 335 de la Constitución establece que la prestación del servicio bancario, como parte integrante de la actividad financiera, es de interés público, lo que significa que esta actividad debe buscar el bienestar general. .(RATIO DECIDENDI) Sin embargo, la definición de interés público aún no parece unívoca, puesto que aquel puede considerarse como un concepto jurídicamente indeterminado. Por lo tanto, la Corte considera que, en la actividad bancaria, esta noción se materializa en estas premisas: El acceso a la prestación del servicio público bancario es restringido, como quiera que la propia Carta establece como requisito previo e indispensable para el desarrollo de esa labor la autorización del Estado. En pocas palabras, no todas las personas pueden prestar el servicio público bancario, pues en razón del alto riesgo social que implica esa actividad, la necesidad de la prestación en condiciones de seriedad, liquidez y eficiencia, capaz de generar la confianza pública nacional e internacional, justifican la previa licencia gubernamental.(OBITER DICTA) En la Asamblea Nacional Constituyente se explicó el


concepto de interés público a través de esta característica, así: "Las actividades financiera, bursátil, aseguradora solamente pueden ser ejercidas previa autorización del Estado y aun más importante que esa autorización sea otorgada sin discriminación alguna conforme a ley, nosotros en esta ponencia como en otras de la Comisión Quinta, siempre hemos procurado introducir en el nuevo texto constitucional principios muy concretos en cuanto se refiere a garantizar la libertad de empresa y sobretodo establecer unos fundamentos que güien la acción del Estado de tal manera que el Estado no siga sustentando o patrocinando de manera consciente o inconsciente prácticas que restrinjan la libre iniciativa" (OBITER DICTA) 11. Así mismo, el concepto de interés público de la actividad bancaria se concreta en la garantía de un trato igual de los usuarios para el acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar la solvencia de quien participa en el sistema, la no aceptación de los clientes sólo debe responder a factores objetivos y razonables que impliquen un riesgo económico para la entidad financiera, como quiera que se impone la universalidad del ahorro. En relación con la igualdad entre los usuarios para acceder a los servicios públicos, la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar que el concepto genérico de igualdad incluye el de homogeneidad de oportunidades para alcanzar la eficiente prestación de aquellos. .(RATIO DECIDENDI) 12. De manera específica, la libertad contractual de los bancos está limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación constitucional, la Democratización del crédito. En efecto, este mandato, en concordancia con el artículo 13 superior, exigen al gobierno garantías de acceso en iguales condiciones objetivas, no sólo a la actividad bancaria, sino a quienes desean obtener un crédito. Por consiguiente, es contrario a la Carta que condiciones subjetivas de los individuos sean las únicas causas para negar el acceso al crédito. .(RATIO DECIDENDI) En este mismo sentido, el inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de 1993, dispone: "El gobierno nacional podrá dictar normas con el fin de evitar que en el otorgamiento de crédito por parte de las instituciones sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se empleen prácticas discriminatorias relacionadas con sexo, religión, filiación política y raza u otras situaciones distintas a las vinculadas directamente con el riesgo de la operación y la capacidad de pago del solicitante Para este mismo propósito, el Gobierno Nacional podrá definir y prohibir prácticas que constituyan exigencia de reciprocidades con el fin de evitar que a través de las mismas se impidan injustificadamente el acceso al crédito o a los demás servicios financieros".(RATIO DECIDENDI) 13. Finalmente, la Carta limita expresamente la libertad contractual del sector bancario, cuando dispone el control, vigilancia e inspección estatal de esta actividad. Este tema se analizará in extenso posteriormente. .(RATIO DECIDENDI) 14. De lo expuesto se concluye que la autonomía de la voluntad negocial de las entidades financieras, en muchos aspectos, está más restringida que la del resto de particulares, pues se encuentra especialmente limitada en razón a la función que desempeñan, a la especialidad de la actividad que prestan y a su condición de instrumento para garantizar derechos individuales, como quiera que la libertad negocial también se limita por la prohibición de afectar desproporcionadamente derechos fundamentales y por el


impedimento del abuso del derecho propio. Sin embargo, esto no quiere decir que el Estado propicie el desequilibrio económico de las actividades financieras, bursátil y aquellas que captan dinero del público, ni quiere decir que la Constitución exija la aprobación instantánea de créditos, pues resulta evidente queesas entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al otorgamiento de un préstamo, a través del conocimiento del cliente. Precisamente, para estimular la democratización, la seguridad y transparencia del crédito es importante la intervención del Estado. .(RATIO DECIDENDI) En este contexto, entra la Corte a analizar si es posible predicar derechos constitucionales en cabeza de los usuarios o potenciales clientes del sistema financiero, o si como lo afirman los jueces de instancia, de esta relación contractual sólo se predican derechos legales. .(RATIO DECIDENDI) Derechos del cliente frente a la actividad bancaria. Reconocimiento de la personalidad jurídica, libertades económicas e igualdad. .(RATIO DECIDENDI) 15. En el campo de las relaciones jurídicas que se traban entre los particulares, tiene especial relevancia el artículo 14 de la Constitución, el cual consagra el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica como una verdadera garantía de la persona natural para que goce de la capacidad jurídica o de la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, no sólo de contenido extrapatrimonial sino también de carácter económico, lo que implica una integración potencial a la vida negocial y al tráfico jurídico de una sociedad. Así pues, esta Corporación ha dicho que "el Estado no entrega una dádiva ni entrega un privilegio a la persona cuando le reconoce como sujeto de derecho, con las consecuencias jurídicas que ello comporta", pues es indudable que al individuo le debe ser posible participar en la vida social y económica no sólo a la hora de concretar sino de configurar algunos aspectos básicos del régimen económico. En este orden de ideas, no puede haber personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de la capacidad de ejercer derechos y contraer obligaciones.(OBITER DICTA) Lo anterior, es acorde con lo dispuesto en el artículo 2º de la Constitución que señala, como una finalidad del Estado Social de Derecho, facilitar la participación de todos en la vida económica. De igual manera, es la consecuencia lógica del artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, cuando establece que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica", el cual no puede suspenderse por los Estados, aún en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación, al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 4º del Pacto en comento. Vale la pena resaltar que, como lo ha reconocido la jurisprudencia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hace parte del ius cogens, lo que permite deducir la existencia de "nueva norma imperativa de derecho internacional general". En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José De Costa Rica", en su artículo 27 dispone que en estados de excepción no podrán suspenderse los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, ni las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. El reconocimiento a la personalidad jurídica es pues, lo que la Ley 137 de 1994, denominó uno de los derechos intengibles, los cuales "se consideran como bienes imprescindibles para la dignidad de la persona humana".(OBITER DICTA)


Por consiguiente, todas las personas tienen vocación para ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la actividad bancaria. Obviamente que esta aptitud está limitada por el cumplimiento de condiciones objetivas para acceder a ella, dentro de las cuales está una mediana capacidad económica para garantizar el ahorro o el depósito de sus recursos, credibilidad y seriedad del cliente, aspectos que garantizan la solvencia y solidez del sistema económico. .(OBITER DICTA) Como consecuencia de lo anterior, se encuentra prohibida la sanción que elimine indefinidamente la posibilidad de acceder a las actividades económicas lícitas, dentro de ellas, el ingreso a la actividad bancaria. Por lo tanto, la constitucionalización de la personalidad jurídica implica una especial garantía a la aptitud negocial, pues la transgresión del núcleo esencial de este derecho fundamental apareja la protección inmediata de la acción de tutela.(RATIO DECIDENDI) 16. Con todo, podría argumentarse que, corresponde al Legislativo, en ejercicio de su legitimación democrática, la determinación de cuando la autonomía privada queda sujeta a restricciones derivadas de la protección de derechos constitucionales, por lo que al juez no le correspondería la aplicación directa de los derechos constitucionales en las relaciones privadas. No obstante, esa tesis es parcialmente acertada, pues es indudable que, entre particulares, la doble función de los derechos fundamentales es nítida. De un lado, rechazan la intervención injustificada del poder estatal, por lo que buscan la defensa de sus aspectos esenciales. De otro lado, representan un deber de protección que obliga a la intervención del Estado cuando se quebranta la igualdad y se evidencian desigualdades fácticas inmensas, por lo que los derechos fundamentales también se constituyen en barreras frente al poder de los particulares. Por consiguiente, en aquellas situaciones en donde los derechos requieren de la intervención del Estado para garantizar su efectividad, la autonomía privada también puede estar sujeta a la limitación impuesta directamente por el juez .(RATIO DECIDENDI) 17. De otro lado, a través de la relación contractual bancaria también es factible predicar el derecho a participar en la economía de mercado en igualdad de condiciones y el derecho a la iniciativa privada, los cuales también gozan de garantía superior (C.P. art. 13, 333 y 334). De igual manera, es indudable que el crédito y el depósito especializado del dinero constituyen instrumentos indispensables para ejercer el derecho fundamental a asociarse para constituir empresas y para concretar las libertades económicas, propias de una economía de mercado. Ahora bien, con relación a las limitaciones de la libertad de empresa y de las libertades económicas, la jurisprudencia constitucional ha señalado: (OBITER DICTA) "las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad".(OBITER DICTA) 18. En este contexto, si bien las libertades económicas no son derechos fundamentales per se y que, además, pueden ser limitados ampliamente por el Legislador, no es posible


restringirlos arbitrariamente ni es factible impedir el ejercicio, en igualdad de condiciones, de todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares (C.P. art. 13 y 333). Por consiguiente, es viable predicar la ius fundamentalidad de estos derechos cuando se encuentren en conexidad con un derecho fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental. Por lo tanto, es claro que en el presente asunto el derecho a la iniciativa privada de los accionantes se encuentra directa e inescindiblemente ligado con dos derechos fundamentales: el reconocimiento a la personalidad jurídica y el de la igualdad. .(RATIO DECIDENDI) En este orden de ideas, no podría sostenerse la tesis que patrocine la absoluta imposibilidad, legal o práctica, de acceder a la actividad financiera, pues la total discrecionalidad de las entidades financieras implicaría negar el carácter de interés público de la actividad bancaria, los derechos de los clientes a la personalidad jurídica y a ejercer, en condiciones de igualdad, la libre iniciativa privada. De otro lado, tampoco parecería posible negar la libertad contractual a la banca para escoger objetivamente las personas con quienes desee tener relaciones comerciales, como quiera que también el interés público de esa actividad, el derecho de asociación y a la autodeterminación del contenido de los contratos. Por consiguiente, debe encontrarse cual es el núcleo esencial de los derechos y libertades en conflicto, de tal manera que se imponga un respeto limitado y concreto para su correcto ejercicio, pues lo contrario implicaría anular la eficacia jurídica de la cláusula social del Estado. Una pregunta obvia surge entonces, ¿la decisión de terminar unilateralmente contratos bancarios vulnera el núcleo esencial de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y al acceso en condiciones de igualdad a la libre concurrencia de mercados?. Y, en concreto, ¿la decisión de las entidades financieras transgrede el núcleo esencial de los derechos de los peticionarios? Núcleo esencial de los derechos en conflicto y causales objetivas que restringen el derecho a acceder y a mantenerse en el sistema financiero.(RATIO DECIDENDI) 19. El núcleo esencial de un derecho "es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección". Por consiguiente, el respeto del núcleo de los derechos se impone a las autoridades y a los particulares. .(RATIO DECIDENDI) 20. Ahora bien, para responder los interrogantes formulados, se hace indispensable fijar algunas reglas que permiten evidenciar cuando los derechos a la autonomía negocial de los bancos y los derechos fundamentales de los peticionarios (recapitulando: el reconocimiento a la personalidad jurídica, el derecho a la igualdad de condiciones para acceder al servicio público bancario y la libertad económica, derecho fundamental conexo a los dos anteriores), que en el caso sub iudice se encuentran en conflicto, quedan sometidos a limitaciones que los hacen impracticables, los dificultan más allá de lo razonable o losdespojan de la necesaria protección, a saber: .(RATIO DECIDENDI) a) La imperiosidad de mantener la estabilidad del sistema financiero y la necesidad de preservar la confianza pública se imponen, por lo cual la regla general es la autonomía de las entidades financieras para decidir el contenido de los contratos bancarios. En


consecuencia, la tesis expuesta por las entidades financieras en el presente asunto es parcialmente correcta, pues si el Estado o los particulares obligan al banco a celebrar todo tipo de contratos se desconoce el contenido irreductible de los derechos de asociación, de libertad de empresa y autonomía negocial de los bancos. .(RATIO DECIDENDI) b) Como se explicó en los numerales 10 y siguientes de la parte motiva de esta sentencia, la autonomía de la voluntad de las entidades financieras es más restringida que la de cualquier particular, como quiera que le está vedada la arbitrariedad en su decisión, so pena de transgredir derechos fundamentales. Sin embargo, la situación que se estudia es extrema, pues debe analizarse si, como lo afirman los peticionarios, ellos están sometidos a bloqueos financieros, en vista de la negativa reiterada e injustificada ausencia de prestación de servicios bancarios, lo cual podría quebrantar los derechos de los usuarios a que se ha hecho referencia. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que si bien la autonomía de la voluntad de los bancos está amparada constitucionalmente ellos anulan derechos de los clientes o bloquean comercialmente a una persona cuando se presentan los siguientes elementos: .(RATIO DECIDENDI) b1. Cuando al cliente le es imposible actuar de manera efectiva para neutralizar los efectos de las decisiones de los bancos. Por lo tanto, no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema financiero. Para la Corte, es claro que los accionantes han agotado todos los escenarios nacionales e internacionales para demostrar una condición legítima para acceder al servicio público bancario. De igual manera, acudieron a los organismos judiciales pertinentes para demostrar la licitud de su capital. No obstante, no obtuvieron solución para su actual situación. .(RATIO DECIDENDI) b2. También se presenta el bloqueo financiero cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario. Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca. Como se observa, si la mayor parte de la banca rechaza las relaciones comerciales con una misma persona, sin causa objetiva válida que le permita desplegar una actividad razonable para evitarlo, se transgrede no sólo el núcleo esencial del derecho a la personalidad jurídica sino el derecho a acceder en igualdad de condiciones al servicio público bancario. .(RATIO DECIDENDI) b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público. También resulta evidente que, para el sistema financiero, los accionantes están imposibilitados para realizar negociaciones comerciales en donde medie un título valor o créditos a su favor, lo cual produce una disminución inmensa de su capacidad negocial. .(RATIO DECIDENDI) b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión. Por lo tanto, las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o puede terminar contratos bancarios cuando se presentan causales objetivas que amparan la decisión. Por consiguiente, no existe bloqueo financiero cuando las entidades financieras fundamentan su decisión razonablemente. En otras palabras, no se transgreden derechos del cliente cuando existe una causa objetiva que explique la desvinculación o la negativa de negociación. Por el contrario, sería evidente el abuso de la


libertad negocial privada, opuesto a los principios del Estado Social, si se niega el acceso a la actividad bancaria sin justificación legal o económica alguna. Cabe anotar que no constituye causal objetiva que autoricen la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13). Por ende, no es factible negar el servicio público bancario por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión (inciso 2º del artículo 5º de la Ley 35 de 1993, transcrito en el numeral 11 de esta sentencia). .(RATIO DECIDENDI) 21. Ahora bien, el material probatorio allegado al expediente evidencia que, en la mayoría de los casos, las cuentas bancarias de los peticionarios fueron canceladas porque ellos figuran en la denominada lista Clinton. Ello puede constatarse con la existencia de manuales internos y de bancos de datos, en donde se incluye la lista Clinton como un sistema de control para el ingreso y acceso a la entidad bancaria. En consecuencia, puede considerarse que, en la mayoría de las ocasiones, el motivo de terminación unilateral de los contratos bancarios fue la inclusión en un documento elaborado por un gobierno extranjero, mas no se fundamentaron en la condena, ni siquiera en una investigación penal, de conductas relacionadas con enriquecimiento ilícito o blanqueo de activos, aspectos que indudablemente menguarían la confianza que el sistema bancario deposita en su cliente, constituyéndose así en una causal objetiva que justifica la negativa a la negociación. Sin embargo, vale la pena que la Superintendencia Bancaria reglamente el tema de la negociación bancaria con las personas que se encuentran sindicadas o condenadas por delitos relacionados con el narcotráfico. .(RATIO DECIDENDI) 22. Ahora bien, de lo expuesto surge un interrogante obvio ¿la inclusión en la lista Clinton es una causal objetiva que autoriza constitucionalmente la decisión de los bancos?. La banca Colombiana considera que la lista Clinton si es una causal objetiva que aprueba su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los peticionarios es muy alto, puesto que Estados Unidos sanciona a los Norteamericanos que negocian con quienes figuran en la lista. Por ende, si laentidad bancaria colombiana desea mantener relaciones comerciales con personas de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos "traficantes de narcóticos"..(RATIO DECIDENDI) La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes con la banca Norteamericana, por lo que las medidas adoptadas en nuestro país se dirigen a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por la fuerte capacidad de intimidación que tiene la banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos "reflejo" de la lista Clinton producen un estado de indefensión indudable para la banca colombiana, por lo que se considera que ella debedefender el interés general de los ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación con quienes aparecen en la lista Clinton podría propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades de este país, como quiera que la lista Clinton no es norma que pueda ser vinculante en Colombia, por ende no tiene fuerza coercitiva para los residentes en este país. Por lo tanto, la Corte Constitucional considera que la prohibición de negociación bancaria con personas que fueron incluidas en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca .(RATIO DECIDENDI)


8. PROCEDENCIA DEL MONOPOLIO COMO LÍMITE A LA LIBERTAD DE EMPRESA 8.1 MONOPOLIO DE ALCOHOL IMPOTABLE C-256 de 1998

Norma Demandada “LEY 83 DE 1925 (Noviembre 18)

“Por la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan disposiciones sobre caminos y puentes.

“El Congreso de Colombia decreta: “Artículo 1º. Destínase hasta setenta mil pesos ($70.000) para la completa reparación de la carretera que une los puertos del río Magdalena denominados Arrancaplumas y Caracolí, de que hace parte el puente Agudelo, de la ciudad de Honda. “Parágrafo. Destínase además la suma de veinte mil pesos ($20.000) para la reconstrucción de la carretera comprendida entre los puertos denominados Bodegas de Bogotá y Puerto Ferreira, sobre el río Magdalena. “Artículo 2º. El Gobierno tomará a su cargo los trabajos de reparación de que trata el precedente artículo, y a efecto de que los lleve debidamente a cabo, se le faculta para abrir al Presupuesto de la vigencia en curso, con prescindencia de los requisitos establecidos por la ley 34 de 1923, pero sin exceder la cantidad que se deja destinada, los créditos extraordinarios que fueren del caso. “Artículo 3º. Desde la vigencia de esta Ley queda terminantemente prohibido el cobro de impuestos de peaje y pontazgo, nacionales, departamentales y municipales en todas las vías y puentes de carácter nacional. “Artículo 4º. En las vías departamentales que reciban auxilios del Tesoro Nacional no se podrá cobrar peajes ni pontazgos. “Artículos 5º. En lo sucesivo la Nación hará los gastos de conservación del camino que une el interior del Departamento de Nariño con el puerto fluvial de Barbacoas. “Artículo 6º. En caso de que antes del 20 de julio de 1926, fuere necesario adquirir para el dominio ferroviario nacional alguna vía férrea -con el fin de atender al gasto que tal adquisición demande- podrá el Gobierno abrir a la Ley de


Apropiaciones el crédito necesario, sin necesidad de llenar otras formalidades que la aprobación del Consejo de Ministros. “Artículo 7º. En la tasación y recaudación del impuesto sobre la renta se establece una exención de cuatrocientos pesos ($400) para toda persona soltera, o casada que no viva con su cónyuge y una de seiscientos pesos ($600) para el casado que viva con su cónyuge. “El marido y la mujer que vivan juntos, sólo gozarán de una exención total de seiscientos pesos ($600) sobre sus rentas sumadas. Se hace una exención adicional de cincuenta pesos ($50) por cada persona que no sea el cónyuge y que reciba del contribuyente su principal apoyo y dependa de él, si dicha persona es menor de veintiún años o incapaz de sostenerse por deficiencia física o mental. Queda derogado el artículo 81 de la 31 de 1925 y toda disposición que sea contraria a la presente. “Artículo 8º. Declárase días de fiesta nacional en la ciudad de Medellín el 22, el 23 y el 24 de los corrientes en los cuales se conmemorará en aquella ciudad el 5º. cincuentenario de su fundación. “Artículo 9º. Autorízase a las Asambleas Departamentales para decretar pensiones a favor de los deudos de los ciudadanos que como Alcaldes o funcionarios de policía recibieren muerte violenta a consecuencia del desempeño de sus deberes. “Artículo 10. El numeral 225 de la Tarifa de Aduanas (ley 117 de 1913), quedará, así: “Gotas amargas, amargos y semejantes, con excepción de los ajenjos que son de prohibida introducción, tres pesos ($3). Queda así interpretado el artículo 1º de la ley 102 de 1923. “Artículo 11. Autorízase a los Departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable. Estos productos no podrán tener un precio mayor de treinta centavos ($0,30) por litro. “Artículo 12. Abrese a la Ley de Apropiaciones de la actual vigencia económica el siguiente crédito adicional.

“MINISTERIO DE INDUSTRIAS “CAPITULO 45 “Gastos Varios

“Para pagar al Secretario de la Comisión Interparlamentaria de Asuntos Sociales y Fomento de la Agricultura por sus servicios prestados en los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1924, novecientos pesos ($900). “Artículo 13. El Gobierno incluirá en la Ley de apropiaciones de la vigencia de 1926 la cantidad de ciento un mil cuatrocientos cuatro pesos ($101.404), para


pagar los sueldos del personal de los empleados establecido por la ley del corriente año, que crea unos Circuitos Judiciales, varios Juzgados y unas plazas de Magistrados en varios Tribunales, y para pagar el auxilio del Asilo de Mendigos de Tunja, de acuerdo con la respectiva ley de 1925. “Artículo 14. Autorízase al Gobierno Nacional para adquirir el lote de terreno situado al frente del Teatro de Colón, con el fin de que se construya una plazoleta y se ensanche el Palacio de San Carlos. El contrato que se celebre en cumplimiento a lo dispuesto en este artículo sólo necesita para su validez de la aprobación del Consejo de Ministros. “Artículo 15. Reconócese a favor del señor Carlos J. Gaviria y a cargo del Fisco Nacional la suma de mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos cuarenta y ocho centavos ($1.446-48) por honorarios que le corresponden en virtud de gestiones de cobro verificadas por dicho señor Gaviria de acuerdo con el contrato de 5 de enero de 1923, celebrado con el Superintendente de Impuestos Nacional y aprobado por el Gobierno Ejecutivo. “Artículo 16. Para devolver al Municipio de Quimbaya la suma que depositó para la instalación de una Oficina Telegráfica que el Gobierno gastó y ordenó devolverle, doscientos cincuenta pesos ($250). “Artículo 17. Prorróganse hasta el 20 de julio próximo las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 4º de la ley 5ª de 1925. “Esta disposición regirá desde la sanción de la presente ley. “Artículo 18. De las partidas que se asignen para el Ministerio de Guerra en la ley de Apropiaciones, destínase anualmente la suma de quince mil pesos ($15.000), para estimular el mejoramiento de la raza de ganado caballar en el país, teniendo en cuenta especialmente las necesidad del Ejército de la República. “Esta suma se invertirá en premios concedidos a los criadores, o dueños de caballos, en las exposiciones y carreras de caballos, que al respecto se organizarán anualmente en aquellas ciudades del país que se crea más conveniente, y en la forma que el Gobierno crea más adecuada para lograr el fin que se busca con este artículo. “Artículo 19. Para pagar al Departamento de Boyacá la suma hasta de ciento seis mil cuatrocientos ochenta y tres pesos treinta y cuatro centavos ($106,483-34) y trece mil quinientos diez y seis pesos sesenta y seis centavos ($13.516-66) por deuda de la Nación al Departamento, provenientes por los gastos hechos por Boyacá en la carretera del Carare en el presente año, el Gobierno Nacional incluirá dichas partidas en el Presupuesto de la próxima vigencia: “Artículo 20. De la partida votada en el Presupuesto para la sanificación de puertos, se tomará la suma necesaria para dar cumplimiento a la Ley 21 de 1924.


“Artículo 21. Esta ley regirá desde su sanción.

Consideraciones La referencia a la ley, contenida en el artículo 336 superior, es explicable en la medida en que el monopolio “constituye una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa y (...) supone la reserva estatal de ciertas actividades cuyo desarrollo se prohibe a los particulares, introduciéndose un factor que distorsiona la libre competencia”,3 (EN SENTENCIA C-647 DE 1997 ES RATIO DECIDENDI TAL Y COMO OCURRE AQUÍ) de modo que, en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad, el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios, pero de allí no se sigue la obligatoriedad de una ley de naturaleza “especial”. .(RATIO DECIDENDI) En este orden de ideas, el restablecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable por el artículo 11 de la ley 83 de 1925 obedece a la función propia del Congreso de la República, que no es otra diversa de la de expedir las leyes, modificarlas o derogarlas, sin que la existencia de normas de rango legal que antes de 1925 declaraban libre la producción o la comercialización del alcohol impotable erija una barrera en el cumplimiento de las labores inherentes al órgano de representación popular, encargado de hacer las leyes y también de derogarlas total o parcialmente, otorgándole así una expresión concreta al principio jurídico según el cual en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. .(RATIO DECIDENDI) La conclusión que se deja expuesta emana de las consideraciones hechas por la Corte Suprema de Justicia al declarar exequible el artículo que ahora ocupa la atención de esta Corporación en cuya jurisprudencia se ha consignado que “Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales; las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se refiere el artículo 336, deben contenerse en una ley, en sentido formal, ubicable en la categoría de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la facultad que la Constitución atribuye al Estado para establecer monopolios y regular la actividad respectiva” (Negrillas fuera de texto).4 .(AQUÍ ES RATIO DECIDENDI. EN SENTENCIA C-313 DE1994 ES TAMBIÉN RATIO DECIDENDI) 2.1.2. La incidencia de la Constitución de 1991 sobre el monopolio de la producción del alcohol impotable, autorizado antes de su vigencia De otra parte, aduce la demandante que la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 entraña la inexistencia de monopolios distintos a los consagrados expresamente en el

3 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-647 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 4 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-313 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.


artículo 336, de manera que ningún otro monopolio pudo subsistir. .(RATIO DECIDENDI) No comparte la Corte el anterior aserto, por cuanto el argumento esgrimido por la actora conduciría a aceptar que la Carta Política de 1991 derogó el artículo 11 de la ley 83 de 1925 y, en contra de ese entendimiento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido nítida al considerar que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, legislación que, conforme a lo anotado, a lo sumo podría ser acusada de contrariar los nuevos preceptos superiores y, de acuerdo con esa jurisprudencia, en caso de comprobarse tal contradicción lo procedente es retirar la norma anterior a la Carta vigente, dada su inconstitucionalidad sobreviniente. .(RATIO DECIDENDI) En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del h. Consejo de Estado, en sentencia fechada el 17 de abril de 1997, plasmó criterios que esta Corte suscribe:

“De otra parte, considera la apelante que el monopolio de los alcoholes no existe, dado que el artículo 336 de la Carta Política solamente se refirió al monopolio de los licores y de los juegos de suerte y azar. “Al respecto observa esta Corporación que dicha interpretación no es correcta, ya que el mismo artículo 336 en comento establece que los monopolios sólo podrán ser establecidos en virtud de una ley, lo cual no implica que dicha ley no pueda ser anterior a la reforma constitucional de 1991. (...)

“En síntesis, se concluye que el monopolio del alcohol potable fue consagrado en la Ley 15 de 1905 y el del alcohol impotable mediante la Ley 83 de 1925, sin que la circunstancia de que el artículo 336 de la Carta Política no se haya referido expresamente a los mismos, signifique que no existen”.5 .(RATIO DECIDENDI) 2.1.3.2. Del arbitrio rentístico y de la previa indemnización Sin embargo, no escapa a la Corte que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 se limita a autorizar el monopolio de la producción del alcohol impotable en favor de los departamentos, echándose de menos en la disposición la regulación del arbitrio rentístico o de la manera como ha de procederse a indemnizar a los individuos privados del ejercicio de una industria lícita y, más aún, el señalamiento de la finalidad de interés público o social y del régimen de su organización, administración, control y explotación. .(RATIO DECIDENDI)

5 Consejero Ponente Dr. Manuel S. Urueta Ayola. Expediente No. 4005.


En relación con el arbitrio rentístico y con la previa indemnización, cabe apuntar que estos elementos están contenidos en el artículo 336 de la Constitución de 1991 y que estuvieron presentes en la regulación que del tema de los monopolios hacía la Carta de 1886, circunstancia que no fue obstáculo para que la h. Corte Suprema de Justicia declarara ajustado a la Carta el artículo 11 de la ley 83 de 1925, pese a no manifestar que el monopolio del que trata se establece como arbitrio rentístico y a guardar silencio sobre la indemnización. .(RATIO DECIDENDI) 2.1.3.4. De la finalidad de interés público y social y de las vicisitudes a que puede dar lugar la explotación del monopolio Predicados semejantes a los que se dejan consignados en los anteriores párrafos son aplicables al silencio del legislador de 1925 sobre la finalidad de interés público o social. Sin embargo, conviene citar una vez más la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con cuyas voces “para legislar sobre monopolio de una industria como arbitrio rentístico, el legislador solamente tiene que atenerse a lo que dispone el Acto Legislativo citado, sin necesidad de expresar que lo hace por motivos de utilidad pública, porque la disposición constitucional los implica, ya que también es atribución constitucional del Congreso establecer las rentas nacionales o dar facultad a las entidades de derecho público, departamentos o Municipios, para que las establezcan, a fin de que puedan subsistir”(Negrillas fuera de texto). .(RATIO DECIDENDI) Es decir, las previsiones de la Carta anterior no aludían a la finalidad de interés público o social, pero subyacía en ellas una consideración de utilidad pública y de interés social, y no podía ser de otra forma si se atiende a la naturaleza misma de los monopolios que no pueden ser instituidos para generar un privilegio o un provecho en beneficio de particulares, pues es justamente del ámbito privado de donde se sustraen las actividades monopolizadas con evidente sacrificio de la libertad de empresa, y ese sacrificio no podía estar justificado bajo la Carta anterior, ni puede estarlo en la actualidad, sino por razones superiores vinculadas al interés público o social causante de la creación del arbitrio rentístico del sector público. .(RATIO DECIDENDI) En otras palabras, con independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado. .(RATIO DECIDENDI) Así las cosas, siendo la producción del alcohol impotable un monopolio en favor de los departamentos, el hecho de que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 no se haya señalado


expresamente una finalidad de interés público o social no significa que se abra la posibilidad de que esa finalidad esté ausente cuando un departamento decida establecer el monopolio y en caso de que en la práctica se llegara a establecer el monopolio desatendiendo esa exigencia, en virtud del carácter de norma suprema que tiene la Constitución, de sus efectos vinculantes y de su condición de norma aplicable, la incuestionable inconstitucionalidad de semejante medida daría lugar a la actuación de los remedios previstos en el ordenamiento jurídico, debiendo advertirse que en tal evento cobraría relevancia la interpretación de la h. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la cual una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio -ajustada a la Carta- y otra la aplicación práctica. .(RATIO DECIDENDI) Además, si se atiende al tenor literal del artículo 336 superior, la disposición constitucional exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público y social que fuera de estar presente ha de ser constatable; empero, en estricto sentido la norma no erige en requisito formal sine qua non que esa finalidad deba estar consagrada expresamente en la ley; de ahí que lo importante sea la existencia verdadera de esa finalidad pública y social y no su simple mención legal. .(RATIO DECIDENDI) 8.2 EL MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS C- 038 DE 1995 Problema Jurídico Según el demandante, la norma acusada es inconstitucional, por cuanto la Carta no restringe la posesión ni el porte de armas para la defensa personal. Según su interpretación, el artículo 223 superior establece el monopolio estatal para la importación y fabricación de armas y municiones de guerra, pero tal monopolio no cobija a las armas y municiones que no son de guerra. NORMA ACUSADA DECRETO 100 DE 1980

ARTICULO 201. FABRICACIÓN Y TRAFICO DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal, municiones o explosivos, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro años y en el decomiso de dicho elemento.

Consideraciones. Esta norma(articulo 223 de la Constitución Política) establece un monopolio gubernamental de las armas, las municiones de guerra y los explosivos, el cual tiene dos componentes diversos: de un lado, la Constitución consagra el manejo exclusivo del Estado en relación con la introducción y fabricación de estos elementos; y, de otro lado, la


norma prohibe que los particulares posean y porten armas, municiones de guerra y explosivos, salvo que obtengan el correspondiente permiso. (RATIO DECIDENDI) Ahora bien, la disposición constitucional no distingue entre armas de guerra y otro tipo de armas, puesto que el calificativo "de guerra" está únicamente referido a las municiones, pero no a las armas. Igualmente, el pronombre "los" de la segunda oración del artículo (poseerlos o portarlos) se refiere a las tres clases de bienes (todas las armas, todos los explosivos y las municiones de guerra). El monopolio estatal cubre entonces todo tipo de armas y todo tipo de explosivos, por lo cual se equivoca el demandante al creer que ese monopolio se refiere únicamente a las armas de guerra. (RATIO DECIDENDI) La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que "sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente." Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables. (RATIO DECIDENDI) C-296 de 1995

Problema Jurídico Alega el demandante que el artículo 1 de la ley 61 de 1993, y la totalidad del decreto demandado, violan la Constitución Política al establecer un monopolio prohibido por el artículo 336, vulnerando, por contera, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 de la Carta.

LEY 61 DE 1993 (agosto 12)

"Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la

vigilancia y seguridad privadas".

El Congreso de Colombia,

D E C R E T A :


ARTICULO 1º. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos: (...) b) Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado; (...) f) Regular la propiedad y tenencia de armas de fuego de las compañías de vigilancia y los departamentos de seguridad de las personas jurídicas;

(...) Consideraciones. El artículo 223 se refiere a todo tipo de armas y sólo utiliza el calificativo de guerra para referirse a las municiones. (RATIO DECIDENDI) De acuerdo con esto la Constitución establece las siguientes reglas: 1) sólo el Estado puede introducir al territorio o fabricar: a) cualquier tipo de armas o explosivos y b) municiones de guerra; 2) la posesión y el porte de cualquier arma, explosivo o munición de guerra solo es posible con permiso de la autoridad competente y 3) en los casos de concurrencia a reuniones políticas, elecciones o sesiones de corporaciones públicas, el porte de armas está prohibido. (RATIO DECIDENDI) En este orden de ideas no puede afirmarse que la creación de tal monopolio vulnera el artículo 336 de la Carta, pues se trata de un monopolio de creación constitucional que nada tiene que ver con los monopolios de orden económico de que habla este último artículo. (RATIO DECIDENDI) Al impugnar la constitucionalidad del Decreto por crear un monopolio prohibido por la Carta, el actor cuestiona también la parte del artículo segundo del Decreto estudiado, en la cual se incluyen bajo el control del Estado la exportación, fabricación y comercialización de las materias primas, maquinarias y artefactos para la fabricación de armas, municiones y explosivos. Este artículo forma unidad normativa con el artículo 62 del mismo Decreto, por lo tanto el estudio que aquí se realiza es aplicable a los dos artículos mencionados. (RATIO DECIDENDI) Norma Demandada

DECRETO NUMERO 2535 DE 1993


(diciembre 17)

"por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), de la Ley 61 de 1993 y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión del Congreso de que trata el artículo 2º de la misma,

DECRETA:

ARTICULO 2º. Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaría y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades. ARTICULO 62. Importaciones de materias primas. Las Importaciones de materias primas, o de las maquinarias o artefactos que sean necesarios para la operación en las fábricas o talleres, de que trata el artículo 59 de este Decreto, requiere autorización previa del Comando General de las Fuerzas Militares.

Consideraciones A pesar de que el presupuesto del cual parte el demandante - vale decir, la inconstitucionalidad de un monopolio estatal en materia de armas - es falso, lo cierto es que la existencia y legitimidad constitucional de tal monopolio no puede ser la excusa para que se vulneren los derechos económicos y la libertad de empresa y de comercio de quienes utilizan maquinaria, artefactos y materias primas propios de la industria de las armas para producir otras mercancías de libre circulación. (RATIO DECIDENDI) Pero, de otra parte, también resulta obvio que de nada serviría prohibir la importación de una arma si al tiempo existe libertad de comercio sobre los insumos que integran dicho artefacto y que hacen posible su producción nacional. Controlar el comercio y la producción de las armas, municiones y explosivos implica también necesariamente controlar, en forma razonable, la comercialización y elaboración de las materias primas, maquinaria y artefactos que se necesitan para producirlas. (RATIO DECIDENDI) En este caso lo que se presenta es un conflicto entre algunos derechos económicos de los comerciantes y fabricantes de productos libres que se utilizan para la fabricación de las armas, municiones y explosivos y, de otra parte, el interés público o social en el control de la producción y comercialización de estos elementos. En los artículos 2 y 62 en estudio, este conflicto fue resuelto por el legislador incluyendo en el monopolio de las armas, municiones y explosivos, aquellas materias primas, maquinarias y artefactos indispensables para su fabricación. Ahora bien, esta norma resulta constitucional si se interpreta en forma restringida, de tal manera que se entienda que no están bajo


monopolio del Estado todos los elementos que se utilicen para la producción de armas, municiones y explosivos, sino aquellos indispensables, y que son claramente identificados con el proceso de elaboración de estos productos. Lo anterior no significa que dichas materias primas, maquinarias o artefactos no puedan ser adquiridos para elaborar otros productos, sólo que su importación, comercialización y producción deberá estar controlada por el Estado. (RATIO DECIDENDI) A juicio de esta Corte las anteriores restricciones resultan congruentes con el mandato del artículo 333 de la Carta que permite a la ley limitar el alcance de la actividad económica, cuando así lo exija el interés social o el bien común. (RATIO DECIDENDI) 8.3 JUEGOS DE SUERTE Y AZAR T-291 DE 1994 Problema Jurídico. ¿ Cuando la administración local interviene en la actividad de juegos de suerte y azar, ejercida por particulares, vulnera derechos fundamentales como la igualdad y debido proceso, mediante la regulación de las condiciones necesarias para la obtención de la licencia de funcionamiento por parte de establecimientos comerciales dedicados a dicha actividad? Antecedentes 1. Sostiene el actor que a partir de la expedición de la ley 10 de 1990, que declaró arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte o azar, diferentes a las loterías y apuestas permanentes existentes, se crearon diversos establecimientos comerciales en todo el país con el objeto de desarrollar esta actividad, previo el cumplimiento de los requisitos impuestos por ECOSALUD, entidad encargada del manejo y administración del monopolio rentístico. Así las cosas, a principios de 1993, compró, en compañía de otros socios, un local en el centro de la ciudad de Armenia con el objeto de adecuar un establecimiento comercial denominado "Salones Familiares Limitada," conocido mejor como "T.V. Bingo Familiar". El 30 de Julio de ese año se llevó a cabo la apertura del negocio. Sin embargo, el 26 de Agosto siguiente el Secretario de Gobierno de Armenia ordenó el cierre y sellamiento del negocio y, al día siguiente, negó verbalmente la licencia de funcionamiento. En estas circunstancias, el 4 de enero de 1994, el señor MARTINEZ PINILLA interpuso acción de tutela contra la Alcaldesa de Armenia como mecanismo transitorio o medida cautelar para evitar los perjuicios irremediables, ocasionados por la decisión administrativa contraria a sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. 2. Considera el peticionario que las normas con base en las cuales se decretó el cierre y sellamiento del establecimiento de comercio carecen de validez y fueron aplicadas indebidamente. En su opinión, el Decreto 183 de 1991 y el Código de Urbanismo eran las normas vigentes que regulaban el funcionamiento de establecimientos comerciales en


Armenia y definían lo relativo a los usos del suelo, incluyendo la localización de los establecimientos que promocionan la venta de juegos de azar. De acuerdo con estas normas, el local adquirido por el actor y sus socios se encuentra dentro de la zona permitida para el tipo de actividad que pretende realizar. 3. Dice el petente que, una vez abierto el establecimiento comercial, la sociedad representada cumplió con los requisitos para obtener los certificados de sanidad, pagó los impuestos de industria y comercio exigidos y solicitó el certificado de uso del suelo a la Oficina de Planeación Municipal. De esta manera, se acataron las disposiciones del Decreto 183 de 1991 de la Alcaldía de Armenia - "por medio del cual se establece el trámite para la expedición y renovación de la licencia de funcionamiento para establecimientos de comercio y servicios" -, que señala en su artículo 2º que la licencia de funcionamiento "deberá solicitarse por una sola vez dentro del mes siguiente a la apertura del establecimiento". Una vez en trámite el certificado de uso - explica el peticionario - otorgado por la oficina de Planeación Municipal, se iniciaron actividades, empleando para ello a más de 30 personas. Consideraciones Libertad de empresa y protección al trabajo: improcedencia de la acción de tutela 3. En la empresa converge y se funde el recurso humano y el económico representado por el capital. En cierta medida la razón del trabajo y la de la propiedad se articulan dinámicamente en la empresa, la que adquiere relevancia constitucional como "base del desarrollo", a la cual se asigna una función social que implica obligaciones. ( OBITER DICTA) La protección constitucional que se dispensa a la empresa, en principio, se extiende a la unidad viviente que ella conforma y, como tal, se comprende en el radio de acción de la libertad económica y de la iniciativa privada (CP art. 333).(RATIO DECIDENDI) Las actuaciones u omisiones de las autoridades que repercuten sobre la empresa pueden, desde luego, generar efectos indirectos sobre sus gestores, trabajadores y socios. Sin embargo, la afectación o lesión, cuando se reacciona contra ella, sólo puede apreciarse en su incidencia empresarial. La descomposición de los elementos de la empresa, siguiendo el rastro de la lesión, conduciría a elevar al plano de los derechos fundamentales cualquier tipo de intervención estatal en el campo de la economía. (RATIO DECIDENDI) Por estas razones, se desechan los argumentos del actor que ponen de presente la violación del derecho al trabajo que, a su juicio, produce la medida cuestionada, por traducirse en la eventual terminación del contrato de trabajo de más de 30 personas vinculadas a la sociedad SALONES FAMILIARES LIMITADA. (RATIO DECIDENDI) La Sala considera oportuno reiterar su doctrina sobre la no extensión de la acción de tutela respecto de los efectos indirectos del acto presuntamente vulnerador de los


derechos fundamentales. (RATIO DECIDENDI) "Si en el curso de la actuación administrativa, se viola o amenaza un derecho fundamental del sujeto, ¿ las demás personas materialmente afectadas tendrán acción de tutela contra la autoridad pública en razón de las mutaciones desfavorables que ella ha producido en sus esferas vitales? De admitirse que toda persona ubicada en una posición de orden material pudiese ejercer la acción de tutela, se tendría que aceptar que ésta procede no solamente contra vulneraciones o amenazas de derechos fundamentales sino también contra cualquier cambio o afectación de las situaciones existenciales de las personas. (RATIO DECIDENDI) "Repárese en que éstas últimas si bien pueden constituir el presupuesto material para el goce de los derechos son esencialmente cambiantes y expuestas a las infinitas vicisitudes que se desprenden del devenir social e individual. (RATIO DECIDENDI) "De otra parte, si la juridicidad de una decisión administrativa depende de que ésta sólo produzca efectos materiales en el sujeto vinculado a la actuación y ninguno respecto de terceros, de modo que además de tomar en consideración los elementos legales necesarios deba ponderar las consecuencias de todo tipo que su decisión pueda eventualmente llegar a tener respecto de las personas directa o indirectamente ligadas a aquél (empleados, proveedores, clientes, fisco, etc.), no es aventurado pensar que la función administrativa se tornaría ardua e inmanejable y, por contera, sujeta no al principio de legalidad de orden general sino sumisa a todos los intereses concretos que pudieren existir y aflorar, pues a partir de cualquiera de éstos se podría pretender que ella asumiera determinada forma y contenido. (RATIO DECIDENDI) "Asímismo, no sería posible a la administración ejecutar muchas políticas trazadas en las leyes - particularmente las de intervención en la economía y las relativas a la preservación del medio ambiente -, que si bien pueden ser constitucionales, desde su adopción no se descarta que puedan producir efectos negativos en ciertos sectores y ámbitos de la sociedad y de la economía. En estos casos, dichas leyes no podrían aplicarse, ya que la administración enfrentaría la eficaz acción contenciosa constitucional promovida por las imnumerables personas cuyas esferas de vida han podido ser afectadas materialmente."1(RATIO DECIDENDI) No obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. .(RATIO DECIDENDI) 8.4 ESPECTRO ELECTROMAGNÉTICO SU- 182 DE 1998


Antecedentes En diferentes días de los meses de mayo y junio de 1997, los gerentes y representantes legales de la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá; Empresas Municipales de Cali (EMCALI); Empresas Públicas de Pereira, Empresas Públicas de Medellín, Empresas Públicas de Bucaramanga y Edatel S.A, incoaron acción de tutela contra la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las sociedades actoras consideraron que la Comisión vulneraba su derecho a la igualdad porque mientras permitía a TELECOM tomar parte en la prestación del servicio de telefonía local, les impedía a ellas entrar a competir en el servicio de telefonía de larga distancia. La omisión en expedir la regulación que abriera, en larga distancia, la competencia con TELECOM, otorgó a ésta, en contra de las ya citadas compañías, una protección injusta de su posición dominante, según se sostuvo en las demandas. Las empresas peticionarias solicitaron que el juez de tutela ordenara al organismo demandado expedir de manera inmediata la reglamentación necesaria para que se promoviera la indicada apertura en la competencia. Problema Jurídico ¿ Pueden las actuaciones administrativas limitar el acceso al mercado y a la libertad de empresa? Consideraciones 5. Situación de las empresas frente a la Constitución y a la Resolución que originó la demanda Fuera de las consideraciones anteriores, debe señalarse que la actuación de la CRT que originó estos procesos, impuso a las entidades demandantes limitaciones a la libertad de empresa que no fueron establecidas por la ley y, por tanto, resultan contrarias a la doctrina de la Corte sobre el asunto, que fue sentada en los siguientes términos mediante la Sentencia T-291 del 22 de junio de 1994 (M.P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)(En T-291 de 1994 era obiter dicta, PARA ESTA SENTENCIA RATIO DECIDENDI) "No obstante lo anterior, las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no sólo entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad.(RATIO DECIDENDI) "La intervención del poder público en el ámbito económico no puede llegar a alterar injustificadamente la situación inicial de igualdad en que deben permanecer los particulares frente a la posibilidad de obtener las autorizaciones administrativas para la explotación de una actividad económica determinada. El derecho a la libre empresa no


sólo supone la igualdad en la competencia, sino también la libre concurrencia en condiciones de igualdad (CP art. 13). (RATIO DECIDENDI) "Si el respeto a la igualdad condiciona la intervención del Estado en el campo de la libertad económica, con mayor razón, ésta deberá observarse cuándo, como ocurre con los juegos de suerte y azar, se seleccionan las personas con las que se suscribirán los contratos de operación y explotación, y se conceden permisos para la apertura y funcionamiento de establecimientos en los que ellos se realizan. Los beneficios que los particulares derivan de estos permisos y contratos, constituyen oportunidades de ampliación de su esfera de acción económica en el marco de una actividad sujeta a monopolio estatal y, por lo tanto, no pueden distribuirse ni adjudicarse sin dar aplicación estricta a las más exigentes reglas de igualdad" (subraya fuera del texto). (RATIO DECIDENDI) 8.5 MONOPOLIO DE SALINAS TERRESTRES Y MARÍTIMAS C-647 DE 1997. Norma Demandada:

“DECRETO 2818 de 1991 (Diciembre 7

“Por el cual se dispone la liquidación del contrato de Concesión de salinas, celebrado por autorización de la ley 41 de 1968, se autoriza la creación de una

sociedad de economía mixta del orden nacional, y se dictan otras disposiciones.

“El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades extraordinarias contempladas en el artículo 19 de la ley 45 de 1990, y oida la

comisión asesora de que trata la misma disposición,

DECRETA: “… “Artículo 3º. Autorízase la creación de una sociedad de economía mixta del orden nacional, denominada Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia S.A., vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico. “La Nación y sus entidades descentralizadas podrán participar como socios de la persona jurídica cuya creación se autoriza por medio del presente decreto. “…


“Artículo 6º. La nueva persona jurídica, cuya creación se autoriza por medio del presente decreto, tendrá por objeto principal la explotación y administración de todas las salinas marítimas y terrestres de propiedad nacional, a través del sistema de aporte minero, de conformidad con la legislación de minas. Problema Jurídico ¿El hecho de que a una sociedad de economía mixta se le otorgue la explotación y administración de todas las salinas marítimas y terrestres de propiedad “nacional”, constituye un monopolio? Consideraciones

El demandante considera que se ha establecido un monopolio, figura ésta que constituye una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa y que supone la reserva estatal de ciertas actividades cuyo desarrollo se prohibe a los particulares, introduciéndose un factor que distorsiona la libre competencia; de ahí que sólo se admita el monopolio cuando se establezca por ley, con carácter de arbitrio rentístico y para una finalidad de interés público o social (C.P. art. 336).(RATIO DECIDENDI)

En contra de las apreciaciones del actor, esta Corporación estima que no es acertado confundir la propiedad que constitucionalmente se radica en cabeza del Estado ni los mecanismos legislativamente diseñados para procurar su explotación y administración con la institución de los monopolios legales, (RATIO DECIDENDI) (...)

(...)Una cosa es, entonces, la propiedad del Estado sobre los recursos naturales no renovables y en particular sobre las salinas marítimas y terrestres y la gestión de estos recursos, aspectos estos que gravitan en la órbita de lo público y otra cosa, por completo diferente, es el establecimiento de un monopolio, pues ha de repararse en que la propiedad del Estado excluye el dominio de los particulares de cuyo ámbito, en consecuencia, no es posible sustraer las salinas marítimas y terrestres por la elemental consideración de que no son privadas, de que en relación con ellas, por obvias razones, no cabe la libre iniciativa particular y de que no es posible que el legislador le entregue al Estado lo que constitucionalmente se ha reconocido como de su propiedad.(RATIO DECIDENDI) En consecuencia, el Estado, al ejercer los atributos de su propiedad y al procurar su explotación y administración, incluso vinculando a los particulares a través de las distintas modalidades contractuales previstas al efecto, no genera un monopolio sino que ejerce prerrogativas que le corresponden, preservando en todo caso la titularidad que se le reconoce y de la cual no puede desprenderse.(RATIO DECIDENDI)


Así pues, la autorización para la creación de la sociedad de economía mixta “Salinas Marítimas y Terrestres de Colombia S.A.” no equivale a una autorización para establecer un monopolio ni implica que se haya transferido el dominio sobre las salinas que siguen siendo del Estado, cuya personalidad no se confunde con la de la nueva empresa, legitimada para explorar y administrar esos recursos, mas no para hacerse a su propiedad, razón por la cual ha de pagar al Estado, titular del dominio, las contraprestaciones previstas en la legislación minera.6 (RATIO DECIDENDI) Es el propio demandante quien contribuye a descartar la figura del monopolio, ya que admite que no es posible que la ley lo establezca en favor de una sociedad de economía mixta”, argumentación que coincide con la interpretación prohijada por la Corte Constitucional que ha expuesto que “siendo característica de las sociedades de economía mixta la concurrencia de aportes entre el Estado e inversionistas privados, y siendo de su esencia, en cuanto sociedades comerciales (art. 8º del decreto 1050 de 1968, 98 y 461 del Código de Comercio), el reparto de los dividendos a los que tienen derecho los socios, no se concibe que los particulares perciban tales rendimientos de la explotación de actividades expresamente reservadas al monopolio del Estado...”.7 (RATIO DECIDENDI) En cambio, nada se opone a que una sociedad de economía mixta y los particulares que sean sus accionistas obtengan algún beneficio de la explotación y administración de las salinas que el Estado, propietario de las mismas, les haya confiado. Es este el punto que preocupa al demandante, quien entiende que la utilización de la fórmula societaria conduce a un privilegio, “entendiendo por tal cualquier elemento de remuneración exclusivo y más alto que el que les daría el mercado en una actividad de riesgo similar”, con evidente quebranto del interés público y del principio de igualdad.(RATIO DECIDENDI) No comparte la Corte esa apreciación, por cuanto, de acuerdo con lo anotado, la sola existencia de la propiedad pública impone de por sí un límite a los particulares que, en ese campo, no ejercen su libre iniciativa. Sin embargo, como tantas veces se ha consignado en esta providencia a propósito de los recursos naturales no renovables y en particular de las salinas, el Estado puede proceder a la exploración, explotación y administración de su propiedad directamente o buscando el concurso de los particulares. (RATIO DECIDENDI) Siempre que la fórmula acogida por el legislador vincule a los particulares en la gestión de lo que es propiedad estatal, mediante los variados instrumentos ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en realidad lo que se opera es una apertura hacia el sector privado de un espacio que antes le estaba vedado y que el Estado, válidamente puede reservarse “por razones de interés público”, según se ha visto.(RATIO DECIDENDI)

6 Sobre el particular puede consultarse la sentencia de la Corte Constitucional No. C-691 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 7 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-587 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.


(...)Finalmente, es oportuno recordar que dentro del Estado Social de Derecho (art. 1º C.P.), fundado en la dirección general de la economía por parte del Estado (art. 334), la libertad económica está sometida a limitaciones potenciales más severas que las otras libertades y derechos constitucionales como quiera que:( OBITER DICTA)

“La Constitución confiere un mayor valor a los derechos y libertades de la persona que a los derechos y libertades de contenido puramente patrimonial, ya que expresamente establece el dirigismo económico, es decir, consagra un mercado de bienes y servicios pero bajo la dirección del Estado, mientras que proscribe todo dirigismo en materia política, ética o intelectual, por lo cual se puede decir que estatuye una libre circulación de las ideas. Por eso es lícito concluir que, en términos generales, las libertades de la persona y los derechos de participación ocupan en la Constitución colombiana una posición preferente con respecto a las libertades puramente económicas. ... Se impone pues una interpretación amplia de las posibilidades regulatorias del Estado, por cuanto la Constitución ha conferido un marco amplio y flexible al Congreso para regular estas materias”.8 (EN SENTENCIA c-265 DE 1994 ES RATIO DECIDENDI, AQUÍ ES OBITER DICTA)

8.6 LA LEY COMO INSTRUMENTO IDONEO PARA REGULAR EL MONOPOLIO

C-313 DE 1994 Problema Jurídico ¿La norma demandada vulnera el principio de reserva de legalidad (en lo penal) por remitir la aplicación de la misma a normas distintas de las legales (requisitos para el monopolio)? Norma Demandada

"LEY 57 DE 1993. (JULIO 23)

Por la cual se adiciona parcialmente el Código Penal


DECRETA ARTICULO 1o. Adiciónase el Libro Segundo, Título VII, Capítulo Primero, del Código Penal con el siguiente artículo que se insertará a continuación del artículo 241: 8 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-265 de 1994. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.


"Artículo 241 A. Ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. El que de cualquier manera o valiéndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las normas que la regulan incurrirá en pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y el pago de una multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales. "La pena se aumentará en una tercera parte cuando este delito fuere cometido por el particular que sea concesionario, representante legal o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, y hasta la mitad, si quien cometiere el hecho punible fuere un servidor público de cualquier entidad titular de un monopolio de arbitrio rentístico o cuyo objeto sea la explotación o administración de éste".

ARTICULO 2o. La presente Ley rige a partir de su promulgación."

Consideraciones

Ahora bien: el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República. Acerca de este tópico y en el ámbito específico de los monopolios, la Carta recoge este argumento de teoría constitucional y le da expresión en su artículo 336, (RATIO DECIDENDI)así:

"Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio fijado por la ley de iniciativa gubernamental". (subrayas de la Corte).

Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales; las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se refiere el artículo 336, deben contenerse en una ley, en sentido formal, ubicable en la categoría de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la facultad que la Constitución atribuye al Estado para establecer monopolios y regular la actividad respectiva. (RATIO DECIDENDI)


Así las cosas, sin lugar a dudas, debe concluirse que cuando la ley 57 de 1993 se refiere al ejercicio de actividad monopolística de arbitrio rentístico "sin sujeción a las normas que la regulan" remite a la ley de que trata el artículo 336 Superior, tal como se ha visto. Coincide este criterio que ahora adopta la Corte con el expuesto por el señor Procurador General de la Nación en cuyo concepto se lee que "en materia de monopolios, por disposición constitucional, antes y ahora, sólo pueden tener desarrollo a través del expediente legal", de modo que el tipo penal descrito en el artículo 241A del Código Penal se integra recurriendo a las leyes reguladoras de los monopolios estatales y no a toda suerte de normas, como lo entendió el actor al formular el cargo que esta Corte desestima, en razón a los argumentos que se dejan consignados y por no observarse vulneración alguna del Estatuto Superior. (RATIO DECIDENDI)

_ Constitución y Sistema Económico. Martin Bassols Coma; Tecnos, 1988. _ ob. cit. _sent. 265/94 M.P. Alejandro Martinez Caballero _sent. C-415/94 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz _ Jesús Pérez González Rubio. Ponencia para Segundo Debate. "Régimen económico, libre empresa e intervención del Estado" en Gaceta Constitucional. Viernes 5 de julio, No 113, p 29. _ Corte Constitucional. Sentencia T-505/92 del 28 de agosto de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz en Gaceta de la Corte Constitucional, 1992, Tomo 4, p 531. _Corte Constitucional. Sentencia C-040/93 del 11 de febrero de 1993. MP Ciro Angarita Barón. _Diego Uribe Vargas. "Carta de Derechos, Deberes, Garantías y Libertades. Informe Ponencia para Primer Debate en plenaria" en Gaceta Constitucional, N0 82, 25 de mayo de 1991, p 12. _Con un sentido similar, ver la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, , entre otros, el caso caso Thomas vs Collins, 323, US 516 (1945). Al respecto ver igualmente Laurence Tribe. American Constitucional Law. (2 Ed). New York: The Foundation Press Inc, 1988, pp 769 y ss. _Jesús Pérez González Rubio. Ponencia para Segundo Debate. "Régimen económico, libre empresa e intervención del Estado" en Gaceta Constitucional. Viernes 5 de julio, No 113, p


29. _Ibidem _Ibidem _ Anales del Congreso, 11 de diciembre de 1991, p 7. _Corte Constitucional. Sentencia T-002 de mayo 8 de 1992. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. Gaceta de la Corte Constitucional. 1992, Tomo 1, p 192. _Ver por ejemplo la ponencia al respecto para primer debate de la Comisión I en la plenaria sobre derecho de asociación en Gaceta Constitucional . No 82, mientras que la ponencia de la Comisión V para primer debate en la plenaria aparece en Juan Carlos Esguerra Portocarrero et al "Derecho del trabajo. Informe ponencia para primer debate en la plenaria" en Gaceta Constitucional, No 85, miércoles 29 de mayo de 1991, pp 3 y ss. _Al respecto ver Manuel José Cepeda. Los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis, 1992, p 319. _Citado por Manuel José Cepeda. Op-cit, p 319. _Argelino Garzón et al. "Asociación sindical. Ponencia Informe" en Gaceta Constitucional. No 45 del 13 de abril de 1991, p 2. 1 Corte Constitucional Sentencia ST-469 de 1993. M.P. Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ


LIMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA DOCUMENTO III

La incidencia de la jurisprudencia constitucional, en el tema de la competencia económica y en específico en cuanto al establecimiento de límites a la libertad de empresa debe ser analizada bajo dos perspectivas: la primera que busca desentrañar los pronunciamientos de fondo con mayor impacto en el tema y la segunda que pretende esclarecer si dichos pronunciamientos tienen carácter vinculante o no. Esta será la metodología que utilizaremos en el presente documento.

1. ANÁLISIS DE FONDO El ordenamiento jurídico colombiano sólo se ha ocupado del tema de límites a la libertad de empresa, desde el punto de vista constitucional toda vez que en el artículo 333 de la CPN se establecen como tales los siguientes: bien común, función social, interés social, medio ambiente y patrimonio cultural de la Nación. El tema no ha encontrado ningún desarrollo de orden legal expreso que cumpliendo con el deseo del constituyente especifique y determine claramente dichos límites y las condiciones para su operancia. La doctrina, tampoco se ha ocupado de ello. De esta manera el juez constitucional es quien se ha dedicado a estudiar esta materia a la luz del derecho, identificando limitaciones legales al derecho a la libertad de empresa en previsiones normativas que en relación con el tema no se han preocupado por precisar el alcance de sus disposiciones. En este orden de ideas, pueden identificarse limitaciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, que se indicarán a lo largo del desarrollo del análisis. El juez constitucional ha establecido en sus pronunciamientos que hay un género, libertad de empresa, que engloba la libertad de contratación y la autonomía negocial; por lo tanto toda limitación a las especies lo será también del género y así lo hemos asumido. Igualmente, debe quedar sentado que la admisibilidad y procedencia de los límites, se mira desde un punto de vista dinámico y no estático, es decir, se analiza no sólo en el momento en que se despliegue la iniciativa


privada sino también durante la vida y el desarrollo de la empresa9 y que es la ley en sentido formal la única fuente legítima de limitaciones a este derecho, lo cual significa, que ninguna autoridad diferente del legislador ordinario puede imponerlos.10 El resultado de la labor de interpretación realizado por la Corte Constitucional, que en principio debería ser altamente científico y sistemático, evidencia una alta carencia de estas calidades ocasionando una importante confusión y dispersión jurisprudencial en el tratamiento del tema. El limitar un derecho constitucional debe ser hecho bajo parámetros claros y precisos, permitiendo el adecuado ejercicio del derecho y la protección del objetivo que fundamenta el límite. El resultado encontrado en el presente estudio no satisface este requerimiento dado que la Corporación trata la materia de forma eventual, desordenada y en ocasiones imprecisa. Dentro de las sentencias estudiadas no existen criterios claros y uniformes de clasificación. Para sortear esta dificultad, y con propósito netamente académico, las sentencias fueron agrupadas en los siguientes temas: Límites a la Libertad de Empresa y Estado Social de Derecho, Libertad de Empresa desde la Actividad Estatal y Monopolio como Límite a la Libertad de Empresa. La identificación de los anteriores no obedece a un tratamiento estricto dado por la jurisprudencia Constitucional y por ello, esta misma división no es la misma utilizada en el Documento II. La presente clasificación responde a los principales temas que han sido tratados jurisprudencialmente sin que para cada uno de ellos haya una sentencia específica, razón por la cual hemos preferido separar las consideraciones de fondo del documento que las contiene. 1.1. Límites a la Libertad de Empresa y Estado Social de Derecho: En el marco del Estado Social de Derecho el ejercicio de los derechos, cualquiera sea la categoría de los mismos no puede llevarse a cabo sin restricción alguna pero cuando ella se establezca debe tener fundamento expreso y específico11. La libertad de empresa encuentra cortapisa en la protección del interés público y el respeto de los derechos fundamentales de las otras personas12, en el

9 Cfr. T-291 de 1994 10 Cfr. SU-182 de 1998 11 Cfr. C-265 de 1994 12 Cfr. SU-157 de 1999, T-394 de 1999, C-524 de 1995.


cumplimiento de su función social,13 el respeto por los principios y valores constitucionales14, la observancia del bien común y el interés general. Así como en la protección de la seguridad, el medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación15, tal y como lo indica en el articulo 333 la Constitución Política. Basado en estas consideraciones, el legislador puede entrar a establecer disposiciones para limitar el ejercicio del derecho a la libertad de empresa cuandoquiera que busque frenar una acción lesiva para la libre competencia16 y cuando estas restricciones no sean de tal magnitud que hagan nugatorio este derecho.17 En ocasiones el ejercicio de derechos reconocidos constitucionalmente entran en pugna, por lo cual es necesario que el juez de tutela aplique la teoría de armonización concreta de los derechos18. Esta teoría tiene incidencia en la limitación a la Libertad de Empresa porque en la medida en que sea el derecho contrapuesto a la libertad de empresa el que deba prevalecer, estará actuando como un límite en el ejercicio de este derecho. Cuando el juez aplica esta teoría en un caso en que la Libertad de Empresa colisiona con otro derecho y decide que éste, el derecho contrapuesto, es el que debe prevalecer, no hace más que establecer un límite judicial al ejercicio del primer derecho, es decir a la Libertad de Empresa. Sin embargo, este límite no es general, y la libertad de empresa encontrará tantos límites como derechos contrapuestos prevalezcan sobre ella. La Corte ha hecho uso de este mecanismo en varias sentencias, entre otras la T-425 de 1995: “...En efecto, si se toma en cuenta la cercanía del establecimiento comercial con la estación de gasolina (1), la venta de licor y cigarrillos para ser consumidos en el lugar (2), y el interés de la demandada en mantener su clientela (3), el ejercicio que ésta hace de sus derechos constitucionales no está exento de efectos hacia terceros. La actividad empresarial de la demandada genera un riesgo claro e inminente que amenaza no sólo el derecho a la vida del demandante, sino también otros bienes y derechos suyos, así como los de los demás miembros de la colectividad. El derecho a la libertad de empresa de la demandada, en las

13 Cfr. C-524 de 1995 14 Cfr. T-394 de 1999 15 Cfr. C-524 de 1995 16 Cfr. C-535 de 1997 17 Cfr. C-524 de 1995 18 Básicamente esta teoría consiste en ponderar derechos en pugna y buscar un equilibrio práctico entere las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados (SU 157 de 1999)


circunstancias antes descritas, colisiona con el derecho a la vida, a la libertad de empresa y a la propiedad del demandante. Corresponde al juez constitucional realizar una armonización concreta, mediante la delimitación proporcional de los derechos contrapuestos, que permita su máxima efectividad.” “...De conformidad con el principio de armonización concreta, se observa que el derecho a la libertad de empresa - que de suyo tiene una función social y supone responsabilidades (C.P., art. 333) -, debe soportar una limitación, con miras a eliminar el riesgo que, para los derechos del actor y de otras personas, genera su ejercicio en las actuales circunstancias. Esta armonización de los derechos en conflicto no conlleva la restricción o el sacrificio ilimitados de los mismos. Ambos establecimientos comerciales pueden seguir funcionando bajo el amparo de los respectivos permisos administrativos. No obstante, la posible disminución de la clientela ante la negativa de vender licor y cigarrillos para el consumo en el lugar, no es una medida desproporcionada que restrinja la libertad de empresa, sino una consecuencia necesaria del ejercicio de este derecho en las circunstancias varias veces mencionadas...” La mención de los límites anteriormente referidos y la concepción de que son producto del Estado Social de Derecho es recurrente en los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional a pesar de que no siempre son utilizados para resolver el fondo del asunto. Los pronunciamientos en este sentido carecen de técnica, puesto que para cada caso existen fundamentos diferentes, cuando la real procedencia del límite a la libertad de empresa debería sostenerse en el concepto global del Estado Social de Derecho. Decir que el límite es procedente por garantizar el interés general es impreciso, el límite será procedente, toda vez que garantice el interés general pero cuando, igualmente, no atente contra el contenido filosófico esencial de la forma acogida por el Estado Colombiano. Al utilizar como límites conceptos como “principios y valores constitucionales” sin precisar cuáles son ellos y cuál su alcance, se genera confusión en el entendimiento e identificación de los mismos. Lo mismo ocurre cuando en reiteradas ocasiones, se utilizan términos como “motivos adecuados y suficientes” como referentes que debe tener la autoridad judicial para decidir frente a la observancia de un límite a la Libertad de Empresa, pues no se entiende cuál es el contenido de esos motivos, ni a que responde este criterio dentro del ordenamiento jurídico colombiano. En otras ocasiones, nisiquiera se hace referencia a los límites recurrentemente utilizados, cuando una consideración en tal sentido se haría necesaria, sino que se acude a otro tipo de fundamentos novedosos hasta ese momento y que podrían verse englobados dentro de una teoría general del Estado Social de Derecho como


límite a la Libertad de Empresa, tal como ocurre cuando se aborda el tema de la seguridad social en la sentencia C-575 de 1992, así: “Huelga decir que el servicio público de la seguridad social, inherente a la persona por hacer parte de su dignidad, constituye una causal que encaja dentro de las limitaciones constitucionales a la libertad de empresa y la iniciativa privada. Luego el recaudo y la destinación de estos fondos son una limitación legal de la libertad de empresa, plenamente justificada por la solidaridad social que debe existir en aras de la dignidad de la persona, como quiera que la empresa tiene una función social que implica responsabilidades.” (subrayas fuera de texto) La misma observación se aplica al tema de los límites a las sociedades comerciales, en que el límite se justifica por la conveniencia (C-265 de 1994): “En efecto, de un lado, la Constitución consagra una economía social de mercado dirigida, puesto que reconoce genéricamente que la iniciativa privada y la actividad económicas son libres (C.P art 332) pero establece, también de manera global, que "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado" (C.P art 333). Así, en la Asamblea Constituyente, en la ponencia para segundo debate sobre "régimen económico, libre empresa e intervención del Estado... Estas materias económicas constituyen entonces precisamente el ámbito en donde el interés general prima con claridad sobre el interés particular (C.P art 1 y 58), puesto que sólo limitando, de manera razonable y proporcional, las libertades económicas, puede el Estado contribuir a realizar un "orden político, económico y social "justo (preámbulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos prestacionales de las personas. ...En cambio, las posibilidades de regulación de las asociaciones que no tienen objetivos lucrativos está claramente delimitada por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos, conforme a los cuales deben ser interpretados tales derechos (C.P art 93). Por eso tales asociaciones no pueden ser restringidas por simples motivos de conveniencia, como sí puede ocurrir con una sociedad comercial. Para este tipo de asociaciones sólo caben las restricciones que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás (Art 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 16 de la Convención Interamericana).” (subrayas fuera de texto)


No obstante las observaciones anotadas, aparentemente la Corte ha señalado un grupo de condiciones mínimas para que una norma limitativa de la libre empresa sea procedente. Estas condiciones son: proporcionalidad, razonabilidad y seriedad. En sentencias C-535 de 1997, T-425 de 1995, C-415 de 1994 y C-524 de 1995 la H. Corte Constitucional ha intentado dar un contenido claro a los tres conceptos enunciados, sin lograr una definición unívoca o por lo menos clara o con elementos esenciales que permitan diferencia un concepto de otro. La situación es aún mas confusa si se observa que no siempre se abalizan los tres conceptos, a veces se hace referencia a la proporcionalidad y razonabilidad y en otras a la proporcionalidad y a la seriedad, al final no es claro si son conceptos iguales o difieren en su contenido. 1.2. Límites a la Libertad de Empresa desde al actividad Estatal Por regla general las relaciones entre los particulares se rigen por el principio de autonomía de la voluntad privada 19(art.1602 CCC), no así en el caso de las relaciones en las que el Estado actúa regido por el principio de legalidad teniendo como fundamento el interés público. Sin embargo en algunas oportunidades el Estado despliega su actividad como un particular más, como cuando lo hace a través de Empresas industriales y _Comerciales del Estado, en esas ocasiones entra a cumplir con los postulados del derecho privado. La anterior reflexión lleva a concluir que es errado afirmar de manera tajante que las entidades estatales están fuera del ámbito de aplicación del principio pro libertate y sólo regidas por el

19 La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (C.P. art. 1º y 95-1). Esto significa que la Constitución, como norma fundamental (artículo 4º superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico, por lo que la legislación de derecho privado también debe ser interpretada y aplicada a la luz de la Constitución y con ella de los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y a los particulares, pues la Carta fundamental tiene también una eficacia horizontal. Es por ello, que los poderes públicos deben intervenir en la esfera negocial para asegurar un orden económico y social justo, para promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos y deberes que la Constitución consagra (C.P. art. 2º).


principio de legalidad tal y como lo afirmó la Corte Constitucional, sin hacer distinción alguna en sentencia C-415 de 1994: “...Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6)...” (negrita fuera de texto) De acogerse irrestrictamente el pronunciamiento arriba citado se debería concluir que las limitaciones en materia de libertad de empresa jamás podrían ser aplicadas en una relación donde el Estado estuviera involucrado, lo cual no es jurídicamente admisible, entonces, cae la Corte en error en este pronunciamiento cuando en una Ratio Decidendi olvida hacer una diferenciación esencial como la arriba planteada. El Estado está facultado para intervenir en la economía debido a que los derechos fundamentales vinculan a los poderes públicos y a los particulares, por lo tanto la intervención se hace necesaria para asegurar un orden económico y social justo20 para ello se cuenta con varios instrumentos dentro de los cuales está la actividad legislativa, y las actividades administrativas como las facultades de control, inspección y vigilancia en cuyo ejercicio pueden crearse nuevos límites al derecho a la libertad de empresa. Los límites creados con ocasión del desarrollo de dichas actividades deben estar fundados en el principio de solidaridad y en el papel redistributivo del Estado 21, es decir, son admisibles las limitaciones cuando respondan a los principios anteriores. La consideración anterior, que pareciera tener profundo asidero, se desvirtúa si se considera que los principios aludidos son igualmente principios del Estado Social de Derecho, así, la Corte a pesar de creer que estructura una base novedosa para fundamentar los límites, lo que hace es construir una argumentación desde una perspectiva complementaria para los mismos fundamentos. En la jurisprudencia constitucional, pueden identificarse algunos sectores en los que la intervención del Estado en la economía actúa como límite a la libertad de empresa; uno de ellos es el derecho laboral, en el que el Estado, respetando la

20 Cfr. SU-157 de 1999 21 Cfr. C-265 de 1994


autonomía negocial de los empresarios, entra a ser sujeto activo toda vez que en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada las decisiones en el seno de la unidad productiva se proyecten de manera excesiva sobre el destino del trabajador, anulando su libertad o privándolo gravemente de oportunidades de trabajo22, de esta manera las sanciones y los reglamentos laborales por regla general escapan al control del Estado porque son un resultado de la libertad de empresa, salvo que una de estas medidas resulte difusa y desproporcionada, transgrediendo los derechos del trabajador23y cuando quiera que de cualquier manera con ella se conculquen valores y principios constitucionales24 25 En este caso ha querido la H. Corte ver el límite en el hecho de que la decisión sea excesiva para el trabajador, aunque en realidad el límite es la función social de la empresa y los derechos fundamentales de los sujetos de derecho, que al verse transgredidos facultan a Estado para actuar. El otro sector en el que el Estado interviene en la libertad de empresa es el bancario. Aunque la actividad bancaria de por sí se ve limitada de manera especial por preceptos constitucionales, por el solo hecho de que esta actividad no es igual a la que realiza el particular en el ejercicio de la Autonomía de la voluntad privada.26 Dentro de las formas que contempla la Carta Fundamental para limitar el derecho en comento, se encuentra la facultad de intervenir en la economía que se defiere al Estado, y de la cual éste hace uso ejerciendo control, inspección y vigilancia, resultando así que en todos los sectores en los que como en el bancario el Estado actúe en ejercicio de estos mecanismos habrá una limitación. “De manera específica, la libertad contractual de los bancos está limitada si se tiene en cuenta que el artículo 335 dispone, como una obligación constitucional, la Democratización del crédito. En efecto, este mandato, en concordancia con el artículo 13 superior, exigen al gobierno garantías de acceso en iguales condiciones objetivas, no sólo a la actividad bancaria, sino a quienes desean obtener un crédito. Por consiguiente, es contrario a la Carta que condiciones subjetivas de los

22 Cfr. T-579 de 1995 23 Si bien a las autoridades públicas les está vedado introducirse en determinados espacios de las relaciones privadas - intimidad personal o familiar (C.P. art. 15) -, en materia laboral, la injerencia estatal es mayor y se justifica en la medida en que el trabajo es uno de los valores esenciales del Estado Social de derecho (C.P. art. 1). En consecuencia, no todas las determinaciones que se adopten en el seno de una empresa son constitucionalmente admisibles. (T-579 de 1995) 24 Cfr.T-394 de 1999 25 En sentencia T-394 de 1999, la Corte no sólo busca que las decisiones tomadas como consecuencia de la libertad de empresa estén conforme a la CPN y a la ley, sino que respondan al concepto de razonabilidad, entonces, será el particular quien al tomar la decisión debe valorar dicha característica. 26 Cfr. SU-157 de 1999


individuos sean las únicas causas para negar el acceso al crédito.” (SU-157 de 1999) Del párrafo trascrito puede identificarse un límite para aquellos que desean iniciar la actividad bancaria productiva y otro para quienes desean obtener un crédito. En realidad, jurisprudencialmente se identifica un límite cual es la imposibilidad de las entidades financieras de negar un crédito basándose exclusivamente en condiciones subjetivas de los individuos que lo soliciten, cosa que sí podría hacer otro empresario ubicado en un sector de la economía diferente. Por lo tanto éste no es sólo un límite, sino una diferenciación legítima en el tratamiento de los empresarios. 3. Monopolio como Límite a la Libertad de Empresa El establecimiento de un monopolio es por sí mismo una restricción a la libertad de empresa, que debe emanar del Congreso y esta contenida en una ley ordinaria, cuya expedición haya tenido como sustento la protección del interés general 27 o público el cual debe estar presente y ser constatable.28 El Estado limita el acceso a algunas actividades productivas en consideración a su especialidad y a la incidencia que tienen en la seguridad nacional, como ocurre con el monopolio de las armas, en virtud del cual ningún particular está facultado para comercializarlas, introducirlas al país o realizar cualquier actividad de intermediación sobre ellas o con los insumos necesarios para su producción.29 2. CARACTER VINCULANTE DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA En el barrido jurisprudencial hecho pueden distinguirse consideraciones sobre el tema de límites a la libertad de empresa de manera obligatoria y consideraciones hechas `por el juez de constitucionalidad o tutela que son meramente accidentales y que no dan respuesta al problema jurídico que se ha planteado, pero que aún así tienen relevancia suficiente como para ser estudiadas. Las dos clases han sido incluidas en el presente estudio, siendo identificadas en el segundo documento en el que a las primeras se les denominó Ratio Decidendi y a las segundas Obiter Dicta.

27 Cfr. C-256 de 1992, C-315 de 1999. 28 Cfr. C-256 de 1992 29 CFr. C-038 de 1995 y C-296 de 1995


La lógica que debería permear la jurisprudencia habría de dirigirse a tener en cuenta las ratio decidendi de sentencias críticas, es decir, aquellas pertinentes para la solución de casos similares, dando origen a lo que jurídicamente se denomina línea de jurisprudencia, de la cual emana la doctrina constitucional que debe ser aplicada de manera obligatoria por todos los jueces de la República. A pesar de esto, la dinámica de la jurisprudencia constitucional en Colombia dista mucho de la aplicación de este método, al menos en el tema aquí tratado, debido a que existen escasas líneas jurisprudenciales si se compara con el volumen de pronunciamientos existentes y que se busca crear líneas asumiendo que consideraciones que fueron obiter dicta son doctrina constitucional. A continuación, señalamos las líneas de jurisprudencia con las respectivas sentencias críticas que fueron ubicadas a lo largo del presente análisis: 1.- En materia de salario mínimo para educadores del sector público y privado, la sentencia C-252 de 1995 es la sentencia crítica, a ella se remite la sentencia C-308 de 1996 al tratar el mismo tema, sin embargo estas consideraciones hacen parte del obiter dicta de dicha sentencia, puesto que el problema jurídico se resuelve con una argumentación diferente. 2.- La Sentencia C-524 de 1995 que trata sobre la regulación en materia de publicidad cita como obiter dicta dos sentencias críticas en distintos temas y que no hacen línea entre ellas; la C-415 de 1994 sobre contratación estatal, y la C-265 de 1994 sobre regulación de sociedades comerciales. Se encuentra que las sentencias C-524 de 1995 cita a la C-265 de 1994 y esta a su vez cita a la C-040 de 1993 y T-505 de 1992. Aparentemente, existiría una única línea de jurisprudencia entre estas sentencias que tendía origen en 1992 terminando en 1995, pero este fenómeno no se presenta dado que se citan párrafos diferentes y nunca el mismo párrafo entre ellas, y además porque hay ratio decidendis que citan obiter dictum o a la inversa impidiendo que exista un criterio del cual nazca doctrina constitucional. 3.- Tratando el tema de regulación de sociedades comerciales al Sentencia C-265 de 1994 cita como obiter dicta a la T-505 de 1992, sin que ninguna sea crítica pues en el obiter dicta se cita otro obiter dicta. En cambio, hay línea con la C-040 de 1993 (sobre contribuciones parafiscales), sentencia crítica, porque la C-265 de1994 en su ratio decidendi incluye un aparte de la ratio decidendi de aquella. 4.- La Su-157 de 1999, referida a límites a la actividad bancaria utiliza en su ratio decidendi. Las mismas palabras y el mismo argumento usado en la Ratio decidendi de la T-425 de 1995 con respecto al principio de Armonización Concreta, lo cual nos lleva a concluir que la T.425 de 1995 es sentencia crítica en cuanto a este


principio aplicado como límite a la libertad de empresa, aunque no sea citada textualmente. 5.- Al abordar el tema de acceso al espectro electromagnético las sentencia SU-182 de 1994 cita como ratio decidendi un aparte del obiter dicta de la T-291 de 1994 sobre monopolio den juegos de suerte y azar, esta última sería la sentencia crítica. 6.- La sentencia C-256 de 1998 que hace referencia a los monopolios de alcohol impotable está en línea con la C-647 de 1997, citando dentro de su ratio decidendi un aparte de la ratio decidendi de esta última. Igual ocurre con la c-313 DE 1994. Es decir, la C-256 de 1998 hace línea de ratio decidendi a ratio decidendi con dos sentencias diferentes que no tienen relación entre sí, la C-313 de 1994 y la C-647 de 1997 que serían sentencias críticas.


Sentencia No. C-296/95

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Abuso Se pide a la Corte que se exceda en el ejercicio de sus competencias y entre a estudiar la conveniencia o inconveniencia de las normas demandadas. De otra parte, se le solicita que formule los cargos que el demandante omitió y que explore la relevancia constitucional de afirmaciones vagas que no parecen pertinentes en una acción de esta naturaleza. Es, pues, un claro ejemplo de abuso ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad. Lo que hace que este sea un momento oportuno para que la Corte reitere la importancia, para el cumplimiento eficaz del ordenamiento jurídico, de que los ciudadanos ejerzan con seriedad y responsabilidad los mecanismos de control y protección del orden constitucional, y no incurran en abusos que sólo entorpecen el proceso de administración de justicia.

ORDENAMIENTO JURIDICO-Condiciones de existencia Las condiciones primordiales e indispensables para que un ordenamiento jurídico exista son, de un lado, la existencia de un poder estatal que imponga el cumplimiento de las normas frente a aquellas personas que no estarían dispuestas a obedecer de manera espontánea y, del otro, la existencia de una estructura estatal dispuesta a aplicar las normas jurídicas de manera voluntaria.

MONOPOLIO ESTATAL DE LAS ARMAS/PROPIEDAD DE LAS ARMAS La Constitución de 1991 crea un monopolio estatal sobre todas las armas y que el porte o posesión por parte de los particulares depende de que el Estado otorgue el correspondiente permiso. En este orden de ideas no puede afirmarse que la creación de tal monopolio vulnera el artículo 336 de la Carta, pues se trata de un monopolio de creación constitucional que nada tiene que ver con los monopolios de orden económico de que habla este


último artículo. No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política.

DERECHOS ADQUIRIDOS SOBRE POSESION Y TENENCIA DE ARMAS-Inexistencia/PORTE DE ARMAS-Permisos

En materia de posesión y tenencia de armas no hay derechos adquiridos que puedan oponerse al Estado. Existe, en cambio, un régimen de permisos - desde antes de la vigencia de la Constitución de 1991 - a partir de los cuales se hacen efectivos algunos derechos como el de posesión y porte, pero son estos permisos, surgidos de la voluntad institucional los que constituyen y hacen efectivo el derecho y, de ningún modo, la existencia de un título originario concebido en los términos de la propiedad civil. En este contexto es necesario excluir a las armas del ámbito de los derechos patrimoniales para ubicarlas en el contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en el cual se aplican las normas y principios del derecho público.

MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS-Límites/MONOPOLIO ESTATAL DE ARMAS-Controles

La existencia y legitimidad constitucional de tal monopolio no puede ser la excusa para que se vulneren los derechos económicos y la libertad de empresa y de comercio de quienes utilizan maquinaria, artefactos y materias primas propios de la industria de las armas para producir otras mercancías de libre circulación. Pero, de otra parte, también resulta obvio que de nada serviría prohibir la importación de una arma si al tiempo existe libertad de comercio sobre los insumos que integran dicho artefacto y que hacen posible su producción nacional. Controlar el comercio y la producción de las armas, municiones y explosivos implica también necesariamente controlar, en forma razonable, la comercialización y elaboración de las materias primas, maquinaria y artefactos que se necesitan para producirlas.


ARMAS DE MUSEO-Objeto de regulación Si la definición del concepto de arma es una facultad del legislador que entraña la existencia de un ámbito de libertad para la fijación razonable de su sentido, entonces debe concluirse que las armas de museo pueden ser objeto de regulación por parte del legislador extraordinario. Los argumentos sobre la conveniencia o inconveniencia del régimen diseñado por el legislador pueden o no ser legítimos, pero carecen de toda relevancia en términos del control constitucional.

FACULTADES EXTRAORDINARIAS-Modificación de código

En todo caso, aún en el evento de que una modificación de este tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que se trataría simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio democrático que el Constituyente quiso proteger con la prohibición de que trata el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150 de la Carta.

DERECHO A LA RECREACION-Uso de armas El derecho a la recreación - como los demás derechos constitucionales - debe ser interpretado y aplicado en concordancia con los otros derechos, valores y principios del ordenamiento jurídico. Una visión absolutista de los derechos, además de ser inconcebible teóricamente, es impracticable. El orden público, la paz, la seguridad ciudadana, entre otros, son limites evidentes al derecho a la recreación de los individuos. Además, en el caso que se estudia, el derecho a la recreación no se suspende o elimina, sino que sufre una limitación razonable y proporcional frente a los valores fundamentales que el decreto pretende proteger, valores éstos que tienden a garantizar una convivencia pacifica y el monopolio de las armas por parte del Estado.


PRINCIPIO DE LA BUENA FE-No se predica de la creación de normas

El principio de la buena fe se predica de las actuaciones de los ciudadanos frente al cumplimiento de las leyes, no de la creación de normas generales y abstractas. Cuando una norma general y abstracta parte del supuesto de la posible desviación de una conducta y, en esta dirección, impone restricciones a la libertad individual, no vulnera el principio de la buena fe.

CONDUCTAS CULPABLES-Regulación El demandante confunde la adopción de una tesis peligrosista con la regulación de conductas culpables que atentan contra bienes jurídicos tutelados por el derecho. Aquélla se presenta cuando la legislación penaliza ciertas situaciones o determinado tipo de personas, bajo el supuesto de la amenaza social que representan, sin que exista una relación de causalidad necesaria entre el supuesto de hecho y la actividad delincuencial. Es el caso, por ejemplo, de las normas que penalizan la mendicidad y la vagancia o el consumo mínimo de drogas. Sin embargo, en el caso de la regulación del porte de armas, lo que se hace es prohibir una conducta culpable de un agente. En estos delitos, no se penaliza en abstracto, por el supuesto peligro social que representan las personas, sino que se hace por una conducta específica que se estima atentatoria del orden público.

FEDERACION COLOMBIANA DE TIRO Y CAZA-Naturaleza/DERECHOS FUNDAMENTALES-No son absolutos

La Federación Colombiana de Tiro y Caza es una corporación, conformada por una pluralidad de individuos unidos por un objetivo común y dispuestos a colaborar en la realización de un mismo fin no lucrativo, durante un período de tiempo considerable. A esta asociación se le ha reconocido personería jurídica y su vida interna se encuentra regida por estatutos derivados de la voluntad


de sus asociados. Este acuerdo de voluntades produce efectos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia de este principio en la instauración de una sociedad fundada en la libertad y el respeto de los derechos fundamentales. En este sentido no cabe duda de que las normas restringen el derecho de asociación, tanto por la obligatoriedad de afiliarse para practicar el deporte de tiro y caza, como por la intervención en la órbita propia de la Federación y de los respectivos clubes en cuanto se refiere a las causales para afiliar, suspender o retirar a un miembro. Empero, la jurisprudencia, en desarrollo de claros mandatos constitucionales, ha establecido que los derechos fundamentales que consagra la Carta no son de carácter absoluto.

ARMAS DEPORTIVAS-Permiso para utilización Cuando el Estado otorga un permiso para la utilización de armas deportivas, éstas no pueden ser usadas para otros fines (art. 16). Sobre ellas recae una limitación adicional que el Estado no está en capacidad de verificar con la misma diligencia con la que pueden hacerlo los clubes de tiro y caza. Estas asociaciones ejercen un mayor control sobre el uso de tales armas, lo que justifica el deber de vigilancia y control que establece el decreto. Para que esta función de vigilancia y control resulte eficaz, las personas que tengan armas para la práctica del deporte deben estar asociadas, pues mal puede un club vigilar a quien no es miembro del mismo.

DERECHO A LA LIBERTAD DE ASOCIACION No está llamado a prosperar el cargo del demandante en relación con el derecho a la libertad de asociación, debido a que el interés que tiene el Estado en la vigilancia de las armas en poder de los particulares, en este caso tiene precedencia respecto del derecho individual a la libertad de asociación, el cual, de otra parte, sólo se reduce de manera proporcional y razonable. Los valores y principios constitucionales que


se encuentran en juego en esta materia y que han sido expuestos en esta providencia, sirven para sustentar esta afirmación.

DERECHO A LA AFILIACION A UN CLUB Si un club cuenta con todos los requisitos exigidos por el decreto, la Federación Colombiana de Tiro y Caza no puede negarse a afiliarlo. Lo contrario, sería tanto como aceptar que el derecho a la recreación y a la práctica del deporte de los miembros de tal club se sujeta a una decisión discrecional de una federación de naturaleza privada, lo que sin duda resulta inconstitucional. El rechazo de una petición debe, por consiguiente, motivarse en causales legales o reglamentarias y estará sujeta a los controles que el ordenamiento jurídico consagra para este tipo de actos.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Inexistencia El Estado será responsable siempre que falte al cumplimiento de alguna de sus obligaciones, pero si un particular causa un daño antijurídico con un arma cuyo porte o tenencia ha sido autorizado legítimamente por él, y no existe vínculo alguno con el servicio que en estas materias están obligadas a prestar las autoridades, no podrá configurarse la responsabilidad pública.

ARMAS DE GUERRA-Permisos/ARMAS DE GUERRA-Prohibición de tenencia o porte

Si bien en términos generales la Constitución vigente contempla un régimen más restrictivo en materia de posesión y porte de armas, al considerar que sobre todas ellas existe un monopolio estatal, el artículo 9 del decreto 2535 permite que los permisos se extiendan también a las armas de guerra. Esta posibilidad no se contemplaba en la redacción del artículo 48 de la Constitución anterior. En efecto, esta norma establecía una clara diferencia entre armas de guerra y otras armas. Mientras las primeras sólo podían ser introducidas, fabricadas o poseídas por el Gobierno, las


segundas estaban sometidas a un régimen de permisos. El propósito de la Constitución vigente, en materia de armas, no fue otro que el de fortalecer la paz y fomentar una articulación social a través de los valores de la cooperación, la solidaridad y el entendimiento entre las personas. La entrega de armas a los particulares es aceptada dentro del ordenamiento constitucional como una posibilidad excepcional. En ningún caso los particulares pueden estar colocados en la posibilidad de sustituir a la fuerza pública. Por consiguiente, la tenencia o porte de armas de guerra les debe estar vedado. Al respecto debe precisarse que no se puede tratar de armas de guerra, pues su uso está reservado a ciertos organismos armados del Estado. El legislador no puede desvirtuar la prohibición constitucional de dotar a la población civil de armas de guerra, de tal manera que, de hecho, se conformen grupos de fuerza pública que pugnen con lo dispuesto por el artículo 216.

PORTE DE ARMAS DE USO RESTRINGIDO-Permisos Los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra o de uso exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran de este servicio; 4) no pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas; 5) la entrega de armas no debe traducirse en un desplazamiento de la fuerza pública y 6) el poder de vigilancia y supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de uso civil.

REF: Expediente Nº D-702


Actor: ALVARO MAURICIO ARCHILA GALVIS Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f "por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas" y el Decreto 2535 de 1993 "por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos" Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., Julio seis (06) de mil novecientos noventa y cinco Aprobado por Acta Nº La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente José Gregorio Hernández Galindo y por los Magistrados Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa

EN NOMBRE DEL PUEBLO Y

POR MANDATO DE LA CONSTITUCION


Ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A En el proceso de constitucionalidad contra la Ley 61 de 1993, artículo 1° literales b) y f) "por el cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y seguridad privadas" y el Decreto 2535 de 1993 "por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos".

TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS

LEY 61 DE 1993 (agosto 12)

"Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar normas sobre armas, municiones y explosivos, y para reglamentar la vigilancia y

seguridad privadas".


D E C R E T A :

ARTICULO 1º. De conformidad con el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para los siguientes efectos: (...) b) Establecer el régimen de propiedad, porte, tenencia de las armas, y la devolución voluntaria de las mismas al Estado; (...) f) Regular la propiedad y tenencia de armas de fuego de las compañías de vigilancia y los departamentos de seguridad de las personas jurídicas; (...)


DECRETO NUMERO 2535 DE 1993 (diciembre 17)

"por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y

explosivos".

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los literales a), b), c), d), e), f), g), h), i), de la Ley 61 de 1993 y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión del Congreso de que trata el artículo 2º de la misma,

DECRETA: TITULO I

Principios generales.

ARTICULO 1º. Ambito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición, revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábricas de artículos pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas y establecer el régimen para el registro y devolución de armas. Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza Pública para el cumplimiento de su misión constitucional y legal, así como su fabricación y comercialización en las empresas estatales no son objeto del presente Decreto. ARTICULO 2º. Exclusividad. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaría y artefactos para su fabricación y ejercer el control sobre tales actividades. ARTICULO 3º. Permiso del Estado. Los particulares, de manera excepcional, sólo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente. ARTICULO 4º. Exclusión de responsabilidad. El permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios se expedirá bajo la responsabilidad absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del Estado, por el uso que de ellas se haga.

TITULO II Armas

CAPITULO I


Definición y Clasificación

ARTICULO 5º. Definición. Son armas, todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona. ARTICULO 6º. Definición de armas de fuego. Son armas de fuego las que emplean como agente impulsor del proyectil la fuerza creada por expansión de los gases producidos por la combustión de una sustancia química. Las armas pierden su carácter cuando sean total y permanentemente inservibles y no sean portadas. ARTICULO 7º. Clasificación. Para los efectos del presente Decreto, las armas de fuego se clasifican en: a) Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública; b) Armas de uso restringido; c) Armas de uso civil. ARTICULO 8º. Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública. Son armas de guerra y por tanto de uso privativo de la Fuerza Pública, aquellas utilizadas con el objeto de defender la independencia, la soberanía nacional, mantener la integridad territorial; asegurar la convivencia pacífica, el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el orden constitucional y el mantenimiento y restablecimiento del orden público, tales como: a)Pistolas y revólveres de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Pistolas y revólveres de calibre superior a 9.652 mm. (.38 pulgadas); c) Fusiles y carabinas semiautomáticas de calibre superior a 22 L. R.; d) Armas automáticas sin importar calibre; e) Los antitanques, cañones, morteros, obuses y misiles de tierra, mar y aire en todos los calibres; f) Lanzacohetes, bazucas, lanzagranadas en cualquier calibre; g) Cargas explosivas tales como bombas de mano, bombas de aviación, granadas de fragmentación, petardos, proyectiles y minas. h) Granadas de iluminación, fumígenas, perforantes o de instrucción de la Fuerza Pública; i) Armas que lleven dispositivos de tipo militar como miras infrarrojas, laséricas o accesorios como lanzagranadas y silenciadores; j) Las municiones correspondientes al tipo de armas enunciadas en os literales anteriores. l Parágrafo 1º. El material descrito en el literal g) podrá ser autorizado de manera excepcional, previo concepto favorable del omité de Armas, de que trata el artículo 31 de este Decreto. C


Parágrafo 2º. El Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Defensa Nacional determinará las armas de uso privativo que puedan portar los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados de carácter permanente creados o autorizados por la ley. ARTICULO 9º. Armas de uso restringido. Las armas de uso restringido son armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, que de manera excepcional pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras. Parágrafo 1º. Aquellas personas que a la fecha de expedición de este Decreto tengan armas de este tipo con su respectivo permiso o salvoconducto vigente, deberán obtener el nuevo permiso para tenencia o para porte, en los términos señalados en los artículos 22 y 23 del presente Decreto. Parágrafo 2º. El Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional podrá autorizar la tenencia o porte de armas de uso restringido, a las empresas transportadoras de valores, departamentos de seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, previo concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional reglamentará el número máximo de armas de este tipo que en cada caso puedan portar los particulares. ARTICULO 10º. Armas de uso civil. Son aquellas, que con permiso de autoridad competente, pueden tener o portar los particulares, y se clasifican en: a) Armas de defensa personal; b) Armas deportivas; c) Armas de colección. ARTICULO 11º. Armas de defensa personal. Son aquellas diseñadas para defensa individual a corta distancia. Se clasifican en esta categoría: a) Revólveres y pistolas que reúnan la totalidad de las siguientes características: - Calibre máximo 9.652 mm. (.38 pulgadas). - Longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas). - En pistolas, funcionamiento por repetición o semiautomática. - Capacidad en el proveedor de la pistola no superior a 9 cartuchos, a excepción de las que originalmente sean de calibre 22, caso en el cual se amplía a 10 cartuchos. b) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L. R., no automáticas; c) Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.


ARTICULO 12º. Armas deportivas. Son las armas de fuego que cumplen con las especificaciones necesarias para practicar las modalidades de tiro aceptadas por la Federación Internacional de Tiro y las usuales para la práctica del deporte de la cacería, de acuerdo con la siguiente clasificación: a) Pistolas y revólveres para prueba de tiro libre, rápido y fuego central; b) Armas cortas no automáticas para tiro práctico; c) Revólveres o pistolas de calibre igual o inferior a .38 pulgadas y de cañón superior a 15.24 cm. (6 pulgadas); d) Escopetas cuya longitud de cañón sea superior a 22 pulgadas; e) Revólveres y pistolas de pólvora negra; f) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L. R., no automáticas; g) Rifles de cacería de cualquier calibre que no sean semiautomáticos; h) Fusiles deportivos que no sean semiautomáticos. ARTICULO 13º. Armas de colección. Son aquellas que por sus características históricas, tecnológicas o científicas sean destinadas a la exhibición privada o pública de las mismas.

CAPITULO II Armas y accesorios prohibidos.

ARTICULO 14º. Armas prohibidas. Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohibe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus parte y piezas: a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9º de este Decreto; b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas sustancialmente en sus características de fabricación u origen, que aumenten la letalidad del arma; c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto; d) Las que requiriéndolo carezcan del permiso expedido por autoridad competente; e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico, clasifique como tales. Parágrafo. También está prohibida la tenencia o porte de artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los implementos destinados a su lanzamiento o activación. ARTICULO 15º. Accesorios prohibidos. Se consideran de uso privativo de la Fuerza Pública las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido. El Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, de que trata el artículo 31 de este Decreto, podrá autorizar a


particulares el uso de algunos de estos elementos para competencias deportivas.

CAPITULO III Tenencia, porte, transporte, pérdida o destrucción de armas y

municiones.

ARTICULO 16º. Tenencia de armas y municiones. Se entiende por tenencia de armas su posesión, dentro del bien inmueble registrado en el correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal. La tenencia sólo autoriza el uso de las armas dentro del inmueble, al titular del permiso vigente y a quienes siendo sus moradores permanentes o transitorios asuman dicha defensa. Las armas deportivas solamente serán utilizadas en actividades de tiro y caza, con las limitaciones establecidas en la ley y el reglamento, en particular las normas de protección y conservación de los recursos naturales. ARTICULO 17º. Porte de armas y municiones. Se entiende por porte de armas y municiones la acción de llevarlas consigo, o a su alcance para defensa personal con el respectivo permiso expedido por autoridad competente. ARTICULO 18. Transporte de armas. Las armas con permiso de tenencia podrán ser transportadas de un lugar a otro, para reparación o práctica de tiro en sitios autorizados, con el arma y el proveedor descargados, y observando las condiciones de seguridad que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional. ARTICULO 19. Pérdida, hurto o destrucción de armas. El titular de un permiso para tenencia o porte de armas que sufra la pérdida o hurto de la misma, deberá: a) Informar por escrito de manera inmediata a la autoridad militar que expidió el permiso, a la ocurrencia de la pérdida o el hurto de la misma; b) Formular en forma inmediata la denuncia correspondiente; c) Entregar el permiso del arma y copia de la denuncia. En caso de destrucción de un arma, bastará con informar del hecho al Comando Militar que concedió el permiso, adjuntando declaración rendida bajo la gravedad del juramento, sobre el hecho y el respectivo permiso para su anulación. Recibido el informe, la autoridad respectiva lo comunicará al Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares. Parágrafo. Facúltase a la autoridad militar competente para autorizar o negar un nuevo permiso para tenencia o para porte a las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo.

TITULO III


Permisos

CAPITULO I Definición, clasificación, excepciones y Comité de Armas.

ARTICULO 20º. Permisos. Es la autorización que el Estado concede con base en la potestad discrecional de la autoridad militar competente, a las personas naturales o jurídicas para la tenencia o para el porte de armas. Cada una de las armas de fuego existentes en el territorio nacional en manos de los particulares, debe tener un (1) permiso para tenencia o para porte según el uso autorizado. No obstante, podrán expedirse dos (2) permisos para un (1) arma, si su uso se autoriza entre parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o entre cónyuges o compañeros permanentes. ARTICULO 21º. Clasificación de los permisos. Los permisos tienen validez en todo el territorio nacional y se clasifican en: permiso para tenencia, para porte y especiales. ARTICULO 22º. Permiso para tenencia. Es aquel que autoriza a su titular para mantener el arma en el inmueble declarado, correspondiente a su residencia, a su sitio de trabajo o al lugar que se pretende proteger. Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos (2) permisos para tenencia por persona. El permiso de tenencia tendrá una vigencia máxima de diez (10) años. Parágrafo. Para la expedición de permisos de tenencia a los coleccionistas deberá presentarse la credencial de coleccionista de acuerdo con lo previsto en este Decreto; para la expedición de permiso de tenencia para deportistas deberá acreditarse la afiliación a un club de tiro y caza afiliado a la Federación Colombiana de Tiro. ARTICULO 23º. Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular para llevar consigo un (1) arma. Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por persona. La autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo con las circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A quienes demuestren estar en las circunstancias contempladas en el literal c) del artículo 34 de este Decreto, se les podrá autorizar un número superior, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el término de tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido tendrá una vigencia de un (1) año. ARTICULO 24º. Permiso especial. Es aquel que se expide para la tenencia o para porte de armas destinadas a la protección de


misiones diplomáticas o funcionarios extranjeros legalmente acreditados. Cuando la concesión del permiso se haga a nombre de la misión diplomática, la vigencia será de cuatro (4) años. Tratándose de permisos concedidos a nombre de un funcionario, su vigencia será hasta por el término de su misión. ARTICULO 25º. Excepciones. No requieren permiso para porte o para tenencia, las armas neumáticas, de gas y las armas largas de pólvora negra, incluso las escopetas de fisto. Parágrafo. No obstante lo establecido en este artículo, las armas que no requieren permiso están sujetas a las disposiciones previstas en los artículos 84 a 94 del presente Decreto, en lo pertinente. ARTICULO 26º. Autorizaciones a personas naturales. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 23 y 34 literal c) de este Decreto, a las personas naturales sólo les podrá ser autorizado hasta dos permisos para tenencia y hasta dos permisos para porte para las armas relacionadas en los artículos 10 y 12 de este Decreto y excepcionalmente para las previstas en el artículo 9º del mismo. ARTICULO 27º. Autorizaciones para personas jurídicas. A partir de la vigencia del presente Decreto a las personas jurídicas sólo les podrá ser autorizado permiso para tenencia hasta para cinco (5) armas, de cualquiera de las siguientes: pistola, revólver, carabina o escopeta de las características previstas en el artículo 11 del presente Decreto, salvo a los servicios de vigilancia y seguridad privada, los cuales se rigen por las normas específicas previstas en este Decreto y en las disposiciones que reglamenten esta actividad. ARTICULO 28º. Autorizaciones para inmuebles rurales. A partir de la vigencia del presente Decreto, para los inmuebles rurales, la autoridad militar respectiva podrá conceder permiso para tenencia hasta para cinco (5) armas de defensa personal. Parágrafo. Cuando por especiales circunstancias se requiera un número superior de permisos, el propietario del inmueble deberá constituir un Departamento de Seguridad en los términos establecidos en la ley. ARTICULO 29º. Misiones diplomáticas. El Comando General de las Fuerzas Militares podrá autorizar la expedición de permisos para la tenencia o porte de armas y municiones para la protección de sedes diplomáticas y sus funcionarios, debidamente acreditados ante el Gobierno Colombiano, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada misión o funcionario. ARTICULO 30. Autorización para instalación de polígonos. La instalación de polígonos para tiro requiere autorización del Comando General de las Fuerzas Militares, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional.


ARTICULO 31º. Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. El Comité de Armas estará integrado por: a) Dos delegados del Ministro de Defensa Nacional; b) El Defensor del Pueblo o su delegado; c) El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada o su delegado; d) El Jefe del Departamento D-2 EMC del Comando General de las Fuerzas Militares; e) El Subdirector de Policía Judicial e Investigación; f) El Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos. El Comité de Armas estudiará y decidirá sobre las peticiones que formulen los particulares en relación con armas, municiones, explosivos y sus accesorios en los casos establecidos en el presente Decreto. El Comité será presidido por el delegado del Ministro de Defensa que éste señale.

CAPITULO II

Competencia, requisitos, pérdida y suspensión de la vigencia de permisos.

ARTICULO 32º. Competencia. Son competentes para la expedición y revalidación de permisos para tenencia y para porte de armas y para la venta de municiones y explosivos en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes autoridades militares: El Jefe del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, los Jefes de Estado Mayor de las Unidades Operativas Menores o sus equivalentes en la Armada Nacional o la Fuerza Aérea y los Ejecutivos y Segundos Comandantes de Unidades Tácticas en el Ejército Nacional, o sus equivalentes en la Armada Nacional y la Fuerza Aérea. ARTICULO 33º. Requisitos para solicitud de permiso para tenencia. Para el estudio de las solicitudes de permisos para tenencia, deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Formulario suministrado por la autoridad competente, debidamente diligenciado; b) Presentación de la tarjeta de reservista o provisional militar; c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial debidamente autenticadas; d) Certificado médico de aptitud sicofísica para el uso de armas. 2. Para personas jurídicas:


a) Formulario suministrado por autoridad competente debidamente diligenciado; b) Certificado de existencia y representación legal; c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial del representante legal debidamente autenticadas; d) Concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para los servicios sometidos a su vigilancia. Parágrafo. El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente. ARTICULO 34º. Requisitos para solicitud de permiso para porte. Para el estudio de las solicitudes de permiso para porte deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior, en lo pertinente; b) Si se solicita permiso para el porte de un arma de defensa personal, el solicitante deberá justificar la necesidad de portar un arma para su defensa e integridad personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de este Decreto, aportando para ello todos los elementos probatorios de que dispone; c) Si se solicita permiso para el porte de un arma de uso restringido, el solicitante deberá justificar que se encuentre en peligro de muerte o grave daño personal por especiales circunstancias de su profesión, oficio, cargo que desempeña o actividad económica que desarrolla, que ameriten su expedición, para lo cual podrá aportar todos los elementos probatorios de que disponga, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. 2. Para servicios de vigilancia y seguridad privada: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior para las personas jurídicas. ARTICULO 35º. Información a la autoridad. Las informaciones que se suministren a las autoridades con el propósito de obtener armas, municiones y explosivos, se considerarán rendidas bajo la gravedad del juramento, circunstancia sobre la cual se deberá advertir al particular al solicitarle la información respectiva. Es responsabilidad del funcionario competente investigar todas las circunstancias y hechos consignados en la solicitud, consultando los archivos de la Policía Nacional del Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y demás organismos de seguridad del Estado. ARTICULO 36º. Cambio de domicilio. El titular de un permiso para tenencia o para porte de armas, deberá informar todo cambio de domicilio, o del lugar de tenencia del arma a la autoridad militar competente, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a


que éste se produzca, y tramitar el cambio del permiso de tenencia, si es del caso. ARTICULO 37º. Costo del uso del arma y su devolución. A partir de la vigencia de este Decreto, para la expedición del permiso para tenencia o para porte de armas y la entrega de las mismas, el interesado deberá cancelar su valor. A la expiración del término del permiso y en concordancia con el artículo 87, literal a), éste podrá ser prorrogado, o en caso contrario el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y su valor inicial o el mayor valor que resulte del avalúo, será devuelto al titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia del permiso por decomiso del arma. Parágrafo 1º. Las personas que a la fecha de expedición de este Decreto posean armas con su respectivo permiso, en el evento de su cambio, no deberán cancelar nuevamente su valor. No obstante, a la expiración del término del permiso, si éste no es prorrogado, el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y el valor que resulte del avalúo será devuelto a su titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia por decomiso del arma. Parágrafo 2º. En caso de que el arma devuelta presente daños, el valor de su reparación será deducido. En caso de pérdida o hurto no habrá lugar a devolución alguna. Parágrafo 3º. Para el manejo y administración de los valores de que trata este artículo, autorízase a la Industria Militar para celebrar contratos de fiducia. ARTICULO 38º. Revalidación. El titular de un permiso para tenencia o para porte de armas, que desee su revalidación, deberá cumplir con las disposiciones previstas en este Decreto. No obstante, el Comando General de las Fuerzas Militares, dará aviso por escrito antes del vencimiento del mismo, a la dirección registrada por el titular ante la autoridad militar competente. ARTICULO 39º. Requisitos para revalidación. Para la revalidación de permisos el interesado deberá demostrar que las circunstancias que dieron origen a su concesión original, aún prevalecen, y además deberá presentar los siguientes documentos: a) Formulario suministrado por la autoridad militar competente debidamente diligenciado; b) Permiso vigente; c) Fotocopia de la cédula de ciudadanía y certificado judicial; d) Recibo de pago Parágrafo. A juicio de la autoridad competente se podrá disponer la presentación del arma. ARTICULO 40º. Pérdida de vigencia de permisos. Los permisos perderán su vigencia en cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Muerte de la persona a quien se le expidió;


b) Cesión del uso del arma sin la autorización respectiva; c) Entrega del arma al Estado; d) Por destrucción o deterioro manifiesto; e) Decomiso del arma; f) Condena del titular con pena privativa de la libertad; g ) Vencimiento de la vigencia del permiso.

Parágrafo 1º. En el evento previsto en el literal a), los beneficiarios o interesados deberán avisar a la autoridad militar competente, dentro de los noventa (90) días siguientes al fallecimiento, pudiendo ellos obtener permiso para tenencia de las armas del fallecido previo el cumplimiento de los requisitos previstos en este Decreto, sin perjuicio de las disposiciones sucesorales a que haya lugar. Parágrafo 2º. En el evento previsto en el literal f), las armas deberán ser entregadas a la autoridad militar dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ordena la condena, por cualquier persona que autorice el titular. Transcurrido este término procederá el decomiso. ARTICULO 41º. Suspensión. Las autoridades de que trata el artículo 32 del presente Decreto, podrán suspender de manera general la vigencia de los permisos, para tenencia o para porte de armas expedidos a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales. Estas autoridades, también podrán ordenar la suspensión de los permisos de manera individual a personas naturales, personas jurídicas o inmuebles rurales, previo el concepto del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, cuando a juicio de las mismas, las condiciones que dieron origen a la concesión original han desaparecido. Si el titular del permiso respecto del cual se dispuso la suspensión individual, no devuelve el arma a la autoridad militar competente en un término de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la disposición que la ordenó, procederá su decomiso, sin perjuicio de las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Cuando la suspensión sea de carácter general los titulares no podrán portar las armas. Parágrafo 1º. Los gobernadores y alcaldes, podrán solicitar a la autoridad militar competente la adopción de la suspensión general, de manera directa o por conducto del Ministerio de Defensa Nacional. Parágrafo 2º. La autoridad militar que disponga la suspensión general de la vigencia de los permisos, podrá autorizar de manera especial e individual el porte de armas a solicitud del titular o del gobernador o alcalde respectivo. ARTICULO 42º. Suspensión voluntaria. El titular de un permiso podrá solicitar la suspensión de la vigencia del mismo, cuando no requiera hacer uso del arma. En este caso, las armas deberán ser


depositadas temporalmente en la Unidad Militar más cercana a su domicilio. Parágrafo. Durante el término de la suspensión no correrán los términos de la vigencia del permiso. ARTICULO 43º. Extravío de permisos. Cuando por cualquier circunstancia se produzca el extravío del permiso, el propietario del arma deberá: 1. Formular la denuncia. 2. Informar a la autoridad militar más cercana al lugar de su residencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ocurrencia del hecho, so pena de incurrir en la sanción establecida en este Decreto. Una vez cumplidos los anteriores requisitos la autoridad militar competente podrá expedir nuevo permiso.

CAPITULO III Cesión del uso de armas.

ARTICULO 44º. Solicitud para la cesión del uso de armas. Cuando el titular de un permiso, para tenencia o para porte requiera efectuar la cesión de su uso, deberá hacer la correspondiente solicitud a la autoridad militar competente, la cual podrá autorizarla si el cesionario reúne los requisitos de que trata el presente Decreto. ARTICULO 45. Procedencia de la cesión. La cesión del uso de armas de defensa personal podrá autorizarse en los siguientes casos: a) Entre personas naturales o jurídicas, previa autorización de la autoridad militar competente; b) Las colecciones, entre coleccionistas y las armas deportivas entre miembros o clubes afiliados a la Federación de Tiro y Caza; c) De una persona natural a una jurídica de la cual sea socio o propietario de una cuota parte. Parágrafo. Los permisos para la tenencia de armas de uso restringido, sólo podrán ser cedidos entre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, cónyuges o compañeros permanentes.

TITULO IV

Municiones, explosivos y sus accesorios.

CAPITULO I Municiones.

ARTICULO 46. Definición. Se entiende por munición, la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento y regularmente está compuesta por: vainilla, fulminante, pólvora y proyectil.


ARTICULO 47. Clasificación. Las municiones se clasifican: 1. Por calibre; 2. Por uso: de guerra o uso privativo, de defensa personal, deportiva, de cacería. ARTICULO 48. Venta de municiones: Las autoridades militares de que trata el presente Decreto, podrán vender municiones a los titulares de los permisos correspondientes. A juicio de la autoridad competente, podrá exigirse además de la presentación del permiso, la presentación del arma. Parágrafo. El Comando General de las Fuerzas Militares, determinará las cantidades y tipo de munición, clase y la frecuencia con que pueden venderse por cada tipo de arma y por cada clase de permiso. ARTICULO 49. Prohibición: Queda prohibida la venta y uso particular de municiones explosivas, tóxicas expansivas y de fragmentación.

CAPITULO II Explosivos.

ARTICULO 50. Definición. Se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. ARTICULO 51. Venta. La venta de explosivos, o sus accesorios se realizará previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Diligenciamiento de la respectiva solicitud; b) Prueba de la actividad para la cual se requiere el explosivo; c) Justificación de la cantidad de explosivos y accesorios solicitados; d) El certificado judicial del solicitante; e) Los medios de que dispone la persona o entidad que adquiere los explosivos, para ejercer el control que sobre los mismos exijan las autoridades militares competentes. Parágrafo 1º. La venta de explosivos será potestad discrecional de la autoridad militar competente, debiendo tenerse en cuenta la situación de orden público reinante en la zona donde se vaya a utilizar el material y la conveniencia y seguridad del Estado. La venta podrá ser permanente cuando se acredite su uso para fines industriales. Parágrafo 2º. Previa coordinación, se podrá autorizar la fabricación y venta de explosivos en el sitio de trabajo. Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional podrá ejercer control sobre los elementos requeridos para uso industrial, que sin serlo individualmente, en conjunto, conforman substancias explosivas y


sobre los elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos. ARTICULO 52. Responsabilidad. Toda persona natural o jurídica que adquiera explosivos responde por su correcta y exclusiva utilización para los fines detallados en la solicitud de compra. El comprador se hará acreedor a las sanciones legales a que haya lugar, por uso indebido o destinación diferente que se haga de estos elementos, provenientes de dolo, negligencia o descuido en las medidas de control establecidas. ARTICULO 53. Transporte aéreo. El transporte aéreo de armas, municiones, explosivos y sus accesorios se efectuará observando las regulaciones del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, o la entidad que haga sus veces de acuerdo con lo estipulado en el Manual de Reglamentos Aeronáuticos y las demás disposiciones que se dicten sobre el particular. ARTICULO 54. Transporte de explosivos. El transporte de explosivos y sus accesorios dentro del territorio nacional se efectuará de acuerdo con los requisitos que expida el Comando General de las Fuerzas Militares. ARTICULO 55. Provisión y registro de explosivos. Para la provisión de explosivos las personas naturales o jurídicas que tengan autorización legal para el empleo de los mismos con fines industriales, se establecerán marcas, numeración o distintivos especiales con el fin de controlar las cantidades indispensables para su uso. Estas personas implementarán un archivo en el cual consten la calidad, características y porcentajes de utilización de dichos materiales. ARTICULO 56. Cesión. Sólo podrá efectuarse la cesión de explosivos, previa autorización de la autoridad militar competente.

TITULO V

Importación y exportación de armas, municiones y explosivos.

ARTICULO 57. Importación y exportación de armas, municiones y explosivos. Solamente el Gobierno Nacional podrá importar y exportar armas, municiones, explosivos y sus accesorios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional. La importación de explosivos y de las materias primas contempladas en el parágrafo 3º del artículo 51 de este Decreto, podrá llevarse a cabo a solicitud de los particulares por razones de conveniencia comercial, salvo por circunstancias de defensa y seguridad nacional. La entidad gubernamental encargada de estas operaciones no podrá derivar utilidad alguna y solamente cobrará los costos de administración y manejo.


ARTICULO 58. Importación y exportación temporal. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional podrá expedir licencia para importar armas, municiones y sus accesorios a empresas extranjeras o sus representantes en el país, con el propósito de realizar pruebas o demostraciones autorizadas. Así mismo, podrá expedir licencia de exportación temporal para reparaciones y competencias. Al término de la licencia de importación los elementos deberán ser reexportados. El titular de la misma deberá remitir constancia escrita al Comando General de las Fuerzas Militares, acreditando tal hecho. Parágrafo. Cuando el Gobierno Nacional autorice la importación de armas para extranjeros, la Aduana Nacional deberá hacer constar en el pasaporte de los interesados que éstas saldrán del país junto con su propietario, lo cual será exigido y verificado por las autoridades de inmigración.

TITULO VI

Talleres de armería, fábricas de artículos pirotécnicos,

importación y adquisición de materias primas.

ARTICULO 59. Funcionamiento. Unicamente con licencia expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares y mediante el lleno de los requisitos que éste señale, podrán funcionar en el país fábricas de artículos pirotécnicos, pólvora negra, perdigones, fulminantes y talleres para reparación de armas. ARTICULO 60. Reparación de armas. Las personas naturales y jurídicas titulares de permisos, que requieran reparar armas, deberán hacerlo en los talleres autorizados por el Comando General de las Fuerzas Militares, para lo cual, junto con el arma, se dejará el correspondiente permiso o su fotocopia autenticada. Parágrafo. la reparación de armas sin el permiso vigente, dará lugar a la cancelación de la licencia de funcionamiento del taller y el decomiso del arma, sin perjuicio de la sanción penal correspondiente. ARTICULO 61. Medidas de Seguridad. Las medidas de seguridad para las fábricas y talleres de armería, serán contempladas en los manuales de seguridad que expida el Comando General de las Fuerzas Militares. Parágrafo 1º. La Policía Nacional inspeccionará periódicamente las fábricas y talleres de armería. En caso necesario el Comando General de las Fuerzas Militares ordenará practicar inspecciones. Parágrafo 2º. Las autoridades municipales y las del Distrito Capital, determinarán las áreas para la ubicación de las fábricas y expendios de artículos pirotécnicos.


ARTICULO 62. Importaciones de materias primas. Las Importaciones de materias primas, o de las maquinarias o artefactos que sean necesarios para la operación en las fábricas o talleres, de que trata el artículo 59 de este Decreto, requiere autorización previa del Comando General de las Fuerzas Militares.

TITULO VII Clubes de tiro y caza.

ARTICULO 63. Afiliación. La Federación Colombiana de Tiro y Caza podrá afiliar, como integrantes de esa organización, a los clubes dedicados a estas actividades que así lo soliciten, previo el lleno de los trámites establecidos por el Comando General de las Fuerzas Militares, además de la licencia correspondiente de caza de la entidad administradora de los recursos naturales en este evento, y concepto favorable del Comandante de la Unidad Operativa del Ejército o su equivalente en la Armada Nacional o Fuerza Aérea, en cuya jurisdicción tenga la sede el club solicitante. ARTICULO 64. Control a clubes. Los clubes de tiro y caza, una vez afiliados a la Federación Colombiana de Tiro y Caza a que se refiere el presente Capítulo, quedarán bajo el control de los Comandos de Unidades Operativas o Tácticas o sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea, que tengan jurisdicción en el lugar de la sede de dichos clubes sin perjuicio de los controles que sobre ellos ejerzan las entidades que tienen a su cargo la guarda de los recursos naturales cuando sea del caso. ARTICULO 65. Responsabilidad. Cada club de tiro y caza es responsable, ante las autoridades militares a que se refiere el artículo anterior, de la seguridad y correcto empleo de las armas y municiones de propiedad de sus socios, sin perjuicio de la que le compete a cada uno de éstos. ARTICULO 66. Venta a socios. Unicamente se autorizará la venta de municiones a los socios de los clubes, de acuerdo con las armas deportivas que les figuren en los permisos. Para el ejercicio de la caza sólo se autorizará la venta de munición adecuada para la cacería de especies de fauna silvestre autorizadas por la entidad administradora de recursos naturales. ARTICULO 67. Control a socios. El control de armas y municiones a los socios de clubes de tiro y caza, será ejercido por las autoridades militares a que se refiere el artículo 64 de este Decreto. ARTICULO 68. Retiro de socios. La Federación Colombiana de Tiro y Caza suspenderá o retirará según el caso, por decisión del Comando General de las Fuerzas Militares, al club afiliado o socio del mismo que infrinja las normas sobre seguridad y empleo de las armas y municiones y demás disposiciones expedidas por este Comando o aquéllos que infrinjan el Código de Recursos Naturales. ARTICULO 69. Devolución de armas. Las armas y municiones autorizadas al socio suspendido o retirado, de acuerdo con el artículo anterior, serán entregadas por la Federación Colombiana de Tiro y Caza a la autoridad militar de la sede del club, a que se refiere el artículo 64 del presente Decreto, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de la medida


correspondiente, para su remisión y depósito temporal en el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y será reportada a la entidad administradora de recursos naturales. Parágrafo. Transcurridos 90 días y si no hubiere interés en conservarlas, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto para la expedición de permisos, podrá reintegrarse los valores correspondientes a las armas, previo su avalúo.

TITULO VIII

Colecciones y coleccionistas de armas de fuego.

ARTICULO 70. Coleccionistas de armas de fuego. Para los efectos previstos en el presente Decreto, se considera como coleccionista de armas de fuego la persona natural o jurídica que posea armas de fuego que por sus características históricas, tecnológicas o científicas, sean destinadas a la exhibición privada o pública, y que sean clasificadas como tal por el Comité de Armas del Ministerio de Defensa. Los coleccionistas podrán afiliarse a una asociación legalmente constituida. Quien no pertenezca a una cualquiera asociación, deberá llenar los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional. La calidad de coleccionista se acreditará mediante credencial que expida la asociación y el Comando General de las Fuerzas Militares si es asociado o este último si es un coleccionista no asociado. ARTICULO 71. Asociaciones de coleccionistas de armas. Para los efectos previstos en el presente Decreto, se considera que son asociaciones de coleccionistas de armas, las personas jurídicas que tengan por fin la tenencia de toda clase de armas de colección, fomentar su exhibición y procurar el mejoramiento de los museos existentes. ARTICULO 72. Depósito. Las armas de colección deberán permanecer en un museo estacionario o inmóvil, con las debidas medidas de seguridad, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. ARTICULO 73. Creación de asociaciones. Para la creación de asociaciones de coleccionistas de armas, los interesados deberán presentar la solicitud ante el Comando General de las Fuerzas Militares, con el lleno de los requisitos que señale el Gobierno Nacional y obtener concepto favorable del Comité de Armas del Ministerio de Defensa. ARTICULO 74. Control de asociaciones. Las asociaciones de coleccionistas de armas quedarán bajo el control y supervisión de las autoridades militares que tengan jurisdicción en la localidad donde funcionen aquéllas. Para tal fin, efectuarán como mínimo una inspección anual a cada una de las colecciones y elaborarán el acta correspondiente, cuya copia se enviará al Comando General de las Fuerzas Militares, dentro de los quince (15) días siguientes a


la visita: dicha inspección se hará con anterioridad al primero (1º) de diciembre de cada año. ARTICULO 75. Responsabilidad de los coleccionistas. Cada coleccionista es responsable ante el Comando Militar de la jurisdicción de la seguridad y correcto empleo de las armas que posean y las asociaciones velarán por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia. El Comando General de la Fuerzas Militares establecerá las medidas de seguridad a que deben someterse las armas de colección, así como las medidas que pueden adoptarse en caso de inobservancia de las mismas. ARTICULO 76. Información a la autoridad. Los Directivos de cada Asociación deberán presentar oportunamente al Comando de la Unidad Militar de su jurisdicción y ésta al Departamento Control Comercio Armas, Municiones y Explosivos, la lista de personal que por cualquier motivo deja de ser socio y adjuntarán el permiso y credencial respectivos para su anulación. La información deberá hacerse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se produzca el retiro del socio. Parágrafo. El socio expulsado de una asociación podrá solicitar la calidad de coleccionista al Comité de Armas del Ministerio de Defensa.

TITULO IX

Servicios de vigilancia y seguridad privada. ARTICULO 77. Uso de armas para servicios de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán usar armas de fuego de defensa personal en la proporción máxima de un arma por cada tres vigilantes en nómina y excepcionalmente armas de uso restringido, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 9º de este Decreto. ARTICULO 78. Idoneidad para el uso de armas. Toda persona que preste servicio armado de vigilancia o seguridad privada, deberá ser capacitado en el uso de las armas y acreditar su cumplimiento ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. ARTICULO 79. Tenencia y porte. Los servicios de vigilancia y seguridad privada deben obtener el permiso para la tenencia o para el porte de armas y adquirir municiones ante la autoridad competente ubicada en el lugar donde funcione la oficina principal, sucursal o agencia del servicio de vigilancia y seguridad privada. El personal que porte armamento deberá contar con los siguientes documentos: a) Credencial de identificación vigente, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada; b) Fotocopia auténtica del permiso de porte correspondiente.


ARTICULO 80. Devolución de las armas. Cuando los servicios de vigilancia y seguridad privada se disuelvan o les sea cancelada la licencia de funcionamiento o su credencial, éstos deberán entregar el armamento, municiones y permisos correspondientes al Comando General de la Fuerzas Militares. El valor de las armas y de las municiones entregadas, salvo que se haya autorizado su cesión, será devuelto al titular previo avalúo. ARTICULO 81. Devolución transitoria de las armas. Cuando se presente suspensión de labores por parte del personal integrante de los servicios de vigilancia y seguridad privada, el representante legal o quien haga sus veces, informará dentro de los diez (10) días siguientes por escrito a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y entregará las armas y municiones a la unidad militar del lugar, la cual dispondrá el traslado del armamento, munición y permisos a sus instalaciones, previa elaboración del acta correspondiente. Una vez se restablezcan las labores, previa solicitud se procederá a devolver el armamento, munición y permisos. ARTICULO 82. Devolución de material inservible. El material inservible u obsoleto podrá ser entregado al Comando General de las Fuerzas Militares con el respectivo permiso para el descargo correspondiente.

TITULO X Incautación de armas.

ARTICULO 83. Competencia. Son autoridades competentes para incautar armas, municiones, explosivos y sus accesorios: a) Todos los miembros en servicio activo de la Fuerza Pública cuando se hallen en cumplimiento de funciones propias del servicio; b) Los Fiscales, los Jueces de todo orden, los Gobernadores, los Alcaldes e Inspectores de Policía en sus correspondientes territorios, a través de la Policía, cuando conozcan de la tenencia o porte irregular de un arma, munición o explosivo; c) Los Agentes del Departamento Administrativo de Seguridad, en desarrollo de actos del servicio, y los funcionarios que integran las Unidades de Policía Judicial; d) Los administradores y empleados de aduana, encargados del examen de mercancías y equipajes en ejercicio de sus funciones; e) Los guardias penitenciarios; f) Los Comandantes de naves y aeronaves, durante sus desplazamientos. ARTICULO 84. Incautación de armas, municiones y explosivos. La incautación procede en todos los casos en que se posea o porte un arma, munición o explosivo y sus accesorios sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en este Decreto. La autoridad que incaute está en obligación de entregar a su poseedor un recibo en que


conste: Lugar y fecha, características y cantidad de elementos incautados (clase, marca, calibre, número y estado), nombres y apellidos, número del documento de identidad y dirección de la persona a quien se le incautó, cantidad de cartuchos, vainillas u otros elementos incautados, número y fecha de vencimiento del permiso. Unidad que hizo la incautación, motivo de ésta, firma y postfirma de la autoridad que lo realizó. La autoridad que efectúa la incautación deberá remitir el arma, munición o explosivo y sus accesorios y el permiso o licencia al funcionario competente, con el informe correspondiente en forma inmediata. Parágrafo 1º. El incumplimiento de lo aquí dispuesto, por parte de las autoridades, se considerará como causal de mala conducta para efectos disciplinarios. Parágrafo 2º. Los explosivos y accesorios de voladura deberán remitirse a un polvorín autorizado, donde serán almacenados o destruidos según el estado en que se encuentren. ARTICULO 85. Causales de incautación. Son causales de incautación las siguientes: a) Consumir licor o usar sustancias psicotrópicas portando armas, municiones y explosivos en lugares públicos; b) Portar o transportar arma, munición, explosivo o sus accesorios en notorio estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas; c) Portar, transportar o poseer arma, munición, explosivo o accesorio, sin el permiso o licencia correspondiente; d) Portar el armamento, municiones y explosivos o accesorios en reuniones políticas, elecciones, sesiones de corporaciones públicas, asambleas y manifestaciones populares; e) Ceder el arma o munición, sin la correspondiente autorización; f) Portar o poseer el arma, munición, explosivo o accesorios cuando haya perdido vigencia el permiso o licencia respectiva; g) Portar o poseer un arma que presente alteraciones en sus características numéricas sin que el permiso así lo consigne; h) Permitir que las armas, municiones, explosivos y accesorios sean poseídas o portadas en sitios diferentes a los autorizados; i) Poseer o portar un arma cuyo permiso o licencia presente alteraciones; j) Poseer o portar un arma cuyo permiso o licencia presente tal deterioro que impida la plena constatación de todos sus datos; k) Portar, transportar o poseer arma, munición, explosivo o accesorio, sin permiso o licencia correspondiente a pesar de haberle sido expedido; l) Portar el arma, munición, explosivo o sus accesorios, en espectáculos públicos; m) La decisión de la autoridad competente cuando considere que se puede hacer uso indebido de las armas, municiones, explosivos y sus accesorios, por parte de personas o colectividades que posean tales elementos aunque estén debidamente autorizadas.


Parágrafo. Para los efectos de lo previsto en el literal k) del presente artículo, el propietario del arma, munición, explosivo o accesorio incautado, tendrá un término de 10 días contados a partir de la fecha de la incautación para presentar el correspondiente permiso o licencia en caso de poseerla, y solicitar la devolución del bien incautado, el cual será entregado por parte de las autoridades de manera inmediata.

TITULO XI Multa y decomiso de armas, municiones, explosivos y sus

accesorios.

CAPITULO I Multa

ARTICULO 86. Competencia. Son autoridades competentes para imponer multas las siguientes: a) Los comandantes de brigada en el Ejército, y sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea; b) Los comandantes de los comandos específicos o unificados; c) Los comandantes de unidad táctica en el ejército y sus equivalentes en la Armada y la Fuerza Aérea, d) Los comandos de departamento de policía. Parágrafo 1º. En el evento de incautación, la autoridad competente para imponer la multa, será el respectivo comandante militar o de policía previsto en el presente artículo, según la incautación la haya realizado autoridad militar o de policía. Parágrafo 2º. Las sumas por concepto de multas serán consignadas de acuerdo con las instrucciones que imparta el Ministerio de Defensa Nacional. ARTICULO 87. Multa. El que incurra en cualquiera de las siguientes conductas, será sancionado con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual: a) Revalidar el permiso dentro de los cuarenta y cinco (45) o noventa (90) días calendario siguientes a la pérdida de su vigencia, según sea de porte o de tenencia; b) Consumir licores o usar sustancias psicotrópicas portando armas, municiones, explosivos y sus accesorios en lugar público; c) No informar dentro del término de treinta (30) días establecido en el presente decreto del extravío o hurto del permiso; d) No presentar el permiso vigente a la autoridad militar dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se presentó la incautación de que trata el numeral 11 del artículo anterior de este decreto; e) No informar dentro de los treinta (30) días siguientes a la autoridad militar sobre la pérdida o hurto del arma, munición, explosivo y sus accesorios;


f)Transportar armas o municiones y explosivos sin cumplir con los requisitos de seguridad que para el transporte establezca el Comando General de las Fuerzas Militares; g) Permitir, en el caso de las personas jurídicas, que las armas, municiones, explosivos y accesorios sean poseídos o portados en sitio diferente al autorizado; h) Portar, transportar o poseer armas, municiones y explosivos sin el permiso o licencia correspondiente, a pesar de haber sido expedido; i) No informar a la autoridad militar que concedió el permiso, el cambio de domicilio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes en que éste se produzca, j) Esgrimir o disparar arma de fuego en lugares públicos sin motivo justificado, sin perjuicio de las sanciones previstas en la ley. Parágrafo 1º. Para el caso de los literales b) a j) del presente artículo, transcurridos treinta (30) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución que impone la multa, y ésta no se hubiere cancelado, procederá el decomiso del arma, munición o explosivo. Cancelada la multa dentro del término legal, en caso de haberse incautado el arma, munición o explosivo, se ordenará su devolución. Parágrafo 2º. En el caso del literal a) de este artículo si se revalida el permiso de tenencia después de los noventa (90) y hasta ciento ochenta (180) días calendario siguientes a su vencimiento, la multa será del doble establecido en el inciso 1º de este artículo. Si se revalida el permiso de porte después de los cuarenta y cinco (45) y hasta noventa (90) días calendario siguientes a su vencimiento, la multa será del doble establecido en el inciso 1º de este artículo.

CAPITULO II Decomiso.

ARTICULO 88. Competencia. Son autoridades competentes para ordenar el decomiso de armas, municiones, explosivos y sus accesorios: a) Los fiscales de todo orden y jueces penales cuando el arma, munición o explosivo, se hallen vinculados a un proceso; b) Los comandantes de Brigada y sus equivalentes en la Armada Nacional y Fuerza Aérea dentro de su jurisdicción y los comandantes de los comandos específicos o unificados; c) Los comandantes de unidad táctica en el Ejército y sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea, d) Comandantes de departamento de policía. ARTICULO 89. Decomiso de armas, municiones, explosivos y sus accesorios. Incurre en contravención que da lugar al decomiso: a) Quien porte o posea arma, munición o explosivo y sus accesorios sin permiso de autoridad competente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar;


b) Quien porte armas, municiones, explosivos y sus accesorios o los posea dentro de un inmueble, cuando el permiso haya perdido su vigencia, por haber transcurrido un término superior a noventa (90) o ciento ochenta (180) días, según sea de porte o tenencia; c) Quien porte o transporte armas, municiones, explosivos y sus accesorios en notorio estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas; d) Quien haya sido multado por consumir licores o usar sustancias sicotrópicas portando armas, municiones y explosivos y sus accesorios en lugar público, e incurra de nuevo en la misma conducta; e) Quien porte un arma cuyo permiso sólo autorice la tenencia, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; f) Quien porte armas y municiones estando suspendida por disposición del gobierno la vigencia de los permisos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; g) Cuando se porten o posean municiones no autorizadas, evento en el cual también procederá el decomiso del arma si es del caso, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. h) Quien no entregue el arma al Estado dentro del término establecido, cuando por orden de autoridad competente se haya dispuesto la cancelación de la vigencia del permiso; i) Quien mediante el empleo de armas, municiones, explosivos o accesorios, atente contra la fauna y la flora, el medio ambiente y las áreas de especial importancia ecológica, incluido el uso de las armas de que trata el artículo 25 de este decreto. j) Quien traslade explosivos sin el lleno de los requisitos establecidos por el Comando General de las Fuerzas Militares; k) Quien entregue para reparación armas a talleres de armería que operen sin permiso de funcionamiento del Comando General de las Fuerzas Militares o las entregue sin el permiso correspondiente o la fotocopia autenticada del mismo; l) Quien preste o permita que un tercero utilice el arma, salvo situaciones de inminente fuerza mayor; m) Quien porte armas o municiones, explosivos o sus accesorios en reuniones políticas, elecciones, sesiones de corporaciones públicas y manifestaciones populares, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; n) Quien haya sido condenado con pena privativa de la libertad y no entregue el arma en el término previsto en el parágrafo 2º del artículo 40 de este decreto; ñ) Aquellos servicios de vigilancia y seguridad privada que no entreguen las armas durante el plazo de 10 días contados a partir de la ejecutoria de la resolución que ordenó el cierre o la no renovación de la licencia de funcionamiento respectiva, a menos que se haya autorizado la cesión a otra empresa. En caso de entregarlas dentro del término previsto, el Ministerio de Defensa reconocerá, previo avalúo, el valor de las mismas; o) Quien no cancele la multa con que haya sido sancionado dentro del plazo establecido en el acto administrativo que dispuso la sanción, si éste procede, p) Quien efectúe la cesión del uso del arma, munición o explosivo a cualquier título sin autorización.

CAPITULO III Procedimiento.


ARTICULO 90. Acto administrativo. La autoridad militar o policial competente mediante acto administrativo, dispondrá la devolución, la imposición de multa o decomiso del arma, munición, explosivo, o accesorio, dentro de los quince días siguientes a la fecha de recibo del informe del funcionario que efectúo su incautación, o dio aviso de la irregularidad. Este término se ampliará otros quince (15) días cuando haya lugar a práctica de pruebas. Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplica para la imposición de la multa prevista en el literal a) del artículo 87 en concordancia con el parágrafo 2º del mismo. Parágrafo 2º. Cuando se trate de armas de guerra de uso privativo, sus municiones y accesorios decomisados, su devolución solamente podrá ser autorizado por el Comando General de las Fuerzas Militares. ARTICULO 91. Recursos. Contra la providencia que dispone la multa o el decomiso, procederán los recursos de reposición y apelación en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo. El recurso de apelación se surtirá ante el inmediato superior de la autoridad que ordenó la multa o decomiso.

TITULO XII Material decomisado, remisión, vinculación a proceso.

CAPITULO I

Material decomisado.

ARTICULO 92. Decomiso en virtud de sentencia judicial o acto administrativo. En firme la sentencia o acto administrativo que ordene el decomiso de un arma de guerra, ésta quedará a disposición del Comando General de las Fuerzas Militares quien podrá disponer de ella de conformidad con lo dispuesto en este decreto, o asignarla a la Fiscalía General de la Nación, la fuerza pública, organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados de carácter permanente. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa, reglamentará el trámite que deberá seguirse para el uso del material a que se refiere el artículo anterior ARTICULO 93. Remisión del material decomisado. El material decomisado deberá ser enviado por conducto de los comandos de unidad táctica u operativa o sus equivalentes en la Armada y la Fuerza Aérea, al departamento de control comercio de armas, municiones y explosivos del comando general trimestralmente, salvo los explosivos y sus accesorios que serán destruidos previa elaboración del acta correspondiente. Parágrafo. El material decomisado en Santafé de Bogotá y Cundinamarca, se remitirá directamente al departamento de control comercio armas, municiones y explosivos del Comando General por la


autoridad que lo haya dispuesto, dentro de los términos fijados en el presente artículo. ARTICULO 94. Extravío o alteración de material incautado o decomisado. Cuando por cualquier causa o circunstancia se pierdan, extravíen, cambien o sufran cualquier alteración los elementos incautados o decomisados, se iniciará el informativo administrativo correspondiente, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.

CAPITULO II Material vinculado a procesos.

ARTICULO 95. Material vinculado a un proceso penal. Las armas y municiones de cualquier clase que son puestas a disposición de las autoridades judiciales y que hicieren parte de proceso, se pondrán por el respectivo juez o funcionario bajo control y custodia de las autoridades militares o de la Policía Nacional, según el caso, en un término no mayor a 30 días y allí quedarán a disposición del funcionario competente para los efectos de la investigación. Las inspecciones judiciales y los dictámenes a que hubiere lugar, deberán practicarse dentro de las dependencias donde queden dichas armas y municiones y solamente cuando se requiere la experticia del laboratorio, podrá disponerse su traslado, bajo el control y custodia de las autoridades militares o de la policía. ARTICULO 96. Material vinculado a un proceso civil. Si las armas, municiones, explosivos y sus accesorios, están vinculadas a un proceso civil, permanecerán igualmente bajo control y custodia de las autoridades militares o de la policía del lugar, hasta cuando se adopte la determinación definitiva en relación con aquellas por parte del juez competente. ARTICULO 97. Traslado y competencia. Cuando por razones procesales haya lugar a cambio de funcionario instructor o de conocimiento y existan armas de fuego, municiones o explosivos incautados bajo el control y custodia de autoridades militares o de la policía, tanto el que remite el expediente, como el que recibe, informará de tal hecho a la autoridad competente. ARTICULO 98. Aviso autoridades judiciales. Las autoridades judiciales están en el deber de informar al departamento control comercio armas, municiones y explosivos la iniciación de procesos en los cuales se hallen vinculadas armas, municiones, explosivos y accesorios de que trata el presente decreto así como de la providencia definitiva. ARTICULO 99. Eficacia de la administración de justicia. Las autoridades que no cumplan con lo dispuesto en el presente decreto, incurrirán en causal de mala conducta.

CAPITULO III Destrucción o venta de material decomisado.


ARTICULO 100. Destrucción de elementos decomisados. El Comando General de las Fuerzas Militares, previo concepto del departamento control comercio armas, municiones y explosivos, e intervención de la auditoría interna del citado comando, autorizará la destrucción del material decomisado que se encuentre inservible o en desuso y no pueda ser reconvertido o utilizado por la fuerza pública. Parágrafo. Se exceptúa de lo establecido en el presente artículo las armas y municiones de guerra. ARTICULO 101. Venta al exterior de material decomisado. Por conducto del Comando General de las Fuerzas Militares, el Gobierno Nacional pondrá en venta, mediante licitación privada internacional, las armas y municiones de guerra, que se consideren inservibles, obsoletas y que no sean susceptibles de reconversión y utilización por la fuerza pública.

CAPITULO IV Permisos para armas decomisadas.

ARTICULO 102. Expedición de permisos para armas de defensa personal y deportivas decomisadas. El Comando General de las Fuerzas Militares, podrá autorizar la expedición de permisos para tenencia o para porte de armas de defensa personal y deporte decomisadas. ARTICULO 103. Armas y municiones de colección decomisadas. Las armas y municiones que no puedan ser utilizadas por la fuerza pública y que representen un valor histórico, tecnológicas o científicas, podrán ser enviadas al museo militar u otro museo público que resalte su valor. En caso de no requerirse por un museo público, podrá expedirse permiso a los coleccionistas de armas debidamente afiliados a asociaciones autorizadas, previa la cancelación del valor correspondiente al avalúo. El comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional, establecerá las políticas generales para la clasificación y avalúo de armas de colección.

TITULO XIII Prohibiciones.

ARTICULO 104. Prohibición de rifas de armas y municiones. Se prohibe la rifa de armas y municiones. La inobservancia de esta norma, implica para el responsable, la acción disciplinaria o penal a que hubiere lugar. Parágrafo. Los clubes de tiro y las asociaciones de coleccionistas, podrán efectuar remates entre socios de los mismos.

TITULO XIV Disposiciones varias


ARTICULO 105. Otras armas. Facúltase al Gobierno Nacional para que en la medida en que surjan nuevas armas no clasificadas en el presente decreto, reglamente su tenencia y porte de conformidad con lo aquí previsto.

TITULO XV

Artículos de transición ARTICULO 106. Departamentos de seguridad. Las personas jurídicas que tengan 5 o más armas a la vigencia del presente decreto, deberán en un término no mayor a 150 días calendario, constituir departamentos de seguridad, en los términos establecidos en la ley. ARTICULO 107. Registro o devolución de armas. Quienes al entrar en vigencia el presente decreto tengan en su poder armas de fuego, sin el permiso correspondiente, deberán optar por una cualquiera de las siguientes opciones: a) Registro de armas. A partir de la expedición de este decreto y hasta el 28 de febrero de 1994, el interesado diligenciará bajo la gravedad de juramento, un “formulario de registro de armas”, que para el efecto distribuirá el Comando General de las Fuerzas Militares, por conducto de las unidades militares y comandos de policía, mediante publicaciones semanales en periódicos de amplia circulación nacional y regional. Dicho formulario consta de dos (2) partes: 1. Solicitud de registro para la obtención de permiso para tenencia. 2. Un desprendible que será el “permiso para tenencia temporal” para el arma, con vigencia hasta el 30 de septiembre de 1994. La solicitud de registro (parte uno) será enviada por el solicitante por correo a un apartado aéreo que establecerá el Ministerio de Defensa, en Santafé de Bogotá, adjuntando el recibo de consignación en la cuenta nacional que informará el Ministerio de Defensa en dicho formulario, por el valor allí establecido para la tenencia del arma. El solicitante conservará copia del recibo de pago y el “permiso temporal para tenencia” que él mismo diligenciará, el cual acredita que el permiso para tenencia definitivo se encuentra en trámite. Las autoridades podrán verificar en todo momento la veracidad del “permiso temporal para tenencia”. Previa la verificación de la información suministrada, la autoridad competente podrá expedir permiso para tenencia a nombre del solicitante para el arma o armas declaradas, el cual será remitido por correo a la dirección registrada en el “formulario de registro de armas”, antes del 30 de septiembre de 1994. Las solicitudes de permiso para porte de armas registradas en virtud de este artículo, se resolverán dentro del año siguiente a la expedición del permiso temporal para tenencia, b) Devolución de armas. A partir de la expedición de este decreto y hasta el 28 de febrero de 1994, los poseedores o


tenedores de armas de fuego con permiso o sin él, podrán devolverlas a los comandos de brigada o unidad táctica del Ejército, o sus equivalentes en la Armada o la Fuerza Aérea. El estado reconocerá el valor de las mismas previo avalúo. ARTICULO 108. Prórroga vigencia salvoconductos. Los permisos vigentes a la fecha de expedición del presente decreto, llamados salvoconductos, tendrán validez hasta el 30 de septiembre de 1994. ARTICULO 109. Cambio de salvoconductos a permisos para tenencia o para porte. A partir de la expedición de este Decreto y hasta el 17 de marzo de 1994, los titulares de salvoconductos vigentes, expedidos bajo la vigencia del Decreto 1663 de 1979, deberán tramitar su cambio a los nuevos permisos para tenencia o para porte, mediante el siguiente procedimiento: 1. El Comando General de las Fuerzas Militares distribuirá por conducto de las unidades militares, comandos de policía y mediante publicaciones semanales en periódicos de amplia circulación nacional y regional, el “formulario de cambio de salvoconductos”. 2. Deberá consignarse el valor establecido por cada permiso de acuerdo con las instrucciones que imparta el Ministerio de Defensa Nacional. 3. Dicho formulario deberá ser diligenciado por el titular del salvoconducto para cada una de las armas que posea para lo cual se aceptarán fotocopias del formato. El original del recibo de pago y del formulario deberá ser enviado antes del 17 de marzo de 1994 al apartado aéreo que establecerá el Ministerio de Defensa Nacional en Santafé de Bogotá. Si el titular requiere un permiso para porte, podrá elegir cuál arma desea portar, previo el cumplimiento de los requisitos previstos para tal fin. Mientras la autoridad decide sobre la expedición del permiso para porte, se autorizará el porte temporal durante un período máximo de dos años. Quienes se encuentren en las circunstancias previstas en el artículo 23 inciso 2º y 34 literal c) del presente Decreto, podrán solicitar los permisos para tenencia o para porte, cumpliendo los requisitos establecidos. De no requerirse el porte se expedirá permiso de tenencia para cada una de las armas por un término entre ocho (8) y diez (10) años. El Comando General de las Fuerzas Militares, enviará por correo al domicilio del solicitante los permisos correspondientes antes del 30 de septiembre de 1994. Parágrafo 1º. Quien teniendo salvoconducto vigente a la fecha de expedición de este Decreto no tramite el cambio a los nuevos permisos para tenencia o para porte antes del 17 de marzo de 1994, incurrirá en multa de 1 salario mínimo legal mensual, a partir de esta última fecha. No obstante, podrá tramitar su cambio cancelando la multa antes del 30 de septiembre de 1994. Después de


esta fecha, incurrirá en causal de decomiso sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Parágrafo 2º. Los servicios de vigilancia y seguridad privada autorizados por el Ministerio de Defensa Nacional podrán solicitar los permisos para porte que requieran según la modalidad de servicio autorizada en la licencia de funcionamiento. Mientras la autoridad decide sobre la expedición del permiso para porte en los términos previstos en este Decreto, se autorizará el porte temporal durante un período máximo de dos (2) años. ARTICULO 110. Expiración de salvoconductos. A partir del 30 de septiembre de 1994, todos los salvoconductos expedidos bajo la vigencia del Decreto 1663 de 1979 quedarán sin ninguna validez. ARTICULO 111. Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial el Decreto 1663 de 1979 y las normas que lo modifiquen o adicionen. Publíquese y Cúmplase Dado en Santafé de Bogotá, D.C., a 17 de diciembre de 1993.

ANTECEDENTES

I. El demandante Alvaro Mauricio Archila Galvis ejerció acción pública de inconstitucionalidad para demandar la ley 61 de 1993 en su artículo 1 literales b) y f) y el decreto ley 2535 de 1993, en su integridad. Las razones jurídicas que sustentan su petición se resumen en los siguientes argumentos: 1. El actor considera que la ley 61 de 1993, artículo 1° literales b) y f) y la integridad del decreto 2535 de 1993 pero especialmente los artículos 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 20-23, 26, 28, 37, 40, 41, 57, 62, 65, 70 y 80-82 del mismo, son violatorios de la Constitución Política, por cuanto crean un monopolio no autorizado por la ley sobre las armas de uso civil y en esa medida desconocen el derecho de propiedad, los derechos adquiridos y el derecho a la vida de los ciudadanos. 2. Para el actor los artículos 1, 14, 15, 24, 31, 37, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 67-69, 70, 77, 90, 95-99, 105 y 107 del decreto 2535 de 1993 son violatorios de la


Constitución Política, por extralimitación de facultades (violación del artículo 150-10 de la C.N.). El cargo relativo a cada uno de los artículos demandados por esta causa será tratado en la parte motiva de la presente providencia. 3. Señala la demanda que los artículos 12, 13, 26, 37, y 70 del decreto 2535 de 1993 son violatorios de la Constitución en la medida en que las exigencias allí establecidas vulneran el derecho a la recreación (art. 52 C.P.) de quienes tienen la afición a la práctica del deporte de tiro y caza, así como el de coleccionar armas. 4. Considera que el artículo 58 del decreto 2535 de 1993 vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P.) al crear ventajas comparativas para las empresas extranjeras. 5. A juicio del demandante los artículos 85, 87, 89 y 90 del decreto 2535 de 1993, son violatorios de la Constitución por desconocer el derecho de defensa y las garantías procesales y el principio de non bis in idem. 6. De otra parte establece que los artículos 7, 23, 33 y 34 del decreto 2535 de 1993, son violatorios de la Constitución por desconocer el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Carta. 7. Señala que los artículos 23, 25, 33, 34, 44 y 45 del decreto 2535 de 1993 se inspiran en una tesis peligrosista al limitar el número de armas que puede portar un particular o al restringir el tipo de armas para defensa personal o para recreación y deporte. 8. Considera que los artículos 26, 63, 64 y 66-69 del decreto 2535 de 1993 violan el derecho a la libertad de asociación (art. 38 de la C.P.) ya que imponen obligaciones a los coleccionistas y clubes de tiro y caza e interfieren en decisiones que corresponden a la órbita interna de la Federación de Tiro y Caza.


9. Juzga el actor que el artículo 4° del decreto 2535 de 1993, viola el artículo 90 de la Constitución Política al eximir de toda responsabilidad al Estado por el uso que hagan los particulares de las armas, municiones, explosivos y accesorios obtenidos con permiso de las autoridades. 10. Considera que el artículo 3° del decreto 2535 de 1993 es violatorio de la Constitución por desconocer el principio de discrecionalidad. 11. Además de los puntos descritos arriba, el actor cuestiona varios artículos del decreto 2535 de 1993 por ausencia de técnica legislativa, por errores técnicos y por razones de inconveniencia. En general, el demandante observa una "falta de precisión y consistencia en la esencia de la materia tratada, requisito establecido por la Constitución para otorgar facultades extraordinarias y para ejercerlas", pero no manifiesta con claridad las razones que justifican los cargos formulados. Diversas acusaciones por falta de precisión en la materia son realmente comentarios sobre ausencia de técnica legislativa, sin mayor relevancia constitucional. Los artículos demandados por ausencia de técnica legislativa son los siguientes: 1, 5, 6, 14, 16, 22, 24, 28, 40, 44, 45, 51, 62, 65 y 78. Considera el demandante que estos artículos carecen de precisión o introducen errores conceptuales y contradicciones, lo cual podría dar lugar a interpretaciones equívocas e inconvenientes. Los artículos 7, 8, 9, 10, 11, 14, 25, 46 y 65 son cuestionados por el demandante por errores técnicos. Considera el actor que estos artículos contienen errores que reflejan un profundo desconocimiento del legislador en materia de armas. El actor expresa argumentos de inconveniencia contra los artículos 17, 18, 19, 41, 43 y 89. Señala que estas normas establecen procedimientos que en su práctica podrían resultar ineficaces. El demandante


ofrece alternativas que en su opinión resultarían más efectivas. II. En el proceso se recibieron conceptos de la Consejería Presidencial para la Defensa y la Seguridad Nacional, del Ministerio de Defensa, y de la Superintendencia de Seguridad y Vigilancia. A continuación se reseñan sus contenidos. 1. Concepto de la Consejería Presidencial para la Defensa y la Seguridad Nacional 1. El porte de armas es uno de los factores de oportunidad que de manera más evidente incide en la agudización de la violencia. 2. Existe una relación directa entre el tipo de normas que regulan la posesión y el porte de armas y las tasas de homicidio. Un estudio en Colombia demuestra que el aumento del homicidio corre parejo con un aumento de la utilización de armas de fuego para cometer la agresión (Alvaro Camacho y Alvaro Guzmán, La Violencia Urbana). 3. La consecuencia social más notoria de la liberalización de la posesión y porte de armas es una elevación de la probabilidad en el uso de las mismas. 4. La difusión de armas aumenta la posibilidad de una violencia social fundada en perjuicios, miedos sociales y en el mecanismo de las "profecías autocumplidas". 5. Se ha generado un círculo vicioso en Colombia, "la gente se arma porque se siente en peligro y luego queda en peligro porque la gente está armada". 2. Concepto del Ministerio de Defensa 1. El Ministerio de Defensa no cuenta con estadísticas que describan el número y la tipología de armas de fuego que no estén legalmente amparadas o registradas, debido a que el Archivo Nacional de Armas está compuesto por las armas que cumplen los requerimientos

Documento Prese

6. La facultad discrecional del Estado en la administración del monopolio de las armas, es el principal criterio en la asignación de permisos de porte o tenencia de armas. "La concesión de permisos

ntado PorCarlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle

legales. Las armas de fuego que en la actualidad no tienen permiso provienen de actividades ilícitas. Solamente el Estado puede introducir, producir, y comercializar armas, municiones y explosivos. 2. Las estadísticas muestran cómo, organizaciones y empresas particulares, participan en la actividad de prevención del delito mediante la utilización de armas de fuego de defensa personal o de uso restringido. 3. En la misma definición de arma, contemplada en el artículo 5 del decreto 2535 de 1993, está expresada la peligrosidad que representan para la sociedad. 4. Los principales riesgos a que está sometida la ciudadanía por la circulación de armas en manos de particulares son las siguientes: 4.1 Muertes accidentales o graves daños corporales producidos por accidentes. 4.2 Homicidios culposos que se derivan de conflictos cotidianos entre ciudadanos que no tendrían el mismo resultado si no fuera por la presencia de armas. 4.3 Actos de justicia privada con armas. 4.4 Estado de indefensión a que son sometidos los ciudadanos como consecuencia de los que están armados. 4.5 La adquisición de armas legales por particulares que se dedican a cometer actos ilícitos o delincuenciales. 5. El Decreto 2535 va a limitar la adquisición de armas por los particulares y con ello se reducirá el riesgo que representan. Además, se establece un completo archivo nacional de armas que facilitará la labor de la Fuerza Pública y de los organismos de investigación y seguridad del Estado.


no obedece a una prerrogativa o derecho del ciudadano, sino por el contrario constituye una prohibición para portar o tener armas sin el salvoconducto o permiso de ley". 7. De otra parte, la ley establece el límite de la discrecionalidad, al fijar requisitos mínimos que aseguran el hecho de que el solicitante no representa un peligro para la sociedad. 3. Concepto de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada 1. Las estadísticas sobre la cantidad de armas ilegales en poder de los servicios de vigilancia y seguridad privada son prácticamente inexistentes. Sin embargo, de 85 empresas inspeccionadas por la entidad - que equivale al 1.72% del total de servicios de vigilancia y seguridad privada - 20 de ellas, es decir el 23.53%, tenía en su poder armas ilegales. De los resultados obtenidos por una consultoría realizada en el presente año, se concluyó que aunque las empresas observan los requisitos legales sobre el uso de armamento, las medidas sobre control respecto a la pérdida de armas es mínima. Se recomendó en dicho estudio, dictar una legislación que sea especialmente exigente con las empresas oferentes del servicio de vigilancia y seguridad. Debe estimularse la utilización de otros medios distintos a las armas de fuego cuando éstas no sean estrictamente necesarias y, además, se deben realizar estudios de seguridad previos a la prestación de los servicios que permitan sugerir al contratante el tipo de vigilancia requerido, lo mismo que la necesidad del armamento. Todo esto con el fin de racionalizar la utilización de armas de fuego. 2. Las posibilidades reales de control sobre manejo de armas por parte de los servicios de vigilancia y seguridad privada, son precarias. La Superintendencia, por su corta existencia, no ha podido implementar mecanismos suficientes para realizar una efectiva labor de control.


3. Quienes proponen la liberalización del porte de armas, argumentando la ineficiencia del Estado para garantizar la seguridad ciudadana, desconocen el principio fundamental que debe orientar la reflexión para resolver los problemas de seguridad personal y empresarial. De otra parte, "no todos los riesgos existentes en un determinado entorno social amenazan por igual a todos los grupos o individuos ubicados en él ni todos los riesgos y amenazas son susceptibles de ser afrontados exitosamente utilizando el mismo o los mismos métodos". En la propuesta de liberalización, subyace una estandarización de los medios de protección, en donde el arma se presenta como el medio que defenderá la vida y los derechos del ciudadano, olvidando que existen casos en los cuales este mecanismo resulta inútil e inapropiado. 4. En materia de seguridad predomina la tendencia reactiva, que prescinde de la evaluación de riesgos y privilegia los denominados mecanismos de choque. Esa mentalidad desconoce las múltiples ineficiencias que caracterizan la vigilancia armada, pues deposita toda su fortaleza en la real o presunta destreza en el uso de armas, desperdiciando recursos mentales o psicológicos como la observación, contravigilancia, anticipación, etc. Se hace necesario desarrollar un código de conducta que permita proponer fórmulas para enfrentar cada riesgo de manera discriminada, en donde la premisa no sea la utilización de un arma. 5. Los problemas de seguridad personal de los ciudadanos colombianos pueden resolverse de manera eficiente "por medio de una cultura de la seguridad y no del armamentismo". Si bien el uso de las armas no debe excluirse de manera absoluta como mecanismo de protección, resulta indispensable que su necesidad no se presuma sino que se demuestre. Para ello se debe conservar el monopolio en cabeza del Estado, permitiendo que sólo los casos extremos de inseguridad sean atendidos mediante permisos de porte o tenencia de armas.


6. Parte de los peligros del porte y tenencia de armas por particulares proviene de la impericia en su manejo. 7. Una de las razones por la que no se ha conseguido la paz en nuestro país es la inexistencia del monopolio legítimo en el uso de la fuerza por parte del Estado. III. Intervención del Defensor del Pueblo El Defensor del Pueblo interviene en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma acusada. 1. El derecho de propiedad como un poder absoluto es clasificado por autores como Josserand como una "concepción legendaria y muy alejada de la realidad, que representa casi la posición antípoda". Especialmente en materia de armas, la propiedad supone "una multitud de trabas, barreras y fronteras, que limitan sus movimientos y que se oponen a su expansión” (V.L. Josserand, El Espíritu de los Derechos y su Relatividad). 2. El demandante hace uso del argumento de interpretación a contrario para sostener que el Estado no tiene capacidad reguladora sobre las armas de uso civil de acuerdo con el art. 223 C.P., pero quizás es más lógico utilizar el argumento a pari para decir que "lejos de no haber sido contemplada por el Constituyente la posibilidad de regulación sobre las armas de uso civil, éste concibió su regulación como una regla sobreentendida frente al género". 3. En cuanto al argumento del demandante que sostiene que los particulares habían adquirido el derecho de propiedad sobre las armas de uso civil y, por lo tanto, no puede ser objeto de restricciones, el régimen de 1886 no era tan amplio como se pretende. La jurisprudencia señala que "en materia de derecho público, la noción de derechos adquiridos tiende a diluirse, pues esta noción, admitida universalmente se refiere sustancialmente a los derechos que regulan las leyes civiles" (Corte Constitucional T-001, 1992).


4. "Es hora de superar la sociedad armada en la que los mecanismos violentos de resolución de los conflictos y las situaciones de justicia por propia mano le dejan un píngüe porcentaje en las estadísticas a los casos de ejercicio de la legítima defensa. Así a manera de excusa, este medio de exclusión de la antijuricidad de las conductas penalmente típicas (la legítima defensa), terminó por convertirse en el salvoconducto para mantener un estado general de armamento de la población civil, con las consecuencias cotidianamente trágicas que conocemos". 5. Armas, municiones de guerra y explosivos requieren el mayor y más estricto control y supervisión por parte de las autoridades, tanto en actividades de producción y comercialización, como sobre los usuarios. IV. Concepto del viceprocurador Señala el viceprocurador en el concepto de rigor que no obstante que el actor pretende que se declare la inexequibilidad de la integridad del decreto 2535 de 1993, varias de las acusaciones se refieren a aspectos de técnica legislativa, asuntos técnicos en materia de armas, mera transcripción de las normas, conveniencia o contradicciones en el texto de las normas. Solicita el viceprocurador que se declaren exequibles esos artículos debido a que las acusaciones no presentan concepto de violación constitucional. En cuanto al cargo de inconstitucionalidad contra los literales b) y f) de la ley 61 de 1993 por crear un monopolio sobre todas las armas, considera el viceprocurador que carece de fundamento pues "la facultad reguladora del Gobierno respecto de las armas cubre por igual a las armas de guerra y de uso civil". Respecto del cargo sobre desconocimiento de la propiedad privada en materia de armas de uso civil, considera que también carece de bases jurídicas ya que lo que está haciendo el Gobierno es cumplir con el


mandato constitucional de adelantar la regulación de su porte y tenencia. En lo referente al cargo del demandante en virtud del cual aún si se aceptara la existencia del monopolio del Estado en favor de todas las armas éste sólo se aplicaría a las personas que las hubieran adquirido después de haber entrado en vigencia la Constitución de 1991, señala el viceprocurador que en la Carta anterior regían iguales presupuestos constitucionales respecto de la regulación sobre porte y tenencia de armas. A continuación se resume la posición del viceprocurador respecto de cada artículo del decreto 2535 de 1993 demandado por razones de constitucionalidad. Artículo 1 No tiene validez la acusación de inconstitucionalidad por la omisión del Gobierno en “legislar” sobre la propiedad de las armas, de acuerdo con el literal b), artículo 1° de la ley 61 de 1993, por las razones expuestas anteriormente. Además, se observa, la norma regula la tenencia y porte de armas sin radicar la titularidad patrimonial de todas las armas en cabeza del Estado. En cuanto al cargo de extra limitación de facultades por regular tenencia y porte de accesorios, señala el viceprocurador que "regular lo atinente a los accesorios de una cosa - armas en el caso que nos ocupa - no es regular algo más allá del objeto cuya regulación se ha autorizado, sino por el contrario, es desarrollar la regulación en relación con aspectos comprendidos en ese mismo objeto". Considera irrelevante jurídicamente el argumento de extralimitación de facultades por referirse a salvoconductos en vez de permisos. Artículo 3° - Permiso del Estado


Cabe advertir que la acusación por discrecionalidad, no es de recibo a la luz de la sentencia de la Corte, C-031 de 1995. Además el argumento del demandante implicaría desconocimiento de uno de los fines esenciales del Estado, cual es el de garantizar al efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y llevaría a "la instauración del reino de la justicia privada". Artículo 13 - Armas de colección En cuanto a la reiterada acusación de la violación del artículo 58 de la C.P., señala el Ministerio Público que la regulación que hace el decreto se sustenta "en la facultad general que tiene el Estado para reglamentar la tenencia de armas" y no en el monopolio del Estado sobre todas las armas. Artículo 14 - Armas prohibidas Se observa que la ley 61 de 1993 otorga facultades en lo referente a toda clase de armas, sin restricción alguna. Artículo 15 - Accesorios prohibidos Se reitera lo dicho en lo concerniente a la regulación de los accesorios de armas. Artículo 23 - Permiso de porte No considera que la fijación de términos para el permiso de portar armas para defensa personal o de uso restringido, vulnere el principio de la buena fe. El permiso de las autoridades, presume la buena fe del titular del mismo. El establecimiento de instancias de control, como las revisiones periódicas de las condiciones de los poseedores de armas, constituye un mecanismo válido para asegurar su uso conforme a la ley. Artículo 24 - Permiso especial


Las facultades constitucionales que regulan la posesión y el porte de armas, contempladas en el artículo 223 de la Carta, no tienen sujeto calificado. Por lo tanto, se descarta el cargo del demandante respecto de la posible invasión de la órbita constitucional del Presidente. Artículo 26 - Autorización a personas naturales Es improcedente el cargo de violación del derecho de asociación por cuanto la norma acusada no se ocupa de dicho derecho. En cuanto a la vulneración del derecho a la recreación por limitar el número de armas que se puedan tener para actividades deportivas, señala el viceprocurador que en esta materia el legislador está facultado para establecer las condiciones a las cuales sujeta el permiso. Artículo 31 - Comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional No se presenta extralimitación de facultades en la asignación de funciones al Comité de armas. Las mismas están incluidas en el ámbito de las autorizaciones de la ley 61 de 1993. Tampoco se observa vulneración al artículo 150 numeral 7°. Dicho comité no tiene el carácter de entidad estatal. Artículo 37 - Costo del uso del arma y su devolución El otorgamiento del permiso de porte y tenencia de armas exige el cumplimiento de ciertas condiciones (pago de unos derechos). De lo contrario, es claro que el arma deberá ser devuelta a su proveedor oficial. En punto al derecho de recreación, reitera, el viceprocurador, que su restricción no implica su desconocimiento.


La devolución forzosa cuestionada por el actor, no constituye extralimitación de facultades. Se sustenta en el artículo 223 de la Carta, que prohibe el porte y tenencia sin permiso. Artículo 44 y 45 - Solicitud para la cesión del uso de armas - Procedencia de la cesión En cuanto al argumento de vulneración del derecho de propiedad se remite a lo dicho anteriormente. Artículo 57 - Importación y exportación de armas y municiones Se considera que no tiene validez el argumento del actor de que esta norma establece un monopolio. La norma se sustenta en el artículo 223 de la Carta. Artículo 58 - Importación y exportación temporal No constituye extralimitación de facultades. El literal c) del artículo 1° de la ley 61 de 1993, autorizó al Presidente para "regular la importación, exportación y comercialización de armas . . .". Artículo 62 - Importaciones de materias primas Por el carácter explosivo de las materias primas de artículos pirotécnicos, considera el viceprocurador, que éstas quedan incluidas dentro de la materia a regular. Por consiguiente, no se presenta un desbordamiento de las facultades como argumenta el actor. Sobre la alegada violación al principio de precisión en la materia por la posibilidad de que las fuerzas militares exijan autorización para importar cualquier tipo de máquinas, estima, el viceprocurador que esa acusación no tiene relación con el contexto normativo del artículo 62, del que se deduce claramente que se trata de maquinaria relacionada con armamento. Artículo 63 - Afiliación


La acusación por violación del derecho a la asociación carece de fundamento. El artículo no impone la obligación de afiliación. Sólo consagra la posibilidad -opcional - de afiliarse a la Federación Nacional de Tiro y Caza. Artículo 68 y 69 - Retiro de socios - Devolución de armas El literal c) de la ley 61 de 1993, faculta al Presidente para reglamentar lo relativo al funcionamiento y control de los clubes de tiro y caza. Se desvirtúa así el cargo de extralimitación de facultades. Artículo 70 - Coleccionista de armas de fuego No constituye extralimitación de facultades puesto que según la ley 61 de 1993, los coleccionistas que poseen o porten armas quedan sometidos a la regulación oficial. Artículo 77 - Uso de armas para servicio de vigilancia y seguridad privada No constituye una modificación del Código Sustantivo de Trabajo. La misma Constitución permite que la ley señale condiciones para la expedición de permisos para tenencia y porte de armas. Artículos 80 a 82 - Devolución de las armas - Devolución transitoria de las armas - Devolución de material inservible "Si el Estado puede regular los permisos para porte y tenencia de armas, puede también regular su devolución cuando no se ha cumplido con los requisitos para obtener tales permisos". Artículos 83 a 87 - Competencia - Incautación de armas, municiones y explosivos - Causales de incautación - Multa. Las normas acusadas no vulneran el derecho a la defensa y las garantías procesales. Los artículos 90 y


91 del decreto prevén los procedimientos para los actos administrativos de multa e incautación, sin excluir el derecho de defensa. Artículos 95 a 99 - Material decomisado vinculado a un proceso penal - Material decomisado vinculado a un proceso civil - Traslado de funcionarios instructores - Aviso de autoridades judiciales - Eficacia de la administración de justicia. Carece de sustento el argumento del demandante, según el cual, estos artículos modifican los Códigos de Procedimiento Penal y Civil. De acuerdo con el literal h) de la ley 61 de 1993, lo regulado en estas normas es de competencia del ejecutivo. El hecho de que se aluda a los procesos civiles o penales en que puedan aparecer tales materiales de manera incidental, no implica modificación de los códigos. Artículo 105 - Otras armas No se desconoce el principio de unidad de materia. Lo que se regula en esta norma tiene una íntima relación con el objeto del decreto 2535 de 1993. Acerca de la prolongación del término de las facultades, considera el viceprocurador que la reglamentación de armas futuras es labor que compete al ejecutivo en cualquier momento. Artículo 107 - Registro o devolución de armas El mismo actor reconoció que la amnistía sólo cubre delitos políticos. Se desvirtúa el cargo contra esta norma ya que el porte y tenencia ilegal de armas constituye una infracción que se tipifica como delito común. Lo que es objeto de regulación es la tramitación de las solicitudes de permiso hechas después de la entrada en vigencia del decreto, no así la tenencia indebida de armas. Concluye el viceprocurador solicitando a la Corte declarar la exequibilidad de los literales b) y f) del


artículo 1° de la ley 61 de 1993 y de los artículos 1 a 4, 7 a 11, 14, 15, 23, 24, 26, 31, 37, 44, 45, 52, 57, 58, 62, 63, 68 a 70, 77, 80 a 91, 95 a 99, 105 y 107 del decreto 2535 de 1993. También pide se declaren exequibles los demás artículos del decreto, pero únicamente por las razones expresamente estudiadas en a vista fiscal. l

FUNDAMENTOS

COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la Carta, la Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad. Dado que la demanda contiene tanto cargos de inconstitucionalidad como opiniones del demandante sobre la conveniencia del régimen diseñado en las normas acusadas, así como críticas personales sobre la ausencia de técnica legislativa en la elaboración de las mismas, la Corte advierte que sólo se pronunciará sobre los cargos concretos de inconstitucionalidad que encuentren algún tipo de rgumentación en el texto de la demanda. a

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demanda que se estudia contempla tanto cargos de inconstitucionalidad, como múltiples opiniones del demandante sobre la inconveniencia de algunos artículos y reflexiones en torno a asuntos de técnica legislativa, que no tienen ninguna relevancia constitucional. Así también, en varios apartes, el demandante señala normas constitucionales violadas pero no explica el concepto de la violación, y en buena parte del texto formula cargos del todo irrelevantes en materia constitucional. En cierto modo se pide a la Corte que se exceda en el ejercicio de sus competencias y entre a estudiar la conveniencia o inconveniencia de las normas demandadas. De otra parte, se le solicita que formule los cargos que el demandante omitió y que explore la


relevancia constitucional de afirmaciones vagas que no parecen pertinentes en una acción de esta naturaleza. Es, pues, un claro ejemplo de abuso ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad. Lo que hace que este sea un momento oportuno para que la Corte reitere la importancia, para el cumplimiento eficaz del ordenamiento jurídico, de que los ciudadanos ejerzan con seriedad y responsabilidad los mecanismos de control y protección del orden constitucional, y no incurran en abusos que sólo entorpecen el proceso de administración de justicia.

En las condiciones anteriormente descritas, la Corte no puede más que descartar el estudio de los argumentos de inconveniencia, los cuestionamientos por ausencia de técnica legislativa y los cargos que no encontrando sustento en la demanda, tampoco parecen pertinentes desde una perspectiva constitucional. Ahora bien, como las más de las veces la demanda formula el mismo cargo contra distintos artículos de las normas cuestionadas, la Corte procede a acumular dichos cargos para estudiarlos en forma global, haciendo alusión, cuando sea necesario, a aquellos artículos que presenten particularidades relevantes en materia constitucional. Por razones metodológicas se transcribe en algunos de los cargos estudiados el texto de la norma demandada y en cada aparte se presenta, en letra cursiva, un resumen de las razones de inconstitucionalidad aportadas por el demandante. I. CARGOS RELATIVOS AL DERECHO A LA VIDA, A LA PROPIEDAD, A LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, Y A LA PROHIBICION DE MONOPOLIOS El demandante considera que el artículo 1° literales b) y f) de la ley 61 de 1993 y el decreto 2535 de 1993 en su integridad, pero especialmente los artículos 2, 3, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 20-23, 26, 28, 37, 40, 41, 57, 62, 65, 70 y 80-82 de este decreto, son violatorios de la Constitución Política, en cuanto crean un monopolio no autorizado por la constitución sobre las armas de uso civil, desconociendo con ello


el derecho de propiedad, los derechos adquiridos y el derecho a la vida de los ciudadanos. En primer lugar, el actor considera que el decreto 2535 de 1993 determina una situación de "total indefensión de los ciudadanos de bien que siempre han estado y pretenden estar en la legalidad, en tanto que aquellos que siempre han persistido en el porte y las posesiones ilegales, no se ven perjudicados puesto que no por ello van a dejar de utilizar tales medios para la comisión de delitos". De esta manera se restringe el derecho fundamental de las personas a su defensa. Apoya el aserto anterior en los siguientes argumentos: a. Las restricciones de tipo técnico limitan el derecho de defensa de los ciudadanos y por ende el derecho a la vida. El Estado no está en capacidad de proteger a las personas y, en consecuencia, los ciudadanos deben asumir su propia protección. b. Las dos terceras partes de las armas en poder de los particulares son ilegales. De esta manera los que están por fuera de la ley pueden actuar con plena impunidad. c. Las armas no son la causa sino el medio de la comisión de delitos. La solución está pues en atacar las causas y no los medios del problema. En segundo lugar, para el demandante los artículos transcritos violan el texto constitucional pues desconocen el mandato de los artículos 58 y 223 de la Constitución Política. Para el demandante el artículo 223 de la Carta no establece una extinción del dominio sobre armas civiles de propiedad particular; sólo faculta para regular su posesión y porte. El demandante añade que el artículo 223 mencionado - en concordancia con el 58 - permiten concluir que el Estado puede reconocer titularidad a los particulares sobre armas. “Al reconocerse permiso o licencia de porte y posesión, implícitamente se entiende que son los particulares los titulares de la propiedad".


Así para el actor no existe un monopolio Estatal en materia de armas, pero si se llegase a aceptar que la Constitución de 1991 creó tal monopolio éste no podría comprender aquellas armas de tipo civil adquiridas con anterioridad a la nueva legislación. Señala la demanda que sobre estas últimas existe un derecho de propiedad que debe ser protegido, al haber sido adquiridas mediante justo título y de acuerdo con la normatividad vigente (Decreto 1663 de 1979). Por las razones anteriores el demandante sostiene que las normas del decreto 2535 de 1993 y la ley 61 de 1993 arriba transcritas, y en especial el artículo 37 del decreto, deben ser declarados inconstitucionales, ya que la autoridad no puede exigir la devolución de las armas obtenidas de acuerdo con las leyes anteriores que están amparadas por un derecho adquirido. Respecto del artículo 2° del decreto estudiado, el actor señala que la inclusión de los materiales, artefactos y maquinaria para la fabricación de las armas en el presunto monopolio estatal, es excesiva y absurda si se tiene en cuenta la cantidad de estos elementos que se usan en la industria para fines diferentes a los de fabricación de armas, vulnerando así el artículo 333 de la Constitución Política. Por último, en relación concreta con el artículo 70, el demandante señala que sobre las piezas de museo debe existir un derecho pleno de propiedad. No siendo "armas", no se les debe aplicar el decreto demandado. En resumen, el argumento fundamental del demandante para cuestionar la constitucionalidad del artículo 1 de la ley 61 de 1993 y el decreto 2535 de 1993 en su totalidad, reside en la tesis de que el ordenamiento constitucional colombiano no permite el monopolio estatal en materia de armas. Sostiene el demandante que crear dicho monopolio atenta no sólo contra el derecho a la vida de ciudadanos de bien que pierden la capacidad de defensa legitima y eficaz frente a una virtual agresión, sino contra el derecho de propiedad y, en general, los derechos adquiridos de quienes han


obtenido en forma legitima una arma. Por último, se vulneró la prohibición constitucional de crear monopolios distintos de los consagrados en el artículo 336 de la Carta Política. Para estudiar juiciosamente los argumentos del demandante, se hace necesario que la Corte realice ciertas consideraciones generales, sin las cuales es imposible verificar la constitucionalidad de las normas aquí demandadas. A. Derecho a la vida, defensa personal y monopolio de las armas en cabeza del Estado La argumentación del demandante está construida, en primer lugar, bajo el supuesto de que la prerrogativa del Estado en materia de armas puede ser puesta en tela de juicio en aquellos casos en los cuales el deber institucional de defender a las personas no logra los resultados deseados. En este orden de ideas, la entrega de armas a los particulares sería una alternativa para remediar el estado de inseguridad generalizado de la población. Para dilucidar la legitimidad constitucional del anterior argumento son necesarias las siguientes consideraciones: 1. El Estado y el derecho constituyen dos ámbitos sociales de incidencia y dependencia recíproca, esenciales para la articulación social. Cada uno de ellos representa una condición de posibilidad respecto del otro. Esto explica el hecho de que las constituciones políticas por lo general empiecen reconociendo el supuesto básico de la existencia de un Estado. Así lo hace el artículo primero de la Carta cuando establece que "Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria...". Este supuesto es tan evidente como importante y significa que el ordenamiento jurídico que rige en Colombia y que se origina en la Constitución promulgada en 1991, está compuesto por un

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3. Estas consideraciones de teoría constitucional son suficientes para desvirtuar toda pretensión dirigida a sustituir al Estado en materia de defensa y ejercicio de la fuerza legítima. Sin embargo, no sobra agregar otros argumentos de tipo empírico para mostrar el


conjunto de normas que conciben la organización social bajo la forma de un Estado. Las condiciones primordiales e indispensables para que un ordenamiento jurídico exista son, de un lado, la existencia de un poder estatal que imponga el cumplimiento de las normas frente a aquellas personas que no estarían dispuestas a obedecer de manera espontánea y, del otro, la existencia de una estructura estatal dispuesta a aplicar las normas jurídicas de manera voluntaria. 2. Así como el Estado es una condición de posibilidad del derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Un régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el uso indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el hecho de que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la fuerza. Con estas explicaciones elementales se derrumba el cargo esencial del demandante, aquél según el cual, la incapacidad del Estado para defender a todos las personas en Colombia justifica el traslado de las armas a la sociedad civil con el fin de que sus miembros asuman por sí mismos la función de defensa y protección. El razonamiento del actor se funda en un supuesto inaceptable, esto es, que el Estado delegue una de las funciones que determinan su propia naturaleza. El Estado no puede renunciar a la prerrogativa de ejercer la coacción - en este caso legítima -, de la misma manera como el derecho no puede disponer de su capacidad sancionadora. Por estas razones el asunto relativo a quién, entre las autoridades y los individuos, está más capacitado para enfrentar a la delincuencia, no puede ser planteado en términos generales, como una política susceptible de ser adoptada por el gobierno.


carácter insostenible del cargo expresado por el demandante. 3.1 En materia de restricción de la violencia - como en todo lo relacionado con la sanción de las personas que se desvían del comportamiento prescrito - la eficacia de las normas es siempre relativa. Esta es, además, una característica inherente al funcionamiento de los sistemas normativos. El derecho siempre es más o menos obedecido. Es una cuestión de grado que no puede plantearse en términos absolutos. En una sociedad en la cual las normas nunca son desobedecidas éstas resultan innecesarias. El hecho de que el control de las armas no elimine totalmente la violencia armada no es un argumento para desconocer su utilidad ni tampoco su eficacia. 3.2. En términos de eficacia, la gran mayoría de los estudios de sociología de la violencia muestran de manera consistente cómo el sistema de control en la posesión y tenencia de armas es más conveniente que el sistema de libertad. Se puede demostrar cómo aquellos países que adoptan un régimen más laxo en el porte de armas tienen mayores índices de homicidio, siendo este aumento una consecuencia de aquél régimen. El caso de los Estados Unidos es paradigmático. Se calcula que un millón de personas mueren cada año en ese país como consecuencia del uso de armas de fuego. Esta cifra es siete veces mayor que la que corresponde al Reino Unido. Se estima que las armas de fuego son la principal causa de muerte de jóvenes entre 15 y 19 años en los Estados Unidos (30). Esto explica la movilización de la opinión pública norteamericana en favor de una reforma del sistema. En 1993 se aprobó la ley Brady según la cual se prohibe la venta de armas a todo aquel que no disponga de una licencia, a menos que se lleve a cabo un sistema de controles sumamente estricto. Es importante tener en cuenta que, no obstante que la Segunda Enmienda a la constitución de los Estados unidos permite a los ciudadanos mantener y portar armas, la Corte Suprema ha considerado que tal

30 Histórical Documents of 1992. Washington, D.C, 1993. The Congressional Quarterly, 1993, pag 493 ss.


derecho no es de naturaleza individual y de alcance absoluto o ilimitado. 3.3. Colombia también ha tenido un régimen laxo en materia de porte de armas y sus consecuencias saltan a la vista. Mientras que en el período 1987-1992 la tasa de homicidios fue de 77.5 por cada 100.000 habitantes, en Brasil fue de 24,6, en México de 20,6, en Nicaragua de 16,7, en Argentina de 12,4, en Ecuador de 11 y en los Estados Unidos de 8 (31). Estadísticas oficiales del año 93 muestran cómo, si bien el enfrentamiento con la guerrilla y el narcotráfico contribuyeron a elevar el índice de muertes causadas por armas de fuego, cerca del 80% de los homicidios en Colombia se produjeron en medio de la violencia cotidiana entre ciudadanos. El alcohol y la presencia de armas de fuego en situaciones de conflicto cotidiano juegan una papel esencial en el aumento de las probabilidades de desenlace fatal de los conflictos. 3.4 En una disputa armada la vulnerabilidad del contrincante es uno de los factores que más incitan a la utilización de las armas y por lo tanto que más desestabilizan una situación de disuasión. Así se explica, por ejemplo, que la mayoría de los tratados internacionales sobre armas nucleares fijen un tope tecnológico en los misiles con el objeto de que nadie se encuentre en situación de superioridad. La relación de disuasión entre particulares dotados de armas de uso personal es de una enorme fragilidad, debido a la dificultad para fijar límites que pongan en situación de igualdad a los contrincantes. La posesión de armas cada vez más sofisticadas, eficientes y de fácil manejo crea una sensación de invulnerabilidad frente a las demás personas - provistas o no de armas - y estimula a sus poseedores a actuar. 3.5. En conclusión, según las estadísticas existentes, es posible sostener que el porte de armas promueve la violencia, agrava las consecuencias de los enfrentamientos sociales e introduce un factor de desigualdad en las relaciones entre particulares que

31 Montenegro A. y Posada C.E., Criminalidad en Colombia, Documento, p. 1.

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3.6. El hecho de que los delincuentes se encuentren armados y las personas de bien no lo estén, no es una circunstancia que fortalezca el cargo del demandante. En primer término, el principio de igualdad no es aplicable en este caso. El Estado no trata de manera discriminatoria a los ciudadanos de bien al prohibirles que se armen contra los delincuentes. La igualdad sólo puede ser apreciada entre individuos situados en posiciones semejantes. El delincuente simplemente está por fuera de la relación de legalidad que supone la igualdad. De otra parte, la amenaza que proviene de la delincuencia armada debe ser contrarrestada por el ejercicio legítimo de la coacción Estatal. La falta de eficacia de esta última no justifica de plano que la sociedad civil asuma la función de defensa. En primer término, porque en la


no pocas veces es utilizado para fortalecer poderes económicos, políticos o sociales. Por eso los permisos para el porte de armas sólo pueden tener lugar en casos excepcionales. Esto es, cuando se hayan descartado todas las demás posibilidades de defensa legítima que el ordenamiento jurídico contempla para los ciudadanos. El argumento en virtud del cual es legítima la posesión de armas por parte de los particulares en la medida en que éstas no están dirigidas a la agresión sino a la defensa, está construido en una distinción infundada. En efecto, el poder defensivo de las armas sólo se explica en medio de una situación de disuasión en la cual cada una de las partes puede agredir al adversario para causarle la muerte. De no ser así el arma no cumpliría su objetivo. Si las armas llamadas defensivas no representaran un peligro para la sociedad - como de hecho lo demuestran las investigaciones empíricas sobre el tema - nadie se podría oponer a que los ciudadanos se armaran. Es justamente porque el Estado tiene el deber constitucional de proteger la vida de las personas que se limita la tenencia y el porte de armas. Porque se considera que, salvo en casos excepcionales, la desprotección es mayor cuando las personas disponen de armas.

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4. De otra parte, es fundamental anotar cómo los valores constitucionales del pluralismo, la participación y la solidaridad consagrados en el artículo primero de la Constitución como pilares axiológicos del Estado social de derecho no son compatibles con una sociedad civil regida por la disuasión entre agresores potenciales dispuestos a causar la muerte del contrincante. El orden de las armas, si bien podría crear una situación preferible a la de la guerra, no es constitucionalmente aceptable y, por lo tanto, no puede ser asumida como un propósito legislativo. Las dificultades relacionadas con la convivencia pacífica no facultan al Congreso para sustituir los fines consagrados en la Carta en beneficio de otros fines no consagrados, así sea de manera temporal. Esto no es posible ni siquiera como un mecanismo transitorio para regresar a la normalidad. El texto constitucional no puede ser mediatizado por el legislador. Sus normas tienen un valor que no puede ser negociado o subordinado a una relación medio-fin definida a juicio del legislador.

esentado PorCarlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle

mayoría de los casos dicha solución resulta contraproducente y, en segundo término, porque de esta manera se desmorona el principio de eficacia jurídica e institucional. 3.7. El logro de la convivencia pacífica en una sociedad no sólo es una cuestión de medios institucionales y personales para contrarrestar la violencia; es también un asunto cultural. La paz no es simplemente el resultado de la eliminación de los conflictos, también es la consecuencia de la convicción ciudadana en la conveniencia de los métodos jurídicos de solución de conflictos. Una sociedad que centre sus esperanzas de convivencia pacífica en los métodos de disuasión por medio de las armas de fuego es una sociedad fundada en un pacto frágil y deleznable. Las relaciones intersubjetivas estarían construidas en el temor y la desconfianza recíprocas, de tal manera que la ausencia de cooperación, entendimiento y confianza como bases del progreso social serían un obstáculo insalvable para el crecimiento individual y colectivo.


Bajo los cargos del demandante subyace la idea de que es posible neutralizar temporalmente los valores esenciales del ordenamiento jurídico con el objeto de solucionar problemas graves, los cuales una vez resueltos permitirían regresar a la normalidad. La Constitución contempla el acaecimiento de situaciones especiales que dan lugar a la adopción de medidas de excepción, sin que ello conlleve una suspensión de los principios, valores y derechos fundamentales previstos en la Carta política (C.P. art. 214). A fortiori, por fuera de los estados de excepción no puede plantearse la posibilidad de poner en entredicho normas esenciales del ordenamiento como medios para recuperar posteriormente dichas normas. Este es un típico razonamiento de naturaleza política, fundado en la manipulación de la relación medio-fin, que se encuentra totalmente excluido del juicio de constitucionalidad (C.P. art. 4). Por las razones expuestas no prospera el cargo del actor que hace relación a la vulneración, por las normas demandadas, del derecho a la vida. B. El monopolio Estatal de las armas, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos Alega el demandante que el artículo 1 de la ley 61 de 1993, y la totalidad del decreto demandado, violan la Constitución Política al establecer un monopolio prohibido por el artículo 336, vulnerando, por contera, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 de la Carta. Al igual que para el cargo anterior, el estudio de este tema requiere reflexionar sobre algunas cuestiones preliminares, de las cuales dependerá en buena parte, el fallo que esta Corporación debe proferir. 1. Durante el período colonial se permitió que algunas personas por razón de su rango o condición social poseyeran armas. Una vez consolidada la independencia,


las condiciones de inseguridad ciudadana y la falta de firmeza institucional determinaron una legislación favorable a la tenencia de armas por parte de los ciudadanos, con el propósito de asegurar el afianzamiento institucional. Sin embargo - de manera similar a como sucedió en los Estados Unidos - esta legislación estaba más dirigida hacia la defensa colectiva que hacia el reconocimiento de un derecho individual. Un reglamento de la provincia de Pamplona de 1815 mencionó por primera vez de manera expresa el derecho de los ciudadanos a "tener y llevar armas lícitas y permitidas para la defensa común y de su persona". De todos modos el Estado se reservaba la posibilidad de limitar este derecho por medio de la definición del la expresión "armas lícitas". 2. En la Constitución de 1863 se reconoció la libertad de asociación sin armas y se aceptó la posibilidad de que los Estados las comercializaran. En documento enviado a esta corporación por el historiador Jorge Orlando Melo (32) se hace alusión a la opinión generalizada entre los analistas políticos de la época, sobre el carácter perjudicial que tuvieron estas normas. Según José María Samper - por ejemplo - "cada comerciante pudo inundar al país de revólveres, puñales y sables y de cápsulas, balas y pólvora de suerte que todos los ciudadanos pudiesen proveerse de elementos de destrucción individual y colectiva (...) ¿Qué garantías podían tener el orden público y la legalidad con un sistema de armamento libre... en ilimitada escala?. Ninguna" (33). Estas impresiones y muchas otras expresadas en igual sentido condujeron al desprestigio de la constitución federalista. En noviembre de 1885 Rafael Nuñez afirmó lo siguiente: "El amplio comercio de armas y municiones es estímulo constante dado a la guerra civil en países en donde ha hecho corto camino la noción de orden... la Constitución que ya termina su procelosa carrera, declaraba inviolable la vida humana, y sin embargo, no hemos tenido una época más fértil en asesinatos y

32 Este documento no es reseñado formalmente en esta providencia debido a que llegó a la Corte extemporáneamente. 33 SAMPER Derecho público interno, Bogotá, Temis, 1982, p. 200.


matanzas que ese período de veintidós años transcurridos desde 1863, fecha de su expedición" (34). 3. La constitución de 1886 condicionó el derecho a portar armas a la autorización estatal. El artículo 48 consagró el monopolio estatal para la introducción (importación-exportación), la fabricación y la posesión de armas y municiones de guerra. De esta afirmación se deducía la posibilidad de poseer aquellas armas consideradas como diferentes a las de guerra. En relación con el porte, el mismo artículo restringió la tenencia de todas las armas a la consecución de un permiso para tal efecto. Dicho permiso no contemplaba autorización para porte de armas en situaciones de reuniones políticas y otros casos de concurrencia ciudadana. En estas circunstancias, las armas consideradas de uso personal - por oposición a las de guerra - no tenían restricción expresa respecto de su posesión y de aquí se deducía por la doctrina la existencia de un derecho de propiedad, aunque se aceptaba que el ejercicio de los atributos de este derecho estaba sometido o condicionado por el Estado. 4. En cuanto respecta al artículo 223 de la nueva Carta, es importante aclarar que de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, parece claro que la violencia crónica padecida durante los cuarenta últimos años en el país influyó de manera determinante en los miembros de la mencionada Asamblea. Así, en relación con el monopolio estatal de armas, el artículo 223 se ocupó del tema en términos sustancialmente más restrictivos que el artículo 48 de la constitución de 1886. En efecto, según la norma que rige actualmente: "Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente". Mientras la norma anterior parecía permitir un régimen diferenciado para las armas de guerra - creando un monopolio estatal sólo respecto de las armas de este

34 Citado en Banco de la República. Nuñez y Caro, 1886, Bogotá, 1986, p. 41


tipo -, el artículo 223 se refiere a todo tipo de armas y sólo utiliza el calificativo de guerra para referirse a las municiones. 5. De acuerdo con esto la Constitución establece las siguientes reglas: 1) sólo el Estado puede introducir al territorio o fabricar: a) cualquier tipo de armas o explosivos y b) municiones de guerra; 2) la posesión y el porte de cualquier arma, explosivo o munición de guerra solo es posible con permiso de la autoridad competente y 3) en los casos de concurrencia a reuniones políticas, elecciones o sesiones de corporaciones públicas, el porte de armas está prohibido. 6. La Constitución de 1991 condicionó la posesión y la tenencia de todo tipo de armas a la obtención de un permiso otorgado por la autoridad competente. En principio, entonces, sólo el Estado puede poseer y portar armas por medio de su fuerza pública (C.P. art. 216) y de los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (C.P. art. 223) y para el cumplimiento de los fines consagrados en la Constitución y en la ley. La posibilidad de que los particulares posean armas deriva exclusivamente del permiso estatal. En este sentido ha sido claro para esta Corporación que el artículo 223 crea un monopolio en cabeza del Estado, y otorga a la ley la facultad de reglamentar todo lo que haga relación al uso, posesión y porte de armas y municiones de guerra. Así lo manifestó la Corte al declarar constitucional el artículo 3 (parcial) del Decreto 2535 de 1993, cuando dijo:

"Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 223 superior, la Carta Política defirió a la ley el desarrollo y reglamentación el uso, posesión y porte de armas, municiones de guerra y explosivos. Es pues al Gobierno Nacional a quien corresponde expedir, a través de la autoridad competente, la autorización para portar armas" (Corte Constitucional, Sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995, MP Hernando Herrera Vergara).


7. Esta misma Corporación, en sentencia más reciente, manifestó que el monopolio estatal sobre las armas se refiere a todo tipo de armas, y no simplemente a armas y municiones de guerra, como afirma el demandante. En este sentido la Corte dijo:

"Ahora bien, la disposición constitucional no distingue entre armas de guerra y otro tipo de armas, puesto que el calificativo "de guerra" está únicamente referido a las municiones, pero no a las armas. Igualmente, el pronombre "los" de la segunda oración del artículo (poseerlos o portarlos) se refiere a las tres clases de bienes (todas las armas, todos los explosivos y las municiones de guerra). El monopolio estatal cubre entonces todo tipo de armas y todo tipo de explosivos, por lo cual se equivoca el demandante al creer que ese monopolio se refiere únicamente a las armas de guerra. La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra. En efecto, el artículo 48 de la anterior Constitución señalaba que "sólo el Gobierno puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra. Nadie podrá dentro de poblado llevar armas consigo sin permiso de autoridad competente." Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente. En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables" (Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero).

8. La Corte ha entendido entonces que la Constitución de 1991 crea un monopolio estatal sobre todas las armas y que el porte o posesión por parte de los particulares depende de que el Estado otorgue el


correspondiente permiso. En este orden de ideas no puede afirmarse que la creación de tal monopolio vulnera el artículo 336 de la Carta, pues se trata de un monopolio de creación constitucional que nada tiene que ver con los monopolios de orden económico de que habla este último artículo. 9. No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que en sentencia 077 de 1993 señaló:

"El único que originaria e incondicionalmente puede poseer y portar armas es el Estado a través de la fuerza pública (CP art. 216) y los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (CP art. 223) y su uso se circunscribe a los precisos fines y propósitos enunciados en la Constitución y la ley. Cualquier otra posesión se deriva del permiso estatal. Junto al indicado monopolio, dada la necesidad del permiso para la constitución y circulación de derechos ulteriores sobre las armas y demás elementos bélicos, cabe reconocer una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión. A partir de esta reserva el Estado puede, en los términos de la ley, crear y administrar titularidades privadas, a través de la técnica administrativa del permiso. La propiedad y posesión de los particulares no tiene frente a este conjunto de bienes un valor constitucional originario que pueda oponerse al Estado. Por el contrario, cualquier titularidad proviene de éste y tiene el alcance relativo que pueda en cada caso derivarse de las leyes".

10. Ahora bien, el cargo relacionado con el artículo 37 del decreto 2535 de 1993 plantea el siguiente problema jurídico: ¿las personas que eran propietarias de armas de uso personal antes de la expedición de la nueva Constitución, conservan dicho derecho?. En otros términos, ¿en materia de propiedad sobre armas, los particulares pueden oponer a la Constitución Política derechos adquiridos durante la vigencia de una constitución anterior?. Para resolver estos

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10.3. La jurisprudencia derivada de la Constitución anterior interpretó la norma constitucional relativa a los derechos adquiridos (art. 30) en el sentido de que estos se protegían con arreglo a las leyes civiles,

entado PorCarlos Felipe Ortegón Pulido y Zaira Ximena Pulido Ovalle

interrogantes se tendrán en cuenta las siguientes consideraciones. 10.1. Durante la vigencia de la Constitución de 1886, los particulares podían ser titulares del derecho de propiedad sobre armas diferentes de aquellas consideradas como de guerra. Sin embargo, si bien en esta materia no es posible poner en duda la existencia de un derecho subjetivo radicado en cabeza de los particulares, existen serios reparos a la identificación de este derecho con el derecho pleno y clásico de propiedad regulado por el Código Civil y fundamento económico de los regímenes constitucionales liberales. En efecto, la propiedad sobre las armas - salvo durante el período federal instaurado por la Constitución de 1863 - siempre ha sido un derecho cuyo ejercicio se ha entendido en los términos de la ley. Se trata de un derecho precario penetrado por la actividad legislativa y sometido a los intereses superiores plasmados en la Constitución e inspirados en el orden público. Este carácter atenuado del derecho se explica por razones - expuestas anteriormente - derivadas del concepto de Estado y del monopolio de la violencia legítima como condición necesaria para su existencia. 10.2. La jurisprudencia y la doctrina contemplan dos puntos de vista sobre los derechos adquiridos. El primero de ellos es más restrictivo, mientras el segundo es más amplio. El concepto restringido es de tipo patrimonialista y considera que los derechos adquiridos se configuran cuando han ingresado definitivamente en el patrimonio de una persona (Corte Suprema de Justicia, 1969, Banco de la República, Tomo I, p. 375). La visión amplia, en cambio, estima que los derechos adquiridos son situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de una ley (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 17 de Marzo de 1977).


esto es, a las leyes que regulan "los derechos de los particulares, por razón del estado de las personas, de sus bienes, obligaciones, contratos y acciones civiles" (Corte Suprema de Justicia Sentencia del 17 de febrero de 1976). En estos casos debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 153 de 1887, a cuyo tenor "todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley". En relación con las leyes que no son de naturaleza civil, la jurisprudencia citada sostenía lo siguiente:

"Mas el ejercicio normal o excepcional de la función legislativa del poder público genera igualmente, otra clase de leyes, las denominadas 'administrativas' que definen la situación o situaciones de los gobernados frente al Estado. Y al paso que en las primeras, las 'civiles' se respeta la autonomía de la voluntad, en las segundas, realmente ésta no existe. En el primer caso (...) hay equilibrio de derechos y poderes; en el segundo hay subordinación de un sujeto de derecho a otro. Es un fenómeno semejante al que se deduce de la comparación entre el derecho privado y el derecho público; el primero se aplica de modo preferente, por concierto; el segundo, igualmente, por imperio". "Pero la ley 'administrativa' también deja a salvo las situaciones jurídicas individuales surgidas al amparo de la legislación anterior (...) y si la ley desconoce o vulnera esas situaciones jurídicas subjetivas, surge para el Estado el deber de reparar o compensar el daño que se desprende de su aplicación. Este caso es la excepción; la regla es que las nuevas relaciones que prevé la ley administrativa en materia procesal no menoscaban las situaciones jurídicas subjetivas" (Corte Suprema de Justicia Sentencia del 17 de febrero de 1976).

11. Todas los argumentos anteriores llevan a concluir que en materia de posesión y tenencia de armas no hay derechos adquiridos que puedan oponerse al Estado. Existe, en cambio, un régimen de permisos - desde antes de la vigencia de la Constitución de 1991 - a

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En materia sucesoral (art. 40 del decreto), valen las consideraciones anteriores y, por lo tanto, el derecho


partir de los cuales se hacen efectivos algunos derechos como el de posesión y porte, pero son estos permisos, surgidos de la voluntad institucional los que constituyen y hacen efectivo el derecho y, de ningún modo, la existencia de un título originario concebido en los términos de la propiedad civil. En este contexto es necesario excluir a las armas del ámbito de los derechos patrimoniales para ubicarlas en el contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en el cual se aplican las normas y principios del derecho público. 12. De otra parte, parece claro que la imposibilidad de afectar el derecho de posesión de armas radicado en cabeza de un grupo de personas, conduciría a una situación de desequilibrio entre los particulares que pone en entredicho el principio de igualdad en la aplicación de la ley. Además, crearía problemas difíciles de resolver para la puesta en marcha de una política criminal en el país. En efecto, una política de desarme social resultaría ineficaz si tuviese que contar con la existencia de una élite de ciudadanos poseedores de armas que no pueden ser objeto de la aplicación de las nuevas disposiciones constitucionales debido a la existencia previa de derechos adquiridos. Esta posibilidad, que ya es bien dudosa tratándose de la propiedad en general, resulta chocante cuando se trata de armas. Si el monopolio de las armas es una de las condiciones esenciales de posibilidad del Estado mismo, la excepción propuesta por el demandante afectaría este presupuesto básico y limitaría gravemente el imperium propio del poder institucional. 13. En consecuencia la expresión "de propiedad de sus socios", contenida en artículo 65 del decreto 2535 de 1993, deberá ser interpretada de manera tal que se entienda el concepto de propiedad sobre tales armas en el sentido relativo que ha sido desarrollado en esta providencia.

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Pero, de otra parte, también resulta obvio que de nada serviría prohibir la importación de una arma si al tiempo existe libertad de comercio sobre los insumos que integran dicho artefacto y que hacen posible su producción nacional. Controlar el comercio y la producción de las armas, municiones y explosivos implica también necesariamente controlar, en forma razonable, la comercialización y elaboración de las


de propiedad que se hereda tiene el carácter precario que ha sido señalado. 14. Por último cabe aclarar que cuando el artículo mencionado habla de cesión o de titularidad se refiere no al arma sino al permiso de porte o tenencia. El ciudadano es pues titular de un permiso y, previos los requisitos establecidos por el decreto, puede ceder tal permiso. Son claros en este sentido los artículos 16, 40 f) y 44, entre otros. 15. Al impugnar la constitucionalidad del Decreto por crear un monopolio prohibido por la Carta, el actor cuestiona también la parte del artículo segundo del Decreto estudiado, en la cual se incluyen bajo el control del Estado la exportación, fabricación y comercialización de las materias primas, maquinarias y artefactos para la fabricación de armas, municiones y explosivos. Este artículo forma unidad normativa con el artículo 62 del mismo Decreto, por lo tanto el estudio que aquí se realiza es aplicable a los dos artículos mencionados. A pesar de que el presupuesto del cual parte el demandante - vale decir, la inconstitucionalidad de un monopolio estatal en materia de armas - es falso, lo cierto es que la existencia y legitimidad constitucional de tal monopolio no puede ser la excusa para que se vulneren los derechos económicos y la libertad de empresa y de comercio de quienes utilizan maquinaria, artefactos y materias primas propios de la industria de las armas para producir otras mercancías de libre circulación.

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16. En cuanto se refiere a la restricción en la posesión de las armas de colección o de museo, contenida en los artículos 13, 26, 37 y 70 del decreto 2535 de 1993, es importante tener en cuenta varios elementos: 1) por un lado, el régimen de posesión y tenencia de armas es de naturaleza administrativa y excluye la posibilidad de la existencia de derechos adquiridos en sentido fuerte - tal como lo concibe el derecho civil - y, 2) en tratándose de armas, el legislador puede definir cuales son armas de colección o de museo y cuáles no, y acorde a tal definición,


materias primas, maquinaria y artefactos que se necesitan para producirlas. En este caso lo que se presenta es un conflicto entre algunos derechos económicos de los comerciantes y fabricantes de productos libres que se utilizan para la fabricación de las armas, municiones y explosivos y, de otra parte, el interés público o social en el control de la producción y comercialización de estos elementos. En los artículos 2 y 62 en estudio, este conflicto fue resuelto por el legislador incluyendo en el monopolio de las armas, municiones y explosivos, aquellas materias primas, maquinarias y artefactos indispensables para su fabricación. Ahora bien, esta norma resulta constitucional si se interpreta en forma restringida, de tal manera que se entienda que no están bajo monopolio del Estado todos los elementos que se utilicen para la producción de armas, municiones y explosivos, sino aquellos indispensables, y que son claramente identificados con el proceso de elaboración de estos productos. Lo anterior no significa que dichas materias primas, maquinarias o artefactos no puedan ser adquiridos para elaborar otros productos, sólo que su importación, comercialización y producción deberá estar controlada por el Estado. A juicio de esta Corte las anteriores restricciones resultan congruentes con el mandato del artículo 333 de la Carta que permite a la ley limitar el alcance de la actividad económica, cuando así lo exija el interés social o el bien común.


puede reglamentar, en forma razonable, pero ciertamente discrecional, la posesión, tenencia y porte de las armas de colección o de museo. Si la definición del concepto de arma es una facultad del legislador que entraña la existencia de un ámbito de libertad para la fijación razonable de su sentido, entonces debe concluirse que las armas de museo pueden ser objeto de regulación por parte del legislador extraordinario. Los argumentos sobre la conveniencia o inconveniencia del régimen diseñado por el legislador pueden o no ser legítimos, pero carecen de toda relevancia en términos del control constitucional. II. CARGOS RELATIVOS A LA EXTRALIMITACION EN EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS El demandante considera que los artículos 1, 14, 15, 24, 31, 37, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 67-69, 70, 77, 90, 95-99, 105 y 107 del decreto 2535 de 1993 son violatorios de la Constitución Política, por extralimitación en el ejercicio de las facultades extraordinarias (violación del artículo 150-10 de la C.N.). Para resolver cada uno de los cargos que se formulan por presunta extralimitación de facultades, es pertinente realizar una recapitulación previa sobre algunos aspectos neurálgicos en esta materia. A. Consideraciones generales sobre el uso de las facultades extraordinarias 1. La expresión "precisas facultades" - contenida en el artículo 150-10 - establece un límite tanto para el legislador - necesidad de precisar las facultades - como para el Presidente - obligación de ceñirse a lo determinado por la ley. "La finalidad de las facultades extraordinarias es la de habilitar al Presidente para que pueda adoptar decretos leyes sobre asuntos y materias determinados,..." (Sentencia C-510 de septiembre 3 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).


La Corte Constitucional ha reiterado la necesidad de que las facultades sean precisas y ha delimitado el alcance de este requisito, en los siguientes términos:

"En materia de facultades extraordinarias, la jurisprudencia ha señalado que el concepto "precisión" se refiere no al grado de amplitud de la ley de facultades, sino a su nivel de claridad en cuanto a la delimitación de la materia a la que se refiere. Cuando las facultades otorgadas al Ejecutivo sean claras tanto en el término de vigencia como en el ámbito material de aplicación y establezcan las funciones que en virtud de la investidura legislativa extraordinaria aquél puede ejercer, no son imprecisas. Basta con que los límites en el ejercicio de las facultades sean claros, sin importar que las facultades sean generales. Lo que exige la Carta es que la ley determine inequívocamente la materia sobre la cual el Presidente puede legislar, a través de facultades que no resulten vagas, ambiguas, imprecisas o indeterminadas." (Sentencia C-074 de febrero 21 de 1993. M.P. Ciro Angarita Barón).

3. En sentencia C-416 de junio 18 de 1992, la Corte sostuvo que los decretos expedidos en ejercicio de las facultades extraordinarias "únicamente pueden tratar sobre los asuntos en ella indicados, sin lugar a extensiones ni analogías". En consecuencia, los asuntos objeto de facultades extraordinarias deben estar definidos de manera inequívoca en ley de facultades. Procede la Corte a examinar los cargos presentados por el demandante. B. Cargos del demandante por extralimitación en el ejercicio de las facultades en la expedición de los artículos 1, 14, 15, 24, 31, 37, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 67-69, 70, 77, 90, 95-99, 105 y 107 del decreto 2535 de 1993 1. Cargos contra el artículo 1° del decreto 2535 de 1993


El artículo demandado expresa:

ARTICULO 1º. Ambito. El presente Decreto tiene por objeto fijar normas y requisitos para la tenencia y el porte de armas, municiones, explosivos y sus accesorios; clasificar las armas; establecer el régimen para la expedición, revalidación y suspensión de permisos, autoridades competentes; condiciones para la importación y exportación de armas, municiones y explosivos; señalar el régimen de talleres de armería y fábricas de artículos pirotécnicos, clubes de tiro y caza, colecciones y coleccionistas de armas, servicios de vigilancia y seguridad privada; definir las circunstancias en las que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas y establecer el régimen para el registro y devolución de armas. Las armas, municiones, explosivos y sus accesorios destinados a la Fuerza Pública para el cumplimiento de su misión constitucional y legal, así como su fabricación y comercialización en las empresas estatales no son objeto del presente Decreto.

Según el actor este artículo dispone acerca de la "expedición, revalidación y suspensión de permisos", cuando la ley sólo se refiere a salvoconductos. Se trata de una grave imprecisión que implicaría la creación de una nueva figura. Aunque el decreto se ocupa de la expedición, revalidación y suspensión de permisos, mientras que la ley de facultades autoriza al Presidente para regular lo relacionado con salvoconductos, el propio artículo 223 de la Constitución Política señala que nadie podrá poseer o portar armas, municiones de guerra y explosivos sin permiso de la autoridad competente. Sin necesidad de entrar a realizar sofisticados ejercicios semánticos, es razonable concluir que al regular la ley los salvoconductos se están refiriendo al régimen de permisos al que hace alusión la Carta política. 2. Cargos contra el artículo 1, 15 y 90 del decreto 2535 de 1993


El texto de los artículos 15 y 90 es el siguiente:

ARTICULO 15º. Accesorios prohibidos. Se consideran de uso privativo de la Fuerza Pública las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido. El Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional, de que trata el artículo 31 de este Decreto, podrá autorizar a particulares el uso de algunos de estos elementos para competencias deportivas.

ARTICULO 90. Acto administrativo. La autoridad militar o policial competente mediante acto administrativo, dispondrá la devolución, la imposición de multa o decomiso del arma, munición, explosivo, o accesorio, dentro de los quince días siguientes a la fecha de recibo del informe del funcionario que efectúo su incautación, o dio aviso de la irregularidad. Este término se ampliará otros quince (15) días cuando haya lugar a práctica de pruebas.

Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplica para la imposición de la multa prevista en el literal a) del artículo 87 en concordancia con el parágrafo 2º del mismo.

Parágrafo 2º. Cuando se trate de armas de guerra de uso privativo, sus municiones y accesorios decomisados, su devolución solamente podrá ser autorizado por el Comando General de las Fuerzas Militares.

Para el demandante estas normas legislan sobre accesorios, materia que según el actor, no está comprendida en la delegación de funciones que hizo la ley 61 de 1993. Como se indica en el Diccionario de la Lengua Española, accesorio es el utensilio auxiliar para determinado trabajo o para el funcionamiento de una máquina; es un elemento secundario que depende de otro esencial o principal35. Accesorio es aquéllo que sigue la suerte del instrumento o herramienta que siendo

35 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, vigésima primera edición, Espasa Calpe, España 1994.


principal tiene una existencia independiente o autónoma. Se trata de elementos útiles para el logro de los objetivos de otro instrumento más esencial al cual se unen. Los accesorios son componentes que no forman parte esencial de las armas, pero que fueron creados con el objeto de hacer más fácil o eficaz su uso, y que en ningún caso producen de manera autónoma efecto alguno. Son accesorios los silenciadores, las miras telescópicas, etc. Es claro que un silenciador está diseñado para ser un accesorio de algo principal que, en este caso, es un arma de fuego. No tiene sentido que el Gobierno, facultado para reglamentar la tenencia y porte de armas de fuego, no pueda referirse a los mencionados silenciadores que, al ser incorporados a ellas, en cierta medida, las potencian. Es indispensable verificar si los elementos que las normas demandadas señalan como accesorios constituyen realmente partes dependientes o secundarias de las armas, porque lo que no es constitucionalmente admisible es que bajo el pretexto de regular los accesorios, el legislador extraordinario se adentre en materias distintas de aquéllas sobre las cuales recaen las respectivas facultades. El artículo 15 del Decreto señala que son de uso privativo de la Fuerza Pública las miras infrarrojas, laséricas o de ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren el sonido de las armas. Desde un punto de vista técnico, no se discute que los objetos mencionados sólo son útiles si se integran a un arma. Ahora bien, al ser accesorios no constituyen un elemento esencial del arma de la cual dependen, pero hacen que ésta sea más eficaz o peligrosa. En suma, la materia de las facultades extraordinarias de la ley 61 de 1993, incluye la regulación de los objetos señalados en el artículo 15 citado.


3. Cargos contra los artículos 1 y 107 del decreto 2535 de 1993 El artículo 107 dice textualmente:

ARTICULO 107. Registro o devolución de armas. Quienes al entrar en vigencia el presente decreto tengan en su poder armas de fuego, sin el permiso correspondiente, deberán optar por una cualquiera de las siguientes opciones:

a) Registro de armas. A partir de la expedición de este decreto y hasta el 28 de febrero de 1994, el interesado diligenciará bajo la gravedad de juramento, un “formulario de registro de armas”, que para el efecto distribuirá el Comando General de las Fuerzas Militares, por conducto de las unidades militares y comandos de policía, mediante publicaciones semanales en periódicos de amplia circulación nacional y regional. Dicho formulario consta de dos (2) partes: 1. Solicitud de registro para la obtención de permiso para tenencia. 2. Un desprendible que será el “permiso para tenencia temporal” para el arma, con vigencia hasta el 30 de septiembre de 1994. La solicitud de registro (parte uno) será enviada por el solicitante por correo a un apartado aéreo que establecerá el Ministerio de Defensa, en Santafé de Bogotá, adjuntando el recibo de consignación en la cuenta nacional que informará el Ministerio de Defensa en dicho formulario, por el valor allí establecido para la tenencia del arma. El solicitante conservará copia del recibo de pago y el “permiso temporal para tenencia” que él mismo diligenciará, el cual acredita que el permiso para tenencia definitivo se encuentra en trámite. Las autoridades podrán verificar en todo momento la veracidad del “permiso temporal para tenencia”. Previa la verificación de la información suministrada, la autoridad competente podrá expedir permiso para


tenencia a nombre del solicitante para el arma o armas declaradas, el cual será remitido por correo a la dirección registrada en el “formulario de registro de armas”, antes del 30 de septiembre de 1994. Las solicitudes de permiso para porte de armas registradas en virtud de este artículo, se resolverán dentro del año siguiente a la expedición del permiso temporal para tenencia, b) Devolución de armas. A partir de la expedición de este decreto y hasta el 28 de febrero de 1994, los poseedores o tenedores de armas de fuego con permiso o sin él, podrán devolverlas a los comandos de brigada o unidad táctica del Ejército, o sus equivalentes en la Armada o la Fuerza Aérea. El estado reconocerá el valor de las mismas previo avalúo."

Estima el actor que al permitir el registro de las armas a aquellas personas que poseyéndolas nunca las habían registrado, los artículos demandados consagran una amnistía que sólo puede ser adoptada por el Congreso y respecto de delitos políticos. Señala, además, que la medida entraña una suspensión temporal de la administración de justicia. La finalidad de estas normas consiste en legalizar una situación de hecho que atenta contra la convivencia pacífica. El decreto dota al Estado de instrumentos que le permiten el control efectivo de las armas que se encuentran en manos de particulares. Estas disposiciones derivan de la potestad del Congreso en materia de política criminal, para cuya aplicación recaba la colaboración del ejecutivo. El artículo 1°, al señalar el ámbito de aplicación del decreto, dispone en la parte final del inciso primero, que el objeto del mismo es “definir las circunstancias en que procede la incautación de armas, imposición de multas y decomiso de las mismas, y establecer el régimen para el registro y devolución de las armas”. A su vez, el artículo 107, establece el procedimiento para efectuar el registro o devolución de armas de fuego y dispone que el Estado “puede” conceder el permiso de tenencia o porte de armas. De la lectura de


estos artículos no se infiere que se haya suspendido la función de administrar justicia. El Estado conserva su facultad punitiva en los casos en que se determine la comisión de un delito 4. Cargos contra los artículos 1 y 70 del Decreto 2535 de 1993 El texto del artículo 70 es el siguiente:

ARTICULO 70. Coleccionistas de armas de fuego. Para los efectos previstos en el presente Decreto, se considera como coleccionista de armas de fuego la persona natural o jurídica que posea armas de fuego que por sus características históricas, tecnológicas o científicas, sean destinadas a la exhibición privada o pública, y que sean clasificadas como tal por el Comité de Armas del Ministerio de Defensa. Los coleccionistas podrán afiliarse a una asociación legalmente constituida. Quien no pertenezca a una cualquiera asociación, deberá llenar los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional. La calidad de coleccionista se acreditará mediante credencial que expida la asociación y el Comando General de las Fuerzas Militares si es asociado o este último si es un coleccionista no asociado.

Señala el demandante que la Ley 61 no otorgó facultades para legislar sobre colecciones ni coleccionistas. El demandante intenta establecer una diferencia material entre las siguientes categorías: asociaciones de coleccionistas, colecciones y coleccionistas. A su juicio, el legislador extraordinario podía regular lo relativo a asociaciones de coleccionistas, mas no lo relativo a las colecciones de armas, ni a los coleccionistas de las mismas. El objeto de las facultades extraordinarias, vale decir, el régimen para la posesión, tenencia y porte de armas, permite al ejecutivo calificar un arma como de colección y a su tenedor como coleccionista. Por


tratarse de colecciones de armas, le está permitido al legislador extraordinario crear el régimen de deberes y obligaciones para los coleccionistas y regular, de este modo, las respectivas colecciones. El legislador extraordinario se encuentra habilitado para expedir reglas que afectan directamente tanto a los coleccionistas como a las respectivas colecciones. La regulación de una asociación debe necesariamente contemplar asuntos relacionados con su objeto y sus ntegrantes. i

5. Cargos contra el artículo 14 del decreto 2535 de 1993 Este artículo dice textualmente:

ARTICULO 14º. Armas prohibidas. Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohibe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus partes y piezas: a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9º de este Decreto; b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas substancialmente en sus características de fabricación u origen, que aumenten la letalidad del arma; c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto; d) Las que requiriéndolo carezcan del permiso expedido por autoridad competente; e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico, clasifique como tales. Parágrafo. También está prohibida la tenencia o porte de artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los implementos destinados a su lanzamiento o activación.

Considera el demandante que la Ley 61 confiere expresas facultades al Ejecutivo para dictar normas sobre armas de fuego, municiones y explosivos y no


sobre cualquier tipo de arma "ya que ello tendría implicaciones de alcances imposibles de prever". También se extralimita el decreto, por la misma razón, al prohibir los "artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos..." En algunos casos, la ley de facultades se refiere de manera específica a ciertos tipos de armas. Los literales d) y g) del artículo primero, parecen limitar las facultades que se otorgan para la regulación de las armas de fuego. Pero, al mismo tiempo, en los literales a), b), c), e) e i), del mismo artículo, así como en el encabezamiento de la ley de facultades, el legislador se refirió de manera genérica a las armas. No obstante, el artículo 14 del decreto estudiado se expidió en desarrollo de las facultades concedidas a través de los literales a) y b) de la ley 61, que se refieren a las “armas”, sin calificar o definir este concepto. En consecuencia, queda claro a esta Corte que la ley facultó al Presidente para dictar normas sobre definición, clasificación, propiedad, tenencia, porte y devolución voluntaria de armas, cualquiera sea su naturaleza. De otra parte, sostiene el actor que la concepción amplia de las facultades traería "implicaciones de alcances imposibles de prever". Este tipo de argumentos escapa a la órbita del juicio de constitucionalidad, y se inserta en el ámbito de las decisiones propias del legislador. El demandante se refiere a una posible modificación del Código Penal, sin precisar en qué consiste. El código penal tipifica la "tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos" (Art. 197) y el "empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos" (Art. 198). Mediante ambos tipos se prohibe el porte, tenencia y uso de sustancias "asfixiantes, tóxicas, corrosivas", es decir, sustancias que al ser introducidas en el cuerpo o aplicadas a él en poca cantidad, ocasionan la muerte o graves trastornos. La prohibición del porte de "artefactos fabricados sobre la base de gases


venenosos", antes que modificar los tipos penales, los complementa. 6. Cargos contra los artículos 14 literal e) y 105 del decreto demandado El texto del artículo 105 es el siguiente:

ARTICULO 105. Otras armas. Facúltase al Gobierno Nacional para que en la medida en que surjan nuevas armas no clasificadas en el presente decreto, reglamente su tenencia y porte de conformidad con lo aquí previsto.

Alega el actor que el Presidente se excedió en el ejercicio de las facultades extraordinarias al disponer que el Gobierno puede clasificar las armas nuevas no contempladas en el decreto. Señala, además, que lo señalado en el artículo 105 y en el literal e) del artículo 14 violan el principio de unidad de materia. Al respecto afirma que el literal e) "rompe el principio de la unidad jurídica de materia, por cuanto el Gobierno se ha auto-facultado para reglamentar futuras armas luego de que agote las facultades conferidas por el Congreso a través de la Ley 61." Esto contradice la doctrina de la Corte Constitucional, según la cual, una vez utilizada la facultad habilitante extraordinaria, mediante la expedición de los decretos leyes, se extingue la potestad legislativa del Gobierno Nacional. La autorización para clasificar las armas nuevas, además de ésta connotación, se sujeta a que se realice "de conformidad con lo aquí dispuesto" (Art. 105). Se trata del reconocimiento del ejercicio de la potestad reglamentaria. El ejecutivo no podrá establecer categorías distintas a las previstas en el Decreto 2553 de 1993, ni crear contravenciones o modificar las causales de incautación, multa y decomiso. Simple y llanamente, clasificará las nuevas armas dentro del marco definido por el legislador.

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ARTICULO 31º. Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. El Comité de Armas estará integrado por:


7. Cargos contra el artículo 24 del decreto 2535 de 1993 El artículo 24 dice textualmente:

ARTICULO 24º. Permiso especial. Es aquel que se expide para la tenencia o para porte de armas destinadas a la protección de misiones diplomáticas o funcionarios extranjeros legalmente acreditados. Cuando la concesión del permiso se haga a nombre de la misión diplomática, la vigencia será de cuatro (4) años. Tratándose de permisos concedidos a nombre de un funcionario, su vigencia será hasta por el término de su misión.

El demandante alega que el artículo 24 es violatorio de la constitución. A su juicio, el legislador extraordinario invadió la órbita propia de la rama ejecutiva del poder público. No se puede conferir derechos a una misión diplomática pues éstas no son personas jurídicas ni naturales. Se pregunta; "¿No se estará violando de esta manera el fuero constitucional del Presidente en materia de relaciones internacionales?". El hecho de que la dirección de las relaciones internacionales corresponda al Presidente de la República no impide que el Congreso regule lo relacionado con el porte de armas de las misiones diplomáticas o de funcionarios extranjeros legalmente acreditados. El artículo 223 no tiene sujeto calificado. El texto del artículo señala que nadie podrá poseer o portar armas en el territorio nacional, sin permiso de la autoridad competente. Lo que hace el legislador extraordinario es, justamente, establecer el régimen de permisos cuando se trate de misiones diplomáticas o de funcionarios extranjeros. 8. Cargos contra el artículo 31 El artículo cuestionado dice textualmente:


a) Dos delegados del Ministro de Defensa Nacional; b) El Defensor del Pueblo o su delegado; c) El Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada o su delegado; d) El Jefe del Departamento D-2 EMC del Comando General de las Fuerzas Militares; e) El Subdirector de Policía Judicial e Investigación; f) El Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos. El Comité de Armas estudiará y decidirá sobre las peticiones que formulen los particulares en relación con armas, municiones, explosivos y sus accesorios en los casos establecidos en el presente Decreto. El Comité será presidido por el delegado del Ministro de Defensa que éste señale.

Señala el actor que la ley 61 no concedió facultades para crear o constituir un comité de armas. Con esta norma se modifica la estructura general del Ministerio de Defensa, y se interviniene en la órbita constitucional del Congreso para dictar leyes sobre la estructura de la administración pública en violación del artículo 150, numeral 7 de C.N. El artículo 1 de la ley 61 de 1993 faculta al Gobierno para establecer el régimen de armas, municiones y explosivos, régimen que habrá de ser ejecutado, vigilado y controlado por la administración dentro de sus funciones constitucionales propias. Con este propósito el legislador extraordinario puede crear un órgano competente para ejercer las funciones administrativas que se refieran a la materia. De otra parte, como lo señala el Viceprocurador en el concepto de rigor, el consejo al cual se refiere el artículo cuestionado no es una entidad pública y, por lo tanto, no es procedente el cargo de constitucionalidad formulado por el actor. 9. Cargos contra el artículo 37 del decreto 2535 de 1993 El texto del artículo 37 es el siguiente:

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La importación de explosivos y de las materias primas contempladas en el parágrafo 3º del artículo 51 de este Decreto, podrá llevarse a cabo a solicitud de los particulares por razones de conveniencia comercial, salvo por circunstancias de defensa y seguridad nacional. La entidad gubernamental encargada de estas


ARTICULO 37º. Costo del uso del arma y su devolución. A partir de la vigencia de este Decreto, para la expedición del permiso para tenencia o para porte de armas y la entrega de las mismas, el interesado deberá cancelar su valor. A la expiración del término del permiso y en concordancia con el artículo 87, literal a), éste podrá ser prorrogado, o en caso contrario el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y su valor inicial o el mayor valor que resulte del avalúo, será devuelto al titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia del permiso por decomiso del arma.

Considera el actor que el parágrafo primero del artículo transcrito excede la ley 61, al establecer un sistema de devolución obligatoria, cuando la ley alude a la devolución voluntaria. Lo que hace el legislador extraordinario en este artículo es simplemente establecer el efecto del vencimiento del permiso, que no puede ser otro que el de su prórroga o en su defecto la devolución del arma al Estado. Esta norma es desarrollo directo del artículo primero de la ley 61 de 1993, y se encuentra en total consonancia con el artículo 223 de la Carta que prescribe la obligatoriedad del permiso para la tenencia y porte de las armas. 10. Cargos contra los artículos 57 y 58 del decreto 2535 de 1993

El texto de los artículos 57 y 58 es el siguiente:

ARTICULO 57. Importación y exportación de armas, municiones y explosivos. Solamente el Gobierno Nacional podrá importar y exportar armas, municiones, explosivos y sus accesorios, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Defensa Nacional.


operaciones no podrá derivar utilidad alguna y solamente cobrará los costos de administración y manejo. ARTICULO 58. Importación y exportación temporal. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional podrá expedir licencia para importar armas, municiones y sus accesorios a empresas extranjeras o sus representantes en el país, con el propósito de realizar pruebas o demostraciones autorizadas. Así mismo, podrá expedir licencia de exportación temporal para reparaciones y competencias. Al término de la licencia de importación los elementos deberán ser reexportados. El titular de la misma deberá remitir constancia escrita al Comando General de las Fuerzas Militares, acreditando tal hecho. Parágrafo. Cuando el Gobierno Nacional autorice la importación de armas para extranjeros, la Aduana Nacional deberá hacer constar en el pasaporte de los interesados que éstas saldrán del país junto con su propietario, lo cual será exigido y verificado por las autoridades de inmigración.

Señala el demandante que la ley 61 de 1993 no estableció competencia para regular lo relativo a la importación o exportación, ni se refirió a empresas extranjeras. Esta competencia proviene del mismo texto constitucional (art. 223) y se consagra de manera explícita en el literal c del artículo 1 de la ley 61 de 1993. 11. Cargos contra el artículo 62 del decreto 2535 de 1993 El texto del artículo 62 es el siguiente:

ARTICULO 62. Importaciones de materias primas. Las Importaciones de materias primas, o de las maquinarias o artefactos que sean necesarios para la operación en las fábricas o talleres, de que trata el artículo 59 de este Decreto, requiere autorización previa del Comando General de las Fuerzas Militares.


Considera el demandante que no se otorgaron facultades al ejecutivo para regular lo concerniente a "fabricas de artículos pirotécnicos". El legislador autorizó al Presidente para regular la tenencia y producción de explosivos. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por explosión se entiende la "liberación brusca de gran cantidad de energía encerrada en un volumen relativamente pequeño, la cual produce un incremento violento y rápido de la presión, con desprendimiento de calor, luz y gases, va acompañada de estruendo y rotura violenta del recipiente que la contiene. El origen de la energía puede ser térmico, químico o nuclear". En consecuencia, los juegos pirotécnicos son explosivos. La diferencia técnica no interesa en este punto. Además, como se anotó más arriba, la definición de estos términos se comprende dentro de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno. 12. Cargos contra los artículos 63, 67, 68 y 69 del decreto 2535 de 1993 Los artículos demandados son del siguiente tenor:

ARTICULO 63. Afiliación. La Federación Colombiana de Tiro y Caza podrá afiliar, como integrantes de esa organización, a los clubes dedicados a estas actividades que así lo soliciten, previo el lleno de los trámites establecidos por el Comando General de las Fuerzas Militares, además de la licencia correspondiente de caza de la entidad administradora de los recursos naturales en este evento, y concepto favorable del Comandante de la Unidad Operativa del Ejército o su equivalente en la Armada Nacional o Fuerza Aérea, en cuya jurisdicción tenga la sede el club solicitante. ARTICULO 67. Control a socios. El control de armas y municiones a los socios de clubes de tiro y caza, será ejercido por las autoridades militares a que se refiere el artículo 64 de este Decreto.


ARTICULO 68. Retiro de socios. La Federación Colombiana de Tiro y Caza suspenderá o retirará según el caso, por decisión del Comando General de las Fuerzas Militares, al club afiliado o socio del mismo que infrinja las normas sobre seguridad y empleo de las armas y municiones y demás disposiciones expedidas por este Comando o aquéllos que infrinjan el Código de Recursos Naturales. ARTICULO 69. Devolución de armas. Las armas y municiones autorizadas al socio suspendido o retirado, de acuerdo con el artículo anterior, serán entregadas por la Federación Colombiana de Tiro y Caza a la autoridad militar de la sede del club, a que se refiere el artículo 64 del presente Decreto, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de la medida correspondiente, para su remisión y depósito temporal en el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y será reportada a la entidad administradora de recursos naturales. Parágrafo. Transcurridos 90 días y si no hubiere interés en conservarlas, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto para la expedición de permisos, podrá reintegrarse los valores correspondientes a las armas, previo su avalúo.

Considera el demandante que los artículos transcritos limitan las decisiones de la Federación Colombiana de Tiro y Caza e invaden su órbita interna. Estima que la ley 61 no concedió facultades encaminadas al establecimiento de causales de retiro y devolución obligatoria de armas. Debe ser el club o la Federación de Tiro los que establezcan la sanción correspondiente al socio que infrinja el reglamento interno de seguridad del club o el reglamento particular de cada modalidad de tiro. Los artículos transcritos enfrentan en la demanda dos cargos de inconstitucionalidad. El primero de ellos se refiere al exceso en el ejercicio de las facultades y el segundo a la violación del derecho de asociación. En este aparte se estudiará el primer cargo. En el aparte correspondiente de esta providencia, se


analizará la presunta violación del derecho de asociación. El literal c) de la ley 61 de 1993 faculta al Gobierno para regular el funcionamiento y control de los clubes de tiro y caza. Según el uso común del lenguaje, regular el funcionamiento implica regular la acción y el efecto de las funciones propias de tales clubes, y, sin duda, una de tales funciones se refiere a las causales y formas de afiliación y retiro de sus miembros, así como a las sanciones correspondientes al socio que vulnere las normas del reglamento interno. Así mismo, la determinación de las causales de expulsión de los socios, es un elemento de control sobre las asociaciones, los clubes y las personas que mediante el uso de armas practican deportes como el tiro y la caza. 13. Cargos contra el artículo 77 del decreto 2535 de 1993 D ice textualmente el artículo 77:

ARTICULO 77. Uso de armas para servicios de vigilancia y seguridad privada. Los servicios de vigilancia y seguridad privada podrán usar armas de fuego de defensa personal en la proporción máxima de un arma por cada tres vigilantes en nómina y excepcionalmente armas de uso restringido, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 9º de este Decreto.

Considera el actor que el artículo 77 es violatorio de la Constitución por exceso en el ejercicio de las facultades y por violación directa del artículo 150-10 en cuanto modifica el Código Sustantivo del Trabajo. Señala el demandante que exigir que los permisos para uso de armas sólo puedan otorgarse a quienes posean vínculo laboral con la empresa respectiva, obliga a la contratación por nómina y consagra a las armas de fuego como un elemento natural del contrato de trabajo. El artículo demandado no supone que sólo las personas que cuenten con un vínculo laboral puedan usar armas


de fuego, ni eleva a éstas a elemento natural o accidental del contrato de trabajo. Simplemente, establece la proporción de permisos, para la utilización de armas de fuego de defensa personal, respecto del número de trabajadores contratados por nómina. Es éste un criterio razonable de proporcionalidad que entra, enteramente, dentro de la órbita de discrecionalidad del legislador extraordinario y que no modifica el Código Sustantivo del Trabajo. 14. Cargos contra los artículos 95 a 99 del decreto 2535 de 1993 El texto de los artículos 95 a 99 es el siguiente:

ARTICULO 95. Material vinculado a un proceso penal. Las armas y municiones de cualquier clase que son puestas a disposición de las autoridades judiciales y que hicieren parte de proceso, se pondrán por el respectivo juez o funcionario bajo control y custodia de las autoridades militares o de la Policía Nacional, según el caso, en un término no mayor a 30 días y allí quedarán a disposición del funcionario competente para los efectos de la investigación. Las inspecciones judiciales y los dictámenes a que hubiere lugar, deberán practicarse dentro de las dependencias donde queden dichas armas y municiones y solamente cuando se requiere la experticia del laboratorio, podrá disponerse su traslado, bajo el control y custodia de las autoridades militares o de la policía. ARTICULO 96. Material vinculado a un proceso civil. Si las armas, municiones, explosivos y sus accesorios, están vinculadas a un proceso civil, permanecerán igualmente bajo control y custodia de las autoridades militares o de la policía del lugar, hasta cuando se adopte la determinación definitiva en relación con aquellas por parte del juez competente. ARTICULO 97. Traslado y competencia. Cuando por razones procesales haya lugar a cambio de funcionario instructor o de conocimiento y existan armas de fuego, municiones o explosivos incautados bajo el control y custodia de autoridades militares o de la policía,


tanto el que remite el expediente, como el que recibe, informará de tal hecho a la autoridad competente. ARTICULO 98. Aviso autoridades judiciales. Las autoridades judiciales están en el deber de informar al departamento control comercio armas, municiones y explosivos la iniciación de procesos en los cuales se hallen vinculadas armas, municiones, explosivos y accesorios de que trata el presente decreto así como de la providencia definitiva. ARTICULO 99. Eficacia de la administración de justicia. Las autoridades que no cumplan con lo dispuesto en el presente decreto, incurrirán en causal de mala conducta.

El demandante afirma que los artículos 95-99 son inconstitucionales, debido a que modifican los códigos de procedimiento civil y penal, pero no explica el cargo de la violación ni señala las normas que han sido reformadas. El legislador extraordinario está en capacidad de establecer normas sobre armas, municiones de guerra y explosivos decomisados por las autoridades competentes. Así lo prescribe el artículo primero de la ley 61 de 1993, especialmente en sus literales h) e i) y es, justamente, ésta la materia que se regula en los artículos demandados. En todo caso, aún en el evento de que una modificación de este tipo hubiese tenido lugar, tampoco se habría incurrido en inconstitucionalidad por este motivo, debido a que se trataría simplemente de una reforma parcial que no afecta la estructura general del Código, ni establece la regulación sistemática e integral de una materia y, por lo tanto, no vulnera el principio democrático que el Constituyente quiso proteger con la prohibición de que trata el tercer inciso del numeral décimo del artículo 150 de la Carta. III. Cargos relacionados con el derecho a la recreación

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ARTICULO 37º. Costo del uso del arma y su devolución. A partir de la vigencia de este Decreto, para la expedición del permiso para tenencia o para porte de


El demandante considera que los artículos 12, 13, 26, 37, y 70 del decreto 2535 de 1993 violan el derecho a la recreación (art. 52 de la C. P.). El texto de los artículos demandados por esta causa es el siguiente:

ARTICULO 12º. Armas deportivas. Son las armas de fuego que cumplen con las especificaciones necesarias para practicar las modalidades de tiro aceptadas por la Federación Internacional de Tiro y las usuales para la práctica del deporte de la cacería, de acuerdo con la siguiente clasificación: a) Pistolas y revólveres para prueba de tiro libre, rápido y fuego central; b) Armas cortas no automáticas para tiro práctico; c) Revólveres o pistolas de calibre igual o inferior a .38 pulgadas y de cañón superior a 15.24 cm. (6 pulgadas); d) Escopetas cuya longitud de cañón sea superior a 22 pulgadas; e) Revólveres y pistolas de pólvora negra; f) Carabinas calibre 22 S, 22 L, 22 L. R., no automáticas; g) Rifles de cacería de cualquier calibre que no sean semiautomáticos; h) Fusiles deportivos que no sean semiautomáticos.

ARTICULO 13º. Armas de colección. Son aquellas que por sus características históricas, tecnológicas o científicas sean destinadas a la exhibición privada o pública de las mismas. ARTICULO 26º. Autorizaciones a personas naturales. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 23 y 34 literal c) de este Decreto, a las personas naturales sólo les podrá ser autorizado hasta dos permisos para tenencia y hasta dos permisos para porte para las armas relacionadas en los artículos 10 y 12 de este Decreto y excepcionalmente para las previstas en el artículo 9º del mismo.


armas y la entrega de las mismas, el interesado deberá cancelar su valor. A la expiración del término del permiso y en concordancia con el artículo 87, literal a), éste podrá ser prorrogado, o en caso contrario el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y su valor inicial o el mayor valor que resulte del avalúo, será devuelto al titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia del permiso por decomiso del arma. Parágrafo 1º. Las personas que a la fecha de expedición de este Decreto posean armas con su respectivo permiso, en el evento de su cambio, no deberán cancelar nuevamente su valor. No obstante, a la expiración del término del permiso, si éste no es prorrogado, el arma deberá ser devuelta a la autoridad militar competente y el valor que resulte del avalúo será devuelto a su titular, salvo en los eventos de pérdida de vigencia por decomiso del arma. Parágrafo 2º. En caso de que el arma devuelta presente daños, el valor de su reparación será deducido. En caso de pérdida o hurto no habrá lugar a devolución alguna. Parágrafo 3º. Para el manejo y administración de los valores de que trata este artículo, autorízase a la Industria Militar para celebrar contratos de fiducia. ARTICULO 70. Coleccionistas de armas de fuego. Para los efectos previstos en el presente Decreto, se considera como coleccionista de armas de fuego la persona natural o jurídica que posea armas de fuego que por sus características históricas, tecnológicas o científicas, sean destinadas a la exhibición privada o pública, y que sean clasificadas como tal por el Comité de Armas del Ministerio de Defensa. Los coleccionistas podrán afiliarse a una asociación legalmente constituida. Quien no pertenezca a una cualquiera asociación, deberá llenar los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional. La calidad de coleccionista se acreditará mediante credencial que expida la asociación y el Comando General de las Fuerzas Militares si es asociado o este último si es un coleccionista no asociado.

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Ahora bien, el derecho a la recreación - como los demás derechos constitucionales - debe ser interpretado y aplicado en concordancia con los otros derechos, valores y principios del ordenamiento jurídico. Una visión absolutista de los derechos, además de ser inconcebible teóricamente, es impracticable. El orden público, la paz, la seguridad ciudadana, entre otros, son limites evidentes al derecho a la recreación de los individuos. Además, en el caso que se estudia, el derecho a la recreación no se suspende o elimina, sino que sufre una limitación razonable y proporcional frente a los valores fundamentales que el decreto pretende proteger,


Considera el actor que las exigencias establecidas en los artículos transcritos vulneran el derecho a la recreación de quienes tienen la afición a la práctica del deporte de tiro y caza así como a la de coleccionar armas. A su juicio, el Gobierno al definir las armas que son de colección no incluyó algunas que en la legislación anterior tenían este tratamiento, y las sometió al estricto régimen del nuevo decreto. En este sentido se obliga al titular de armas destinadas a la práctica de un deporte o de colección, a depositar una suma de dinero para obtener el permiso de tenencia y porte de armas que nunca han sido del Estado, a entregarlas cuando carezcan de permiso y a poseer sólo dos armas de esta naturaleza, todo lo cual vulnera el derecho a la recreación de quienes son coleccionistas de armas o de quienes desean practicar el deporte de tiro y caza. El régimen constitucional vigente consagra el monopolio de las armas en cabeza del Estado. La Carta supedita a un régimen de permisos, la tenencia y porte de todo aquello que la ley, dentro de criterios de razonabilidad, considere que es un arma. El Gobierno realizó, autorizado por la ley y la Constitución, una determinada clasificación, y reguló la tenencia y porte de cada uno de los distintos tipos de armas. A juicio de esta corporación, la clasificación descrita y las normas dictadas pertenecen a la órbita natural del legislador.


valores éstos que tienden a garantizar una convivencia pacifica y el monopolio de las armas por parte del Estado. IV. Cargos relacionados con el derecho a la igualdad El demandante considera que el artículo 58 vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P.). El texto del artículo demandado por esta causa es el siguiente:

ARTICULO 58. Importación y exportación temporal. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional podrá expedir licencia para importar armas, municiones y sus accesorios a empresas extranjeras o sus representantes en el país, con el propósito de realizar pruebas o demostraciones autorizadas. Así mismo, podrá expedir licencia de exportación temporal para reparaciones y competencias. Al término de la licencia de importación los elementos deberán ser reexportados. El titular de la misma deberá remitir constancia escrita al Comando General de las Fuerzas Militares, acreditando tal hecho. Parágrafo. Cuando el Gobierno Nacional autorice la importación de armas para extranjeros, la Aduana Nacional deberá hacer constar en el pasaporte de los interesados que éstas saldrán del país junto con su propietario, lo cual será exigido y verificado por las autoridades de inmigración.

Considera el demandante que el artículo 58 crea ventajas comparativas para las empresas extranjeras violando de esta manera el principio de la igualdad. Este quebranto se materializa en el hecho de que el legislador no contempla la posibilidad de exportar temporalmente armas para la cacería mientras que si permite importarlas para tal efecto. El artículo 58 transcrito establece la facultad de importar temporalmente armas, municiones y sus accesorios con el fin de que empresas extranjeras puedan participar en pruebas o demostraciones


autorizadas. Al mismo tiempo, señala la posibilidad de exportar temporalmente los mismos implementos para reparaciones y competencias. No parece entonces que exista discriminación alguna de las empresas nacionales frente a las extranjeras, pues en ambos casos el legislador extraordinario permite la participación en eventos internacionales. Así mismo, al referirse a la posibilidad de exportar armas, la norma alude a "competencias", con lo que tampoco se restringe, en forma explícita, la posibilidad de participar en actividades de cacería. V. Cargos relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa El demandante considera que los artículos 85, 87, 89 y 90 son violatorios de la Constitución Política por desconocer el derecho de defensa y las garantías procesales. El texto de los artículos demandados es el siguiente:

ARTICULO 85. Causales de incautación. Son causales de incautación las siguientes: a) Consumir licor o usar sustancias psicotrópicas portando armas, municiones y explosivos en lugares públicos; b) Portar o transportar arma, munición, explosivo o sus accesorios en notorio estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas; c) Portar, transportar o poseer arma, munición, explosivo o accesorio, sin el permiso o licencia correspondiente; d) Portar el armamento, municiones y explosivos o accesorios en reuniones políticas, elecciones, sesiones de corporaciones públicas, asambleas y manifestaciones populares; e) Ceder el arma o munición, sin la correspondiente autorización; f) Portar o poseer el arma, munición, explosivo o accesorios cuando haya perdido vigencia el permiso o licencia respectiva;


g) Portar o poseer un arma que presente alteraciones en sus características numéricas sin que el permiso así lo consigne; h) Permitir que las armas, municiones, explosivos y accesorios sean poseídas o portadas en sitios diferentes a los autorizados; i) Poseer o portar un arma cuyo permiso o licencia presente alteraciones; j) Poseer o portar un arma cuyo permiso o licencia presente tal deterioro que impida la plena constatación de todos sus datos; k) Portar, transportar o poseer arma, munición, explosivo o accesorio, sin permiso o licencia correspondiente a pesar de haberle sido expedido; l) Portar el arma, munición, explosivo o sus accesorios, en espectáculos públicos; m) La decisión de la autoridad competente cuando considere que se puede hacer uso indebido de las armas, municiones, explosivos y sus accesorios, por parte de personas o colectividades que posean tales elementos aunque estén debidamente autorizadas. Parágrafo. Para los efectos de lo previsto en el literal k) del presente artículo, el propietario del arma, munición, explosivo o accesorio incautado, tendrá un término de 10 días contados a partir de la fecha de la incautación para presentar el correspondiente permiso o licencia en caso de poseerla, y solicitar la devolución del bien incautado, el cual será entregado por parte de las autoridades de manera inmediata. ARTICULO 87. Multa. El que incurra en cualquiera de las siguientes conductas, será sancionado con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual: a) Revalidar el permiso dentro de los cuarenta y cinco (45) o noventa (90) días calendario siguientes a la pérdida de su vigencia, según sea de porte o de tenencia; b) Consumir licores o usar sustancias psicotrópicas portando armas, municiones, explosivos y sus accesorios en lugar público; c) No informar dentro del término de treinta (30) días establecido en el presente decreto del extravío o hurto del permiso; d) No presentar el permiso vigente a la autoridad militar dentro de los diez (10) días siguientes a la


fecha en que se presentó la incautación de que trata el numeral 11 del artículo anterior de este decreto; e) No informar dentro de los treinta (30) días siguientes a la autoridad militar sobre la pérdida o hurto del arma, munición, explosivo y sus accesorios; f)Transportar armas o municiones y explosivos sin cumplir con los requisitos de seguridad que para el transporte establezca el Comando General de las Fuerzas Militares; g) Permitir, en el caso de las personas jurídicas, que las armas, municiones, explosivos y accesorios sean poseídos o portados en sitio diferente al autorizado; h) Portar, transportar o poseer armas, municiones y explosivos sin el permiso o licencia correspondiente, a pesar de haber sido expedido; i) No informar a la autoridad militar que concedió el permiso, el cambio de domicilio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes en que éste se produzca, j) Esgrimir o disparar arma de fuego en lugares públicos sin motivo justificado, sin perjuicio de las sanciones previstas en la ley. Parágrafo 1º. Para el caso de los literales b) a j) del presente artículo, transcurridos treinta (30) días contados a partir de la fecha de ejecutoria de la resolución que impone la multa, y ésta no se hubiere cancelado, procederá el decomiso del arma, munición o explosivo. Cancelada la multa dentro del término legal, en caso de haberse incautado el arma, munición o explosivo, se ordenará su devolución. Parágrafo 2º. En el caso del literal a) de este artículo si se revalida el permiso de tenencia después de los noventa (90) y hasta ciento ochenta (180) días calendario siguientes a su vencimiento, la multa será del doble establecido en el inciso 1º de este artículo. Si se revalida el permiso de porte después de los cuarenta y cinco (45) y hasta noventa (90) días calendario siguientes a su vencimiento, la multa será del doble establecido en el inciso 1º de este artículo. ARTICULO 89. Decomiso de armas, municiones, explosivos y sus accesorios. Incurre en contravención que da lugar al decomiso:


a) Quien porte o posea arma, munición o explosivo y sus accesorios sin permiso de autoridad competente, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar; b) Quien porte armas, municiones, explosivos y sus accesorios o los posea dentro de un inmueble, cuando el permiso haya perdido su vigencia, por haber transcurrido un término superior a noventa (90) o ciento ochenta (180) días, según sea de porte o tenencia; c) Quien porte o transporte armas, municiones, explosivos y sus accesorios en notorio estado de embriaguez o bajo el efecto de sustancias psicotrópicas; d) Quien haya sido multado por consumir licores o usar sustancias sicotrópicas portando armas, municiones y explosivos y sus accesorios en lugar público, e incurra de nuevo en la misma conducta; e) Quien porte un arma cuyo permiso sólo autorice la tenencia, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; f) Quien porte armas y municiones estando suspendida por disposición del gobierno la vigencia de los permisos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; g) Cuando se porten o posean municiones no autorizadas, evento en el cual también procederá el decomiso del arma si es del caso, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. h) Quien no entregue el arma al Estado dentro del término establecido, cuando por orden de autoridad competente se haya dispuesto la cancelación de la vigencia del permiso; i) Quien mediante el empleo de armas, municiones, explosivos o accesorios, atente contra la fauna y la flora, el medio ambiente y las áreas de especial importancia ecológica, incluido el uso de las armas de que trata el artículo 25 de este decreto. j) Quien traslade explosivos sin el lleno de los requisitos establecidos por el Comando General de las Fuerzas Militares; k) Quien entregue para reparación armas a talleres de armería que operen sin permiso de funcionamiento del Comando General de las Fuerzas Militares o las entregue sin el permiso correspondiente o la fotocopia autenticada del mismo;


l) Quien preste o permita que un tercero utilice el arma, salvo situaciones de inminente fuerza mayor; m) Quien porte armas o municiones, explosivos o sus accesorios en reuniones políticas, elecciones, sesiones de corporaciones públicas y manifestaciones populares, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar; n) Quien haya sido condenado con pena privativa de la libertad y no entregue el arma en el término previsto en el parágrafo 2º del artículo 40 de este decreto; ñ) Aquellos servicios de vigilancia y seguridad privada que no entreguen las armas durante el plazo de 10 días contados a partir de la ejecutoria de la resolución que ordenó el cierre o la no renovación de la licencia de funcionamiento respectiva, a menos que se haya autorizado la cesión a otra empresa. En caso de entregarlas dentro del término previsto, el Ministerio de Defensa reconocerá, previo avalúo, el valor de las mismas; o) Quien no cancele la multa con que haya sido sancionado dentro del plazo establecido en el acto administrativo que dispuso la sanción, si éste procede, p) Quien efectúe la cesión del uso del arma, munición o explosivo a cualquier título sin autorización.

ARTICULO 90. Acto administrativo. La autoridad militar o policial competente mediante acto administrativo, dispondrá la devolución, la imposición de multa o decomiso del arma, munición, explosivo, o accesorio, dentro de los quince días siguientes a la fecha de recibo del informe del funcionario que efectúo su incautación, o dio aviso de la irregularidad. Este término se ampliará otros quince (15) días cuando haya lugar a práctica de pruebas. Parágrafo 1º. Lo dispuesto en este artículo no se aplica para la imposición de la multa prevista en el literal a) del artículo 87 en concordancia con el parágrafo 2º del mismo. Parágrafo 2º. Cuando se trate de armas de guerra de uso privativo, sus municiones y accesorios decomisados, su devolución solamente podrá ser autorizado por el Comando General de las Fuerzas Militares.

El actor señala que si bien se facultó al Gobierno para establecer competencias y para definir contravenciones y medidas correctivas, el


procedimiento establecido al respecto en los artículos demandados desconoce el derecho al debido proceso. No se permite el derecho de defensa al ciudadano. De plano se expide el acto administrativo, dejándole solamente los recursos de reposición y apelación, contemplados en la vía gubernativa. Respecto de los artículos 85, 87 y 89, el demandante señala que se viola el principio non bis in idem, dado que en algunos casos en los que procede la incautación o multa también procede el decomiso. El derecho de defensa está garantizado en estas normas con la posibilidad de ejercer los recursos de reposición y apelación ante la autoridad que expidió el permiso correspondiente, todo ello a partir del documento que la autoridad entrega al afectado. La incautación de un arma tiene una fundamentación similar a la captura en situación de flagrancia contemplada en el artículo 32 de la Constitución Política. De la misma manera como la Constitución no exige orden judicial para la aprehensión de un presunto delincuente, tampoco tiene porqué exigir lo propio en el caso de una persona que porta armas sin permiso o en estado de embriaguez. El inminente peligro social justifica la acción inmediata de la autoridad. En los casos de multa y decomiso, los artículos 90 y 91 del decreto 2535 de 1993, establecen el procedimiento para imponer sanciones, y en ellos se prevé el derecho de defensa de los afectados. En relación con la violación del principio non bis in idem, el actor confunde el hecho de sancionar a alguien dos veces por el mismo hecho con la posibilidad de imponer una sanción que en sí misma entraña otras restricciones menos graves. Así, por ejemplo, el estado de embriaguez puede dar lugar no sólo a la incautación sino también al decomiso, y esto no significa que se sancione doblemente cuando primero se incauta y luego se decomisa.


VI. Cargos relacionados con la violación del principio de la presunción de buena fe El demandante considera que los artículos 7, 23, 33 y 34 del decreto 2535 de 1993 son violatorios de la Constitución Política por desconocer el principio de la buena fe. El texto de los artículos demandados por esta causa es el siguiente:

ARTICULO 7º. Clasificación. Para los efectos del presente Decreto, las armas de fuego se clasifican en: a) Armas de guerra o de uso privativo de la Fuerza Pública; b) Armas de uso restringido; c) Armas de uso civil.

ARTICULO 23º. Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular para llevar consigo un (1) arma. Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por persona. La autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo con las circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A quienes demuestren estar en las circunstancias contempladas en el literal c) del artículo 34 de este Decreto, se les podrá autorizar un número superior, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el término de tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido tendrá una vigencia de un (1) año.

ARTICULO 33º. Requisitos para solicitud de permiso para tenencia. Para el estudio de las solicitudes de permisos para tenencia, deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Formulario suministrado por la autoridad competente, debidamente diligenciado;


b) Presentación de la tarjeta de reservista o provisional militar; c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial debidamente autenticadas; d) Certificado médico de aptitud sicofísica para el uso de armas. 2. Para personas jurídicas: a) Formulario suministrado por autoridad competente debidamente diligenciado; b) Certificado de existencia y representación legal; c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial del representante legal debidamente autenticadas; d) Concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para los servicios sometidos a su vigilancia. Parágrafo. El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente. ARTICULO 34º. Requisitos para solicitud de permiso para porte. Para el estudio de las solicitudes de permiso para porte deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior, en lo pertinente; b) Si se solicita permiso para el porte de un arma de defensa personal, el solicitante deberá justificar la necesidad de portar un arma para su defensa e integridad personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de este Decreto, aportando para ello todos los elementos probatorios de que dispone; c) Si se solicita permiso para el porte de un arma de uso restringido, el solicitante deberá justificar que se encuentre en peligro de muerte o grave daño personal por especiales circunstancias de su profesión, oficio, cargo que desempeña o actividad económica que desarrolla, que ameriten su expedición, para lo cual podrá aportar todos los elementos probatorios de que disponga, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional.


2. Para servicios de vigilancia y seguridad privada: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior para las personas jurídicas.

Para el actor, el principio constitucional de la buena fe obliga a las autoridades a presumir que quien adquiere un arma, reuniendo los requisitos exigidos, lo hace con el objeto de tener un medio adecuado de defensa y, por lo tanto, no se le debe limitar ese derecho. Si el individuo incurre en una conducta delictual por el mal uso o por la extralimitación en el ejercicio de su defensa, le corresponde a la justicia penal ordinaria evaluar el hecho y, si es el caso, sancionar al responsable. El demandante añade que la capacidad máxima establecida para los proyectiles de un arma no se puede cumplir. Son los fabricantes de armas quienes determinan su capacidad. Además, al limitar la capacidad bélica de una persona "se estaría partiendo de un supuesto de mala fe en el particular, al suponer que con una capacidad de carga superior a la establecida se pondría en sus manos un arma extremadamente peligrosa, lo cual es falso". También sostiene que es "absurdo pretender que una limitación en la capacidad de carga controlará en alguna forma la violencia, ya que cualquiera puede, si lo desea, portar un número ilimitado de cargadores con lo que la capacidad real de fuego de un sujeto se hace indeterminada". Estos argumentos ya fueron confrontados en la primera parte de esta providencia. A manera de recapitulación, basta agregar lo siguiente: 1) el cumplimiento deficiente de la función de defensa ciudadana por parte del Estado no es una razón válida para trasladar esta función a los particulares; 2) la buena fe en el uso de las armas no afecta la facultad normativa del Estado en materia de regulación de posesión y porte de armas.


El principio de la buena fe se predica de las actuaciones de los ciudadanos frente al cumplimiento de las leyes, no de la creación de normas generales y abstractas. Cuando una norma general y abstracta parte del supuesto de la posible desviación de una conducta y, en esta dirección, impone restricciones a la libertad individual, no vulnera el principio de la buena fe. De ser ello así todo el derecho sancionatorio sería inconstitucional por la violación de este principio. La Corte se ha referido a este punto en la sentencia 415 de 1994 en los siguientes términos:

"En suma, no viola el postulado de la buena fe, el legislador que al diseñar un sistema de inhabilidades en el campo de la contratación estatal, las establece justamente para prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir las personas a las que ellas se extiende. Es claro que en ausencia de tales restricciones el dolo y la colusión contra el Estado y los demás participantes en la licitación o concurso podría ocurrir. No puede reprocharse a la ley que con sano criterio preventivo se anticipe y mediante las inhabilidades que consagra, clausure esa posibilidad. Prevenir males es la principal función de la ley; para hacerlo, primero hay que imaginarlos. La buena fe se afianza gracias a estas disposiciones del derecho positivo que se inspiran en ese postulado y así logran crear un cauce y un marco seguros a la actividad estatal y particular".

VII. Cargos relacionados con la adopción de una tesis peligrosista El demandante considera que las normas consagradas en los artículos 23, 25, 33, 34, 44, y 45 consagran una tesis peligrosista, lo que sería inconstitucional. El texto de los artículos demandados por esta causa es el siguiente:

ARTICULO 23º. Permiso para porte. Es aquel que autoriza a su titular para llevar consigo un (1) arma.


Sólo podrá autorizarse la expedición hasta de dos permisos para porte por persona. La autorización para el segundo permiso será evaluada de acuerdo con las circunstancias particulares de seguridad del solicitante. A quienes demuestren estar en las circunstancias contempladas en el literal c) del artículo 34 de este Decreto, se les podrá autorizar un número superior, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. El permiso para el porte de armas de defensa personal se expedirá por el término de tres (3) años; y el permiso para porte de armas de uso restringido tendrá una vigencia de un (1) año. ARTICULO 25º. Excepciones. No requieren permiso para porte o para tenencia, las armas neumáticas, de gas y las armas largas de pólvora negra, incluso las escopetas de fisto. Parágrafo. No obstante lo establecido en este artículo, las armas que no requieren permiso están sujetas a las disposiciones previstas en los artículos 84 a 94 del presente Decreto, en lo pertinente. ARTICULO 33º. Requisitos para solicitud de permiso para tenencia. Para el estudio de las solicitudes de permisos para tenencia, deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Formulario suministrado por la autoridad competente, debidamente diligenciado; b) Presentación de la tarjeta de reservista o provisional militar; c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial debidamente autenticadas; d) Certificado médico de aptitud sicofísica para el uso de armas. 2. Para personas jurídicas: a) Formulario suministrado por autoridad competente debidamente diligenciado; b) Certificado de existencia y representación legal;


c) Fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial del representante legal debidamente autenticadas; d) Concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para los servicios sometidos a su vigilancia. Parágrafo. El solicitante, además de los requisitos anteriores deberá justificar la necesidad de tener armas para su seguridad y protección, circunstancia que será evaluada por la autoridad competente. ARTICULO 34º. Requisitos para solicitud de permiso para porte. Para el estudio de las solicitudes de permiso para porte deben acreditarse los siguientes requisitos: 1. Para personas naturales: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior, en lo pertinente; b) Si se solicita permiso para el porte de un arma de defensa personal, el solicitante deberá justificar la necesidad de portar un arma para su defensa e integridad personal de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de este Decreto, aportando para ello todos los elementos probatorios de que dispone; c) Si se solicita permiso para el porte de un arma de uso restringido, el solicitante deberá justificar que se encuentre en peligro de muerte o grave daño personal por especiales circunstancias de su profesión, oficio, cargo que desempeña o actividad económica que desarrolla, que ameriten su expedición, para lo cual podrá aportar todos los elementos probatorios de que disponga, previa autorización del Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional. 2. Para servicios de vigilancia y seguridad privada: a) Acreditar los requisitos establecidos en el artículo anterior para las personas jurídicas. ARTICULO 44º. Solicitud para la cesión del uso de armas. Cuando el titular de un permiso, para tenencia o para porte requiera efectuar la cesión de su uso, deberá hacer la correspondiente solicitud a la autoridad militar competente, la cual podrá autorizarla


si el cesionario reúne los requisitos de que trata el presente Decreto. ARTICULO 45. Procedencia de la cesión. La cesión del uso de armas de defensa personal podrá autorizarse en los siguientes casos: a) Entre personas naturales o jurídicas, previa autorización de la autoridad militar competente; b) Las colecciones, entre coleccionistas y las armas deportivas entre miembros o clubes afiliados a la Federación de Tiro y Caza; c) De una persona natural a una jurídica de la cual sea socio o propietario de una cuota parte. Parágrafo. Los permisos para la tenencia de armas de uso restringido, sólo podrán ser cedidos entre parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, cónyuges o compañeros permanentes.

En igual línea argumental que la utilizada en el cargo tratado en el numeral VI, el actor alega que permitir al particular el porte de una sola arma, o restringir la utilización para la defensa personal o para la recreación y el deporte, de cierto tipo de armas, constituye una "tesis peligrosista". En muchas ocasiones puede ser necesario portar dos armas, un arma más sofisticada o mejor munición, "para garantizar plenamente la defensa o bien para dar el tiro de gracia de la cacería". Considera que tratándose de "personas de bien que desean que el Estado sepa que están armadas y con que tipo de arma, se les debe permitir el acceso a cualquier tipo de arma". El demandante confunde la adopción de una tesis peligrosista con la regulación de conductas culpables que atentan contra bienes jurídicos tutelados por el derecho. Aquélla se presenta cuando la legislación penaliza ciertas situaciones o determinado tipo de personas, bajo el supuesto de la amenaza social que representan, sin que exista una relación de causalidad necesaria entre el supuesto de hecho y la actividad delincuencial. Es el caso, por ejemplo, de las normas


que penalizan la mendicidad y la vagancia o el consumo mínimo de drogas. Sin embargo, en el caso de la regulación del porte de armas, lo que se hace es prohibir una conducta culpable de un agente. En estos delitos, no se penaliza en abstracto, por el supuesto peligro social que representan las personas, sino que se hace por una conducta específica que se estima atentatoria del orden público. Al respecto, la Corte en sentencia C-038 del 9 de febrero de 1995, M.P. Alejandro Martínez, se había pronunciado así:

“En efecto, lo propio de una concepción peligrosista en materia penal es que la ley sanciona la personalidad misma del delincuente o criminaliza situaciones sociales que de manera muy hipotética son susceptibles de generar criminalidad. En cambio, en este caso, la ley penaliza una conducta culpable de un agente quien, por medio de su comportamiento, está poniendo en peligro bienes jurídicos fundamentales, por la razonable y comprobada relación que existe entre la disponibilidad de armas y la violencia. La restricción del porte de armas y la penalización de quienes no se sometan a las regulaciones estatales son entonces un medio del cual se vale el Estado para proteger los derechos de las personas. La razón de ser de un Estado no sólo está en buscar medidas represivas al momento de cometerse un daño, sino en evitar que se profiera el mismo. Así, el control estatal de las armas constituye un marco jurídico de prevención al daño”.

Este argumento le resta sustento a la tesis del demandante, a través de la cual se tacha de inconstitucionales, no sólo el artículo 23, sino los artículos 33, 34, 44, y 45 del decreto estudiado. VIII. Cargos relacionados con el derecho a la libertad de asociación El demandante considera que los artículos 26, 63, 64, 66, 67, 68 y 69 vulneran el derecho de asociación consagrado en la Constitución política. El texto de los artículos demandados por esta causa es el siguiente:


ARTICULO 26º. Autorizaciones a personas naturales. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 23 y 34 literal c) de este Decreto, a las personas naturales sólo les podrá ser autorizado hasta dos permisos para tenencia y hasta dos permisos para porte para las armas relacionadas en los artículos 10 y 12 de este Decreto y excepcionalmente para las previstas en el artículo 9º del mismo. ARTICULO 63. Afiliación. La Federación Colombiana de Tiro y Caza podrá afiliar, como integrantes de esa organización, a los clubes dedicados a estas actividades que así lo soliciten, previo el lleno de los trámites establecidos por el Comando General de las Fuerzas Militares, además de la licencia correspondiente de caza de la entidad administradora de los recursos naturales en este evento, y concepto favorable del Comandante de la Unidad Operativa del Ejército o su equivalente en la Armada Nacional o Fuerza Aérea, en cuya jurisdicción tenga la sede el club solicitante. ARTICULO 64. Control a clubes. Los clubes de tiro y caza, una vez afiliados a la Federación Colombiana de Tiro y Caza a que se refiere el presente Capítulo, quedarán bajo el control de los Comandos de Unidades Operativas o Tácticas o sus equivalentes en la Armada y Fuerza Aérea, que tengan jurisdicción en el lugar de la sede de dichos clubes sin perjuicio de los controles que sobre ellos ejerzan las entidades que tienen a su cargo la guarda de los recursos naturales cuando sea del caso. ARTICULO 67. Control a socios. El control de armas y municiones a los socios de clubes de tiro y caza, será ejercido por las autoridades militares a que se refiere el artículo 64 de este Decreto. ARTICULO 68. Retiro de socios. La Federación Colombiana de Tiro y Caza suspenderá o retirará según el caso, por decisión del Comando General de las Fuerzas Militares, al club afiliado o socio del mismo que infrinja las normas sobre seguridad y empleo de las armas y municiones y demás disposiciones expedidas por este Comando o aquéllos que infrinjan el Código de Recursos Naturales.


ARTICULO 69. Devolución de armas. Las armas y municiones autorizadas al socio suspendido o retirado, de acuerdo con el artículo anterior, serán entregadas por la Federación Colombiana de Tiro y Caza a la autoridad militar de la sede del club, a que se refiere el artículo 64 del presente Decreto, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la comunicación de la medida correspondiente, para su remisión y depósito temporal en el Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares y será reportada a la entidad administradora de recursos naturales. Parágrafo. Transcurridos 90 días y si no hubiere interés en conservarlas, de conformidad con lo dispuesto en este Decreto para la expedición de permisos, podrá reintegrarse los valores correspondientes a las armas, previo su avalúo.

Según el demandante los artículos mencionados vulneran el derecho de asociación por las siguientes razones: - El artículo 26 vulnera el derecho de libre asociación al forzar a los coleccionistas ocasionales a pertenecer a alguna asociación específica. - Los artículos 63 y 64 crean la obligación legal de afiliación de todos los clubes de tiro y caza a la Federación Colombiana de Tiro y Caza - Los artículos 67 al 69 establecen la sanción correspondiente al socio que infrinja el reglamento interno de seguridad del club o el reglamento particular de cada modalidad de tiro. Esto le corresponde al club o la Federación de Tiro y Caza. El cargo debe dividirse para su estudio en dos partes distintas. En primer lugar, lo relacionado con la vulneración del derecho de asociación de los coleccionistas de armas. En segundo lugar, lo concerniente a los derechos de asociación de quienes practican o desean practicar el tiro y la caza.


Respecto al primer punto, cabe anotar que el decreto no obliga a los coleccionistas de armas a asociarse, ni interviene de forma irregular o arbitraria en las asociaciones de coleccionistas. En cuanto al segundo aspecto, las normas demandadas por el actor forman unidad normativa con el literal e) de la ley 61 de 1993, que faculta al Presidente para regular el funcionamiento y control de las asociaciones de coleccionistas de armas, clubes de tiro y caza, industrias y talleres de armería y con el artículo 22 del decreto, en cuyo parágrafo se consagra como requisito para la expedición de permisos de tenencia de armas para deportistas, que el solicitante acredite que es socio de un club de tiro y caza afiliado a la Federación Colombiana de Tiro y Caza. Las normas demandadas deben ser estudiadas en el contexto de la totalidad del decreto 2535, pero en particular teniendo en cuenta lo dispuesto en sus artículos 16, 20, 27, 41, 44, 45,85, 89 y 107. Es importante señalar que el decreto consagra diversas restricciones en materia del derecho de asociación a las personas que deseen practicar deportes a través del uso de las armas. Para obtener el permiso de tenencia de la respectiva arma, dichas personas deben asociarse a un club que, a su vez, esté afiliado a la Federación Colombiana de Tiro y Caza (art. 22). De la misma manera, el decreto autoriza la venta de municiones exclusivamente a los socios de los clubes (art. 66). De otra parte, el artículo 63 atribuye a la Federación Colombiana de Tiro y Caza la facultad potestativa de afiliar a los clubes que llenen los requisitos que el mismo artículo establece. La Federación Colombiana de Tiro y Caza deberá suspender o retirar, por decisión del Comando General de la Fuerzas Militares, al club o socio que incurra en las causales señaladas en el artículo 67 del decreto. Por último, el arma cuyo permiso se ha concedido al socio suspendido o retirado deberá ser entregada por la Federación a la autoridad militar de la sede del club (art. 69).

Documento Prese

En el caso que se analiza, la relación entre el Estado como titular de un monopolio sobre las armas - esencial para el mantenimiento del orden constitucional y para la construcción de la convivencia pacífica entre los ciudadanos - y los particulares como sujetos de una dispensa excepcional y especial para su porte, se torna distinta a la relación ordinaria entre el Estado y el ciudadano. En este caso debe garantizarse los derechos que surgen al obtener el permiso de portar o tener armas para un fin legítimo - como es la práctica de los deportes de tiro y caza -, pero dentro de unos límites más estrechos


Adicionalmente, el decreto dispone que la cesión de armas deportivas sólo procede entre miembros o clubes afiliados a la Federación de Tiro y Caza (art. 45). La Federación Colombiana de Tiro y Caza es una corporación, conformada por una pluralidad de individuos unidos por un objetivo común y dispuestos a colaborar en la realización de un mismo fin no lucrativo, durante un período de tiempo considerable. A esta asociación se le ha reconocido personería jurídica y su vida interna se encuentra regida por estatutos derivados de la voluntad de sus asociados. Este acuerdo de voluntades produce efectos jurídicos, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. La jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia de este principio en la instauración de una sociedad fundada en la libertad y el respeto de los derechos fundamentales. En este sentido no cabe duda de que las normas restringen el derecho de asociación, tanto por la obligatoriedad de afiliarse para practicar el deporte de tiro y caza, como por la intervención en la órbita propia de la Federación y de los respectivos clubes en cuanto se refiere a las causales para afiliar, suspender o retirar a un miembro. Empero, la jurisprudencia, en desarrollo de claros mandatos constitucionales, ha establecido que los derechos fundamentales que consagra la Carta no son de carácter absoluto.


que el que se reserva a la protección de los derechos en el contexto de las demás relaciones ordinarias. En la relación entre el particular que tiene un arma y el Estado, confluyen intereses generales que se resumen en la protección de los derechos fundamentales del resto de los individuos que integran la comunidad. Lo anterior impone una ponderación de los bienes en conflicto, teniendo en cuenta que si de un lado se encuentra el derecho fundamental de asociación, del otro se tiene el monopolio de las armas en cabeza del Estado, con todos los bienes y derechos que este monopolio pretende proteger. El decreto establece que quien quiera practicar deportes a través de las armas sólo podrá conseguir permiso de tenencia de las mismas y las respectivas municiones si se asocia a un club afiliado a la Federación de Tiro y Caza y, al mismo tiempo, consagra causales de afiliación, suspensión y retiro de los socios de la mencionada federación. La Federación y los clubes tienen la obligación de ejercer vigilancia sobre el manejo adecuado de las armas por parte de sus socios, y de procurar que las armas deportivas sólo sean utilizadas en actividades de tiro y caza y que su uso respete las normas legales y reglamentarias en esta materia. El decreto consagra deberes en cabeza de estas asociaciones con miras a que colaboren con las autoridades en el control de las armas de sus socios. Cuando el Estado otorga un permiso para la utilización de armas deportivas, éstas no pueden ser usadas para otros fines (art. 16). Sobre ellas recae una limitación adicional que el Estado no está en capacidad de verificar con la misma diligencia con la que pueden hacerlo los clubes de tiro y caza. Estas asociaciones ejercen un mayor control sobre el uso de tales armas, lo que justifica el deber de vigilancia y control que establece el decreto. Para que esta función de vigilancia y control resulte eficaz, las personas que tengan armas para la práctica del deporte


deben estar asociadas, pues mal puede un club vigilar a quien no es miembro del mismo. Dado que el porte y tenencia de armas es una materia que puede ser intensamente regulada e intervenida por el Estado y que, de otra parte, las armas deportivas no pueden ser utilizadas para otros fines para los cuales son aptas, se torna razonable y proporcional que se condicione la obtención de un arma deportiva y de la respectiva munición, al hecho de la vinculación del peticionario a un club, a su vez vigilado por la Federación de Tiro y Caza. Son estas asociaciones las llamadas a colaborar con el Estado en su función de vigilancia y control sobre las armas. La disposición que se analiza, a pesar de constituir una limitación a la autonomía y de hechos personales, tiene el propósito de salvaguardar el interés público superior lo que hace, sin sacrificar de manera absoluta el interés del particular al cual, no obstante las restricciones, se le ofrece un ámbito suficiente para desplegar una actividad legítima. Los mismos criterios sirven para analizar las normas que restringen la voluntad de los asociados para configurar los estatutos de la federación en materia de los requisitos para afiliar a un miembro o bien para suspenderlo o retirarlo. Se trata de regular aspectos internos o de funcionamiento de una sociedad cuyos miembros tienen una especial relación de sujeción con el Estado, en la medida en que poseen armas y realizan actividades que de una u otra forma pueden afectar gravemente los valores constitucionales de la convivencia pacífica en los cuales se funda el régimen democrático y el sistema de derechos. Si, además, se considera que las personas jurídicas, como los clubes y la Federación de Tiro y Caza, pueden ser titulares de permisos para el uso de armas deportivas (art. 20 del decreto) y que es viable la cesión del permiso para el uso de un arma entre miembros de clubes afiliados a la Federación de Tiro y Caza o entre una persona natural y una jurídica de la cual sea socio, resulta imperioso que una persona que ha violado las normas sobre el manejo de esta especie de


armas deba ser suspendida o retirada del respectivo club. Es razonable que las autoridades militares, comprobada una vulneración al régimen legal o reglamentario, ordenen la suspensión o retiro del respectivo socio para evitar que tenga acceso nuevamente a las armas, todo lo cual tiende a proteger los derechos fundamentales de los demás miembros de la comunidad y los valores fundantes del Estado de derecho. No está llamado a prosperar el cargo del demandante en relación con el derecho a la libertad de asociación, debido a que el interés que tiene el Estado en la vigilancia de las armas en poder de los particulares, en este caso tiene precedencia respecto del derecho individual a la libertad de asociación, el cual, de otra parte, sólo se reduce de manera proporcional y razonable. Los valores y principios constitucionales que se encuentran en juego en esta materia y que han sido expuestos en esta providencia, sirven para sustentar esta afirmación. Ahora bien, si un club cuenta con todos los requisitos exigidos por el decreto, la Federación Colombiana de Tiro y Caza no puede negarse a afiliarlo. Lo contrario, sería tanto como aceptar que el derecho a la recreación y a la práctica del deporte de los miembros de tal club se sujeta a una decisión discrecional de una federación de naturaleza privada, lo que sin duda resulta inconstitucional. El rechazo de una petición debe, por consiguiente, motivarse en causales legales o reglamentarias y estará sujeta a los controles que el ordenamiento jurídico consagra para este tipo de actos. IX. Cargo relacionado con la exclusión de responsabilidad de las autoridades El demandante considera que el artículo 4 viola el artículo 90 de la Constitución Política.


El texto del artículo demandado por esta causa es el siguiente:

ARTICULO 4º. Exclusión de responsabilidad. El permiso concedido a los particulares para la tenencia o porte de las armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y accesorios se expedirá bajo la responsabilidad absoluta del titular del permiso y no compromete la responsabilidad del Estado, por el uso que de ellas se haga.

Considera el demandante que al eximir de toda responsabilidad al Estado, esta norma es contraria al artículo 90 de la Constitución, que establece una responsabilidad objetiva patrimonial "por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas". En virtud del artículo demandado el Estado se exonera de responsabilidad por el uso que los particulares hagan de las armas sobre las cuales se confiere el permiso. Pero, en ningún caso, puede derivarse de este artículo la tesis de la irresponsabilidad absoluta del Estado por el otorgamiento de los respectivos permisos, o por el cumplimiento y vigilancia del régimen que establecen las normas de este decreto y, en general, las normas que obligan a las autoridades públicas a proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. El Estado será responsable siempre que falte al cumplimiento de alguna de sus obligaciones, pero si un particular causa un daño antijurídico con un arma cuyo porte o tenencia ha sido autorizado legítimamente por él, y no existe vínculo alguno con el servicio que en estas materias están obligadas a prestar las autoridades, no podrá configurarse la responsabilidad pública. X. PRESUNTA VULNERACION DEL ARTÍCULO 216 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA 1. El actor demanda por diversas causas los artículos 14, 26, 34, 77 y 107 del Decreto-Ley 2535 del 17 de diciembre de 1993. Los cargos contra cada uno de estos artículos han sido ya estudiados en apartes


precedentes de esta sentencia. Sin embargo, de los artículos mencionados surge una cuestión de relevancia constitucional que no fue planteada por el demandante, que la Corte se ve obligada a tratar en el ejercicio de su función como guardiana de la integridad de la Carta. Los mencionados artículos parecen consagrar la posibilidad de que el Estado autorice a particulares la tenencia y porte de las armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública de las que se ocupa el artículo 8 del mismo Decreto. Este aserto se confirma con la lectura del artículo 9 del Decreto analizado que, para los efectos del tema que se analiza, forma unidad normativa con los artículos antes citados. El artículo 9 en estudio dice textualmente:

ARTICULO 9º. Armas de uso restringido. Las armas de uso restringido son armas de guerra o de uso privativo de la fuerza pública, que de manera excepcional pueden ser autorizadas con base en la facultad discrecional de la autoridad competente, para defensa personal especial, tales como: a) Los revólveres y pistolas de calibre 9.652 mm. (.38 pulgadas) que no reúnan las características establecidas en el artículo 11 de este Decreto; b) Las pistolas de funcionamiento automático y subametralladoras. Parágrafo 1º. Aquellas personas que a la fecha de expedición de este Decreto tengan armas de este tipo con su respectivo permiso o salvoconducto vigente, deberán obtener el nuevo permiso para tenencia o para porte, en los términos señalados en los artículos 22 y 23 del presente Decreto. Parágrafo 2º. El Comité de Armas del Ministerio de Defensa Nacional podrá autorizar la tenencia o porte de armas de uso restringido, a las empresas transportadoras de valores, departamentos de seguridad de empresas y a los servicios especiales de seguridad, previo concepto favorable de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

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"El gobierno legítimo, por esta misma razón, es el único titular de este monopolio, sin que le sea permitido por la Carta a cualquier otra persona o grupo detentar las que se señalan como armas y municiones de guerra. En este sentido, la Corte considera que el concepto de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, debe corresponder al mismo que señala la Constitución en la norma que se transcribe, y que ha


Parágrafo 3º. El Gobierno Nacional reglamentará el número máximo de armas de este tipo que en cada caso puedan portar los particulares.

2. Si bien en términos generales la Constitución vigente contempla un régimen más restrictivo en materia de posesión y porte de armas, al considerar que sobre todas ellas existe un monopolio estatal, el artículo 9 del decreto 2535 permite que los permisos se extiendan también a las armas de guerra. Esta posibilidad no se contemplaba en la redacción del artículo 48 de la Constitución anterior. En efecto, esta norma establecía una clara diferencia entre armas de guerra y otras armas. Mientras las primeras sólo podían ser introducidas, fabricadas o poseídas por el Gobierno, las segundas estaban sometidas a un régimen de permisos. En este contexto normativo se explica la Sentencia N° 22 del 25 de Mayo de 1989 de la Corte Suprema de Justicia, la que se pronunció sobre algunas normas del decreto 3398 de 1968. Al respecto, señaló la Corte Suprema:

"Esta disposición constitucional, que tiene su origen en la Carta de 1886, en su redacción originaria, se explica por la necesidad de establecer el monopolio de las armas de guerra, en cabeza del Gobierno, que es el responsable de mantener el orden público y restablecerlo cuando fuere turbado, según lo señala la Carta Política. Es además, una fórmula que tiene sentido histórico para superar graves conflictos que afectaron las relaciones civiles entre los colombianos, y que ahora adquiere una renovada significación ante los problemas que suscitan las diversas formas de la actual violencia".


sido desarrollado por disposiciones legales para distinguir con base en criterios técnicos, que tienen relación con calibres, tamaños, potencias, usos especializados, dotación, o propiedad, las armas que son de uso privativo de las Fuerzas Armadas y las demás que pueden poseer los particulares. Sobre estas últimas el ilustre exégeta de la Carta don José María Samper, advierte que ellas se circunscriben a las que son de "uso común, individual o privado" (Derecho Público Interno, Ed. Temis, página 363, 1981. reedición). ...... "Es preciso, entonces, establecer una diferencia entre lo que es la Defensa Nacional y los llamados "grupos de autodefensa" que han proliferado con la escalada de violencia en los últimos tiempos y sobre cuyas características se genera tanta confusión en el país". "En efecto, la interpretación de estas normas ha llevado la confusión a algunos sectores de la opinión pública, que pretenden que ellas puedan ser aprovechadas como una autorización legal para organizar grupos civiles armados. La actividad de estos grupos se ubica al margen de la Constitución y de las leyes, pues, se convierten en grupos criminales que contribuyen con su presencia a agravar la situación de orden público, por su carácter retaliatorio y agresivo y su pretensión de sustituir la acción legítima del Ejército, la Policía Nacional y de los organismos de seguridad del Estado, que son las autoridades a cuyo cargo se encuentra la función exclusiva del restablecimiento del orden público, bajo la dirección y mando del Presidente de la República, según las voces insoslayables de la C.N."36

3. El artículo 223 de la Constitución no establece diferencia entre armas de guerra y otro tipo de armas. En este orden de ideas, se pregunta la Corte si el Estado otorga permisos para tenencia o porte de armas clasificadas como de guerra. 4. El propósito de la Constitución vigente, en materia de armas, no fue otro que el de fortalecer la paz y fomentar una articulación social a través de los

36 Corte Suprema de Justicia. Sentencia Número 22 de mayo 25 de 1989. M.P. Fabio Morón Díaz.


valores de la cooperación, la solidaridad y el entendimiento entre las personas. La entrega de armas a los particulares es aceptada dentro del ordenamiento constitucional como una posibilidad excepcional. En ningún caso los particulares pueden estar colocados en la posibilidad de sustituir a la fuerza pública. Por consiguiente, la tenencia o porte de armas de guerra les debe estar vedado. 5. Este es también el espíritu que inspiró la ley 61 de 1993. En efecto, en la exposición de motivos de dicha ley se expresa lo siguiente:

"Dentro de los programas del Gobierno, el logro de la paz es quizás el objetivo que reviste mayor prioridad, para lo cual es preciso diseñar y concretar mecanismos eficaces que conduzcan a eliminar los diversos factores de violencia que se han desencadenado a lo largo de las últimas décadas en el país. Uno de tales mecanismos es precisamente la expedición de una reglamentación adecuada para restringir las armas en poder de la población civil, pues esta inveterada costumbre arraigada en nuestra sociedad, ha dado paso a las funestas prácticas del sicariato, y la justicia privada. Por esta razón, es de imperiosa necesidad adoptar una legislación adecuada y moderna, que garantice un efectivo control de las armas de fuego, limitando su porte a casos estrictamente necesarios para garantizar la seguridad personal" (negrillas de la Corte).

6. Las armas de guerra están concebidas para la defensa colectiva o para la protección institucional o territorial. Por su naturaleza, estas armas afectan potencial o directamente a la población en su conjunto y, por ende, tienen una gran capacidad para incidir en las relaciones de poder que entran en juego dentro de un determinado territorio. La soberanía de una nación está inescindiblemente condicionada al mantenimiento de las armas de guerra por parte del Estado y sólo por el Estado. Ningún régimen político puede subsistir sin esta condición previa, vinculada a la efectividad del poder y a la eficacia del derecho.

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En este orden de ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra


7. Las armas de guerra se concentran en ciertos cuerpos especializados del Estado a los cuales les corresponde la tarea de proteger las instituciones constitucionales y mantener la soberanía nacional. Esta labor es inherente al Estado y no puede ser delegada a personas o entes particulares. Trasladar armas de guerra a un sector de la población es tanto como renunciar a uno de los sustentos de poder efectivo y se confunde con la cesión de una parte de la soberanía nacional. El artículo 216 de la Constitución política establece que la fuerza pública "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional". Como lo ordenan los artículos 217 y 218 de la Carta son estas dos instituciones las encargadas de proteger, respectivamente, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional, así como mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. En consecuencia, no podrán existir en Colombia civiles provistos de armas de guerra, que sirven justamente a los fines arriba descritos, pues con ello se viola el principio de la exclusividad consagrado en los artículo 216, 217 y 218 de la Carta. 8. El decreto contempla una categoría especial de armas denominadas "de uso restringido" que, según el artículo 9º transcrito pueden, de manera excepcional, ser objeto de permisos a los particulares para la protección de bienes o de personas. Al respecto debe precisarse que no se puede tratar de armas de guerra, pues su uso está reservado a ciertos organismos armados del Estado. El legislador no puede desvirtuar la prohibición constitucional de dotar a la población civil de armas de guerra, de tal manera que, de hecho, se conformen grupos de fuerza pública que pugnen con lo dispuesto por el artículo 216.


o de uso exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran de este servicio; 4) no pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas; 5) la entrega de armas no debe traducirse en un desplazamiento de la fuerza pública y 6) el poder de vigilancia y supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de uso civil. 9. En este mismo sentido se manifestó la Corte Constitucional:

“Es obvio además que la concesión de permisos a los particulares para la posesión y porte de armas no puede extenderse, como principio general, a las armas de guerra, puesto que el artículo 223 de la Carta debe ser interpretado en armonía con las otras normas que regulan la utilización de la fuerza, y en particular con el artículo 216, el cual establece que "la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional" (subrayas no originales). Ahora bien, es propio de la Fuerza Pública tener un tipo de armamentos que permitan a las autoridades mantener un monopolio eficaz y legítimo sobre el ejercicio de la fuerza. Por consiguiente, admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el artículo 216 de la Carta. En tales circunstancias, la Constitución de 1991 mantiene el principio general, proveniente de la Constitución de 1886, de que los permisos a los particulares, como regla general, no pueden extenderse a tipos de armas que afecten la exclusividad de las funciones de la fuerza pública. (Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero)

10. Con fundamento en las consideraciones anteriores, se declarará inexequible la expresión "de guerra o de


uso privativo de la fuerza pública" contenida en el artículo 9 del decreto 2535 de 1993. En consecuencia, las expresiones "o las previstas en el artículo 9 de este Decreto" del artículo 14; "y excepcionalmente para las previstas en el artículo 9 del mismo"; "arma de uso restringido" del artículo 34 literal c); "armas de uso restringido" del parágrafo del artículo 45 y "armas de uso restringido" del artículo 77, deberán ser interpretadas de conformidad con lo dispuesto en esta providencia. XI. Cargos relacionados con el principio de discrecionalidad El demandante considera que el artículo 3 del decreto 2535 de 1993 es violatorio de la Constitución Política, por desconocer el principio de la discrecionalidad Se deberá estar a lo dispuesto en la sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró constitucional la expresión "...con base en la potestad discrecional..." contenida en el artículo tercero del Decreto 2535 de 1993.

DECISION En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 14, 15, 24, 31, 37, 57, 58, 59, parágrafo 2 del art. 61, 62, 63, 67, 68, 69, 70, 77, 90, 95, 96, 97, 98, 99, 105 y 107 del Decreto 2535 de 1993, pero únicamente por los vicios de forma expresamente estudiados en esta sentencia. SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los literales b) y f) del artículo 1 de la ley 61 de 1993.


TERCERO.- Declarar EXEQUIBLES por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia, y en razón de los cargos formulados por el demandante, las restantes normas del Decreto-Ley 2535 de 1993, salvo lo dispuesto en los numerales cuarto, quinto y sexto de la parte resolutoria de la presente sentencia. CUARTO.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión "de guerra o de uso privativo de la fuerza pública", contenida en el artículo 9 del Decreto 2535 de 1993. QUINTO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 2 y 62 del Decreto 2535 de 1993, siempre que se entienda que sólo se encuentran sujetos a la autorización del Estado los elementos que sean estrictamente indispensables para la producción de armas, municiones y explosivos. SEXTO.- En relación con la facultad discrecional consagrada en el artículo 3 del Decreto 2535 de 1993, ESTESE a lo resuelto en la sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995 de la Corte Constitucional. COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y ARCHIVESE EL EXPEDIENTE

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente

JORGE ARANGO MEJIA Magistrado


ANTONIO BARRERA CARBONELL CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ FABIO MORON DIAZ Magistrado Magistrado

(Continúan firmas expediente D-702)

HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado

ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado


VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General


Sentencia C-256/98

PROCESO LEGISLATIVO-Integrado por funciones del Congreso y del Gobierno

Tratándose de las leyes, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1886 y en la actualmente vigente, el órgano legislativo es el llamado a producirlas siguiendo un procedimiento en el que, además de las labores encomendadas al Congreso, se le han atribuido al gobierno las funciones de presentar proyectos en ciertas materias, formular objeciones cuando sea del caso, sancionarlas y promulgarlas. A la luz de la Carta de 1886 y de la de 1991, no resulta válido, entonces, escindir las etapas que el Constituyente consagró como integrantes de un mismo proceso y como manifestación de la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, para predicar que el proceso legislativo sólo se halla conformado por las funciones que cumple el Congreso de la República y no por las que atañen al Gobierno. Los actos cumplidos por el Congreso y los realizados por el gobierno integran un solo procedimiento compuesto por etapas formales a cargo de distintas instancias y cuyo resultado final es la ley que, vista desde la perspectiva analizada, es un acto jurídico de carácter formal, que es válido en la medida en que se hayan respetado las condiciones esenciales fijadas en la Carta para su expedición. Es cierto que la inobservancia del procedimiento afecta la validez de la norma, pero esa circunstancia se presenta con independencia de su contenido que incluso puede ser perfectamente constitucional.

SANCION DE LA LEY La sanción es un requisito esencial en el sentido de ser un trámite constitucionalmente ordenado, que debe cumplirse y por medio del cual el gobierno participa de la función del Congreso en la etapa final del período de expedición de la ley. La sanción que el gobierno imparte a los proyectos de ley es un deber que para nada incide en el contenido material de tales proyectos, carece del carácter sustantivo que la demandante le atribuye y comparte, por ende, la naturaleza formal de los diversos actos que integran el procedimiento orientado a la formación de las leyes, naturaleza que no sufre modificación por la sola circunstancia de que la tantas veces mencionada sanción sea cumplida por el gobierno y no por el órgano de representación popular.


CADUCIDAD DE ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

No procederá la Corte a verificar el cumplimiento de los referidos requisitos en la formación de la ley 83 de 1925, ya que es claro que, tratándose de aspectos formales, la acción de inconstitucionalidad ha caducado, pues habiendo entrado en vigencia la carta de 1991 el 7 de julio de esa anualidad, se ha superado con creces el término de caducidad por ella dispuesto. Por tal motivo, en relación con este aspecto, la Corte se inhibirá.

TRANSITO CONSTITUCIONAL-Efectos de la cosa juzgada constitucional

Es evidente que por haberse efectuado su estudio a la luz de la Constitución de 1886, el artículo 11 de la ley 83 de 1925 estuvo amparado por los efectos de la cosa juzgada constitucional durante la vigencia de la Carta anterior, pero también lo es que ante la Constitución de 1991 no resulta viable sustraerlo del control de constitucionalidad aduciendo los efectos derivados del fallo citado, pues lo cierto es que una disposición declarada exequible bajo el imperio del Estatuto Fundamental derogado puede resultar contraria a la nueva preceptiva superior, y no siendo plausible en tal caso mantenerla dentro del ordenamiento jurídico, se torna indispensable comparar su contenido con las normas constitucionales vigentes al momento de realizar el análisis de constitucionalidad.

MONOPOLIO-Se establece por una ley ordinaria De la mención que hace el artículo 336 de la Constitución de 1991 de "la ley que establezca un monopolio" no surge que el Constituyente haya plasmado una especial categoría normativa distinta de la ley ordinaria, por cuanto fuera de la alusión a la materia que debe ser regulada mediante ley, el Constituyente no se ocupó de establecer procedimientos o mayorías específicas para su expedición, ni previó un control de constitucionalidad distinto del que corresponde a las leyes comunes, como sí acontece, por ejemplo, con las estatutarias que constituyen una modalidad diferenciable del resto de las leyes.

TRANSITO CONSTITUCIONAL-Inconstitucionalidad sobreviniente


La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido nítida al considerar que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, legislación que, conforme a lo anotado, a lo sumo podría ser acusada de contrariar los nuevos preceptos superiores y, de acuerdo con esa jurisprudencia, en caso de comprobarse tal contradicción lo procedente es retirar la norma anterior a la Carta vigente, dada su inconstitucionalidad sobreviniente.

AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA DE MONOPOLIO RENTISTICO/MONOPOLIO RENTISTICO-Debe ser autorizado por ley

En perfecta armonía con los textos constitucionales citados esta Corte ha aceptado que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos. El tema de los monopolios rentísticos guarda cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones, sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones; sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal, situación que, mutatis mutandis, es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza, correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable, competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos.

AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-No configura modelo federal

Las prerrogativas reconocidas a los departamentos y a las asambleas afianzan los principios de descentralización y autonomía de los entres territoriales sin que alcancen a configurar un modelo federal, dado que la consagración de estos principios se hizo bajo el entendimiento de su coexistencia con el principio de unidad, que al igual que aquellos es estructural y sirve de marco al ejercicio de la descentralización y de la autonomía, resultando, a su turno, influido por ellas, pues a la luz de la Constitución de 1991


no es posible concebir la forma unitaria del Estado como un sinónimo de centralismo.

TRANSITO CONSTITUCIONAL-Organización, administración, control y explotación de monopolio

En lo atinente a la organización, administración, control y explotación del monopolio lo primero que debe advertirse es que no existía en la Constitución anterior una norma igual al inciso tercero del artículo 336 de la actual y que la exigencia de un régimen legal contentivo de todos estos aspectos en la Carta de 1991 no produce la inconstitucionalidad del artículo examinado, ya que la ley 83 de 1925 se limitó a autorizar el establecimiento de un monopolio por los departamentos y es ese el contenido llamado a ser juzgado frente a las normas constitucionales que no han sido contrariadas por esa simple autorización concedida por el legislador, no siendo válido que se llegue a la declaración de inconstitucionalidad con fundamento en consideraciones relativas a la insuficiencia de la norma o a la falta de previsiones no exigidas cuando fue expedida, omisiones estas que, por lo demás, no pueden ser subsanadas por la Corte Constitucional, ya que si a ello procediera invadiría la órbita funcional del legislador. Los monopolios diferentes al de los licores y al de los juegos de suerte y azar, establecidos antes de la Constitución de 1991 subsisten con posterioridad a ésta, sin que su existencia se hubiera visto cuestionada por la falta de la ley que regule todos los elementos exigidos por la nueva Carta Política, dado que la exigencia de esos elementos no comporta la inexequibilidad de una autorización legal a los departamentos para establecer el monopolio de la producción del alcohol impotable, autorización que, en sí misma, es plenamente ajustada a la Carta.

MONOPOLIO-Finalidad de interés público y social no debe estar consagrada expresamente en la ley

Con independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado. Así las cosas, siendo la producción del alcohol impotable un monopolio en favor de los departamentos, el hecho de que el artículo 11 de la ley 83 de


1925 no se haya señalado expresamente una finalidad de interés público o social no significa que se abra la posibilidad de que esa finalidad esté ausente cuando un departamento decida establecer el monopolio y en caso de que en la práctica se llegara a establecer el monopolio desatendiendo esa exigencia, en virtud del carácter de norma suprema que tiene la Constitución, de sus efectos vinculantes y de su condición de norma aplicable, la incuestionable inconstitucionalidad de semejante medida daría lugar a la actuación de los remedios previstos en el ordenamiento jurídico. Se atiende al tenor literal del artículo 336 superior, la disposición constitucional exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público y social que fuera de estar presente ha de ser constatable; empero, en estricto sentido la norma no erige en requisito formal sine qua non que esa finalidad deba estar consagrada expresamente en la ley; de ahí que lo importante sea la existencia verdadera de esa finalidad pública y social y no su simple mención legal.

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Análisis constitucional debe darse en abstracto

El juicio de constitucionalidad comporta la comparación de una disposición infraconstitucional con la preceptiva constitucional, cotejo efectuado en abstracto y del cual se deriva la conformidad o inconformidad de la disposición inferior con la superior, de modo que, en casos como el abordado, la Corte no tiene por qué entrar a verificar situaciones o hechos extraños al contenido de la disposición acusada, ya que es este contenido el que se examina a la luz de la Carta y el que es susceptible de contrariar los postulados superiores. Constituiría un despropósito disponer el retiro del artículo 11 de la ley 83 de 1925 del ordenamiento jurídico luego de haber sorteado con éxito el examen de constitucionalidad, por la sola consideración de las implicaciones que su aplicación práctica haya podido producir, implicaciones o vicisitudes que no hacen parte de su contenido y que, en el supuesto de llegar a comprobarse, tienen correctivos jurídicos distintos a la acción pública de inconstitucionalidad.

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No se aplica a leyes anteriores a 1968


Antes de la reforma constitucional de 1968 el legislador no se hallaba vinculado a la observancia del principio de unidad de materia por no haber norma superior que así se lo ordenara, y esa circunstancia no es irrelevante cuando se examina la constitucionalidad de una ley anterior a la Carta de 1991 por la posible violación del mentado principio. Si es posterior a 1968, se impone la declaración de inconstitucionalidad, mientras que en el segundo evento lo que le corresponde a la Corte Constitucional es declararse inhibida, pues frente a una disposición expedida al amparo de un orden constitucional en que el legislador no estaba limitado por la urgencia de acatar el principio de unidad temática, carece de todo sentido proceder a cotejarla con la preceptiva constitucional que con posterioridad exigió la observancia del referido principio y más absurda resultaría la comparación de esa disposición con un ordenamiento superior que no limitaba el cumplimiento de las tareas legislativas al acatamiento del principio de unidad temática.

ACUERDO DE CARTAGENA/DERECHO COMUNITARIO-Derecho primario y secundario

El Acuerdo de Cartagena es un tratado internacional que hace parte del derecho comunitario andino pero que no es todo el derecho comunitario andino, dado que éste "no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquel que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto", cuyas decisiones "son obligatorias desde el mismo momento de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Así mismo debe destacarse que las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales".

PREVALENCIA DE TRATADOS INTERNACIONALES-Alcance Es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la


supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es "norma de normas", y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que "el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley".

DERECHO COMUNITARIO Y TRATADOS DE INTEGRACION-No prevalecen sobre constitución/DERECHO COMUNITARIO-Se adopta por ley ordinaria

Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc. No existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario.

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No procede para resolver contradicciones entre normas nacionales y el derecho comunitario

El juicio de constitucionalidad de una norma de derecho interno es una cuestión diferenciable a)de la constatación de contradicciones entre norma nacionales y el derecho comunitario y b) del incumplimiento de normas del derecho comunitario andino(i); que la declaración de inexequibilidad de una ley corresponde a la Corte Constitucional en tanto que a) la verificación de posibles contradicciones entre el derecho nacional y el ordenamiento supranacional es un asunto que concierne a otras autoridades y no a la Corte


Constitucional encargada de examinar si una ley colombiana se ajusta o no a la Constitución y b) ante el incumplimiento de la norma supranacional constatado por un órgano igualmente supranacional, es el Gobierno nacional el llamado a introducir los correctivos indispensables por orden del organismo supranacional que verifique el incumplimiento (ii) y, finalmente, que, dentro de este orden de ideas, la declaración de inexequibilidad comporta el retiro de la norma contraria a la Carta del ordenamiento jurídico interno, mientras que la oposición de una norma del derecho nacional con una que pertenezca al derecho comunitario no trae como obligada consecuencia la derogación o el retiro de la norma de derecho interno.

MONOPOLIO-No puede ser prohibido por vía de tratado público/TRATADO PUBLICO-No es mecanismo idóneo para reformar la Constitución

La ley aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no puede ser la vía expedita para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyan en vista de los propósitos que signan el Estado Social de Derecho. Legitimar esos instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han distribuido, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su reforma. Es válido sostener que la implementación de la supranacionalidad y de la integración no despojan al Estado colombiano de la facultad constitucional de buscar el interés público y social valiéndose de la constitución de un arbitrio rentístico, posibilidad reconocida en el ordenamiento supremo como uno de los medios de realizar los fines del Estado Social de Derecho, que siendo un principio superior del ordenamiento constitucional, debe ser preservado en la fase de ejecución del acuerdo comunitario andino.

MONOPOLIO SOBRE PRODUCCION DE ALCOHOL IMPOTABLE-Constitucionalidad

La figura del monopolio no es en sí misma contraria a las ideas de supranacionalidad e integración (i) que la autorización dada a los departamentos para establecer el monopolio de la producción del alcohol impotable tiene soporte en la Constitución de 1991 que en la parte referente


a los monopolios tampoco se halla en contradicción con normas supranacionales (ii), que las contradicciones a las que alude la demandante, de llegar a comprobarse, no se presentan entre la norma legal que autoriza el establecimiento del monopolio y algunas normas del derecho comunitario sino entre éstas y la manera como los departamentos proceden en la práctica a establecer el monopolio (iii), que siendo así, conviene insistir en la tesis planteada por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de diciembre 1º de 1927 en el sentido de que "una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio, encontrada conforme con la Carta- y otra la aplicación práctica, la ejecución de la ley", ejecución que escapa al control ejercido por la Corte Constitucional y que cae en la órbita competencial de otras autoridades nacionales o de órganos comunitarios.

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS-Fijación por ley

La Carta radica en el Congreso la facultad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para "fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos", indicado que "Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas".

Referencia: Expediente D-1884 Acción Pública De Inconstitucionalidad en contra la ley 83 de 1925, “Por la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan disposiciones sobre caminos y puentes”. Actora: María Carolina Rodríguez Ruiz Magistrado Ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ


Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y ocho (1998).

I. ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, la ciudadana MARIA CAROLINA RODRIGUEZ RUIZ, solicitó a esta Corporación la declaración de inexequibilidad de la Ley 83 de 1925, “Por la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan disposiciones sobre caminos y puentes”. Por auto del 7 de noviembre de 1997, el Magistrado Sustanciador decidió admitir la demanda, ordenó su fijación en lista, el traslado del expediente al señor Procurador General de la Nación, para efectos de recibir el concepto de su competencia, y el envío de las comunicaciones respectivas al señor Presidente de la República, a los señores Ministros del Interior, de Hacienda y Crédito Público, del Transporte, de Salud, y al Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, al Decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia, para que, en caso de estimarlo oportuno, intervinieran en el proceso. Una vez cumplidos todos los trámites indicados para esta clase de procesos de control de constitucionalidad, procede la Corte a pronunciar su decisión.

II. EL TEXTO DE LA LEY ACUSADA

El texto de las disposiciones acusadas en la demanda es el siguiente:

“LEY 83 DE 1925 (Noviembre 18)

“Por la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan disposiciones sobre caminos y puentes.

“El Congreso de Colombia decreta:


“Artículo 1º. Destínase hasta setenta mil pesos ($70.000) para la completa reparación de la carretera que une los puertos del río Magdalena denominados Arrancaplumas y Caracolí, de que hace parte el puente Agudelo, de la ciudad de Honda. “Parágrafo. Destínase además la suma de veinte mil pesos ($20.000) para la reconstrucción de la carretera comprendida entre los puertos denominados Bodegas de Bogotá y Puerto Ferreira, sobre el río Magdalena. “Artículo 2º. El Gobierno tomará a su cargo los trabajos de reparación de que trata el precedente artículo, y a efecto de que los lleve debidamente a cabo, se le faculta para abrir al Presupuesto de la vigencia en curso, con prescindencia de los requisitos establecidos por la ley 34 de 1923, pero sin exceder la cantidad que se deja destinada, los créditos extraordinarios que fueren del caso. “Artículo 3º. Desde la vigencia de esta Ley queda terminantemente prohibido el cobro de impuestos de peaje y pontazgo, nacionales, departamentales y municipales en todas las vías y puentes de carácter nacional. “Artículo 4º. En las vías departamentales que reciban auxilios del Tesoro Nacional no se podrá cobrar peajes ni pontazgos. “Artículos 5º. En lo sucesivo la Nación hará los gastos de conservación del camino que une el interior del Departamento de Nariño con el puerto fluvial de Barbacoas. “Artículo 6º. En caso de que antes del 20 de julio de 1926, fuere necesario adquirir para el dominio ferroviario nacional alguna vía férrea -con el fin de atender al gasto que tal adquisición demande- podrá el Gobierno abrir a la Ley de Apropiaciones el crédito necesario, sin necesidad de llenar otras formalidades que la aprobación del Consejo de Ministros. “Artículo 7º. En la tasación y recaudación del impuesto sobre la renta se establece una exención de cuatrocientos pesos ($400) para toda persona soltera, o casada que no viva con su cónyuge y una de seiscientos pesos ($600) para el casado que viva con su cónyuge.


“El marido y la mujer que vivan juntos, sólo gozarán de una exención total de seiscientos pesos ($600) sobre sus rentas sumadas. Se hace una exención adicional de cincuenta pesos ($50) por cada persona que no sea el cónyuge y que reciba del contribuyente su principal apoyo y dependa de él, si dicha persona es menor de veintiún años o incapaz de sostenerse por deficiencia física o mental. Queda derogado el artículo 81 de la 31 de 1925 y toda disposición que sea contraria a la presente. “Artículo 8º. Declárase días de fiesta nacional en la ciudad de Medellín el 22, el 23 y el 24 de los corrientes en los cuales se conmemorará en aquella ciudad el 5º. cincuentenario de su fundación. “Artículo 9º. Autorízase a las Asambleas Departamentales para decretar pensiones a favor de los deudos de los ciudadanos que como Alcaldes o funcionarios de policía recibieren muerte violenta a consecuencia del desempeño de sus deberes. “Artículo 10. El numeral 225 de la Tarifa de Aduanas (ley 117 de 1913), quedará, así: “Gotas amargas, amargos y semejantes, con excepción de los ajenjos que son de prohibida introducción, tres pesos ($3). Queda así interpretado el artículo 1º de la ley 102 de 1923. “Artículo 11. Autorízase a los Departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable. Estos productos no podrán tener un precio mayor de treinta

0) por litro. centavos ($0,3“Artículo 12. Abrese a la Ley de Apropiaciones de la actual vigencia económica el siguiente crédito adicional.

“MINISTERIO DE INDUSTRIAS “CAPITULO 45

“Gastos Varios “Para pagar al Secretario de la Comisión Interparlamentaria de Asuntos Sociales y Fomento de la Agricultura por sus servicios prestados en los meses de


enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 1924, novecientos pesos ($900). “Artículo 13. El Gobierno incluirá en la Ley de apropiaciones de la vigencia de 1926 la cantidad de ciento un mil cuatrocientos cuatro pesos ($101.404), para pagar los sueldos del personal de los empleados establecido por la ley del corriente año, que crea unos Circuitos Judiciales, varios Juzgados y unas plazas de Magistrados en varios Tribunales, y para pagar el auxilio del Asilo de Mendigos de Tunja, de acuerdo con la respectiva ley de 1925. “Artículo 14. Autorízase al Gobierno Nacional para adquirir el lote de terreno situado al frente del Teatro de Colón, con el fin de que se construya una plazoleta y se ensanche el Palacio de San Carlos. El contrato que se celebre en cumplimiento a lo dispuesto en este artículo sólo necesita para su validez de la aprobación del Consejo de Ministros. “Artículo 15. Reconócese a favor del señor Carlos J. Gaviria y a cargo del Fisco Nacional la suma de mil cuatrocientos cuarenta y seis pesos cuarenta y ocho centavos ($1.446-48) por honorarios que le corresponden en virtud de gestiones de cobro verificadas por dicho señor Gaviria de acuerdo con el contrato de 5 de enero de 1923, celebrado con el Superintendente de Impuestos Nacional y aprobado por el Gobierno Ejecutivo. “Artículo 16. Para devolver al Municipio de Quimbaya la suma que depositó para la instalación de una Oficina Telegráfica que el Gobierno gastó y ordenó devolverle, doscientos cincuenta pesos ($250). “Artículo 17. Prorróganse hasta el 20 de julio próximo las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 4º de la ley 5ª de 1925. “Esta disposición regirá desde la sanción de la presente ley. “Artículo 18. De las partidas que se asignen para el Ministerio de Guerra en la ley de Apropiaciones, destínase anualmente la suma de quince mil pesos ($15.000), para estimular el mejoramiento de la raza de ganado caballar en el país, teniendo en cuenta


especialmente las necesidad del Ejército de la República. “Esta suma se invertirá en premios concedidos a los criadores, o dueños de caballos, en las exposiciones y carreras de caballos, que al respecto se organizarán anualmente en aquellas ciudades del país que se crea más conveniente, y en la forma que el Gobierno crea más adecuada para lograr el fin que se busca con este artículo. “Artículo 19. Para pagar al Departamento de Boyacá la suma hasta de ciento seis mil cuatrocientos ochenta y tres pesos treinta y cuatro centavos ($106,483-34) y trece mil quinientos diez y seis pesos sesenta y seis centavos ($13.516-66) por deuda de la Nación al Departamento, provenientes por los gastos hechos por Boyacá en la carretera del Carare en el presente año, el Gobierno Nacional incluirá dichas partidas en el Presupuesto de la próxima vigencia: “Artículo 20. De la partida votada en el Presupuesto para la sanificación de puertos, se tomará la suma necesaria para dar cumplimiento a la Ley 21 de 1924. “Artículo 21. Esta ley regirá desde su sanción. “Dada en Bogotá a diez y seis de noviembre de mil novecientos veinticinco”.

III. LA DEMANDA

Habida cuenta de que en el acápite correspondiente a las consideraciones de la Corte se hará puntual referencia a los cargos planteados por la actora, para responderlos, ahora se hará un breve resumen de la demanda. Según la actora la ley cuestionada viola los artículos 59 y 122 de la Constitución de 1886 por no llevar la firma de todos los Ministros que a su juicio correspondían, según las materias reguladas y, por la misma razón vulnera los artículos 115, 157-4 y 165 de la Constitución vigente. Afirma la demandante que el vicio anotado no es de forma, por lo cual, a su juicio, no opera la caducidad de la acción de inexequibilidad y por lo tanto la Corte Constitucional puede examinar su contenido.


De otra parte, estima la demandante que el artículo 9 vulnera el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), y el art. 299, de la Carta, debido a que ya que autoriza a las Asambleas Departamentales para decretar pensiones, siendo que esa materia debe ser regulada por el legislador y no es objeto de delegación en las corporaciones locales. También considera la actora que los artículos 7, 9, 10, 11 y 18 de la ley 83 de 1925 quebrantan el principio de unidad temática consagrado en los artículos 158 y 169 de la Constitución de 1991, pues no guardan una relación causal, temática y teleológica con las materias reguladas en la ley. La mayoría de las acusaciones formuladas atacan la constitucionalidad del artículo 11 de la ley 83 de 1925, en cuanto autoriza a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable. En criterio de la demandante, el artículo 11 acusado viola el artículo 31 del acto legislativo No. 3 de 1910, en la medida en que autorizó el establecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable en favor de los Departamentos, a pesar de encontrarse vigentes dos leyes que habían declarado la libertad tanto de la producción como de la comercialización (Ley 84 de 1916 y Ley 88 de 1923) y por ser necesaria la expedición de una “ley especial” para restablecer el monopolio. Igualmente, considera la actora que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 desconoce el preámbulo y los artículos 3, 150-12 y 336 de la Constitución vigente, porque el establecimiento de los monopolios es una competencia que el legislador no puede delegar en las asambleas departamentales sin desconocer el principio unitario y, además, porque, en su criterio, a partir de la vigencia de la Carta Política de 1991 no pueden subsistir monopolios distintos a los mencionados en el artículo 336 superior y cualquiera otro requiere de la expedición de la “ley especial” a la que alude ese artículo. Considera también la demandante que el monopolio autorizado por el articulo 11 no persigue un verdadero interés público o social, conclusión a la que llega luego de referirse a factores tales como el encarecimiento de los productos que requieren el alcohol impotable para su fabricación, la corrupción administrativa, la quiebra de las industrias licoreras del país, la falta de rentabilidad y los altos


costos en que se incurre para producir alcohol impotable, etc.. Finalmente, añade la demandante que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 vulnera los artículos 150-16 y 227, así como el preámbulo de la Constitución; los artículos 41 a 46 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 27 de la Convención de Viena, ya que la norma demandada, al autorizar el establecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable, limita el libre comercio entre los países miembros del pacto andino, introduce restricciones contrarias al programa de liberación del Acuerdo y propicia un tratamiento tributario desigual que otorgan los departamentos a los alcoholes provenientes de los países miembros del pacto andino.

IV. INTERVENCIONES OFICIALES

1. Del ministro de hacienda y crédito público Dentro del término legal intervino el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuyo apoderado solicitó a la Corporación declarar exequible el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 e inhibirse en relación con las demás normas objeto de cuestionamiento. En cuanto a la firma de los ministros, opinó el interviniente que no se trata de un vicio de fondo como lo sugiere la acusadora, sino de forma, por cuanto, así surge de la lectura del artículo 157 de la Constitución Política de 1991, el cual prescribe precisamente que para que un proyecto de ley sea norma requiere la sanción del Gobierno. En consecuencia, por tratarse de una irregularidad en su expedición, el término para incoar la acción respectiva de inconstitucionalidad es de un año y ya feneció. No obstante lo anterior, opina el apoderado que la única hipótesis en la cual proceden las firmas de todos los ministros como requisito formal es el caso de los decretos expedidos con ocasión de los estados de excepción. De otra parte, acerca del principio de unidad de materia, opina el interviniente que no se puede dirigir este cargo contra la ley, por cuanto al tiempo en que se expidió la norma cuestionada no existía en la Constitución ese principio, que sólo fue incorporado por virtud de la reforma


constitucional de 1968, situación que desvirtúa el planteamiento de la actora. Con respecto al monopolio de la producción del alcohol impotable, el apoderado indica que el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 no es más que el desarrollo de lo establecido en el artículo 4 del acto legislativo No. 3 de 1910, y en tal sentido, el artículo cuestionado derogó, en lo pertinente, las leyes 84 de 1916 y 88 de 1923, que declaraban libres en el territorio nacional la producción y comercialización del alcohol impotable; por lo tanto, como quiera que la ley 83 de 1925 estableció un monopolio rentístico en esta materia, a su juicio, no se requiere una ley especial distinta de la anterior para radicar en cabeza de los departamentos el establecimiento del monopolio comentado. Apunta el interviniente que los anteriores argumentos fueron compartidos por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 1o. de diciembre de 1927 y señala, adicionalmente, que es desacertada la afirmación de la demandante en el sentido de que se viola el artículo 150-12 superior, pues el arbitrio rentístico previsto en la ley, no tiene la naturaleza jurídica de los tributos, a los que se refiere la disposición constitucional mencionada. Respecto al interés público o social estima el apoderado que el argumento conforme el cual la supuesta ineficacia en el manejo del monopolio niega ese interés y conculca el artículo 336 de la Carta Política, no es de recibo, porque el interés aludido no se relaciona con la forma como funciona el monopolio sino con la destinación de sus rentas y las necesidades que procura satisfacer. Fuera de lo anterior el interviniente recuerda que algunos de los elementos exigidos por la actual Constitución no estaban previstos cuando se expidió la ley cuestionada. Finalmente, en relación con las disposiciones supranacionales y las normas cuestionadas, sostiene el interviniente que la Corte “no es competente para conocer de acciones de inexequibilidad donde se controvierta la constitucionalidad de disposiciones del derecho interno en relación con normas del derecho internacional, distintas de aquellas que tengan como objeto los derechos humanos”. 2. Intervención de la Universidad Nacional


Mediante auto del 7 de Noviembre de 1997, el despacho del magistrado Sustanciador solicitó al Decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia, que si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre algunos puntos de orden técnico solicitados por la demandante. En la oportunidad legal respectiva, el Decano de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional de Colombia se pronunció mediante comunicación No. 025042 (oficio No. 516) del 10 de Noviembre, informe cuyo contenido obra a folios 148 a 155 del expediente. 3. Intervención del Ministro de Transporte El Ministro del Transporte, mediante apoderado, intervino en el proceso y presentó un escrito destinado a justificar la constitucionalidad de las normas acusadas. En relación con la firma de los ministros, anotó el apoderado que no hay que olvidar que bajo el régimen constitucional anterior, el presidencialismo que imperó concentraba en el Presidente los atributos de la autoridad y del poder, tal como se apreciaba a propósito de la función consagrada en el art. 78 superior, consistente en sancionar los proyectos de ley; por lo tanto, la forma de expedición de la Ley 83 de 1925, sancionada por el máximo representante de la rama ejecutiva cumplió con el presupuesto exigido para su expedición, resultando inexistente el vicio señalado por la actora. En cuanto a la violación del artículo 31 de la Constitución de 1886, apunta el interviniente que es el mismo artículo constitucional el que autoriza la creación de monopolios rentísticos mediante la ley, requisito que cumple el artículo 11 cuestionado. Luego de analizar los cargos con relación a la Carta de 1886, el interviniente se centra en hacer la defensa de la normatividad cuestionada frente a la Carta Magna de 1991, solicitando a la Corporación que declare la caducidad de los vicios de procedimiento alegados como presupuesto de la violación de los artículos115, 157-4 y 165. Según el interviniente, la actora crea un sofisma al pretender fraccionar el proceso de expedición de la ley distinguiendo lo que le corresponde al Congreso de lo que


atañe al Gobierno con la finalidad de conferirle a la sanción el carácter de vicio de fondo, planteamiento que no es acertado, ya que el artículo 157 superior prescribe que para que un proyecto de ley se convierta en ley se necesita la sanción del gobierno, sanción que, en consecuencia es un requisito de forma. De otra parte, estima el apoderado del señor ministro de transporte que tampoco es acertado hacer creer que el artículo 9 de la ley 83 de 1925 viola el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) y el artículo 299 de la Constitución vigente, porque la disposición acusada encuentra fundamento constitucional en lo establecido por el artículo 300 numerales 2º y 11, ya que el reconocimiento previsto “ no constituye prestación social pero sí amparo para los descendientes de los servidores departamentales”. A juicio del apoderado, el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 no es contrario a los artículos 1, 3, 150 numeral 12 y 19, 287, 298, 299 y 336 superiores, ya que, al delegar en los entes territoriales departamentales la creación de un monopolio sobre la producción del alcohol impotable “no existe traslado de función legislativa alguna”. Argumenta el interviniente que el artículo 336 de la Constitución Política “no consagra la expedición de una ley de naturaleza especial para la constitución de los monopolios” y en lo atinente al interés público, luego de efectuar un análisis de los cargos formulados en la demanda, concluye que “el interés público o social que anima a una ley de establecimiento de monopolio, como categoría axiológica no es desvirtuable a partir de factores exógenos al texto legal, que tienen incidencia por concurrir al escenario de la realidad social en el que se pretende aplicar la ley, pero no son inmanencias del contenido teleológico de la disposición”. En cuanto a la vulneración del principio de "unidad de materia", el interviniente defiende la constitucionalidad de la norma examinada, señalando que ella “tiene cohesión temática delineada a través de los tópicos de la economía departamental, del presupuesto y los planes de desarrollo”. Por último, indica el apoderado que el artículo 11 acusado no viola las normas supranacionales invocadas por la demandante, ya que su ámbito de regulación es el monopolio de la producción del alcohol impotable y no “la actividad comercial del producto” regulada por otras normas que en caso de


generar desequilibrios deben ser atacadas por las vías dispuestas para tal efecto, sin que ello incida en la constitucionalidad de l artículo11 de la ley 83 de 1925 “cuyo ámbito de aplicación es la producción del alcohol impotable y no su comercio, contexto al interior del cual no consagra limitante ninguna de la oferta y de la demanda del producto...”.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION

El Procurador General de la Nación, mediante oficio No. 1467 de 19 de Diciembre de 1997, rindió su concepto, solicitando a la Corporación que se declare inhibida para conocer los cargos de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Ley 83 de 1925, pues sus mandatos se han ejecutado en el tiempo, toda vez que se trata de disposiciones que cumplieron su cometido después de haber sido promulgadas, y por esta razón, en opinión del señor Procurador, el control de constitucionalidad resulta inocuo, toda vez que la finalidad de esta clase de análisis es la de determinar si los preceptos demandados se ajustan a la Carta Política. A juicio del señor Procurador General de la Nación, la Corte debe únicamente estudiar la constitucionalidad del artículo 11 de la ley 83 de 1925, respecto del cual solicita que se declare exequible con el argumento de que no viola el ordenamiento superior, ya que el Estado, en ejercicio de su soberanía fiscal, tiene la facultad de establecer monopolios con el objeto de costear los gastos que demande el funcionamiento de la administración pública. Estima el señor Procurador que el artículo 31 de la Constitución anterior radicaba en el legislador la competencia para crear monopolios como arbitrios rentísticos, al igual que lo hace el artículo 336 superior vigente, pero sujetando el ejercicio de dicha atribución a la iniciativa gubernamental. Para el señor Procurador el precepto acusado, que autorizó a los departamentos para monopolizar la producción de alcohol impotable se ajusta a lo establecido en la norma de normas, ya que el legislador otorgó a los entes territoriales citados el monopolio en la elaboración de este compuesto químico, con la finalidad de proveer a los departamentos de los recursos


necesarios para prestar los servicios públicos que tienen a su cargo. Además, la disposición objeto de examen no contradice lo dispuesto por el Constituyente, toda vez que el artículo 150-5 de la Constitución establece que el Congreso puede conferirle atribuciones especiales a las asambleas departamentales para regular el funcionamiento del arbitrio rentístico, en la respectiva entidad territorial, sin que estos organismos puedan válidamente arrogarse la facultad legislativa de crear el respectivo monopolio, criterio respaldado por la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de diciembre 1 de 1927. De otra parte, señala el Procurador General de la Nación que no es acertado afirmar que la normatividad no cumple con el principio constitucional de "unidad de materia", como lo sostiene la demandante, ya que cuando se expidió la ley en comento, no existía el enunciado consagrado hoy en el artículo 158 superior, y así, atendiendo al aforismo latino locus regit actum y tempus regit actum, lo que estuvo válidamente expedido, conforme a la normatividad superior vigente al tiempo de su emisión, no puede devenir inconstitucional frente al nuevo Texto Fundamental. Finalmente, señala la vista fiscal que el cargo referente a la firma de los Ministros es inaceptable, porque en armonía con lo establecido en el art. 242-3 de la Carta Política, es claro que los reproches por vicios de forma solamente pueden formularse en el término de un año, contado a partir de la publicación del respectivo acto y en este sentido la ley fue publicada en el diario oficial No. 20055 del 23 de Noviembre de 1925, con lo cual de suyo ya caducó la acción.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Primera. La Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda formulada en contra de la ley 83 de 1925, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Carta Política. Segunda. La materia


Se ocupará la Corte de examinar los cargos formulados en contra de la constitucionalidad de la ley 83 de 1925 siguiendo el orden del libelo demandatorio, que fue dividido por la actora en tres partes, referentes a violaciones de la Constitución de 1886, de la Constitución de 1991 y de “normas superiores de carácter supranacional”. 1. Cargos por violación de la Constitución de 1886 y de la Constitución de 1991.

1.1. El proceso formativo de las leyes y la sanción del gobierno A juicio de la demandante, la ley cuestionada, “por la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan disposiciones sobre caminos y puentes”, desconoció los artículos 59 y 122 de la Carta Política de 1886, relativos a la integración del gobierno, pues habiéndose ocupado de muy distintas materias, al momento de ser sancionada no concurrieron a suscribirla todos los ministros que, de acuerdo con los temas tratados, han debido firmarla. Similar reparo se plantea frente a la Constitución de 1991, cuyos artículos 115, 157-4 y 165 serían los quebrantados, advirtiéndose en la demanda que no se trata de vicios formales, por cuanto, en criterio de la actora, una cosa es el proceso de formación de las leyes en el Congreso de la República y otra la sanción posterior que en ejercicio de su “función administrativa” cumple el gobierno, etapa esta última diferente del “proceso legislativo”, a punto tal que los vicios que durante ella pudieren producirse subsisten y no generan la caducidad de la acción de inconstitucionalidad. Conviene recordar que entre las numerosas nociones que de la Constitución se han dado, existe una que define el Estatuto Superior del Estado como la fuente de las fuentes del derecho o norma normarum del ordenamiento jurídico, por cuanto pretende ordenar la génesis del derecho, estableciendo, por ejemplo, cuáles son los actos normativos capaces de innovar el ordenamiento, cuáles son los órganos o sujetos con capacidad para producirlos y con arreglo a qué procedimientos, cuál es el valor de las normas creadas y cuál es su posición dentro del sistema de las fuentes del derecho. De ahí que únicamente sean válidas las normas dictadas según lo dispuesto por la Constitución, esto es, atendiendo las competencias y los trámites fijados en ella para tal efecto.


Tratándose de las leyes, de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de 1886 y en la actualmente vigente, el órgano legislativo es el llamado a producirlas siguiendo un procedimiento en el que, además de las labores encomendadas al Congreso, se le han atribuido al gobierno las funciones de presentar proyectos en ciertas materias, formular objeciones cuando sea del caso, sancionarlas y promulgarlas. Así pues, por clara manifestación del poder Constituyente, los trámites surtidos en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes no agotaban bajo el imperio de la Constitución derogada y tampoco ahora agotan el proceso de formación de las leyes. A la luz de la Carta de 1886 y de la de 1991, no resulta válido, entonces, escindir las etapas que el Constituyente consagró como integrantes de un mismo proceso y como manifestación de la colaboración armónica entre las distintas ramas del poder público, para predicar que el proceso legislativo sólo se halla conformado por las funciones que cumple el Congreso de la República y no por las que atañen al Gobierno. Limitar el proceso de producción normativa a los trámites que se adelantan en el Congreso de la República habría implicado bajo el imperio de la Constitución derogada e implicaría al tenor de lo preceptuado en la actual, no sólo desmembrar lo que fue plasmado bajo una concepción unitaria, sino despojar de su sentido a las disposiciones constitucionales atinentes a las funciones reconocidas al Gobierno. Difícil sería aceptar que la iniciativa de los proyectos cuya presentación se reserva exclusivamente al Gobierno no hace parte del proceso legislativo, por la simple razón de que los proyectos no tienen origen en las Cámaras sino en el Gobierno. En lo que hace a la sanción, cabe destacar que con independencia de algunas reformas introducidas al proceso de formación de las leyes, desde su redacción original la Constitución de 1886 contenía la regla recogida por la carta de 1991, según la cual, ningún proyecto será ley, “sin haber obtenido la sanción del gobierno”.


Tanto en la jurisprudencia anterior a la Carta de 1991, como en la producida con posterioridad a ella se ha aceptado que la “sanción de un proyecto de ley es el acto mediante el cual el Gobierno lo aprueba, y da fe de su existencia y autenticidad”, acto que “constituye un requisito esencial que pone fin al proceso formativo de la ley...”.37 Tanto es cierto lo anterior que al proyecto que ha superado todos los trámites en el Congreso de la República, ni en la Constitución de 1886 ni en la de 1991 se le denomina ley, ya que en ambas se continúa hablando de un proyecto que el ejecutivo puede objetar y que, en caso de no objeción o de improsperidad de las objeciones formuladas, debe ser sancionado por el Gobierno o, en su defecto, por el Presidente del Congreso. Ahora bien, la sanción es un requisito esencial en el sentido de ser un trámite constitucionalmente ordenado, que debe cumplirse y por medio del cual el gobierno participa de la función del Congreso en la etapa final del período de expedición de la ley. Empero, es pertinente detenerse en el alcance de esa participación, ya que si bien constituye un paso más en el proceso legislativo no convierte al gobierno en colegislador, pues la cotitularidad del poder legislativo, propia de las monarquías constitucionales decimonónicas que radicaban la potestad de hacer las leyes en la representación popular y en el rey, resulta extraña en una república como la organizada en las constituciones de 1886 y de 1991. La sanción, en consecuencia, no implica decisión de ninguna índole sobre el contenido del proyecto de ley aprobado por las cámaras, ya que lejos de fijar o determinar ese contenido lo que le corresponde al Presidente de la República es “atestiguar la idoneidad del acto y la regularidad en cuanto al cumplimiento de los trámites cumplidos en su expedición”,38 dando fe “de su existencia, libre de la suspensión de resultados que causan las objeciones presidenciales y trámites subsiguientes”39. Tampoco concierne al ejecutivo por virtud de la sanción otorgar un consentimiento para que el proyecto debatido y aprobado por el Congreso pueda finalmente convertirse en ley,

37 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-084 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz. 38 Cf. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de mayo 25 de 1981. 39 Cf. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de junio 3 de 1976. M.P. Dr. José Gabriel de la Vega.


dado que la sanción constituye una especie de acto debido al que ha de proceder el presidente por mandato constitucional, que era perentorio en la Carta de 1886 y sigue siéndolo en la actual. En efecto, se señalaba en la Carta derogada y se señala en la que ahora rige que si transcurren los términos previstos sin que se hayan formulado objeciones a un proyecto de ley, el presidente “deberá sancionarlo”; así mismo ambos textos constitucionales son claros al indicar que en caso de haberse presentado objeciones por motivos de inconveniencia el Presidente “sancionará”, sin poder presentar nuevas objeciones el proyecto que reconsiderado, “fuere aprobado por la mitad mas uno de los miembros de una y otra cámara” y, tratándose de objeciones por motivos de inconstitucionalidad, se lee en las dos constituciones que el fallo del órgano encargado de efectuar el control de constitucionalidad “obliga al Presidente a sancionar la ley”, y también coinciden la Carta derogada y la vigente al indicar que si el Presidente no cumple “el deber” de sancionar las leyes, en los términos y condiciones establecidas, “las sancionará y promulgará el Presidente del Congreso”. Así las cosas, por cuanto la sanción que el gobierno imparte a los proyectos de ley es un deber que para nada incide en el contenido material de tales proyectos, carece del carácter sustantivo que la demandante le atribuye y comparte, por ende, la naturaleza formal de los diversos actos que integran el procedimiento orientado a la formación de las leyes, naturaleza que no sufre modificación por la sola circunstancia de que la tantas veces mencionada sanción sea cumplida por el gobierno y no por el órgano de representación popular. En resumidas cuentas, los actos cumplidos por el Congreso y los realizados por el gobierno integran un solo procedimiento compuesto por etapas formales a cargo de distintas instancias y cuyo resultado final es la ley que, vista desde la perspectiva analizada, es un acto jurídico de carácter formal, que es válido en la medida en que se hayan respetado las condiciones esenciales fijadas en la Carta para su expedición. Es cierto que la inobservancia del procedimiento afecta la validez de la norma, pero esa circunstancia se presenta con independencia de su contenido que incluso puede ser perfectamente constitucional, por ello, la Constitución


Política vigente, dentro de un principio de conservación del derecho, dispone que “Cuando la Corte encuentre vicios subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado” y adicionalmente, establece que “las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto” (C.P. arts. 241 parágrafo y 242-3). En reiterada jurisprudencia esta Corte ha sostenido que al examen de forma de las leyes sometidas a su control ha de procederse no con fundamento en el texto vigente al momento de efectuar el análisis, sino con base en los textos vigentes al momento de su expedición. Sin embargo, no procederá la Corte a verificar el cumplimiento de los referidos requisitos en la formación de la ley 83 de 1925, ya que es claro que, tratándose de aspectos formales, la acción de inconstitucionalidad ha caducado, pues habiendo entrado en vigencia la carta de 1991 el 7 de julio de esa anualidad40, se ha superado con creces el término de caducidad por ella dispuesto. Por tal motivo, en relación con este aspecto, la Corte se inhibirá. 2. Cargos por violación de la Constitución de 1991 Dilucidado el anterior cargo, se ocupará la Corte de contestar el resto de los ataques, orientados a cuestionar, por razones de fondo, la constitucionalidad de los artículos 7, 9, 10, 11 y 18 de la ley 83 de 1925. 2.1. Examen de los cargos formulados en contra del artículo 11 de la ley 83 de 1925. Su vigencia Por ser las más numerosas, un criterio metodológico sugiere examinar en primer término las acusaciones esgrimidas en contra del artículo 11, que autoriza a los departamentos “para monopolizar la producción del alcohol impotable”, debiéndose establecer, como cuestión previa, si se encuentra o no vigente. Al respecto, es pertinente transcribir algunos apartes de la sentencia proferida el 14 de julio de 1995 por la Sala de lo

40 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-533 de 1992. M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.


Contencioso Administrativo, Sección Primera, del h. Consejo de Estado:

“Amplia es por demás la legislación nacional en asunto de monopolios en la producción, introducción y venta de licores destilados o embriagantes, partiendo del Decreto Legislativo No. 41 de 1905 que establece como renta nacional el aguardiente de caña y sus compuestos. En esa evolución Legislativa es dable mencionar la ley 15 del mismo año, el Acto Legislativo No. 3 de 1910 en el que se estableció el principio elevado a rango constitucional según el cual los monopolios solamente pueden establecerse como arbitrio rentístico, en virtud de una ley y previa indemnización de quienes eran perjudicados con la medida; la Ley 4ª de 1913 o Código Político y Municipal; la Ley 34 de 1925 que hace referencia a los alcoholes industriales o impotables y a los utilizados en la fabricación de vinos; la Ley 83 del mismo año la cual, habiendo sido dictada para proveer a la reparación de unas vías públicas y tomar otras disposiciones sobre caminos y puentes, se toman medidas en los artículos 10 y 11 sobre ‘gotas amargas, amargos y semejantes, con excepción de los ajenjos que son de prohibida introducción’ y se autoriza a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable; la Ley 88 de 1928 en la que se fijan tarifas en ‘relación con cada botella de 720 gramos’; el Decreto 2956 de 1955 ratificado por la Ley 33 de 1968; el Decreto 131 de 1958; la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Político Departamental en cuyos artículos 121 y 123 se desarrollan disposiciones de la Ley 14 de 1983 sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, sobre el monopolio y sobre la autorización a los departamentos para celebrar contratos de intercambio que permitan agilizar el comercio de estos productos. “Es de anotarse que en el artículo 72 de la Ley 14 de 1983 se derogan otras disposiciones anteriores y las demás normas que le sean contrarias pero no comprende la derogatoria las disposiciones que se han reseñado como contentivas del régimen sobre alcoholes en


general, sin discriminar entre potables e impotables”41 (Negrillas fuera de texto)

2.1.1. Acerca de la exigencia de “una ley especial” para el restablecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable La Corte prohíja los anteriores criterios, de acuerdo con los cuales el artículo 11 de la ley 83 de 1925 se encuentra vigente, y sobre esta base emprenderá el estudio de la demanda en la que se plantea la vulneración adicional del artículo 31 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 4º del Acto Legislativo No. 3 de 1910, debido a que, a juicio de la actora, las leyes 84 de 1916 y 84 de 1923 declararon la libertad en la producción y en la comercialización del alcohol impotable, requiriéndose, en los términos de la norma constitucional citada, de una ley especial que restableciera el monopolio en favor del Estado, en ausencia de la cual “el legislador no podía impartir la autorización a los departamentos para que establecieran dicho monopolio sobre su producción, como lo hizo la ley 83 de 1925 demandada”. Sobre el particular es indispensable apuntar que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 en su momento fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, entre otros motivos por el presunto quebrantamiento “del Acto Legislativo No. 1 de 1921, sobre libertad de industria” y del Acto Legislativo No. 3 de 1910 en la parte referente al establecimiento de monopolios de arbitrio rentístico, y que fue hallado exequible por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de diciembre 1º de 1927, de la que fue ponente el h. Magistrado Francisco Tafur.42 En tales condiciones, es evidente que por haberse efectuado su estudio a la luz de la Constitución de 1886, el artículo 11 de la ley 83 de 1925 estuvo amparado por los efectos de la cosa juzgada constitucional durante la vigencia de la Carta anterior, pero también lo es que ante la Constitución de 1991 no resulta viable sustraerlo del control de constitucionalidad aduciendo los efectos derivados del fallo citado, pues lo cierto es que una disposición declarada

41 Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano. Expediente No. 2713 42 Cf. Gaceta Judicial. Organo oficial de la Corte Suprema de Justicia de febrero 15 de 1928. Tomo XXXIV. Números 1763 y 1764. Páginas 129 y 130.


exequible bajo el imperio del Estatuto Fundamental derogado puede resultar contraria a la nueva preceptiva superior, y no siendo plausible en tal caso mantenerla dentro del ordenamiento jurídico, se torna indispensable comparar su contenido con las normas constitucionales vigentes al momento de realizar el análisis de constitucionalidad. Así pues, no es apropiado en esta ocasión adelantar el estudio del cargo formulado con base en la Constitución de 1886, imponiéndose entonces llevarlo a cabo con fundamento en la Constitución de 1991, que al decir de la actora es desconocida por el artículo 11 de la ley 83 de 1925, pues, según su parecer, de los antecedentes del artículo 336 superior se desprende que por voluntad del Constituyente el establecimiento del monopolio sobre el alcohol impotable requiere de una ley especial, toda vez que la norma constitucional solamente consagró de manera expresa el monopolio de los licores y el los juegos de suerte y azar y “fuera de estos últimos, no se puede admitir que existan o hayan subsistido otros monopolios rentísticos (como el de la producción de alcohol impotable) hasta que se expida la ley de iniciativa gubernamental que los establezca, lo cual hasta la fecha no ha ocurrido”. Acerca de la exigencia de una “ley especial” para el establecimiento de un monopolio cabe anotar que el hecho de que con anterioridad a la ley 83 de 1925 se hubieran dictado algunas leyes que declararon libre la producción y monopolización del alcohol impotable no podía implicar en vigencia de la Constitución de 1886 ni puede implicar actualmente bajo el imperio de la Carta de 1991 una especie de prohibición al legislador para restablecer el monopolio de la producción o una suerte de condicionamiento, por virtud del cual al restablecimiento del monopolio en la producción del alcohol impotable solamente hubiera podido procederse en el pasado y debiera procederse en la hora presente recurriendo a una ley de características singulares. De la mención que hace el artículo 336 de la Constitución de 1991 de “la ley que establezca un monopolio” no surge que el Constituyente haya plasmado una especial categoría normativa distinta de la ley ordinaria, por cuanto fuera de la alusión a la materia que debe ser regulada mediante ley, el Constituyente no se ocupó de establecer procedimientos o mayorías específicas para su expedición, ni previó un control de constitucionalidad distinto del que corresponde a las leyes comunes, como sí acontece, por ejemplo, con las


estatutarias que constituyen una modalidad diferenciable del resto de las leyes. La referencia a la ley, contenida en el artículo 336 superior, es explicable en la medida en que el monopolio “constituye una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa y (...) supone la reserva estatal de ciertas actividades cuyo desarrollo se prohibe a los particulares, introduciéndose un factor que distorsiona la libre competencia”,43 de modo que, en razón de ese carácter restrictivo de ciertos ámbitos de la libertad, el Constituyente reservó al Congreso el establecimiento de los monopolios, pero de allí no se sigue la obligatoriedad de una ley de naturaleza “especial”. En este orden de ideas, el restablecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable por el artículo 11 de la ley 83 de 1925 obedece a la función propia del Congreso de la República, que no es otra diversa de la de expedir las leyes, modificarlas o derogarlas, sin que la existencia de normas de rango legal que antes de 1925 declaraban libre la producción o la comercialización del alcohol impotable erija una barrera en el cumplimiento de las labores inherentes al órgano de representación popular, encargado de hacer las leyes y también de derogarlas total o parcialmente, otorgándole así una expresión concreta al principio jurídico según el cual en derecho las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. La conclusión que se deja expuesta emana de las consideraciones hechas por la Corte Suprema de Justicia al declarar exequible el artículo que ahora ocupa la atención de esta Corporación en cuya jurisprudencia se ha consignado que “Según se desprende de la regulación constitucional y del carácter de límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad que entrañan los monopolios estatales; las disposiciones que los establecen y el régimen propio al que se refiere el artículo 336, deben contenerse en una ley, en sentido formal, ubicable en la categoría de las ordinarias mas no en la de las estatutarias, porque las dichas leyes no regulan un derecho fundamental, sino que desarrollan la facultad que la Constitución atribuye al Estado para establecer monopolios y

43 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-647 de 1997. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.


regular la actividad respectiva” (Negrillas fuera de texto).44 2.1.2. La incidencia de la Constitución de 1991 sobre el monopolio de la producción del alcohol impotable, autorizado antes de su vigencia De otra parte, aduce la demandante que la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 entraña la inexistencia de monopolios distintos a los consagrados expresamente en el artículo 336, de manera que ningún otro monopolio pudo subsistir. No comparte la Corte el anterior aserto, por cuanto el argumento esgrimido por la actora conduciría a aceptar que la Carta Política de 1991 derogó el artículo 11 de la ley 83 de 1925 y, en contra de ese entendimiento, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido nítida al considerar que la vigencia de la Constitución de 1991 no trajo consigo la derogación en bloque de la legislación preexistente, legislación que, conforme a lo anotado, a lo sumo podría ser acusada de contrariar los nuevos preceptos superiores y, de acuerdo con esa jurisprudencia, en caso de comprobarse tal contradicción lo procedente es retirar la norma anterior a la Carta vigente, dada su inconstitucionalidad sobreviniente. En este sentido, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del h. Consejo de Estado, en sentencia fechada el 17 de abril de 1997, plasmó criterios que esta Corte suscribe:

“De otra parte, considera la apelante que el monopolio de los alcoholes no existe, dado que el artículo 336 de la Carta Política solamente se refirió al monopolio de los licores y de los juegos de suerte y azar. “Al respecto observa esta Corporación que dicha interpretación no es correcta, ya que el mismo artículo 336 en comento establece que los monopolios sólo podrán ser establecidos en virtud de una ley, lo cual no implica que dicha ley no pueda ser anterior a la reforma constitucional de 1991. (...)

44 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-313 de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.


“En síntesis, se concluye que el monopolio del alcohol potable fue consagrado en la Ley 15 de 1905 y el del alcohol impotable mediante la Ley 83 de 1925, sin que la circunstancia de que el artículo 336 de la Carta Política no se haya referido expresamente a los mismos, signifique que no existen”.45

2.1.3. De la manera como el artículo acusado regula el monopolio de la producción del alcohol impotable

Una vez demostrado que el legislador podía introducir el monopolio de la producción del alcohol impotable, sin necesidad de acudir a categorías legales especiales y que la Constitución Política de 1991 no afectó la vigencia de las normas anteriores que consagraron monopolios distintos del de los de licores y del de los juegos de suerte y azar, resta analizar la manera como en la ley 83 de 1925 se reguló el monopolio de la producción del alcohol impotable. Al respecto, el artículo 11 de la mencionada ley se limita a autorizar a los departamentos “para monopolizar la producción del alcohol impotable” y en ello la actora ve varios motivos de inconstitucionalidad, ya que, en su criterio, “el Congreso transfirió a los departamentos una función indelegable de carácter eminentemente legislativo, vulnerando el preámbulo de la Constitución y los artículos 3º, 150-12 y 336 superiores que radican en el órgano legislativo, titular de soberanía política e impositiva, la facultad de imponer tributos y establecer monopolios rentísticos; así mismo, los artículos 1º y 287 de la Carta, en la medida en que el ejercicio de competencias de carácter legislativo por las entidades territoriales desvertebra la organización unitaria del Estado colombiano y, finalmente, los artículos 150-5, 298 y 299 superiores, por cuanto los departamentos y las asambleas solamente ejercen funciones de índole administrativa y expiden actos administrativos, “por medio de los cuales no pueden establecer o crear los monopolios y mucho menos prever en ellos la indemnización que se concederá a los particulares que estén ejerciendo una actividad económica que vaya a ser objeto de monopolio”.

45 Consejero Ponente Dr. Manuel S. Urueta Ayola. Expediente No. 4005.


2.1.3.1. De la autorización a las asambleas para establecer el monopolio de la producción del alcohol impotable Con la finalidad de responder los cargos, es de mérito recordar los argumentos que sirvieron de base a la h. Corte Suprema de Justicia para declarar la exequibilidad del artículo 11 de la ley 83 de 1925, a al luz de la Constitución de 1886:

“...el acusador pierde de vista que el legislador tiene por otro lado la facultad, de que puede hacer uso en cualquier tiempo, para monopolizar en favor de la Nación industrias lícitas, como la de que se trata, y para dar autorizaciones a los Departamentos para que por medio de sus Asambleas establezcan también ese monopolio como arbitrio rentístico, en virtud de lo que disponen el artículo 4º del Acto Legislativo número 3 de 1910 y del numeral 3º del artículo 76 de la Constitución Nacional, pues el primero preceptúa lo siguiente: “ ‘Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley...’ “Y el segundo establece:

“ ‘Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: ‘3ª Conferir atribuciones a las Asambleas...”

Si tales afirmaciones fueron hechas por la h. Corte Suprema de Justicia en una sentencia de 1927, durante una época en la que se hallaba en pleno apogeo la concepción centralista impuesta por la Carta Política de 1886, ¿cómo podría sostenerse la inconstitucionalidad de la misma disposición bajo el imperio de la constitución de 1991, que aún cuando mantiene la fórmula del estado unitario la ha morigerado, otorgándole expresión a los principios de descentralización y de autonomía de las entidades territoriales?


Repárese, adicionalmente, en que la Constitución vigente “reproduce exactamente la atribución sobre concesión de facultades especiales a las Asambleas: según el numeral 5 del artículo 150, puede el Congreso por medio de leyes, ‘Conferir atribuciones especiales a las Asambleas departamentales’. Y las Asambleas cumplen, además de las funciones señaladas en los primeros diez numerales del artículo 300, las demás que les asignen la Constitución y la ley (numeral 11, artículo citado)”.46 En perfecta armonía con los textos constitucionales citados esta Corte ha aceptado que el establecimiento de los monopolios rentísticos y la fijación de su régimen por la ley no impide la delegación de algunos aspectos y ha acotado sobre el particular que “Sería absurdo, además, que unas normas ceñidas a la Constitución anterior, en la cual se reconocía a los departamentos ‘independencia para la administración de los asuntos seccionales, con las limitaciones que establece la Constitución’ (artículo 182, inciso primero), fueran contrarias a la que hoy nos rige, que les reconoce esa misma autonomía, y aun la amplía (artículos 287, inciso primero y 298, inciso primero)”.47 Las prerrogativas reconocidas a los departamentos y a las asambleas en estas materias afianzan los principios de descentralización y autonomía de los entres territoriales sin que alcancen a configurar un modelo federal, dado que la consagración de estos principios se hizo bajo el entendimiento de su coexistencia con el principio de unidad, que al igual que aquellos es estructural y sirve de marco al ejercicio de la descentralización y de la autonomía, resultando, a su turno, influido por ellas, pues a la luz de la Constitución de 1991 no es posible concebir la forma unitaria del Estado como un sinónimo de centralismo, por cuanto de lo que se trata es de “fortalecer la unidad desde la diversidad, mediante el reconocimiento de la variedad biológica, política, jurídica, territorial, religiosa. Es la concepción de la unidad como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como un bloque monolítico”.48

46 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-338 de 1997. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. 47 Ibídem. 48 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-478 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


El tema de los monopolios rentísticos guarda, en el punto que se examina, cierta similitud con la facultad que se le reconoce a las entidades territoriales para imponer contribuciones, sujetándose en todo caso a los dictados de la ley que crea o que simplemente autoriza esas contribuciones; sujeción a los marcos legales que resguarda el principio de legalidad e indica, a la vez, que esas entidades territoriales pese a gozar de la aludida facultad carecen de la soberanía fiscal, situación que, mutatis mutandis, es predicable tratándose del monopolio que ahora se examina, debido a que la ley lo autoriza, correspondiéndole a los departamentos proveer a su aplicación concreta sólo en atención a la ley que los autoriza para monopolizar la producción del alcohol impotable, competencia ésta que no coloca los atributos propios de la soberanía en cabeza de los departamentos. 2.1.3.2. Del arbitrio rentístico y de la previa indemnización Sin embargo, no escapa a la Corte que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 se limita a autorizar el monopolio de la producción del alcohol impotable en favor de los departamentos, echándose de menos en la disposición la regulación del arbitrio rentístico o de la manera como ha de procederse a indemnizar a los individuos privados del ejercicio de una industria lícita y, más aún, el señalamiento de la finalidad de interés público o social y del régimen de su organización, administración, control y explotación. En relación con el arbitrio rentístico y con la previa indemnización, cabe apuntar que estos elementos están contenidos en el artículo 336 de la Constitución de 1991 y que estuvieron presentes en la regulación que del tema de los monopolios hacía la Carta de 1886, circunstancia que no fue obstáculo para que la h. Corte Suprema de Justicia declarara ajustado a la Carta el artículo 11 de la ley 83 de 1925, pese a no manifestar que el monopolio del que trata se establece como arbitrio rentístico y a guardar silencio sobre la indemnización. En efecto, estimó la Corte Suprema que la autorización del monopolio sólo es viable en la forma en que la Constitución lo permite y que “una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio y otra su aplicación práctica, la ejecución de la ley”, que no podrá ser aplicada sin que la autoridad competente y siempre que haya lugar a ello,


indemnice; criterios conformes a la actual normatividad constitucional y que esta Corte no duda en avalar. 2.1.3.3. De la organización, administración, control y explotación del monopolio En lo atinente a la organización, administración, control y explotación del monopolio lo primero que debe advertirse es que no existía en la Constitución anterior una norma igual al inciso tercero del artículo 336 de la actual y que la exigencia de un régimen legal contentivo de todos estos aspectos en la Carta de 1991 no produce la inconstitucionalidad del artículo examinado, ya que como en su momento lo indicó la h. Corte Suprema de Justicia, la ley 83 de 1925 se limitó a autorizar el establecimiento de un monopolio por los departamentos y es ese el contenido llamado a ser juzgado frente a las normas constitucionales que, según lo hasta aquí expuesto, no han sido contrariadas por esa simple autorización concedida por el legislador, no siendo válido que se llegue a la declaración de inconstitucionalidad con fundamento en consideraciones relativas a la insuficiencia de la norma o a la falta de previsiones no exigidas cuando fue expedida, omisiones estas que, por lo demás, no pueden ser subsanadas por la Corte Constitucional, ya que si a ello procediera invadiría la órbita funcional del legislador. Coincide la anterior interpretación con la que ha sido acogida por el h. Consejo de Estado que, según la sentencia transcrita más arriba, considera que los monopolios diferentes al de los licores y al de los juegos de suerte y azar, establecidos antes de la Constitución de 1991 subsisten con posterioridad a ésta, sin que su existencia se hubiera visto cuestionada por la falta de la ley que regule todos los elementos exigidos por la nueva Carta Política, dado que la exigencia de esos elementos no comporta la inexequibilidad de una autorización legal a los departamentos para establecer el monopolio de la producción del alcohol impotable, autorización que, en sí misma, es plenamente ajustada a la Carta. Es más, la naturaleza de la actividad objeto del monopolio que se analiza impone un margen mas o menos amplio de flexibilidad en las regulaciones legales, porque las condiciones de los departamentos no son idénticas y por ese motivo las respectivas asambleas departamentales deben considerar, por ejemplo, el tamaño de las plantas de


producción, las necesidades que quieren solventar, la capacidad económica de la entidad territorial; aspectos todos que no resistirían una disciplina legal absolutamente uniforme. Ya la h. Corte Suprema de Justicia indicó que “no se sabe si harán uso” los departamentos de la autorización para monopolizar y lo cierto es que hoy en día la mayoría de los departamentos no producen alcohol impotable y que, en cualquier caso, tal como lo manifiesta la propia actora, “De hecho, en la práctica, cada departamento ejerce su monopolio sobre el alcohol impotable de una manera totalmente diferente (tasas y reglamentaciones distintas, etc.)”, lo cual, en contra de lo afirmado en la demanda, no vulnera la Constitución sino que armoniza con el fortalecimiento de la autonomía territorial querido por el Constituyente de 1991. 2.1.3.4. De la finalidad de interés público y social y de las vicisitudes a que puede dar lugar la explotación del monopolio Predicados semejantes a los que se dejan consignados en los anteriores párrafos son aplicables al silencio del legislador de 1925 sobre la finalidad de interés público o social. Sin embargo, conviene citar una vez más la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con cuyas voces “para legislar sobre monopolio de una industria como arbitrio rentístico, el legislador solamente tiene que atenerse a lo que dispone el Acto Legislativo citado, sin necesidad de expresar que lo hace por motivos de utilidad pública, porque la disposición constitucional los implica, ya que también es atribución constitucional del Congreso establecer las rentas nacionales o dar facultad a las entidades de derecho público, departamentos o Municipios, para que las establezcan, a fin de que puedan subsistir”(Negrillas fuera de texto). Es decir, las previsiones de la Carta anterior no aludían a la finalidad de interés público o social, pero subyacía en ellas una consideración de utilidad pública y de interés social, y no podía ser de otra forma si se atiende a la naturaleza misma de los monopolios que no pueden ser instituidos para generar un privilegio o un provecho en beneficio de particulares, pues es justamente del ámbito privado de donde se sustraen las actividades monopolizadas con evidente sacrificio de la libertad de empresa, y ese sacrificio no podía estar justificado bajo la Carta anterior,


ni puede estarlo en la actualidad, sino por razones superiores vinculadas al interés público o social causante de la creación del arbitrio rentístico del sector público. En otras palabras, con independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado. Así las cosas, siendo la producción del alcohol impotable un monopolio en favor de los departamentos, el hecho de que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 no se haya señalado expresamente una finalidad de interés público o social no significa que se abra la posibilidad de que esa finalidad esté ausente cuando un departamento decida establecer el monopolio y en caso de que en la práctica se llegara a establecer el monopolio desatendiendo esa exigencia, en virtud del carácter de norma suprema que tiene la Constitución, de sus efectos vinculantes y de su condición de norma aplicable, la incuestionable inconstitucionalidad de semejante medida daría lugar a la actuación de los remedios previstos en el ordenamiento jurídico, debiendo advertirse que en tal evento cobraría relevancia la interpretación de la h. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con la cual una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio -ajustada a la Carta- y otra la aplicación práctica. Además, si se atiende al tenor literal del artículo 336 superior, la disposición constitucional exige que el establecimiento del monopolio se haga como arbitrio rentístico y con una finalidad de interés público y social que fuera de estar presente ha de ser constatable; empero, en estricto sentido la norma no erige en requisito formal sine qua non que esa finalidad deba estar consagrada expresamente en la ley; de ahí que lo importante sea la existencia verdadera de esa finalidad pública y social y no su simple mención legal. Ahora bien, la Corte comparte la apreciación del apoderado del señor ministro de hacienda y crédito público en el sentido de que “el interés público o social se relaciona con el objeto que pretende financiarse a través del monopolio”, con “la destinación de sus rentas y las necesidades que están orientadas a satisfacer”; cuestiones estas que han de


presidir su establecimiento y que, por lo mismo, deben definirse desde el instante en que el legislador o la autoridad por él autorizada adopte la decisión de privar a los particulares del ejercicio de una industria lícita. Desde esta perspectiva interesa destacar dos elementos importantes: las rentas que se obtienen del monopolio y su destinación a la satisfacción de la finalidad de interés público o social. Cuestiones por entero diferentes a la satisfacción de la finalidad de interés público y social de que se trate son las vicisitudes que vayan surgiendo durante la explotación de la industria monopolizada, vicisitudes que, de una parte, no son apreciables en el momento mismo en que se establece o se autoriza el establecimiento del monopolio y que, en consecuencia, no sirven al propósito de fundar prematuras acusaciones de inconstitucionalidad y que, de otra parte, no constituyen la pauta para que en un juicio de constitucionalidad se evalúe si la norma que autoriza el monopolio viola o no la Constitución. A esas vicisitudes se refiere la actora cuando intentando desvirtuar la finalidad de interés público o social del monopolio sobre la producción de alcohol impotable, se duele del encarecimiento de ciertos productos que requieren de él para su fabricación, del entorpecimiento de los proyectos de producción de alcohol como sustituto de la gasolina, como aditivo o como combustible alterno para sectores marginados de la población; de que Colombia en lugar de ser exportador de alcohol haya frenado su desarrollo industrial, sustituyéndolo por productos importados de aplicaciones riesgosas, de la quiebra y de la ineficiencia de las industrias licoreras del país, de la contaminación ambiental causada por la producción de alcohol, de los altos costos en que incurren los departamentos para operar las plantas, del inconveniente pago de regalías, de la consolidación de verdaderos “muros de Berlín” entre los departamentos cuando de licores y alcoholes se trata, etc., concluyendo, finalmente, que el interés público o social no estuvo presente en la autorización que impartió a los departamentos la ley 83 de 1925. Frente a estos planteamientos la Corte reitera que el juicio de constitucionalidad comporta la comparación de una disposición infraconstitucional con la preceptiva constitucional, cotejo efectuado en abstracto y del cual se deriva la conformidad o inconformidad de la disposición inferior con la superior, de modo que, en casos como el


abordado, la Corte no tiene por qué entrar a verificar situaciones o hechos extraños al contenido de la disposición acusada, ya que es este contenido el que se examina a la luz de la Carta y el que es susceptible de contrariar los postulados superiores. Constituiría un despropósito disponer el retiro del artículo 11 de la ley 83 de 1925 del ordenamiento jurídico luego de haber sorteado con éxito el examen de constitucionalidad, por la sola consideración de las implicaciones que su aplicación práctica haya podido producir, implicaciones o vicisitudes que no hacen parte de su contenido y que, en el supuesto de llegar a comprobarse, tienen correctivos jurídicos distintos a la acción pública de inconstitucionalidad. Si en gracia de discusión se admitiera la competencia de la Corte para declarar la inexequibilidad de la disposición estudiada con fundamento en sus implicaciones o en su incorrecta aplicación, la desnaturalización de la acción pública de inexequibilidad sería la obligada consecuencia. En efecto, tendría la Corte que entregarse a la tarea de comprobar uno por uno los efectos nocivos de una mala aplicación de la disposición y en esa tarea nada fácil, se encontraría ante no pocas perplejidades. En primer lugar debería analizar la ejecución de la ley en cada uno de los departamentos que producen alcohol impotable y ese esfuerzo no arrojaría conclusiones similares, por ejemplo, si se lograra constatar que en algún departamento el monopolio funciona correctamente y en los otros no, ¿cuál sería la decisión de la Corte? Si declarara la inexequibilidad afectaría al departamento que cumple y tampoco podría pensarse en que la norma fuera constitucional para un departamento e inconstitucional para los otros. Una declaración de inexequibilidad producida en esas condiciones y con esos fundamentos arrebataría el control de las posibles situaciones anómalas de manos de las autoridades competentes para realizarlo, impediría la introducción de correctivos y sería prematura en relación con los departamentos que todavía no se han decidido a producir el alcohol impotable, ya que se les privaría de la oportunidad de hacerlo por motivos ajenos a ellos. Todo lo anterior comprueba que los asuntos planteados por la actora escapan a la órbita del control constitucional y atañen a otras autoridades. Así, por ejemplo, ante la


comprobada ineficiencia, el artículo 336 de la Carta prevé que “El gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley” y, de otra parte, apreciar la conveniencia del mantenimiento del monopolio concierne al Congreso, que tiene competencia para derogar la ley que autoriza a los departamentos su establecimiento y para adicionarla, modificarla o sustituirla por otra. 2.1.4. Acusaciones por la presunta violación del principio de unidad de materia Por último, dentro del conjunto de los cargos por violación de la Constitución Política de 1991, la actora estima que el artículo 11 de la ley 83 de 1925 vulnera los artículos 158 y 169 superiores, porque la autorización a los departamentos para establecer el monopolio del alcohol impotable es un tema extraño al enunciado en el título de la ley, dictada con el propósito de proveer a la reparación de unas vías públicas y de adoptar otras disposiciones sobre caminos y puentes. Le asiste la razón a la demandante al considerar que el desconocimiento del principio de unidad de materia no se reduce a un vicio de forma, sino que entraña una violación material de la Constitución que no da lugar a la caducidad de la acción de inconstitucionalidad. Del anterior aserto la demandante extrae una consecuencia inevitable: la inexequibilidad de las leyes expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 que no hayan observado el principio de unidad de materia. La Corte lejos de desconocer la validez de esa consecuencia, la ha adoptado en varias sentencias. Sin embargo, es indispensable tener en cuenta que los antecedentes de los artículos 158 y 169 superiores son los artículos 77 y 92 de la Constitución de 1886 en los que el Constituyente colombiano incorporó el principio de unidad temática, pero sólo a partir de la reforma constitucional de 1968. Fluye de lo anotado que antes de la reforma constitucional de 1968 el legislador no se hallaba vinculado a la observancia del principio de unidad de materia por no haber norma superior que así se lo ordenara, y esa circunstancia no es irrelevante cuando se examina la constitucionalidad de una


ley anterior a la Carta de 1991 por la posible violación del mentado principio. En efecto, no basta constatar que una disposición aprobada antes del 7 de julio de 1991 no se aviene a la materia enunciada en el título de una ley para automáticamente derivar de allí la inconstitucionalidad, pues a continuación debe averiguarse si la ley de la que hace parte esa disposición es posterior o anterior a la reforma constitucional de 1968. Si es posterior se impone la declaración de inconstitucionalidad, mientras que en el segundo evento lo que le corresponde a la Corte Constitucional es declararse inhibida, pues frente a una disposición expedida al amparo de un orden constitucional en que el legislador no estaba limitado por la urgencia de acatar el principio de unidad temática, carece de todo sentido proceder a cotejarla con la preceptiva constitucional que con posterioridad exigió la observancia del referido principio y más absurda resultaría la comparación de esa disposición con un ordenamiento superior que no limitaba el cumplimiento de las tareas legislativas al acatamiento del principio de unidad temática. Por las razones anotadas, la Corte no examinará si el artículo 11 acusado guarda una relación causal, temática o teleológica con el contenido general de la ley 85 de 1925 y se declarará inhibida en relación con el cargo relativo a la presunta violación de los artículos 158 y 169 de la Constitución de 1991. 3. Cargos de inconstitucionalidad por violación de “normas de carácter supranacional”. Bajo el título “Normas violadas de carácter supranacional” la actora presenta algunos cargos de inconstitucionalidad en contra del artículo 11 de la ley 83 de 1925 por cuanto, en su criterio, contradice algunas normas del Acuerdo de Cartagena “según las cuales no pueden existir gravámenes y restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios de cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina” y la Junta del Acuerdo de Cartagena ha estimado que ciertas medidas de los departamentos colombianos “que impiden o dificultan las importaciones de alcoholes y licores provenientes de otros países miembros del Grupo Andino, constituyen un incumplimiento, por parte del Gobierno de Colombia, de obligaciones que conforman el ordenamiento


jurídico del Acuerdo de Cartagena, y específicamente del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo”, incumplimiento que también tiene lugar cuando el Gobierno de Colombia admite “que algunos de sus departamentos otorguen un trato más favorable en materia tributaria y de regulaciones internas a los licores locales, que el que otorgan a los licores de fuera del departamento, incluyendo a los provenientes de otros países miembros del Grupo Andino”, siendo que según las voces del artículo 27 de la Convención de Viena, ningún país miembro puede invocar normas jurídicas internas para justificar el incumplimiento de una obligación emanada de un tratado. 3.1. El derecho comunitario y la Constitución El concepto de supranacionalidad tiene un amplio respaldo en la Constitución de 1991 como quiera que al tenor de su artículo 9º las relaciones internacionales se orientarán “hacia la integración latinoamericana y del Caribe”, que el artículo 150-16 otorga al Congreso la facultad de celebrar tratados en los que “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional” se transfieran “parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados” y que el artículo 227 eijusdem encarga al Estado de promover “la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones”. El Acuerdo de Cartagena es un tratado internacional que hace parte del derecho comunitario andino pero que no es todo el derecho comunitario andino, dado que éste “no se desarrolla únicamente a partir de tratados, protocolos o convenciones, puesto que los órganos comunitarios están dotados de la atribución de generar normas jurídicas vinculantes. Por eso, en el caso del derecho comunitario se habla de la existencia de un derecho primario y un derecho secundario, siendo el primero aquel que está contenido en los tratados internacionales, y, el segundo, el que es creado por los órganos comunitarios investidos de competencia para el efecto”, cuyas decisiones “son obligatorias desde el mismo momento de su promulgación, salvo que expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho interno de cada país. Así mismo debe destacarse que


las normas comunitarias prevalecen sobre las normas locales”.49 De las consideraciones que la actora vierte en su libelo se desprende la supremacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, de modo que por virtud del traslado de competencias a los organismos supranacionales, las decisiones que éstos adopten rigen inmediata y automáticamente en cada uno de los países miembros y adquieren una prevalencia que torna ineficaces las normas de derecho nacional contrarias al derecho comunitario. En primer término, es indispensable advertir que en materia de prevalencia de tratados internacionales en el orden interno, el artículo 93 de la Constitución establece la de los tratados internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción”; sin que sea dable sostener que esa prevalencia tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”, y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que “el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a la ley”.50 Ni los tratados de integración ni el derecho comunitario se acomodan a los supuestos normados por el artículo 93 constitucional, ya que sin perjuicio del respeto a los principios superiores del ordenamiento constitucional destacado en la citada sentencia No. C-231 de 1997, su finalidad no es el reconocimiento de los derechos humanos sino la regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos, etc., de donde surge que una prevalencia del derecho comunitario andino sobre el orden interno, similar a la prevista en el artículo 93 de la Carta, carece de sustento. Así pues, vistas las cosas a partir del artículo 93, el derecho comunitario andino no conforma el bloque de

49 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-231 de 1997. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 50 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-225 de 1995. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.


constitucionalidad y, por ende, tampoco comparte la supremacía de la Carta Fundamental frente a la ley. Empero, cabría considerar la hipótesis de que la incorporación del derecho comunitario en el bloque de constitucionalidad tuviera una base constitucional diferente del artículo 93. En este sentido, es de mérito anotar que para esta Corte, “la incorporación de una norma al bloque de constitucionalidad debe tener fundamento expreso en la Carta”51 y, en verdad, las distintas normas superiores relativas a la supranacionalidad y a la integración, si bien constituyen el fundamento constitucional de estos fenómenos, no disponen ni entrañan la prevalencia de los respectivos tratados en el orden interno, pues “Una cosa es que las normas de los tratados internacionales tengan fundamento constitucional y otra, por entero diferente, que se hallen incorporadas al bloque de constitucionalidad y que deban ser tenidas en cuenta en el momento de decidir si una ley se ajusta o no a los preceptos de la Carta”.52 Sirven los anteriores argumentos al propósito de demostrar que no existe la superioridad del derecho comunitario sobre la Constitución, y que no es cierto que comparta con ella idéntica jerarquía. Adicionalmente, el derecho comunitario tampoco conforma un cuerpo normativo intermedio entre la Carta Fundamental y la ley ordinaria, ya que la aprobación de los tratados por el Congreso se lleva a cabo mediante una ley ordinaria, de modo que, analizadas las cosas desde la perspectiva del juicio de constitucionalidad, las presuntas contradicciones entre la ley y el derecho comunitario andino no generan la declaración de inexequibilidad, cuyo presupuesto es la inconformidad de una norma inferior con otra superior y no con otra de la misma jerarquía o proveniente de algún órgano comunitario. Siendo así, la prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicación directa de las decisiones de los órganos comunitarios creadoras de derecho secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciación de las eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo

51 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-358 de 1997. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 52 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-327 de 1997. M. P. Dr. Fabio Morón Díaz.


como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia implica el desplazamiento que no la derogación de la norma nacional. En atención a lo hasta aquí reseñado, encuentra esta Corporación que el valor normativo, la fuerza jurídica interna de los tratados de integración y del derecho secundario que encuentra en ellos su origen no se desconoce por el simple hecho de que la Corte Constitucional no los tenga en cuenta como pauta para apreciar la constitucionalidad de una ley y se niegue a declarar la inexequibilidad de una norma de derecho interno que los contradiga o cuya aplicación práctica desconozca normas comunitarias. Sencillamente lo que se ha afirmado es que la vía del control abstracto no es la apropiada para ventilar supuestas contradicciones entre las normas internas y las del derecho comunitario o entre éste y la puesta en práctica de una norma nacional y que, en la eventualidad de conflictos de semejante naturaleza, son otras las autoridades y otros los mecanismos establecidos en el derecho nacional y en el comunitario para procurar la solución adecuada. En síntesis, queda en claro: que el juicio de constitucionalidad de una norma de derecho interno es una cuestión diferenciable a)de la constatación de contradicciones entre norma nacionales y el derecho comunitario y b) del incumplimiento de normas del derecho comunitario andino(i); que la declaración de inexequibilidad de una ley corresponde a la Corte Constitucional en tanto que a) la verificación de posibles contradicciones entre el derecho nacional y el ordenamiento supranacional es un asunto que concierne a otras autoridades y no a la Corte Constitucional encargada de examinar si una ley colombiana se ajusta o no a la Constitución y b) ante el incumplimiento de la norma supranacional constatado por un órgano igualmente supranacional, es el Gobierno nacional el llamado a introducir los correctivos indispensables por orden del organismo supranacional que verifique el incumplimiento (ii) y, finalmente, que, dentro de este orden de ideas, la declaración de inexequibilidad comporta el retiro de la norma contraria a la Carta del ordenamiento jurídico interno, mientras que la oposición de una norma del derecho nacional con una que pertenezca al derecho comunitario no trae como obligada consecuencia la derogación o el retiro de la norma de derecho interno, pues como lo apuntó la Corte “la


legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga -y cabría agregar, no torna inexequible-) -dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional” (iii).53 Resta señalar que la actora funda su acusación en vicisitudes relativas a la importación de alcoholes originarios de cualquiera de los países miembros de la comunidad andina, en la existencia de restricciones y gravámenes impuestos a la circulación de estos productos y en la consiguiente alteración de la competitividad, aspectos que tienen que ver con la comercialización de los productos y que resultan extraños al contenido de la preceptiva acusada, que como se ha visto, no autoriza en favor de los departamentos el establecimiento del monopolio de la comercialización sino el establecimiento del monopolio de la producción del alcohol impotable. 3.2. La supranacionalidad y los monopolios a la luz de la Constitución Ahora bien, analizada la cuestión a la luz de las normas constitucionales y en particular de las relativas a la supranacionalidad y a la integración, la única manera de concluir en la inexequibilidad del artículo 11 de la ley 83 de 1925 sería considerar que el establecimiento del monopolio por él autorizado es contrario a las mencionadas supranacionalidad e integración. Sin embargo, ha de repararse en que la delegación de competencias en organismos supranacionales no opera en todos los ámbitos sino en unos cuantos y en que la Constitución colombiana contiene los fundamentos de la supranacionalidad y a la vez autoriza el establecimiento de monopolios, sin que haya en ello contradicción alguna. Recuérdese que con motivo de la declaración de inexequibilidad de un segmento del artículo 6º del Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, aprobado por la ley 246 de 1995, que prohibía el establecimiento de monopolios, esta Corte hizo énfasis en que

53 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-137 de 1996. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


el estímulo a la inversión extranjera no entraña el sacrificio de los monopolios, que contribuyen a consolidar los fines del Estado Social de Derecho. En aquella oportunidad, puntualizó la Corporación:

“Es decir, que mientras la Carta autoriza la constitución de un arbitrio rentístico, por mandato del legislador, en función de un interés público o social (lo que puede implicar la nacionalización de una actividad que antes podía ser cumplida por extranjeros), el literal en cuestión la prohibe de manera terminante. “Que en un Estado social de derecho deba inhibirse el legislador de perseguir fines de interés público o de utilidad social, que el Constituyente le señala, en aras del estímulo a la inversión extranjera, es algo que pugna con la esencia de esa forma de organización política, plasmada en la carta de 1991. El literal en cuestión es, pues, abiertamente transgresor de la letra y el espíritu de la Constitución. “La ley aprobatoria de un tratado, y el tratado mismo, no puede ser la vía expedita para que el propio legislador consienta en inhibir las funciones que se le atribuyan en vista de los propósitos que signan el Estado Social de Derecho. Legitimar esos instrumentos como mecanismos idóneos para reformar la Carta, desvirtuando sus fines y paralizando las competencias que en función de ellos se han distribuido, equivale, ni más ni menos, que a desdibujar la forma de Estado que en buena hora decidió plasmar el Constituyente del 91, y por caminos tortuosos que no son precisamente los que la misma Constitución estableció para su reforma”. 54

De la misma manera es válido sostener que la implementación de la supranacionalidad y de la integración no despojan al Estado colombiano de la facultad constitucional de buscar el interés público y social valiéndose de la constitución de un arbitrio rentístico, posibilidad reconocida en el ordenamiento supremo como uno de los medios de realizar los fines del Estado Social de Derecho, que siendo un principio

54 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-358 de 1996. M. P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.


superior del ordenamiento constitucional, según los explícitos términos de la sentencia C-231 de 1997, debe ser preservado en la fase de ejecución del acuerdo comunitario andino. Coinciden los anteriores planteamientos con los vertidos por la Junta del Acuerdo de Cartagena en la resolución No. 453 de 23 de enero de 1997, anexada por la actora a la demanda, en la que, entre otros aspectos, se indica que:

“...la utilización de la figura del monopolio rentístico a favor de los departamentos, como forma de asegurar la obtención de rentas para el financiamiento de actividades de entes públicos locales, no es en sí misma incompatible con obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. (...) “Así pues, si la forma en que tales monopolios están siendo administrados resulta en un incumplimiento de obligaciones derivadas del Acuerdo de Cartagena, existe una responsabilidad directa sobre el gobierno de presentar las iniciativas que correspondan a fin de introducir correctivos al régimen. Más aún, no obstante que la Constitución Política establece la posibilidad de creación de monopolios departamentales para efectos de la renta generada por los licores, son disposiciones legales y, más aún normas departamentales las que extienden el ejercicio de este monopolio a aspectos tales como la producción, comercialización y distribución de alcoholes y licores. Finalmente, las medidas discriminatorias aplicadas por los departamentos en contra de alcoholes y licores importados no se originan, ni en la Constitución Política, ni en las leyes nacionales, sino en la actividad de los propios departamentos; “Que , por las razones anteriores, queda claro que las situaciones que afectan la importación y comercialización en el mercado colombiano de alcoholes y licores provenientes de Países Miembros del Grupo Andino no tienen su origen directo en la Constitución de Colombia y que las mismas pudieran ser corregidas por la iniciativa del gobierno,


mediante una modificación del régimen de organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos de licores...”

En lo atinente al monopolio sobre la producción de alcohol impotable autorizado por el artículo 11 de la ley 83 de 1925 a los departamentos surgen las siguientes conclusiones: que la figura del monopolio no es en sí misma contraria a las ideas de supranacionalidad e integración (i) que la autorización dada a los departamentos para establecer el monopolio de la producción del alcohol impotable tiene soporte en la Constitución de 1991 que en la parte referente a los monopolios tampoco se halla en contradicción con normas supranacionales (ii), que las contradicciones a las que alude la demandante, de llegar a comprobarse, no se presentan entre la norma legal que autoriza el establecimiento del monopolio y algunas normas del derecho comunitario sino entre éstas y la manera como los departamentos proceden en la práctica a establecer el monopolio (iii), que siendo así, conviene insistir en la tesis planteada por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de diciembre 1º de 1927 en el sentido de que “una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio, encontrada conforme con la Carta- y otra la aplicación práctica, la ejecución de la ley”, ejecución que escapa al control ejercido por la Corte Constitucional y que cae en la órbita competencial de otras autoridades nacionales o de órganos comunitarios. Por lo expuesto, no prospera el cargo. 4. Otros cargos de inconstitucionalidad 4.1. Artículos 7, 9, 10 y 18 de la ley 83 de 1925 Plantea también la actora la violación del principio de unidad de materia previsto en los artículos 158 y 169 superiores por los artículos 7, 9, 10 y 18 de la ley 83 de 1925. Al respecto la Corte se remite a lo considerado en relación con la acusación que por este mismo aspecto se planteó en contra del artículo 11 y se declarará inhibida en relación con este cargo. 4.2. Artículo 9 de la ley 83 de 1925 En relación con el artículo 9º de la ley 83 de 1925 contentivo de una autorización a las Asambleas Departamentales “para decretar pensiones a favor de los


deudos de los ciudadanos que como Alcaldes o funcionarios de Policía recibieren muerte violenta a consecuencia del desempeño de sus deberes”, la Corte estima que el cargo consistente en la violación del artículo 150-19 de la Constitución de 1991 está llamado a prosperar, por cuanto la Carta radica en el Congreso la facultad de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos”, indicado que “Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas”. 5. Algunas cuestiones planteadas por la actora en relación con el trámite impartido a la demanda

Por último, la Corte deja constancia de que, en ejercicio de sus competencias, no consideró pertinente decretar todas las pruebas solicitadas por la actora, efectuar la deliberación previa sobre el asunto, convocar a la audiencia pública pedida en el libelo demandatorio ni dar curso a la solicitud formulada el 13 de mayo del presente año en el sentido de suspender el proceso mientras se obtiene la interpretación por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena de las normas supranacionales invocadas, ya que, de una parte la naturaleza de la cuestión debatida es eminentemente jurídica y no técnica y, de otra parte, contaba la Corte con todos los elementos de juicio indispensables para juzgar la constitucionalidad de las normas acusadas.

VII. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. INHIBIRSE en relación con los cargos referentes a vicios de procedimiento en la formación de la ley 83 de 1925, por haber operado el término de caducidad previsto en el artículo 243-3 de la Constitución Política. Segundo. INHIBIRSE en relación con los cargos formulados en contra de los artículos 7, 9, 10, 11 y 18 de la ley 83 de


1925, por violación de los artículos 158 y 169 de la Constitución Política, en razón de las consideraciones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Declarar INEXEQUIBLE el artículo 9º de la ley 83 de 1925. Cuarto. Declarar EXEQUIBLE el artículo 11 de la ley 83 de 1925 en la parte que dice: “Autorízase a los departamentos para monopolizar la producción del alcohol impotable”. Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

VLADIMIRO NARANJO MESA Presidente

CARMENZA ISAZA DE GOMEZ Magistrada (E)

ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Magistrado

CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado


HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado


FABIO MORON DIAZ Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General


Sentencia T-394/99

Referencia: Expediente T-201.462 Peticionario: Isnardo Ariel Ardila Sanabria Demandada: Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda. - COTRASANGIL LTDA. Magistrada Ponente (E): Dra. MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO

Santafé de Bogotá D. C., veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). En desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, la Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Martha Victoria Sáchica Méndez, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, procede a revisar la sentencia proferida en el proceso de la referencia. I. ANTECEDENTES El señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria formuló acción de tutela en contra de la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda - COTRASANGIL LTDA., al estimar vulnerado su derecho fundamental al trabajo con la decisión adoptada por dicha empresa de suspenderlo como conductor no asociado, en razón a su edad. Los hechos en que se fundamentó la anterior petición, son los siguientes: La señora Martha Inés Solano, compañera en unión libre de Isnardo Ariel Ardila Sanabria, actor en la presente tutela, es socia de la empresa COTRASANGIL LTDA. y propietaria de un vehículo de servicio público (taxi de placas XVA-9666), el cual se encuentra afiliado a la misma. Con el fin de explotar económicamente ese vehículo, contrató los servicios de conductor a su compañero, debiendo obtener un permiso especial de la empresa tutelada, por tratarse de un vehículo afiliado a ella, para lo cual presentaron los siguientes documentos: una


certificación médica sobre la capacidad física y mental para conducir, la cédula de ciudadanía y la licencia de conducción respectiva. Adicionalmente, el accionante para conducir dicho vehículo, tuvo que adquirir un “cupo para taxi No. 120 y el radioteléfono en la empresa COTRASANGIL Ltda.” por valor de ocho millones de pesos, según consta en el respectivo contrato de compraventa. El mencionado permiso fue otorgado en forma provisional por el término de un mes, según comunicación efectuada a la señora Solano por el jefe de transporte de COTRASANGIL LTDA., el 1o. de agosto de 1998. Vencido dicho plazo, al actor se le siguieron asignando frecuencias de radio y planillas para viajes intermunicipales que en su concepto, reconocían implícitamente su aptitud para continuar desempeñándose como conductor. Sin embargo, en forma intempestiva mediante un nuevo oficio del 30 de diciembre siguiente, a la propietaria del vehículo se le comunicó de la decisión unánime del Consejo de Administración de dicha empresa, según Acta No. 458 del 23 de diciembre, en el sentido de suspender la autorización conferida al señor Ardila para permanecer como conductor no asociado de la referida empresa, con base en la prohibición que traen los estatutos sociales, en el parágrafo 1o. del artículo 30, según la cual las personas mayores de 50 años no pueden ingresar a prestar tal servicio, toda vez que el peticionario contaba en ese momento con 57 años de edad. La aludida decisión generó una inconformidad en el actor que lo llevó a instaurar la correspondiente acción de tutela, aduciendo que la edad de retiro forzoso por lo general es de 65 años y que además, se le ha desconocido su aptitud física y mental para realizar ese oficio. Por tal razón, solicitó el amparo de su derecho al trabajo y, en consecuencia, ordenar el reintegro a la empresa demandada, por ser esta actividad su única fuente de ingresos, así como, la indemnización por el tiempo perdido desde el día en que se le suspendió el permiso y hasta que se resuelva en su favor la demanda, “a razón de VEINTICINCO MIL PESOS DIARIOS como conductor... sin perjuicio de la acción civil que por lucro cesante del vehículo habrá de instaurarse”, al igual que la prevención a la empresa accionada, para que no emprenda ninguna presión injustificada en su contra. II. ETAPA PROCESAL DENTRO DEL TRAMITE DE LA ACCION DE TUTELA. 1. Pruebas que obran en el expediente.


Dentro del acervo probatorio que reposa en el expediente, se destacan los siguientes documentos: 1.1 Memorando del jefe de transporte de COTRASANGIL LTDA, del 1o. de agosto de 1998, informando sobre el otorgamiento de un permiso provisional al señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria, para conducir vehículos de servicio público afiliados a esa empresa (Fl. 1). 1.2. Fotocopias de la licencia de conducción y de la cédula de ciudadanía del señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria (Fls. 3 y 4), así como del certificado médico sobre su aptitud mental y física para conducir (Fl. 46). 1.3. Fotocopias del contrato de prestación de servicios celebrado entre la señora Martha Inés Solano y el señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria, para conducir el taxi de placas XVA-9666, de propiedad de aquella y del contrato de compraventa del cupo para taxi y del radio teléfono en la empresa COTRASANGIL LTDA., entre José de Jesús Pimiento R. y el actor (Fls. 12 y 14). 1.4. Fotocopias de los estatutos de COTRASANGIL LTDA (Fls. 26-42), del Acta No 458 del 23 de diciembre de 1998 del Consejo de Administración, en la cual se adopta la decisión de retirar el permiso al señor Ardila para conducir vehículos de servicio público afiliados a la empresa demandada, por la prohibición prevista en los estatutos de esa sociedad en el parágrafo 1o. del artículo 30 (Fl. 43-45) y del oficio de fecha 30 de diciembre de 1998, dirigido a la señora Martha Inés Solano, mediante el cual se le informa de esa suspensión (Fl.15). 1.5. Interrogatorio realizado al tutelante por el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil (Fls.20-25) y declaración rendida ante el mismo Juzgado, por el señor Luis Domingo Salazar Rodríguez, Presidente del Consejo de Administración de COTRASANGIL LTDA (Fls.50-53). 2. Síntesis del interrogatorio practicado al tutelante Ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil, en la audiencia publica celebrada el 19 de enero de 1.999, el peticionario planteó como argumentos adicionales a los señalados en su demanda, los siguientes: - En primer lugar, manifestó haber sido informado al momento de solicitar su admisión como conductor de la empresa


accionada, acerca de la restricción existente por su edad, pero que la misma fue superada una vez consultado el respectivo gerente, mediante la presentación de una certificación médica sobre su aptitud mental y física para desempeñar dicha labor, expidiéndosele una licencia provisional por un mes, la cual fue entendida en un primer momento por el actor como un período de prueba y la forma generalizada de enganche, y luego como una aceptación permanente a su vinculación, en razón a la asignación continua de frecuencias de radio para el móvil y planillas de transporte a otros lugares. - Adicionalmente, aclaró que tiene experiencia desde los 12 años en la conducción de automóviles, que cuenta con la licencia para conducir sin restricciones, en la categoría necesaria para el servicio público y, si bien reconoce cierta impericia durante su trabajo en el uso del radioteléfono y eventualmente en la ubicación de algunas direcciones, consideró que tales conductas son inclusive frecuentes entre choferes veteranos del oficio. Igualmente, expuso que cumplía un horario específico para desarrollar esta labor de la cual devenga su sustento diario, el cual se ha visto afectado ya que el vehículo se encuentra inmovilizado desde enero de 1999. - Por último, precisó que la citada decisión no le fue notificada personalmente, a pesar de que en los estatutos de la empresa está estipulado el correspondiente aviso al dueño del taxi de retiro del conductor en forma anticipada, para que éste pueda remplazarlo, y que la comunicación de su retiro fue determinante, sin posibilidad de impugnarla, por lo que solamente procedió a pedir copia de la correspondiente acta del Consejo de Administración, la cual se encuentra en trámite. 3. Intervención en defensa de la empresa demandada Por citación que hiciera el juzgado de instancia en el proceso de tutela, mediante auto del 19 de enero de 1999, se llevó a efecto una audiencia publica en la que el señor Luis Domingo Salazar Rodríguez, presidente del Consejo de Administración de COTRASANGIL LTDA., presentó declaración juramentada, en la cual manifestó que en asamblea de la empresa se reiteró que las personas mayores de 50 años no podían trabajar como conductores de acuerdo con los estatutos, pues en el mismo se reglamentan los límites de edad para el ingreso y permanencia de los choferes asalariados, salvo para el socio propietario de vehículo, a quien le está permitido conducir desde los 18


años e indefinidamente, siempre que obtenga un visto bueno del médico. Como respuesta a la inquietud del juzgado acerca de la diferencia entre un conductor socio y uno asalariado, el interrogado precisó que el primero es quien conduce el carro de su propiedad, en cambio el segundo, cualquier clase de vehículo que pertenezca a la empresa y cuya carga prestacional le corresponde al dueño del vehículo. Más adelante, sostuvo que en la empresa existen aproximadamente 20 conductores socios y 10 conductores asalariados, mayores de 50 años, pero que vienen laborando de mucho tiempo atrás; además, que la admisión de un conductor no asociado requiere, previo el lleno de unos requisitos, que el propietario presente la pertinente solicitud de autorización, mediante un trámite que se surte ante el jefe de rodamiento y el Gerente de la empresa. Como fundamento de la restricción estatutaria cuestionada, mencionó que surgió a raíz de las quejas recibidas por la Asamblea “de que los choferes mayores de 50 años sufren mucho de soberbia y para mayor responsabilidad de la empresa.”. Por último, frente al caso específico del tutelante, concluyó que no le constaba si el actor presentaba llamado de atención o comportamiento inadecuado durante el ejercicio de su labor como conductor, pero resaltó que en la reunión de asamblea del 23 de diciembre de 1.998, se autorizó pagarle el auxilio mutuo por siniestro ocurrido, lo que de acuerdo al reglamento nterno originó su suspensión. i

III. DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA Mediante providencia del 29 de enero de 1999, el Juzgado Civil Municipal de San Gil concedió el amparo solicitado, con base en las siguientes consideraciones: De un lado, estimó que la acción de tutela era procedente (C.P., art. 86 y Decreto 2591 de 1991, art. 42), en cuanto el actor se encontraba en estado de subordinación e indefensión frente a la empresa asociativa privada accionada y en la medida en que él, como tercero, no podía impugnar las decisiones del Consejo de Administración de esa entidad cooperativa, ni recurrir a cualquier otro medio de defensa judicial frente a la misma.


Luego, refiriéndose a fallos de esta Corte para determinar si realmente se violó el derecho al trabajo o cualquier otro derecho fundamental, según lo solicitado por el actor, destacó el carácter de derecho fundamental y de obligación social que tiene el trabajo, al igual que de derecho-deber que cumple una función social y goza de especial protección del Estado, así como su estrecha relación con la disposición constitucional que proclama la libertad para escoger profesión u oficio ( C.P., art. 26), sin más restricciones que aquellas impuestas por el propio legislador. De manera que, respecto del caso sub judice observó la inconformidad existente entre la disposición prohibitiva consagrada en el parágrafo 1o. del artículo 30 de los estatutos sociales de la empresa demandada y el Código Nacional de Tránsito, en cuanto a la edad máxima que se autoriza para conducir algún vehículo, ya que la ley no prevé esa clase de restricciones, argumentando que, si bien la empresa por su condición de persona jurídica de derecho privado podía darse su propio sistema normativo, en aras del desarrollo de su objeto social y del cumplimiento del servicio que presta, dicha libertad de empresa tenía sus límites en la propia Constitución Política y en el orden público, las buenas costumbres y el bien común ( art. 333 C.P.), de tal suerte que “los particulares en sus convenciones y reglamentos no pueden subvertir aquellos valores fundamentales que el Estado considera esenciales para el orden social, de acuerdo al sistema regente”, máxime, al ser Colombia un Estado social de derecho, que propugna por la defensa de los más débiles y desprotegidos. Añadió, entonces, que teniendo la actividad económica y la iniciativa privada una función social que implica obligaciones (C.P., art. 333), la cual en el presente caso se traduciría en la protección al derecho al trabajo, sin más restricciones que las que impone la Constitución y la ley, resulta discriminatorio que a un hombre de 58 años de edad, con plena capacidad física y mental para desempeñarse como conductor - según lo acredita la certificación médica -, y con licencia de conducción vigente sin restricción alguna, se le haya impedido desarrollar el oficio que libremente escogió e impuesto condiciones que rebasen las que para el mismo efecto contemplan las leyes de tránsito, si además, se tiene en cuenta que tal restricción no tiene aplicación para los socios conductores de la empresa. En su criterio, los 50 años es una edad en extremo precoz para dar muerte laboral a las personas,


pues a esa edad, aún se es apto para ejercer cualquier profesión u oficio, con mayor experiencia y buen juicio. Así las cosas, el fallador de instancia consideró que la cláusula en comento impone una restricción inaceptable, pues se está legislando en relación con terceros ajenos al pacto social, los cuales no pueden estar sujetos a limitaciones diferentes de las impuestas por las leyes de la Nación, con lo cual se viola no sólo el derecho al trabajo del actor - C.P., arts.25 y 53 -, sino también el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio, - C.P., art.26 -, razones que motivaron su decisión en favor de la pretensión de tutela del demandante, pero sin reconocimiento de la indemnización por perjuicios causados durante el tiempo en que el mismo ha quedado cesante laboralmente, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991 tal petición no es procedente, dado el carácter subsidiario de la tutela y la existencia de otra vía adecuada para reclamarla, cual es la de la justicia ordinaria. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 1. Competencia La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia judicial dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991 y en cumplimiento del auto de fecha 4 de marzo de 1999, expedido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación. 2. La materia a examinar Según se desprende de los hechos relatados con anterioridad, el actor, Isnardo Ariel Ardila Sanabria, denuncia la presunta vulneración de su derecho fundamental al trabajo por la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda. - COTRASANGIL LTDA., en razón a la decisión adoptada por el Consejo de Administración de la misma de retirarlo de la prestación del servicio como conductor de un vehículo de servicio público afiliado a esa empresa, debido a que su edad sobrepasa el límite aceptado en los estatutos sociales de esa cooperativa para el ingreso de conductores a ella, lo que ha determinado su solicitud de amparo para la protección efectiva del derecho invocado, concretada en el reintegro a la prestación del


servicio como conductor y el reconocimiento de la indemnización de los perjuicios causados por la suspensión obligatoria de labores. De esta manera, la controversia debatida en el caso sub examine debe ser resuelta desde la perspectiva de la constitucionalidad de las estipulaciones de índole particular en el ámbito empresarial, como sucede con los estatutos sociales de la cooperativa accionada, cuando con las mismas se producen restricciones a los derechos fundamentales de las personas, más allá de los límites legalmente establecidos, impidiendo a su titular ejercitarlos eficazmente, situación que, como se mostrará más adelante, en el presente asunto fue debidamente tratada por el juez de tutela en procura de la defensa de los derechos fundamentales del accionante. 3. Procedibilidad de la presente acción de tutela. Como se obtiene del texto constitucional contenido en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela constituye un procedimiento judicial específico, autónomo, directo, sumario y subsidiario55 de protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, frente a la vulneración o amenaza de los mismos, por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en ciertos casos, por un particular56, como el que establece el numeral 4o. del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, acerca de la situación irregular en la cual se puede encontrar una persona por la indefensión a la cual se ve sometida frente a una organización privada, en razón a un actuación u omisión de ésta. Obsérvese el texto literal de la disposición citada: “ Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.”.

Tales situaciones condicionantes de la procedibilidad del amparo constitucional en contra de un particular, por subordinación e indefensión de quien lo solicita por estimarse afectado en sus derechos fundamentales, presentan el siguiente alcance:

55 Ver la Sentencia T-368/98, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 56Consultar, entre otras, la Sentencia T-476/98, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.


“(..) la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate,” (Sentencia T-290 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

En el caso que se analiza, la acción de tutela se dirigió contra la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda – COTRASANGIL LTDA., por una decisión adoptada por su Consejo de Administración respecto del actor, en aplicación de una norma estatutaria (art. 30, parágrafo 1o.). Según esos estatutos sociales la misma constituye una “empresa asociativa, multiactiva, de carácter privado, sin ánimo de lucro, de personal y capital variable e ilimitado...” (Subraya la Sala) y señala como objeto del acuerdo cooperativo que desarrolla, el de “prestar el servicio de transporte público de pasajeros, de carga, y de mensajería especializada, mediante el trabajo organizado de propietarios de vehículos asociados, de acuerdo a las normas que establezca la ley, el presente Estatuto y los reglamentos del mismo, propendiendo por el fortalecimiento empresarial para la eficaz y eficiente prestación del servicio...” (arts. 1o. y 5o.). De la naturaleza privada de la empresa accionada y del alcance de la decisión tomada por su órgano de administración, que culminó en el retiro obligatorio del actor de la prestación del servicio de conductor no asociado de la cooperativa, es predicable y abiertamente ostensible su estado de indefensión ante la misma, así como por la falta de medios de defensa para controvertirla directamente o en sede judicial, en razón de no tener la calidad de asociado de la compañía. De otro lado, el amparo constitucional exige que con el reclamo ante los jueces, en todo momento y lugar, se pretenda una protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados de manera grave e inminente. Como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala y en la forma avizorada por el juez de tutela, la


actuación de la empresa accionada repercute en la efectividad no sólo del derecho fundamental al trabajo, sino de otros también con esa jerarquía normativa y de titularidad del actor, como se detallará más adelante. Por consiguiente, cumplidos los requisitos de legitimación activa y pasiva en la causa y tratándose de la discusión sobre una eventual vulneración o amenaza de derechos constitucionales fundamentales del peticionario, para lo cual no existe otro medio judicial de defensa que permita contrarrestar las consecuencias del acto generador de esas situaciones, se puede concluir la observancia a los requisitos mínimos de procedibilidad que hacían viable el trámite de la presente acción de tutela. 4. Ejercicio armónico de los derechos al trabajo, escogencia de profesión u oficio, igualdad de oportunidades y libre desarrollo de la personalidad, con las reglamentaciones de organización interna empresarial, derivadas del ejercicio de la libertad de empresa. Análisis del caso y decisión de la Sala. Retomando el caso sub examine, ante todo hay que resaltar que la decisión adoptada por el Consejo de Administración de la empresa COTRASANGIL LTDA. de suspender al actor el permiso de conducción de vehículos de servicio público afiliados a ella, por lo cual el mismo considera su derecho fundamental al trabajo vulnerado y en consecuencia solicita su protección, se produjo como resultado de la aplicación de una disposición estatutaria vigente en la cooperativa, que a la letra reza: “ARTICULO 30 : DEBERES: Serán deberes especiales de los asociados: (...) PARAGRAFO 1 : La conducción de vehículos afiliados a la Cooperativa estará condicionada a la contratación escrita del conductor por parte del asociado propietario, previa aceptación del conductor por parte de la Cooperativa la que lo autorizará mediante expedición y entrega del carnet de conductor institucional. Los conductores asociados podrán conducir vehículos vinculados a la Cooperativa a partir de los diez y ocho (18) años de edad cumplidos y hasta la edad permitida por le Ley. Los conductores no asociados lo podrán hacer a partir de los veinte (20) años de edad cumplidos y hasta la edad permitida por la Ley. No obstante los conductores no asociados que ingresen deben ser menores de 50 años.”. (Subraya la Sala).


PARAGRAFO 2 : Los hijos de los asociados podrán conducir vehículos en su carácter de conductores no asociados a partir de los diez y ocho (18) años de edad cumplidos. Los asociados podrán conducir vehículos vinculados a la Cooperativa, indefinidamente, siempre que el médico legista correspondiente certifique su idoneidad fisiológica, sicológica y siquiátrica para poder trabajar.”.

Precisado lo anterior, igualmente debe destacarse que la vinculación del actor con la empresa demandada no se deriva de una relación laboral subordinada sino de la suscripción de un contrato de prestación de servicios de conducción de vehículos de servicio público entre la propietaria del taxi afiliado a la empresa COTRASANGIL LTDA., la señora Martha Inés Solano y el actor, para la ejecución de un contrato de asociación celebrado entre ella y la citada empresa. Como se puede deducir, el actor desempeñaba la labor para la que fue contratado, en forma independiente y libre; no obstante los efectos de la decisión empresarial que se censura por desmesurada, le generaron consecuencias directas sobre la realización misma de su contrato de prestación de servicios y la efectividad de algunos de sus derechos fundamentales, al constituirse en sujeto pasivo de la aplicación de la disposición estatutaria mencionada, lo que ha determinado una revisión constitucional por la vía de la acción de tutela ya que, por regla general, las decisiones del empresario escapan al control estatal salvo que, como se señaló en la sentencia T-579/9557, “... dicha actuación no tenga efectos externos de tal magnitud que se proyecten de manera excesiva sobre el destino del trabajador, anulando injustificadamente su ibertad o privándolo gravemente de oportunidades de trabajo“. l

El significado de dicho presupuesto cobija las diversas modalidades de trabajo, es decir, lo relacionado con el campo de las relaciones laborales dependientes y subordinadas, así como del realizado en forma independiente. Considerado en esta forma integral, el trabajo, según señalamientos reiterados de la Corte Constitucional, adopta una triple naturaleza constitucional, es decir como “un valor fundante de nuestro régimen democrático y del Estado Social de Derecho (CP art. 1), un derecho fundamental (CP art. 25) de desarrollo legal estatutario (CP art. 53) y una obligación social”58. Desde

57 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 58 Sentencia T-009/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


esta perspectiva el trabajo es objeto de una especial salvaguarda por parte del Estado, no sólo en razón a esa particular naturaleza, sino porque además realza la primacía de otros principios igualmente protegidos, como el respecto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las personas que, como trabajadores en una concepción amplia, adelantan una actividad tendente a desarrollar su potencial laboral físico o mental, en aras de la provisión de los medios necesarios para su subsistencia y sostenimiento familiar. Al respecto la Corte ha señalado: “ No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad. De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).”. (Sentencia T-475/92, Eduardo Cifuentes Muñoz).

Por otra parte, en forma correlativa a la consagración constitucional vista del derecho al trabajo, el ordenamiento superior vigente garantiza la libertad económica (C.P., art. 333), entendida como “ la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar un patrimonio. Las actividades que conforman dicha libertad están sujetas a limitaciones impuestas por la Constitución y las leyes, por razones de seguridad, salubridad, moralidad, utilidad pública o interés social.”.59 Es preciso anotar, que en el campo de esa actividad económica es necesario el señalamiento por los empresarios de sus propios estatutos sociales y reglamentos internos para gobernarse en el seno de su empresa, los cuales por ser de obligatorio cumplimiento, en virtud del pacto que se celebra para su expedición, no excluyen el acatamiento a los principios, derechos y valores constitucionales. Recuérdese que, según el mandato constitucional del artículo 4o. de la Carta Fundamental: “ es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes”; por lo tanto, es vital que el señalamiento de las condiciones y normas empresariales internas reguladoras de la actividad

59 T-425/92, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.


social empresarial, si bien en desarrollo de la libertad de asociación están regidas en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilidad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones. De esta manera, las limitaciones de orden legal a las cuales puede verse sometida la libertad económica y de empresa, pueden tener como causa la garantía de los derechos fundamentales de las personas y la prevalencia del interés general. Por ello, es viable señalar que la defensa del propósito legítimo particular de explotación de los derechos patrimoniales en ejercicio de esa libertad, debe presentar la suficiente compatibilidad con la protección especial estatal otorgada a derechos que, como el trabajo y demás ligados a éste, son determinantes para alcanzar los fines económicos para los cuales fue creada la empresa, garantizando su realización efectiva, pero dentro del entorno que asegure la vigencia de un orden justo, protegido por las distintas autoridades públicas. Como lo señalara esta Corporación: “ si bien a las autoridades públicas les está vedado introducirse en determinados espacios de las relaciones privadas - intimidad personal o familiar (C.P. art. 15) -, en materia laboral, la injerencia estatal es mayor y se justifica en la medida en que el trabajo es uno de los valores esenciales del Estado Social de derecho (C.P. art. 1). En consecuencia, no todas las determinaciones que se adopten en el seno de una empresa son constitucionalmente admisibles. Deberá, en su caso, evaluarse si un determinado mecanismo de defensa de los derechos patrimoniales utilizado por el empleador es compatible con los principios básicos del trabajo o afecta legítimamente los derechos fundamentales del trabajador.”.60 Así pues, de la situación fáctica puesta de presente en la demanda de tutela, se deduce un conflicto entre el ejercicio de esa libertad de empresa, en el aspecto referido, y la efectividad del derecho al trabajo, de cuyo ejercicio resultan además otros derechos de igual rango, como son: el derecho a escoger profesión y oficio (C.P., art. 26), el cual se puede ver lesionado en el evento de no poder ejercerlo “en

60 Sentencia T-579/95, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.


condiciones de libertad e igualdad, dentro de los parámetros de la Constitución”61 y de otros íntimamente ligados a él, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) “pues toda persona tiene la plena libertad de dedicar sus esfuerzos a la actividad productiva que considere más ajustada a sus intereses y a sus necesidades”62 y el derecho a la igualdad (C.P., art. 13), en la medida que“ el contenido de este derecho se concreta entonces en el respeto a las condiciones de igualdad para acceder a un puesto de trabajo, siempre que se cumplan los requisitos de capacitación que exige cada tarea en particular. Así mismo, dichos requisitos deben ser fijados de tal manera que obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el interés protegido y las limitaciones fijadas, pues una excesiva, innecesaria o irrazonable reglamentación violaría el contenido esencial del derecho.”.63 De manera pues que, cualquier regulación que produzca restricciones a los derechos de las personas reconocidos y protegidos en el ordenamiento jurídico, debe provenir del ejercicio mismo de la actividad legislativa, por la implicación que ella tiene en el desarrollo de la persona humana y dado el alcance de su contenido y la aplicación generalizada del mismo. Así pues, la limitación que para el ejercicio del derecho a conducir un automóvil pueda consagrarse en virtud de la edad de las personas, como ocurre en el presente caso, ha de estar señalada en una disposición normativa de índole legal. Atendiendo a esto, el Decreto Ley No. 1344 de 1970 “por el cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre”, establece que para conducir cualquier vehículo en el territorio nacional se requiere de una licencia de conducción o carnet especial, según el caso. La obtención de la misma, por primera vez o para recategorización, exige el cumplimiento de varios requisitos, entre los cuales está el de la edad mínima del conductor dependiendo de la categoría de la licencia pretendida, siendo para la cuarta, que es la que detenta el actor, una exigencia de 18 años, lo que permite conducir motocarros, automóviles, camperos, camionetas y microbuses de servicio público (arts. 17, 18, 19 y 20).

61 Sentencia T-606/92, M.P. Ciro Angarita Barón. 62 Sentencia T-478/94, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 63 Sentencia T-606/92, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón.


En esa regulación no existe límite máximo de edad para la consecución o mantenimiento de la licencia, por el contrario, ésta podrá renovarse indefinidamente, a no ser que opere su cancelación por disposición de las autoridades de tránsito, basada en la imposibilidad física y/o mental para conducir, por decisión en firme pronunciada en proceso penal, de policía o administrativo, por muerte del titular, o por sanción según lo establecido en el Código Nacional de Tránsito Terrestre (art. 26). Por su parte, el Decreto 2150 de 1995 “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la Administración Pública”, que adopta medidas sobre el particular, en su artículo 139 preceptúa que “ la licencia de conducción de vehículos de servicio público se expedirá por tres (3) años, renovada por períodos iguales. Para la renovación de la licencia sólo se requerirá acreditar la aptitud física y psíquica y agrega además que “ en los casos de incapacidad física o psíquica sobrevinientes que determinen que un conductor está incapacitado para manejar o sea peligrosa la conducción de un vehículo, las autoridades de tránsito podrán cancelar o suspender la licencia de conducción (...)”. Para la Sala es claro, una vez constatado lo anterior, que existe una contradicción evidente en primer término, entre la estipulación consagrada en los estatutos de la empresa accionada, con la cual se restringe a las personas mayores de 50 años la posibilidad de ingreso a desempeñar el oficio de conductor no asociado de vehículos afiliados a la cooperativa demandada y la legislación nacional sobre la materia y, en segundo lugar, entre la regulación estatutaria y la Constitución Política, por las siguientes razones: Del material probatorio allegado al proceso, se colige que el actor cumple con los requisitos mínimos establecidos por la ley (Decreto No. 1344/70 y D. 2150/95) para regular el oficio de conductores de vehículos de servicio público; sin embargo la empresa demandada le ha impedido realizarlo. En efecto, el actor es un hombre de 58 años, con plenas capacidades físicas y mentales para desempeñarse como conductor - según lo acredita la certificación médica que obra en el expediente -, a quien el Ministerio de Transporte (Dirección General de Transporte y Tránsito Automotor) le otorgó licencia de conducción sin restricción alguna, en la categoría cuarta que le permite conducir vehículos de servicio público, como taxi, con validez en todo el territorio nacional y la cual está


vigente ya que su vencimiento se producirá en el mes de diciembre del año 2000. Además, es evidente la diferenciación de trato que en la regulación estatutaria aludida se impone entre conductores socios y no asociados, en el sentido de que para los primeros no existe limitación de edad para desarrollar el oficio, siempre que cuenten con una certificación médica de la idoneidad fisiológica, sicológica y siquiátrica para poder trabajar (Estatutos sociales, art. 30, parágrafo 2o.), impidiendo gozar de esa misma concesión a los conductores no asociados como sucede en el caso del actor. Tampoco aparece demostrada razón alguna que sustente el trato diferente del cual ha sido objeto el actor en virtud de su edad, pues su productividad, prudencia o salud, no difiere de las que puede predicarse respecto de personas con edad menor a 50 años de edad y como lo indicó el juez de tutela, constituye ésta una edad en “extremo precoz” para dar muerte laboral a una persona, pues a esa edad se es apto para ejercer cualquier profesión u oficio, contándose inclusive con mayor experiencia y buen juicio. De esta manera, el argumento ofrecido por el representante de la empresa accionada para justificar la naturaleza de la cláusula estatutaria restrictiva, en razón a que las personas mayores de 50 años sufren a menudo de “soberbia” y esto podría acarrear problemas de responsabilidad a la empresa, en criterio de esta Sala configura, más bien, un fundamento totalmente irrazonable y discriminatorio a la luz de la nueva Carta Política, desconocedor de la realidad personal y social de muchos colombianos y colombianas que han alcanzado dicha edad y que aún se mantienen en condiciones física y síquicas aptas para trabajar. Por lo tanto, la aplicación de la disposición estatutaria contradice abiertamente el ordenamiento constitucional, en la medida en que impidió al actor ejercer sus derechos fundamentales al trabajo, a la escogencia de profesión y oficio y a la igualdad para desempeñar su oficio, como bien lo consideró el juez de tutela, con lo cual resulta por demás vulnerado, el derecho a desarrollar libremente su personalidad en cuanto al aspecto laboral que abarca la misma (C.P., arts. 13, 16, 25 53). Es más, sorprende a la Sala, al igual que al juzgado de tutela, el alcance limitativo de tal disposición respecto de personas extrañas al acuerdo cooperativo que consta en los estatutos sociales adoptados por la Asamblea


General Extraordinaria de COTRASANGIL LTDA., pues de la misma norma no existe justificación razonable para ese diferente trato. Por lo estudiado hasta el momento, adquiere real importancia para esta Sala insistir en la obligación de las empresas en general de rechazar cualquier intento de práctica discriminatoria y violatoria de los derechos fundamentales de las personas que ponen su esfuerzo y capacidad laboral al servicio del desarrollo de su objeto social, especialmente mediante regulaciones internas de la actividad empresarial; de ahí que se halle oportuno reiterar algunos criterios establecidos por la Sala Plena de esta Corporación, cuando decidió la inexequibilidad del literal b) del artículo 17 del Decreto Ley 010 de 1992 “Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática Consular”, por vulnerar el principio de igualdad de las personas, al consagrar discriminaciones no razonables para efectos del ingreso a cierta edad a la carrera diplomática y consular (mayores de 30 años), desconociendo así mismo el derecho político de ingresar a la administración pública, el derecho al trabajo, el derecho a la libertad de escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad (C.P., arts. 13, 16, 25, 26, 40-7 y 53): “(..) En efecto, lo único que poseen las personas menores de treinta (30) años de edad respecto de las demás es juventud y mayor esperanza de vida, que para el efecto es irrelevante y no justifica la discriminación. (...) Además una de las categorías de la población colombiana que amerita un particular reconocimiento laboral del Estado es la franja comprendida entre los años de juventud y la tercera edad, normalmente denominada "edad adulta", para que se garantice su intervención en la vida económica, política y cultural de la nación. Incluso entre los 30 y los 64 años de edad las mujeres y los hombres atraviesan su época laboral más fecunda, dada su preparación académica y la experiencia que se ha adquirido a través de los años.


El Estado no puede pues menospreciar el valor que otorga la experiencia en la formación de una persona, ya que ella logra que las decisiones tomadas sean las más prudentes y no las que obedezcan al impulso de la juventud.”. (Sentencia C-071 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).

Las anteriores consideraciones dan lugar a una merecida reivindicación del derecho de este grupo de ciudadanos, considerados de edad adulta, a no ser desplazados socialmente por virtud de la edad y a ser tenidos en cuenta en su aptitud para trabajar al servicio del desarrollo personal y del país, lo cual resulta igualmente válido para el presente caso. Por consiguiente, la Sala compartiendo la argumentación expuesta por el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil, confirmará el fallo pronunciado por dicha autoridad judicial, en el sentido de amparar los derechos del señor Isnardo Ariel Ardila Sanabria al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio, igualdad y, adicionalmente, al libre desarrollo de la personalidad, mediante las órdenes de reintegro a su condición de conductor no asociado del taxi de placas XVA-9666, con sujeción a los demás requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la empresa accionada, e inaplicar el parágrafo 1o. del artículo 30 de los estatutos sociales de la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda - COTRASANGIL LTDA., dada la fehaciente violación de la Constitución Política y para la protección de esos derechos, sin reconocimiento de la indemnización de perjuicios solicitada, por existir otro medio judicial de defensa para obtenerla, como es el de la justicia ordinaria. De la misma manera, se adicionará el fallo de tutela en cuanto a las órdenes impartidas por el citado Juzgado, en el sentido de ordenar a la Asamblea General de Socios de la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda. - COTRASANGIL LTDA., para que en un término máximo de tres (3) meses, adelante una reforma estatutaria con el objeto de que se ajuste a los principios y derechos consagrados por la Constitución Política, aplicados por el juez de tutela y reafirmados en esta providencia, el contenido normativo del parágrafo 1o. del artículo 30 de los Estatutos Sociales, para lo cual el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil verificará su cumplimiento. V. DECISION.


En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

R E S U E L V E :

Primero.- CONFIRMAR por las razones indicadas en esta providencia, el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil, proferido el 29 de enero de 1999, en el proceso de tutela de la referencia, ADICIONANDO las órdenes allí proferidas, en el sentido de ordenar a la Asamblea General de Socios de la Cooperativa de Transportadores de San Gil Ltda. - COTRASANGIL LTDA. para que en un término máximo de tres (3) meses adelante una reforma estatutaria, con el objeto de que se ajuste a los principios y derechos consagrados por la Constitución Política, aplicados por el juez de tutela y reafirmados en esta providencia, el contenido normativo del parágrafo 1o. del artículo 30 de los Estatutos Sociales, para lo cual el Juzgado Segundo Civil Municipal de San Gil verificará su cumplimiento. Segundo. - Por la Secretaría General de esta Corporación LIBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1.991. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de

la Corte Constitucional y cúmplase.

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ Magistrada Ponente (e)


FABIO MORON DIAZ Magistrado

PABLO ENRIQUE LEAL RUIZ Secretario General (e)