Chapitre IV : La justice et le droit - Lycée Jean … · Web viewPour autant peut-on opérer comme le fait le positivisme juridique une réduction de la justice au droit et du droit

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Chapitre IV : La justice et le droit

ContenuChapitre IV : La justice et le droit...........................................................................................................1

Préambule..............................................................................................................................................3

Introduction...........................................................................................................................................3

I.La recherche de la nature complexe de la justice : la question de ses fondements.............................3

A. La nature peut-elle être le critère de la justice ?............................................................................3

B. Aimons-nous la justice pour elle-même ?......................................................................................3

C. La justice comme valeur en soi : .....................................................................................................3

II. Le droit comme tentative problématique de traduction objective de la justice.................................3

A. La force et le droit..........................................................................................................................3

1.La force fait-elle le droit? Peut-on fonder la force sur le droit ?..................................................3

2. Le droit : expression de la force ?...............................................................................................3

B. Le droit dans son rapport science : la justice peut-elle devenir un objet scientifique ?.................3

1. Le droit constitutionnel objet de la science politique, éclairé par la philosophie politique : Montesquieu et la séparation des pouvoirs...................................................................................3

2. Le droit comme auto-production de lui-même : Kelsen et le modèle néokantien de la pyramide des normes.....................................................................................................................3

C. Peut-on juger le droit ? ...................................................................................................................3

1.La querelle du droit naturel et du droit positif...........................................................................3

2.Ce qui est légal est-il nécessairement juste ?..............................................................................3

3.L’équité : un mécanisme correcteur de la justice légale..............................................................3

III. La justice comme finalité politique et sociale : l’injonction pratique d’une réconciliation du juste et du légal...................................................................................................................................................3

A. Justice et égalité.............................................................................................................................3

1. Egalité, identité, différence : travail de distinction.....................................................................3

2. Inégalités naturelles et inégalités sociales :................................................................................3

3. Egalité arithmétique et égalité géométrique :............................................................................3

B. Les droits de l’homme et du citoyen :............................................................................................3

1. Quel est « l’homme » des « droits de l’homme » ?....................................................................3

2.Quels sont ces droits ?.................................................................................................................3

3. Critique des Droits de l’homme :................................................................................................3

M.BOUKLILA, Lycée J.J.Rousseau, PHILOSOPHIE, « La justice et le droit », TES, 2013

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C. La justice comme synthèse entre l’individu et le citoyen : la théorie de la justice comme équité ou le modèle de la justice sociale.......................................................................................................3

1. Cartographie intellectuelle de la doctrine rawlsienne : une réponse à l’utilitarisme et une orientation déontologique appliquée.............................................................................................3

2. Eclairages: exposition du principe de Pareto et de l’équilibre de Nash......................................3

3. La justice sociale comme équité rationnelle ..............................................................................3

CONCLUSION..........................................................................................................................................3


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Préambule Domaine d’analyse: la politique

Exemple de sujets-Bac :

« Le droit n’est-il que l’expression d’un rapport de force ? ». « Toutes les inégalités sont-elles injustes ? ». « La loi est-elle toujours juste ? ».

Travail collectif : recension critique des expressions en rapport avec la notion

« Nul ne doit se faire justice soi-même » # loi du Talion (lat. talis = pareil) (in Code d’Hammourabi -1730, Babylone)

« Nul n’est censé ignoré la loi » : adage juridique posant un impératif

« Sed lex, dura lex » (la loi est dure, mais c’est la loi): sévérité de la loi en raison de sa visée téléologique : l’ordre politico-social. Aspect objectif de la justice.

« C’est injuste » « ce n’est que justice » : expression d’un sentiment donc d’une subjectivité, d’un affect qu poussé jusqu’au bout peut se traduire par un sentiment de vengeance.

« Selon mon bon droit » : renvoie à un droit subjectif

« La raison du plus fort est toujours la meilleure» (Fable de La Fontaine Le loup et l 'agneau) : tentative de rationalisation de la force

« Justice sociale » : exige des conditions de vie équitable pour tous

Qui de la définition commune de la justice ?

Définition vulgaire du Larousse : « principe moral qui exige le respect du droit et de l’équité ». Cette définition confond droit, justice, morale et éthique. Risque d’affaissement et d’écroulement de la notion. Rend nécessaire une zététique et une exploration critique, philosophique.


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IntroductionExergue :

« La loi est faite par les faibles et le plus grand nombre.[…] Mais la nature elle-même nous prouve qu’en bonne justice celui qui vaut plus doit l’emporter sur celui qui vaut moins, le capable sur l’incapable. »

Calliclès dans le Gorgias 483 c-d de Platon

Points de vues et perspectives multiples sur la justice : risque de régression à l’infini dans la recherche du fondement.

Convoque plusieurs domaines : conscience spontanée, juridique, métaphysique, scientifique.

Le droit : désigne l’ensemble des lois qui régissent une société donnée. ( s.objectif)

L’ensemble des lois en vigueur, codifiées, constituent le droit positif mais le droit positif n’est pas tout le droit.

Au droit positif s’ajoute le droit naturel, qui désigne l’ensemble des droits inhérents à la personne, indépendamment de toute législation.

Ex. DDHC 1789 , le droit naturel renvoie au citoyen avec la propriété, la liberté, la sécurité etc

Un droit : c’est ce qui est reconnu par la loi et que l’on peut exiger ( s.subjectif)

≠° entre :

_ les « droits de » ou « droits-liberté » ( DDH 1789) : il en résulte pour l’Etat une abstention, savoir ne pas faire obstacle à l’exercice de ces droits, d’où un rapport d’indépendance du citoyen.

_ les « droits à » ou « droits-créance » ( ex.DUDH 1948) : il en résulte pour l’Etat un devoir d’intervention ( droit à la santé, à l’éducation, au logement etc), d’où un rapport de dépendance du citoyen.

D’où notre rapport ambigu, voire paradoxal à l’Etat : d’un côté on le rejette (droits-liberté) alors que de l’autre on le demande (droits-créance conduisant à l’Etat-providence). Cet aspect est déterminant car la justice sous son versant objectif (le droit) est une prérogative régalienne de l’Etat.

Etymologie : lat. jus (droit) , dicere (dire) → judiciaire ( / langage- justice : performatif avec la figure du juge) _ La justice : s1. désigne à la fois un ensemble de


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mécanismes chargés de dire et de faire appliquer le droit. C’est la justice comme institution. ( s. objectif) s.2 désigne un sentiment du juste et de l’injuste pour notre conscience, ie la justice comme valeur.

La justice est comme Janus qui répond au concept de « passage » et il est généralement honoré comme un dieu introducteur. Les deux épithètes cultuelles du dieu Patuleius (« celui qui ouvre ») et Clusius (« celui qui ferme ») font de lui la « porte ouvrante » et la « porte fermante » de la religion romaine. Par analogie l’injustice ouvre sur l’exigence d’un jugement ( cf. la forme judicaire du procès). D’où l’enjeu spéculatif : comment passer d’une exigence de justice à la réalisation de la justice ? Pourquoi ce passage ? Et comment s’effectue-t-il ?

La justice a une seule tête mais deux visages : elle est à la fois et une valeur, une intuition (un sentiment subjectif), et un fait objectif, une institution (incarnée et médiée, par le droit).

Deux limites de la notion de justice : 1. Réduction objectiviste de la justice au droit (position du droit positif) avec la tentation arbitraire de l’Etat. 2. Réduction subjectiviste de la justice à un produit de la conscience avec l’arbitraire et les illusions de la conscience : quelle confiance accorder à ce sentiment de justice et d’injustice ? Problème de l’arbitraire quand la conscience est dominée par la passion. (la vengeance, la colère, l’intérêt peuvent définir la justice ?). La référence à la justice ne devient qu’un masque et une excuse.

Cf.La Rochefoucauld(Maximes) la vertu est un vice déguisé : « Le vices entre dans la composition des vertus comme les poisons entrent dans la composition des remèdes » (Maxime n°182).

La nécessité de la loi :

Par contraste la justice comme institution pose une clarté qui permet d’asseoir sur une loi la décision d’un juge. Cependant ramener la justice au droit est-il suffisant pour rendre raison de ce sentiment subjectif universel malgré sa diversité d’expression ? L’enjeu : éviter que la réflexion de la justice ne devienne un lit de Procuste. Procuste possède un autre surnom Damastès (« le dompteur »). Fils de Poséidon, il sévit le long de la route qui va d'Athènes à Éleusis, où il offre l'hospitalité aux voyageurs qu'il capture pour les torturer ainsi : il les attache sur un lit, où ils doivent tenir exactement ; s'ils sont trop grands, il coupe les membres qui dépassent ; s'ils sont trop petits, il les étire jusqu'à ce qu'ils atteignent la taille requise (d'où son surnom). Procuste est tué par Thésée, qui lui fait subir le même sort.

Au sens courant : Procuste est devenu le symbole du conformisme et de l'uniformisation. Ici réduire de manière duale la justice à un simple fait ou à l’inverse à une simple valeur. On parle couramment de « lit de Procuste » pour désigner toute tentative de réduire les hommes à un seul modèle, une seule façon de penser ou d'agir, et de « Procuste » pour leur


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auteur. La juste devient peut devenir un objet de conformisme ( donc de relativisme : « à chacun son sens de la justice » avec un risque sceptique fort : la justice ne peut être universalisée) dans toute tentative de définition. D’où la question séminale qui nous tiendra de Leitfaden : (problématique du cours) :

La justice est-elle instituée, positive, juridique et politique ou relève-t-elle d’un sentiment ou d’un sens moral fondateur d’une norme qui dépasserait le cadre institué par le droit? Peut-on concilier le fait de la justice avec la justice comme valeur ? Si oui comment? A défaut pourquoi ? Enfin en quoi cette recherche de compréhension de la nature de la justice fournit-elle un enseignement anthropologique ?


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I.La recherche de la nature complexe de la justice : la question de ses fondements.Fondement : au sens gr. d’arché (ἀρχή ) de principe ( ce qui est premier et ce qui commande) A.La justice n’est-elle qu’une convention ?

Une convention : ce sur quoi l’on s’accorde ( produit de la volonté et de la raison) , ce qui est par convention s ≠ à ce qui est par nature.

A. La nature peut-elle être le critère de la justice ?L’apologie ≡ éloge de

Pour les sophistes grecs ( Protagoras, Gorgias, Calliclès), la justice réelle, normative est celle qui se vérifie dans la nature. Ils opposent en effet ce qui par nature ( physis) à ce que qui est par convention ( nomos ).

La nature peut-elle tenir lieu de normes ?

La norme est ce à quoi il faut se conformer.

Ce qui est par nature est invariant ( toujours le même) et universel (partout et pour tous le même). Au contraire, ce qui est par convention se signale par sa variabilité dans le temps et dans l’espace.

Que soutient Calliclès dans le Gorgias 483C-D, de Platon :

Problématique : la loi est-elle contre-nature ?

Thèse du texte : Calliclès montre que la loi est injuste en ce qu’elle met sur un pied d’égalité (qui n’est pas identité) les forts et les faibles. Elle est donc injuste parce que contraire à la nature. En effet, la nature inégalise les individus et admet pour loi, que le plus doit l’emporter sur le moins.

Argumentation de Calliclès : la justice établie pour les hommes, est une ruse des faibles dont le raisonnement serait :« n’ayant pas la force, utilisons la loi pour contraindre les forts ».

D’après Calliclès, c’est la force qui fait droit, de sorte que ce qui est, décide de ce qui doit être. Si le fait décide du droit, alors c’est le droit de la force. L’expression « droit du plus fort est alors, en apparence fondée. ( cf. infra, critique et démontage analytique rousseauiste). En quoi ici la justice ne serait-elle dissemblable de la vengeance ?

Cela fait écho en économie à la doctrine ultra-libérale et à son slogan : « survivance du plus apte » qui revendiquent la liberté de laisser opérer les lois du marché. (Selon Marie Cuillerai, in La Communauté monétaire. Prolégomènes à une philosophie de l'argent, l'ultra-libéralisme économique se fonde sur « l'absence de régulation économique de l'État ».


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C’est une forme de darwinisme social ( cf. Darwin, De l’origine des espèces : laisser s’opérer une sélection par l’adaptation et l’inadaptation. Pour Darwin, la sélection naturelle est le moteur de toute évaluation de l’espèce. L’homme fait nombre avec les animaux même s’il est au sommet de la hiérarchie des vivants.

Critique : peut-on passer de l’analogie (au sens aristotélicien ie mathématique du terme) des modèles du monde humain et du monde animal à une identification des deux règnes ? Ce réductionnisme est-il effectivement justifié ?

Réponse : non car le modèle du règne animal et l’approche éthologique sont intransférables à l’homme.

Orientation de la réflexion : la justice est aussi une valeur avec une signification purement humaine. Quid de la valeur de la justice comme valeur, ie de la justice en soi?

B. Aimons-nous la justice pour elle-même ?Aimons-nous la justice pour elle-même, de manière absolue ou pour autre chose qu’elle-même, de manière relative) ?

La doxa : individuellement, il est profitable de commettre l’injustice, mais il est désavantageux de la subir.

Il faut donc convenir de ne plus commettre l’injustice pour ne pas avoir à la subir. C’est ainsi que l’on pourrait expliquer la genèse de la justice comme institution.

La République de Platon s’interroge en son livre II sur l’essence (la nature) de la justice.

« Elle tient le milieu entre le plus grand bien: commettre impunément l’injustice et le plus grand mal : la subir sans pouvoir se venger ».

Conclusion : la justice n’est pas aimée pour elle-même, mais par crainte de subir l’injustice et par impuissance de commettre impunément l’injustice.

Si c’est l’intérêt parle, alors la justice n’est-elle pas que la crainte de subir l’injustice ? La conscience n’est plus cette conseillère car non lucide. ( cf. la psychanalyse)

Sartre ( L’Etre et le néant, I, 2, B ) l'attitude de celui qui se cache sa liberté. La conscience assure conjointement le rôle de trompeur et de trompé, mauvaise foi quand on se convainc de son bon droit contre toute évidence. Donc la conscience n’est pas une instance sûre pour que je puisse lui remettre les clefs de l’évaluation du juste.

Même si sincérité, la conscience peut être victime d’où une analogie entre ce sentiment et l’imagination comme maitresse d’erreur et de fausseté. (PASCAL, Pensée 82 B) qui serait règle infaillible de la vérité si elle ne l’était du mensonge. D’où l’incertitude de ce sentiment subjectif quant à un critère certain et clair de la justice.


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C. La justice comme valeur en soi :Peut-on aimer la justice pour elle-même (comme un absolu) sans intérêt ?

La figure de Socrate tout en étant une figure limite ( celle du sage légaliste) peut servir de viatique à cette interrogation.

Dans le dialogue du Criton (50 a-c) de Platon on voit comment Socrate, alors même qu’il a la possibilité de s’exiler pour échapper à la sentence de mort qui le frappe, refuse de se soustraire à sa peine. Il se soumet donc à sa sentence, en restant en Grèce, par pur respect pour la loi (à comparer ultérieurement avec Antigone)

Extrait de texte :

SOCRATE. « Et les lois que diront-elles? « Socrate, est-ce de cela que nous sommes convenus ensemble, ou de te soumettre aux jugements rendus par la république? » Et si nous paraissions surpris de ce langage, elles nous diraient peut-être : « Ne t'étonne pas, Socrate; mais répond-nous puisque tu as coutume de procéder par questions et par réponses. Dis; quel sujet de plaintes as-tu donc contre nous et la République, pour entreprendre de nous détruire? N'est-ce pas nous à qui d'abord tu dois la vie? N'est-ce pas sous nos auspices que ton père prit pour compagne celle qui t'a donné le jour? Parle; sont-ce les lois relatives aux mariages qui te paraissent mauvaises? - Non pas, dirais-je. - Ou celles qui président à l'éducation, et suivant lesquelles tu as été élevé toi-même? Ont-elles mal fait de prescrire à ton père de t'instruire dans les exercices de l'esprit et dans ceux du corps? - Elles ont très bien fait. – Eh bien ! si tu nous doit la naissance et l’éducation, peux-tu nier que tu sois notre enfant et notre serviteur, toi et ceux dont tu descends? Et s’il en est ainsi, crois-tu avoir des droits égaux aux nôtres, et qu'il te soit permis de nous rendre tout ce que nous pourrions te faire souffrir? Eh quoi! à l'égard d'un père; où d'un maître si tu en avais un, tu n’aurais pas le droit de lui faire ce qu'il te ferait; de lui tenir des discours offensants, s'il t'injuriait; de le frapper, s'il te frappait, ni rien de semblable; et tu aurais ce droit envers les lois et la patrie ! et si nous avions prononcé ta mort, croyant qu'elle est juste, tu entreprendrais de nous détruire! et, en agissant ainsi, tu croiras bien faire, toi qui as réellement consacré ta vie à l'étude de la vertu! Ou ta sagesse va-t-elle jusqu'à ne pas savoir que la patrie a plus droit à nos respects et à nos hommages, qu'elle est et plus auguste et plus sainte devant les dieux et les hommes sages, qu'un père, qu'une mère et tous les aïeux; qu'il faut respecter la patrie dans sa colère, avoir pour elle plus de soumission et d'égards que pour un père, la ramener par la persuasion: Ou obéir à ses ordres, souffrir, sans murmurer, tout ce qu'elle commande de souffrir! fût-ce ; d'être battu, ou chargé, de chaînes; que, si elle nous envoie à la guerre pour y être blessés ou tués, il faut y aller; que le devoir est là; et qu'il n'est permis ni de reculer, ni de lâcher pied, ni de quitter son poste; que, sur le champ de bataille, et devant le tribunal : et partout, il faut faire ce que veut la république, ou employer auprès d'elle les moyens de persuasion que la loi accorde ; qu'enfin si c'est une impiété de faire violence à un père et à une mère c’en est une bien plus


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grande de faire violence à la patrie? » Que répondrons-nous à cela, Criton? Reconnaîtrons-nous que les Lois disent la vérité. »

Commentaire :

Problématique: la loi doit-elle être obéit seulement lorsqu’elle est juste, ou toujours parce que c’est la loi ?

Réponse : Socrate use d’une prosopopée pour faire parler les lois Il est légaliste, ie il se conforme à la loi parce que c’est la loi, et alors même que sa conscience réprouve cette obéissance, il n’a pas de clause de conscience.

Son argumentation : il estime en effet que qu’il vaut mieux subir l’injustice, plutôt que de la commettre. On pourrait dire de Socrate qu’il agit par amour de la justice, ie par passion du bien. Cependant il consulte en fait sa conscience (en faisant parler les lois), on voit donc se recouper le jugement de la conscience et l’exigence de la loi. On pourrait parler d’autonomie. En effet il n’agit ni par intérêt, ni par crainte, ni sous l’effet de la contrainte (la justice grecque prévoyant l’exil comme alternative à la condamnation à mort pour tout citoyen de la cité).

Socrate s’estime débiteur, ie redevable de la cité puisque s’est établie par son simple séjour dans la cité un contrat tacite (de nature synallagmatique).

Se pose alors la question de la justice comme émanation de la volonté dans son acte législateur. Ceci repose la question de la justice sous un angle nouveau : celui de son identification au droit.

II. Le droit comme tentative problématique de traduction objective de la justiceQuestion de culture à nos chers rousseauistes : Que dit-on du traducteur ? Qu’il est un traître (évidemment !) comme le dit très bien l’adage italien (Traduttore, traditore, « traduire, c'est trahir »).

A. La force et le droit

1. La force fait-elle le droit? Peut-on fonder la force sur le droit ?Qu’est-ce le droit ? Sens juridique ( civil, pénal, constitutionnel,) cf. supra chapitre sur la liberté)

Qu’est-ce que la force ? Sens physique (thermodynamique par exemple), moral, politique.

Quid des rapports entre la force et la loi ? Quid de la validité de l’expression « loi du plus fort » ou encore « droit du plus fort » ?


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Chers rousseauistes en puissance, il est temps de devenir rousseauistes en acte puisque vous maîtrisez désormais la distinction aristotélicienne.

Commentaire du Contrat social I, 3, « Du droit du plus fort », de ROUSSEAU

« Le plus fort n'est jamais assez fort pour être toujours le maître, s'il ne transforme sa force en droit, et l'obéissance en devoir. De là le droit du plus fort ; droit pris ironiquement en apparence, et réellement établi en principe. Mais ne nous expliquera-t-on jamais ce mot ? La force est une puissance physique ; je ne vois point quelle moralité peut résulter de ses effets. Céder à la force est un acte de nécessité, non de volonté ; c'est tout au plus un acte de prudence. En quel sens pourra-ce être un devoir ? Supposons un moment ce prétendu droit. Je dis qu'il n'en résulte qu'un galimatias inexplicable ; car, sitôt que c'est la force qui fait le droit, l'effet change avec la cause : toute force qui surmonte la première succède à son droit. Sitôt qu'on peut désobéir impunément, on le peut légitimement ; et, puisque le plus fort a toujours raison, il ne s'agit que de faire en sorte qu'on soit le plus fort. Or, qu'est-ce qu'un droit qui périt quand la force cesse ? S'il faut obéir par force, on n'a pas besoin d'obéir par devoir ; et si l'on n'est plus forcé d'obéir, on n'y est plus obligé. On voit donc que ce mot de droit n'ajoute rien à la force ; il ne signifie ici rien du tout ».

ROUSSEAU,Contrat social I, 3, « Du droit du plus fort », éd. Athêna, p.14

Explication du texte à faire pour le 9 janvier 2014. (Analyse comparée avec la fable « Le loup et de l’agneau » de La Fontaine)

Éléments d’analyse.

Il va monter dans ce texte une idée-force et c’est sa thèse : que parce que la force contraint sans obliger (cette distinction forte, cf. supra chapitre sur la liberté) on ne peut fonder le droit sur la force.

Mais alors pourquoi parler du droit du plus fort ? Genèse de cette conception, véritable génération spontanée ?

D’après ce texte l’essence (au sens gr. d’ousia) de la force est définie.

La force désigne la capacité de contraindre au sens de faire céder l’autre ( sens physique).

Par prolongement de la force une contrainte désigne ce qui s’impose à moi contre ma volonté.

La force ( l.1-2) est relative car elle peut toujours être comparée («assez ») dans le sens où la force s’use à force de s’exercer. En conséquence, le plus fort n’a pas toujours tous les droits, puisqu’il trouve toujours plus fort que soi.

Ainsi Rousseau met en évidence les faiblesses de la force ( l.15). La faiblesse de la force réside dans le fait qu’elle contraint sans obliger. ( l.9, 22, 23). Ce n’est pas par devoir que l’on


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cède à la force, mais par la prudence ou ma crainte. Asymétrie propre à la force comme faiblesse limite constitutive intrinsèque de la force.

En effet le devoir est une obligation morale à laquelle je me soumets volontairement, par respect pour une valeur ( la justice, la vérité, le bien, la liberté etc). Or face à la force, il n’y a pas de devoir d’obéissance mais bien un droit de désobéissance. Rousseau met en évidence un droit de résistance à l’oppression : c’est le concept de désobéissance légitime face à la force.

Légitime : ce qui est fondé en droit ou en valeur

Ce texte fait clairement ressortir l’opposition entre droit et force, obligation et contrainte.

2. Le droit : expression de la force ?On prend le pouvoir par la force, en revanche on le conserve en légiférant, ie en déguisant la force des vêtements des lois pour en faire oublier qu’elle est la force.

Pour Calliclès, les lois sont faites pour les faibles, mais on pourrait affirmer aussi bien que les lois sont faites par les forts pour conserver le pouvoir et pérenniser ( ie installer dans la durée) leur domination. Ex. ainsi les lois de l’Apartheid en Afrique du sud ont permis à une minorité économiquement et politiquement dominante, d’asseoir sa domination. En conséquence, la loi apparaît comme une ruse de la force dont le raisonnement serait :

« N’ayant pas la force, utilisant la ruse » (renversement de la positon deCalliclès)

En effet, tout pouvoir s’efforce de faire oublier son origine violente, et le moyen est de faire des lois ( c’est l’habillage juridique de la force). Ainsi Thrasymaque déclare dans La République I , 338,C-D de Platon:

« Ce que la classe dominante présente comme légitime n’est le plus souvent que l’expression de son intérêt, travestie en intérêt général ».

Ainsi la domination d’une classe s’appuie sur l’illusion qu’elle représente pour la société toute entière.

D’où le prolongement avec Marx dans saContribution critique à l’économie politique (cf. infra chapitre sur l’Etat) et le concept de lutte des classes comme moteur de l’histoire.

Une classe : ce qui résulte de la division du travail .D’un côté ceux qui conçoivent, de l’autre ceux qui exécutent.

Pour Marx , la classe dominante est celle qui détient les moyens de production.

La possession : posséder ce que je n’ai pas obligatoirement eu légalement.


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La loi défend la propriété mais le droit à la propriété, n’est pas effectivement pour tous, de sorte que le droit de propriété sert les intérêts de ceux qui tirent profit de la propriété (Apartheid : 14 % de gens possèdent 85 % des terres).

Pour Rousseau, la propriété ne se justifie que lorsqu’elle est subordonnée (soumise) à la satisfaction et au travail. Aussi toute force s’efforce de se justifier pour se faire admettre ( La fable « Le loup et l’agneau »).

Pour autant que peut le droit sans la force ? Le droit est exigible par la force d’où la nécessité d’une force publique (article 12 de la DDHC).

« La garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une force publique : cette force est donc instituée (soumise au droit) pour l’avantage de tous et non pour l’utilité particulière de ceux auquel elle est confiée ».

Sans la force le droit est sans effet. A partir du moment où la loi se fait contraignante, ne pourrait-on dire du droit qu’il ne fait que reproduire la violence qu’il réprime ?

La force (concept politique) désigne le pouvoir légal de contraindre. Si la force contraint , opprime, c’est parce qu’elle est sensée contenir la violence. Si la force recouvre l’exercice d’une violence légale : celle de l’Etat.

La question devient : de quel droit contraindre ?

Problématisation et résolution avec Rousseau in Du contrat social,I,7:

« En effet, chaque individu peut, comme homme, avoir une volonté particulière contraire ou dissemblable à la volonté générale qu'il a comme citoyen ; son intérêt particulier peut lui parler tout autrement que l'intérêt commun ; son existence absolue, et naturellement indépendante, peut lui faire envisager ce qu'il doit à la cause commune comme une contribution gratuite, dont la perte sera moins nuisible aux autres que le payement ne sera onéreux pour lui ; et regardant la personne morale qui constitue l'État comme un être de raison, parce que ce n'est pas un homme, il jouirait des droits du citoyen sans vouloir remplir les devoirs du sujet ; injustice dont le progrès causerait la ruine du corps politique. Afin donc que ce pacte social ne soit pas un vain formulaire, il renferme tacitement cet engagement, qui seul peut donner de la force aux autres, que quiconque refusera d'obéir à la volonté générale, y sera contraint par tout le corps ; ce qui ne signifie autre chose sinon qu'on le forcera à être libre, car telle est la condition qui, donnant chaque citoyen à la patrie, le garantit de toute dépendance personnelle, condition qui fait l'artifice et le Jeu de la machine politique, et qui seule rend légitimes les engagements civils, lesquels, sans cela, seraient absurdes, tyranniques, et sujets aux plus énormes abus . »

ROUSSEAU, Du contrat social, I ,7 , « Du souverain », éditions Athêna, p.26

Expliquez le paradoxe de la fusion force/liberté.


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Il explique que celui qui fera infraction aux lois, « on le forcera d’être libre ». Ce paradoxe s’explique assez simplement. En effet en désobéissant à la loi, ie à moi-même, je désobéis à une partie de ma volonté, puisque la loi est l’expression de la volonté générale. Or contrevenir aux lois c’est faire prévaloir sa volonté particulière sur la volonté générale, de sorte que me forçant d’obéir aux lois, on me contraint à obéir à moi-même. En effet, le citoyen est l’auteur indirect des lois auxquelles il se soumet. S’ii désobéit aux lois, c’est à lui-même qu’il désobéit. Se dessine ici le concept de volonté autonome telle qu’il sera reprise et approfondi dans La critique de la raison pratique par Kant.

Par son argumentation ce texte fonde le droit politique de punir parie constitutive de la justice politique et individuelle. Mais qu’en est-il alors de de connaissance du droit. Est-il un objet de science politique ou possède-t-il une autonomie juridique ?. Autrement dit, une science du droit est-elle concevable ?

B. Le droit dans son rapport science : la justice peut-elle devenir un objet scientifique ?Pierre d’attente en vue du dépassement vers une théorie de la justice.(Comment passe-t-on de Kelsen et de Montesquieu à Rawls ?

1. Le droit constitutionnel objet de la science politique, éclairé par la philosophie politique : Montesquieu et la séparation des pouvoirs

Support d’étude : La Constitution de la Ve République de 1958

Support d’étude : La constitition de la Ve de 1958


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« Tout serait perdu, si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçaient ces trois pouvoirs : celui de faire la loi, celui d’exécuter les résolutions publiques et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers. » Montesquieu, De l'esprit des lois » - Livre XI, chapitre 6 , (1748)

2. Le droit comme auto-production de lui-même : Kelsen et le modèle néokantien de la pyramide des normes

La hiérarchie des normes : le modèle de la pyramide des normes par KELSEN in Théorie pure du droit ( 1934)


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Sur le plan interne : la souveraineté dans l'État n'est limitée que par l'État de droit (ensemble des règles que se fixe au préalable l'État pour fonctionner). Cela signifie que l'État est libre d'édicter toutes les normes juridiques qu'il souhaite à condition de respecter la « règle du jeu » qu'est l'État de droit. Cela signifie que l'État va se soumettre au droit : il va donc respecter les principes posés à l'avance par le droit.

Hans Kelsen a théorisé cette notion d'État de droit. Il existe pour lui une norme suprême accessible par ce qu'il appelle la raison pure, c'est-à-dire raison débarrassée de toute influence extérieure (norme X, inaccessible au commun des mortels). De cette norme X va découler la constitution. Celle-ci fixe le cadre des institutions et elle contient les droits et les devoirs préétablis. En-dessous de la constitution, on va trouver la loi ; en dessous de la loi le règlement ; en dessous du règlement la mesure individuelle. C'est la pyramide ou hiérarchie des normes. L'idée de Kelsen est que toute norme doit être conforme à la norme qui lui est immédiatement supérieure. Cela signifie que la loi devra être conforme à la constitution, que le règlement doit être conforme à la constitution, etc. exemple : dans l'article 14 de la Constitution de la IV° république, l'assemblée nationale vote seule la loi et ne peut déléguer ce droit, mais dès 1946, ces lois sont non conformes donc interdites. Kelsen a donc imaginé qu'il serait nécessaire qu'un tribunal (le Conseil constitutionnel) intervienne pour vérifier la conformité des normes inférieures par rapport aux normes supérieures (contrôle de supériorité).

Pour autant peut-on opérer comme le fait le positivisme juridique une réduction de la justice au droit et du droit positif conduisant une justice constitutionnelle ? C. Rapport entre justice et égalité :

Légalité : conformité aux lois.

C. Peut-on juger le droit ?


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1.La querelle du droit naturel et du droit positifPour juger le droit il fait le dédoubler en droit positif et droit naturel.

Le droit naturel invoque le droit selon la conscience supposée commune à tous les hommes. Il affirme la validité de normes immuables et universelles, autrement dit : le droit naturel est indépendant de l’espace et du temps. Droit naturel : droit à la vie, résistance à l’oppression, droit de propriété (inviolable au même titre que le corps), donc de l’expérience.

Droit positif : désigne l’ensemble des lois en vigueur dans une société donnée, c’est lui qui définit la justice légale.

La tragédie comme support de la rationalité : l’Antigone de Sophocle ( Ve siècle avt-J-C) : Antigone, la soeur d’Etéocle et de Polynice, mort en s’affrontant, va enterrer Polynice ( traître ayant combattu contre sa propre cité) malgré l’interdit du roi Créon, son oncle qui interdit toute sépulture.

Antigone représente alors le refus légitime de la légalité politique. En effet on voit s’opposer:

_ la justice selon la loi ( figure de Créon) :droit de la cité, droits des hommes

_ la justice selon la conscience ou la morale (figure d’Antigone), droit de la famille, elle évoque des lois non écrites (divines), elle oppose ainsi le droit divin au droit positif.

L’opposition entre le droit positif et le droit naturel recouvre celle de la légalité et de la légitimité.

Le droit naturel va permettre de juger le droit positif en ce qu’il est placé au-dessus de lui.

2.Ce qui est légal est-il nécessairement juste ?Présentation de l’antinomie (au sens kantien) de la justice :

↗ légalité = conformité à la loi établie ( norme immanente)

Justice

↘ légitimité = corresponde à ce qui est juste, en tant que conforme à certaines valeurs jugées supérieures aux lois établies. Ces valeurs sont issues de la tradition, de la religion, et de la morale et se veulent transcendantes.

La tradition : ce qui est hérité du passé, ce qui se transmet et qui se reprend. Ce qui dure, qui est permanent, acquière de la légitimité par sa seule permanence dans le temps. La durée est le facteur de légitimité.

La religion : commandements divins intangibles (ce que l’on ne peut changer)

La morale : à travers le jugement de la conscience morale.


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1er cas : à partir de là, ce qui est légale peut-être illégitime. Ex. les lois anti-juives qui paraissent au BO de 1940 en France sont des lois dites discriminatoires (lat. discrimere : séparer).Ce sois sont l’expression de la légalité, mais elles sont illégitimes.

Mais qu’est-ce qui rend ces lois illégitimes ?

La loi peut-être injuste par son implication, son contenu, lorsqu’elle est restrictive des libertés. (ex. lois oppressives)

2e cas : ce qui est légitime peut-être illégal.

Ainsi le gouvernement provisoire de la France (à Alger) était un gouvernement légitime mais illégal.

Ce qui est prescrit par la loi est légal, mais tout ce qui légal, n’est pas nécessairement juste ou légitime.(intégrer le cours de logique propositionnelle : implication et contraposition.)

Sur le plan de la légalité c’est la forme du syllogistique qui l’emporte (raisonnement juridique par excellence . Cependant la nature de la loi ( abstraite , générale et impersonnelle) n’est-elle pas potentiellement à l’origine de l’injustice en ce qu’elle biffe les situation particulière et par suite l’individu ? Paradoxe : l’égalité comme fondement de la légalité peut être à l’origine d’injustice. (la biffure du particulier). Peut-on échapper à cet écueil qui affecte la loi ?

A travers un correctif ? C’est l’enjeu d’une justice légale légitime (et non seulement mécanique). Le concept de légitimité ¬ les notions de : justice, droit, conscience, pouvoir et d’Etat.

Cette légitimité peut-être fournie par la recherche de l’équité comme correctif.

3.L’équité : un mécanisme correcteur de la justice légaleDéfinition : consiste d’après Aristote à corriger la loi dans la mesure où elle pêche par sa généralité, mécanisme correctif de la justice légale.

Référence canonique : Aristote, Ethique à Nicomaque, V,

« Ce qui est équitable, sans être juste conformément à la loi , c’est une amélioration de ce qui est juste selon la loi ». L’équité vise à améliorer le droit, à suppléer les silences de la loi et humaniser la loi.

Propriétés de loi : _ impersonnalité : la même pour tous _ généralité : englobe tous les cas possibles _ permanence: d’où un décalage par rapport aux faits

Le juge doit-il faire preuve d’équité ? ( cf. le syllogisme et le correctif de la jurisprudence)


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Il n’a pas à juger selon sa conscience, ni à juger la loi. En revanche, il peut être amené à l’interpréter, pour tenir compte des particularités des cas et de la conséquence de ses applications.

D’où l’équation : être juste = faire preuve d’équité

III. La justice comme finalité politique et sociale : l’injonction pratique d’une réconciliation du juste et du légalAspect téléologique de la justice.

A. Justice et égalité

1. Egalité, identité, différence : travail de distinctionIdentique : indiscernable, substituable l’un à l’autre ≠ unique

Or chaque individu est unique de par son patrimoine génétique : concept biologique de diversité qui rend unique chacun de nous.

Indenté ≠° égalité qui est un concept juridique, culturel

Etre égal, est-ce être identique ?

On voit comment la différence n’ ¬ pas nécessairement l’inégalité.

Ex. 1 Kg de plume et 1 Kg de plomb sont égaux dans leur poids mais sont différentes matières

Donc a contrario être égal, ce n’est pas être nécessairement être identique.

Etre différent, est-ce être égal ?

Thèse du sens commun : on pourrait justifier des inégalités de droits à partir de différences naturelles. ( position de Calliclès) . Ainsi le droit au travail pour les femmes affirme le passage de l’ordre domestique à l’ordre économique des échanges.

Xénophon in Economie ( l’administration de la maison littéralement) , affirme que par nature, les fonctions domestiques sont réservées aux femmes et les fonctions du dehors ( politique, marché etc ) aux hommes.

L’égalité de droit peut s’imposer entre des individus différents ( ex. les hommes, les femmes), de sorte que le contraire de l’égalité n’est pas la différence mais l’inégalité.

C’est parce qu’il y a des individus non identiques que l’on a inventé le mot égalité.

L’égalité concerne des grandeurs indénombrables, des quantités. C’est le rapport entre des grandeurs telles qu’elles peuvent être substituées l’une à l’autre. Ex. en géométrie : 2 segments égaux


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Objection : mais si l’égalité concerne des grandeurs indénombrables, comment mesurer la valeur des personnes afin d’établir une juste répartition des biens et des honneurs ?

Tension car l’égalité affirme une grandeur, quantité de même valeur, une ≡

In est nécessaire de définir plus discursivement ( et non intuitivement l’égalité. Aristote (Ethique à Nicomaque ,V ) propose une définition de l’égalité :

« Ce qui est égal, est un intermédiaire entre le plus et le moins, une juste moyenne »

« Egal » comme adjectif ne s’emploie pas seul, il doit être complété Ex. Egal devant la mort, ou en égalité en droit etc

2. Inégalités naturelles et inégalités sociales : Rousseau, Discours sur l’inégalité parmi les hommes, distingue deux types d’inégalité : _ naturelles: les âges, la santé, les forces du corps… _ politiques: la richesse, le pouvoir, inégalités (établies par convention, donc par les hommes)

Problématique : l’inégalité naturelle peut-elle fonder l’inégalité politique ou encore l’inégalité des droits ?

Oui pour Aristote qui va établir sa thèse dans La politique , I, 5 dans un texte qu’il intitule : « L’esclave est apte à être la chose d’un autre ».

Dans ce texte Aristote montre comment les différences de nature entre individus, justifient des inégalités de conditions, puisque la nature désigne les uns comme esclaves, les autres comme hommes libres (liberté du travail).

Pour Aristote la nature est une norme ( cf. les Sophistes, Calliclès), ie que les inégalités justes sont celles qui sont fondées en nature.

Objection : au contraire Rousseau affirme qu’on ne peut fonder aucune inégalité de droit, sur des différences en nature.

Ainsi au lieu de parler d’inégalités naturelles (terme impropre), il faudrait parler de différences naturelles , qui deviennent des inégalités que par le milieu social dans lequel elles s’inscrivent. ( cf. la sociologie critique de Bourdieu qui dévoile l’idéologie dominante scientifiquement fausse des « dons naturels »)

3. Egalité arithmétique et égalité géométrique :_L’égalité arithmétique consiste à attribuer la même quantité à chacun sans tenir compte des différences liées aux besoins ou encore au mérite.il s’agit de traiter identiquement ceux qui sont pourtant différents d’où l’injuste.

_L’égalité géométrique ou proportionnelle : consiste à attribuer à chacun en fonction de ses besoins ou de ses mérites. Dans ce cas l’injuste réside dans de le fait de traiter également


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ceux qui devraient être traité inégalement. D’où une forme d’antinomie ( définir ce terme au sens kantien de la CriPU, « DT »)

Entre deux individus : celui qui n’a pas trop et celui qui a moins mais pas assez, entre les deux se situe un intermédiaire qu’on nomme l’égalité.

« Le juste est en quelque sorte une proportion ». Aristote, EN, V

« Si les personnes ne sont pas égales, elles n’obtiendront pas dans la façon dont elles seront traitées, l’égalité ».

A cette égalité proportionnelle correspond la justice distributive : ce qui répartis les honneurs et les charges (les fonctions, les honneurs, les richesses), en fonction de la valeur et des mérites de chacun. C’est une justice qui tient compte de la valeur des individus.

Au contraire, la justice qui découle de l’égalité arithmétique qui se nomme justice commutative (lat. communare : échanger). Elle ne tient pas compte que des valeurs (marchandes) des choses échangées sans tenir compte de la valeur des personnes.

Conclusion : ce qui est égal n’est pas nécessairement juste. En effet, il est injuste d’attribuer des parts égales à ceux qui sont inégaux selon le mérite et par leur besoin ( un enfant de 5ans et un adolescent de 15 ans). Ce qui est inégal peut être juste lorsqu’on retient la proportion. Ainsi il est juste d’attribuer des parts inégales à ceux qui sont inégaux par leur mérite, leur besoin, leur travail. Néanmoins comment mesurer la valeur d’un individu ?

Ex. de sujet Bac : « Toutes les inégalités sont-elles injustes ? »

B. Les droits de l’homme et du citoyen :

1. Quel est « l’homme » des « droits de l’homme » ?Le juriste et le politique pose le principe fondamental de l’égalité juridique ( cf. DDHC, 1) que les grecs nommait sur le plan politique l’isonomia.

Mais la question porte ici moins sur le droit que sont destinataire : quel est l’homme des droits de l’homme ?

C’est tout homme du seul fait qu’il appartienne à l’espèce humaine et quelles que soient sa religion, son ethnie ou encore son origine géographique. Référence à l’article 2 DDHC : le concept d’homme est ici pris dans sa plus grande extension : en effet « Déclaration universelle » signifie valable pour tout homme quelle que soit sa condition. Ce concept d’homme est une mise à distance de la nature en ce qu’elle différencie les hommes. Ce

concept d’homme est un produit de l’abstraction, donc de la raison, puisqu’il suppose de faire abstraction des particularités ( l’universel ≠ particulier)

Le collectif ≠ identité Le général ≠ spécial L’universel ≠ particulier


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Le concept d’homme est un produit tardif de l’historicité. En effet pour Aristote l’esclave est moins qu’un homme, autrement dit le contraire d’un semblable. Il ne va pas de soi de reconnaitre l’autre comme mon semblable alors même qu’il est par nature diffèrent. Aujourd‘hui l’humanité a atteint l’âge de l’universel.

Objection : comment des droits datés, ie inscrit dans l’expérience ie dans le temps (historiquement, une époque : le XVIIIe) et situés spatialement (géographiquement : l’Occident), pourraient-ils s’imposer à tous ?

Remarque : cet « homme » est diffèrent du « citoyen », d’où la conjonction de coordination « et ».

En quoi l’homme est-il autre chose et plus qu’un citoyen ?

≠° droits de citoyen/ droits de l’homme :

Le citoyen se définit par sa participation directe ou indirecte aux affaires de la cité ; ses droits sont des pouvoirs (de participation). A contraire les droits de l’homme sont des libertés qui visent essentiellement à se soustraire à l’emprise de l’Etat.

Les DH sont des droits de résistance ( à l’oppression), alors que les droits du citoyen sont des droits de participation à la formation de la loi (art. 6 DDHC).

Dans la cité grecque l’homme est absorbé par le citoyen. Au contraire pour nous l’homme n’est qu’occasionnellement citoyen.

On peut dire que si le citoyen lèse l’homme (en ce qu’il l’absorbe), l’homme lèse le citoyen.

L’individualisme : l’homme sans le citoyen (il y a seulement une sphère privée), cf. infra chapitre VI : L’Etat et l’analyse de Tocqueville)

Le totalitarisme : le citoyen sans l’homme (disparition de la séparation entre la sphère privée et la sphère publique, c. Arendt)

On observe une opposition entre les articles 2 et 3 de la DDHC car on reconnait à l’homme le droit de résistance à l’oppression que l’on dénie au citoyen.

2.Quels sont ces droits ?Dans le préambule de la DDHC, il est question de :

« droits naturels » : qui appartiennent à la nature même de l’homme et qui définissent son humanité

« droits inaliénables » : que l’on ne peut céder, en échange d’autre chose ; dont on ne peut être dépossédé.

« droits sacrés » :


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sens 1: ce pour quoi on s’est sacrifié sens 2 (ici) : ce à quoi on s’interdit de porter atteinte, de profaner.

On distingue trois générations de droits :

1. les droits-résistance ou droit de ( s’exprimer, aller et venir, manifester) issus de 1789; ils visent à limiter l’emprise de l’Etat sur l’individu

Paradoxe : comment l’Etat peut-il reconnaitre des droits sensés limiter son action?

2. les droits- exigence ou droits à ( travail, santé, éducation) issus de 1948; ils sont exigible de l’Etat car ce sont des droits-créance

Paradoxe : ces droits ne font qu’accroître le pouvoir de l’Etat qui s’enrichie de ce qu’il prodigue.

3.les droits à la différence ou droits-communautaire ( par ≠ à la société), ie ceux des minorités( sexualité, appartenance religieuse ,ethnique)

Paradoxe : ces droits à la différence remettent en cause l’égalité devant la loi.

3. Critique des Droits de l’homme :Au moins quatre critiques peuvent être émises à l’endroit des D.H :

1. Des droits formels : des droits reconnus sans être garanties ( ex. qu’est-ce que le droit de propriété pour le SDF ? le droit au travail pour le chômeur en fin de droits ?). Donc on peut avoir le droit sans avoir la possibilité de. ( ex. art. 23 de la DUDH : le droit au travail pour tous).

2. Des droits incompatibles : il peut y avoir ce que les juristes appellent un conflit de normes. Ex. de l’article 2 où la sureté peut restreindre la liberté en ce qu’elle exige des surveillances accrues.

3. Des droits égoïstes : pour Marx , les D.H sont ceux de la société bourgeoise qui font de l’homme un individu isolé des autres hommes. Ces droits sont ceux de « l’individu séparé de la communauté » ( La question juive) replié sur lui-même, uniquement préoccupé de son intérêt personnel (objection smithienne hégélienne et in Principes de la Philosophie du droit « système des besoins »).

4. Des droits universels ? Ces D.H sont d’inspiration chrétienne par la valeur qui est attribuée à la personne.

Objection : puisque des droits ne relèvent pas d’une histoire commune de l’humanité, de quel droit les imposer ?

En effet, imposer ces droits relève de l’ethnocentrisme qui consiste à juger et à évaluer les autres cultures en fonction de la culture à laquelle j’appartiens.


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Réponse : réhabilitation des D.H comme idéal régulateur au sens kantien.

C. La justice comme synthèse entre l’individu et le citoyen : la théorie de la justice comme équité ou le modèle de la justice socialeAppui de référence : J.Rawls,Théorie de la justice

1. Cartographie intellectuelle de la doctrine rawlsienne : une réponse à l’utilitarisme et une orientation déontologique appliquée

Bentham mais aussi J-S Mill considèrent que l'humanité a pour finalité le bonheur, que chacun cherche à se procurer ce qui lui est utile et à éviter ce qui lui est nuisible. De la même manière, le but de l'État est de chercher le bien-être collectif, considéré comme la somme de l'utilité des individus. Il s'agit d'obtenir le maximum de satisfaction pour le plus grand nombre. Or cette thèse pose problème. Considérons pour le comprendre la situation suivante : il faut organiser une lutte collective contre une maladie mortelle très contagieuse. Or, pour fabriquer le sérum nécessaire à la protection générale il faut sacrifier deux victimes choisies au hasard. Selon le critère utilitariste nous sommes confrontés au choix suivant : soit tous meurent, soit deux seulement meurent et les autres survivent. Il faut donc préférer la seconde solution. L'utilitarisme va même plus loin : ceux qu'on sacrifiera seront les deux personnes les moins utiles à la société. Or, ici, c'est la conscience morale qui est choquée et ,en particulier, les principes kantiens. Chez Kant, en effet, deux raisons au moins doivent nous interdire un tel choix. Il convient de qualifier cette position inverse à l’utilitarisme, de déontologique, (cf. supra, doctrines et tension que nous avons analysées dans le chapitre consacré au devoir).

Alpha. Utilitarisme versus déontologisme : Tout individu est une personne (concept au contenu absolu) et, en tant que telle, il n'y a pas d'individu ayant plus ou moins de valeur qu'un autre. La discrimination est contraire à la morale. Nous devons tous avoir les mêmes droits. L'une des formulations de l'impératif catégorique kantien, nous dit de ne jamais prendre l'humanité (dans ma personne comme dans celle d'autrui) seulement comme un moyen mais toujours en même temps comme une fin. Or il est clair que les deux individus sacrifiés sont bien pris uniquement comme moyens et non en même temps comme fins.

Faut-il alors néanmoins sacrifier toute la population parce que la morale interdit le sacrifice de deux d'entre nous ?

Béta. La fiction méthodologique du voile d’ignorance : C'est là qu'intervient la théorie de Rawls qui envisage une situation originelle totalement hypothétique où les individus réagissent sous un voile d'ignorance. Je vous rappelle comme nous l’avons dans votre cours sur la justice et le droit, qu’il s’agit d’une hypothèse


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méthodologique, anhistorique. De grâce : ne faites pas du mauvais Voltaire avec du bon Rousseau ! Cette situation hypothétique n'est pas sans faire penser au Contrat Social de Rousseau. Il s'agit bien, en effet, de faire dériver les principes de l'autorité politique d'une convention première par laquelle des partenaires isolés s'associent pour former une communauté de droit. Mais Rawls pense qu'en manière de politique nous sommes toujours tentés de juger les théories en fonction des avantages personnels que leur application nous procurerait. Il faut donc une position où les partenaires sont situés derrière un voile d'ignorance de telle sorte qu'ils ignorent tout de ce qui sera leur place, leur position dans la société (patron ou ouvrier, actif ou inactif etc.), leurs aptitudes naturelles (fort ou faible, valide ou handicapé etc.) et sans conception préalable du Bien (donc non sous l'emprise d'une quelconque religion). Le contractant ignore même quelles seront les "circonstances particulières de sa propre société" c'est-à-dire quelle sera sa puissance économique, son régime politique, son niveau culturel. C'est dans ce cadre que les individus s'accorderont sur ce que doivent être les principes de la justice. Dans notre exemple précédent, l'important n'est plus alors le résultat (sauver mille personnes au détriment de deux ou les sacrifier toutes) car la fin ne justifie pas les moyens. Chaque personne décidera selon sa propre conception du Bien. Imaginons un autre exemple: soit cinquante personnes vivant dans un marais où sévit le paludisme. Pour sauver la population, il faut assécher le marais. Le travail pénible fera sans doute des victimes (disons deux personnes) et ne profitera pas à trois des individus qui sont déjà immunisés. Faut-il ou non assécher le marais ?

Sous le voile d'ignorance on ne sait, ni si on fait partie de ceux qui sont immunisés, ni si on fait partie de ceux qui mourront dans les travaux. Tout ce que l'on sait c'est que si on n'assèche pas on a trois chances sur cinquante de survivre (parce qu'on fera partie des immunisés) alors que si on assèche la probabilité monte à quarante-huit sur cinquante. Nul doute que, sous le voile d'ignorance, on votera unanimement l'assèchement.

2. Eclairages: exposition du principe de Pareto et de l’équilibre de NashRappels :

Alpha. Qu’est-ce que le principe de Pareto ?L’optimum de Pareto est un état de la société dans lequel on ne peut pas améliorer le bien-être d’un individu sans détériorer celui d’un autre.

La notion d'optimum de Pareto permet de diviser en deux l'ensemble des états possibles de la société. On peut ainsi distinguer :

1. Ceux qui sont uniformément améliorables : il est possible d'augmenter le bien-être de certains individus sans réduire celui des autres.

2 .Ceux qui ne sont pas uniformément améliorables : l'augmentation du bien-être de certains individus implique la réduction du bien-être d'au moins un autre individu.


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Ce sont les états entrant dans ce deuxième cas de figure que l'on désigne comme optimaux au sens de Pareto, ou Pareto-optimaux.

L’une des meilleures traductions du principe de Pareto est l’équilibre de Nash .

Béta. Qu’est-ce que l’équilibre de Nash ?Dans la théorie des jeux l'équilibre de Nash, nommé est un concept de solution dans lequel l'ensemble des choix faits par plusieurs joueurs, connaissant leurs stratégies réciproques, est devenu stable du fait qu'aucun ne peut modifier seul sa stratégie sans affaiblir sa position personnelle. Un jeu est un cadre formel où plusieurs agents décident d'une stratégie sachant que leur utilité dépend des choix de tous.

Avant Nash, la détermination de situation stable n'avait pas de méthode formelle, même si l'existence d'équilibres pour les jeux à somme nulle et à deux joueurs était connue depuis 1926 via le Théorème du minimax de Von Neuman.

Gamma. Application avec la théorie des jeux : l’exemple du dilemme du prisonnier

Qu’est-ce que le dilemme du prisonnier ? C’est un modèle mathématique où Bonnie et Clyde, deux criminels notoires, sont suspectés par la police d’avoir commis un vol à main armée. Ils sont arrêtés et interrogés séparément. Manquant de preuves, les policiers cherchent à les faire avouer. Pour cela, ils proposent à chacun l’arrangement suivant : « Si tu avoues avoir participé au vol tout en dénonçant ton complice et si celui-ci nie, alors nous te promettons l’immunité et tu seras libéré sur le champ alors que ton complice (coupable désigné) sera condamné à 5 ans de prison. Si c’est toi qui nies et ton complice qui avoue, c’est toi qui seras condamné à 5 ans de prison et ton complice qui sera libéré. Si vous avouez tous les deux, vous écoperez chacun de 3 ans de prison (le juge tenant compte de votre « coopération » avec les autorités).

Maintenant, si vous persistez à nier, vous serez tous les deux condamnés à 1 an de prison (bénéficiant ainsi de la clémence du jury en raison d’insuffisance de preuves).Ce « jeu » peut être représenté par le tableau suivant. (Précision: bien entendu, l’objectif de chaque prisonnier est de minimiser le nombre d’années.)

Clyde Avoue (A) Nie (N)

BonnieAvoue (A) 3 ans de prison

chacunBonnie : 0 an (libre)Clyde : 5 ans

Nie (N) Bonnie : 5 ansClyde : 0 an (libre)

1 an de prison chacun

Explication :


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Bien entendu, l’objectif de chaque prisonnier est de minimiser le nombre d’années d’emprisonnement. La stratégie d’aveu (A) est ici une stratégie dominante pour les deux protagonistes. En effet, quel que soit le choix de son complice, chaque prisonnier obtient toujours un résultat meilleur en avouant. Si Clyde choisit de nier (N), Bonnie est condamnée à 1 an de prison si elle nie alors qu’elle est libre si elle avoue. Si Clyde choisit d’avouer (A),

Bonnie est condamnée à 5 ans de prison si elle nie, mais réduit sa peine à 3 ans si elle avoue également. Le jeu étant parfaitement symétrique, le même raisonnement vaut pour l’autre prisonnier. Au total, quel que soit le choix de son complice, chaque prisonnier a toujours intérêt à avouer. Ainsi, la solution logique du jeu (le seul « équilibre de Nash », dans le jargon de la théorie des jeux) est que chaque prisonnier avoue, chacun étant alors condamné à 3 ans de prison, alors qu’en « coopérant », c’est-à-dire en niant tous les deux, ils auraient écopé chacun d’une seule année d’emprisonnement. La justice sociale se caractérise par une structuration coopérative. Le dilemme du prisonnier illustre le conflit entre les incitations sociales à coopérer et les incitations privées à ne pas le faire : chaque prisonnier fait face à un dilemme entre sa rationalité individuelle qui lui dicte d’avouer et de dénoncer son complice et sa rationalité collective qui lui dicte de se taire.

Et voici votre équilibre de Nash ( cf.le dilemme du prisonnier), réalisé.

_Anecdote

Dans « Un homme d'exception » (A Beautiful Mind), film réalisé en 2001 par Ron Howard adapté de la biographie de John Forbes Nash, la découverte de cet équilibre est mise en scène par une stratégie de séduction. Quatre camarades de Nash souhaitent séduire une fille parmi les 5 présentes.

Nash leur explique que s'ils suivent individuellement leur intérêt, ils tenteront tous les 4 de séduire la plus belle. Ils vont alors se court-circuiter et essaieront, par la suite, de se reporter sur l'une des quatre restantes. Mais « personne n'aime être un second choix », leur stratégie est donc vouée à l'échec.

La meilleure stratégie serait donc de s'entendre pour séduire chacun l'une des quatre autres filles évitant, de ce fait, tout court-circuit. Ils augmenteront ainsi considérablement leurs chances de succès. Nash en déduit que la théorie de la main invisible de Smith est lacunaire. Ce à quoi ses camarades rétorquent qu'il ne s'agit là que d'une stratégie destinée à lui permettre de séduire la plus belle.

Via le détour du formalisme rawlsien (principes issus de l’économie et de la théorie des jeux) nous pouvons mieux comprendre la thèse de Rawls.

3. La justice sociale comme équité rationnelle :Rawls repose la question de la justice sous un angle synthétique qui relie le particulier ( l’individu égoïste) ; le collectif ( la société, les citoyens) et l’universel ( l’acteur rationnel et les principes de la raison) .


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La question devient : en supposant donc des sujets placés derrière le voile d'ignorance, tous raisonnablement égoïstes (ils se préoccupent de leur avenir) et doués de raison, sur quels principes généraux de répartition des biens peuvent-ils s'accorder?

Selon Rawls tous les citoyens dans cette situation vont s'accorder sur deux principes :

1. Selon le premier principe (principe d'égale liberté), "chaque personne doit avoir un droit égal au système total le plus étendu de liberté de base égale pour tous, compatible avec un même système pour tous". Cela signifie que chacun aura les mêmes droits et devoirs de base. Chacun souhaite les mêmes droits fondamentaux : liberté de circulation, d'expression, de réunion, de propriété etc. "Les libertés de base ne peuvent être limitées qu'au nom de la liberté". La liberté est inaliénable et, ici, Rawls se révèle libéral et proche de la philosophie des Lumières.

2. Le deuxième principe (principe d'inégalité) énonce que les inégalités de fait (économiques et sociales) ne sont justifiées que si elles sont :

1. attachées à des fonctions, des emplois accessibles à tous, dans des conditions impartiales d'égalité des chances (principe d'égalité des chances). Cela suppose que la société doit atténuer au maximum les éventuelles différences naturelles.

2. pour le plus grand profit des plus désavantagés (principe de différence) car la société doit être une entreprise de coopération et non de compétition (modèle du principe de Pareto).

Ces principes sont hiérarchisés : le principe d'égale liberté est prioritaire sur les deux autres et le principe d'égalité des chances est prioritaire sur le principe de différence. Une société juste n'est donc pas égalitaire mais c'est une société équitable où les positions donnant le plus d'avantages sont accessibles à tous et où les avantages obtenus par certains profitent aussi aux laissés pour compte. Par exemple si certains sont assez riches pour acquérir des œuvres d'art ils les placeront néanmoins dans des musées où les plus pauvres pourront les admirer. Les inégalités ne profitant pas à tous sont injustes. L'idéal rawlsien est un idéal démocratique. Rawls pense qu'il est possible d'étendre à la société des nations les hypothèses élaborées. Il réalise et donne sens à ce qui vous paraissez être un oxymore au départ, à savoir : l’égalitarisme libéral. Précision : La théorie de la justice de Rawls arrive à un tel résultat, en vertu de son emprunt philosophique à Aristote (sur l’égalité), à Rousseau (l’hypothèse du voile d’ignorance) et à Kant (la structure universel du devoir et le concept de personne que nous verrons dans le chapitre sur le devoir). Sans oublier l’économie avec Pareto.

CONCLUSION


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La justice est une notion ambivalente .En effet, elle se présente à la fois comme un fait (codification de l’ordre établi), mais aussi comme une valeur à laquelle on se réfère pour juger selon notre conscience. On opposera donc justice légale et justice morale ( cf. Antigone) Comme le rappelle Aristote, la justice est la conjonction de la légalité et de l’égalité. Pourtant tout ce qui est légal peut-être illégitime, la désobéissance devient alors un droit. De même, l’égalité peut-être injuste si elle consiste à traiter identiquement creux qui sont pourtant différent. (par le mérite, leur valeur) en méconnaissant ainsi la proportionnalité.

Cependant l’équité doit, comme mécanisme correcteur d’inégalités (par suite de dissolution d’injustices) pouvoir dépasser l’antinomie massive du particulier et du général en direction de l’universelle via les règles procédurale de la raison. Cette universelle est représenté par la recherche d’une justice social comme l’expression d’une équité rationnelle qui réunifie les deux pôles januséen (justice comme fait/descriptif /objectif et justice comme valeur/normative/subjective) de la justice).

La question de la justice en général et de la justice sociale en particulier a posé les jalons d’une réflexion sur l’ordre au sens de l’unité sociale au sens politique. La société étant une tentative de recherche de réalisation de cet ordre. Il devient donc nécessaire d’interroger la notion de société à l’aune de sa nature, ce qui nous conduira à une interrogation généalogique, critique et anthropologique de la société et des échanges (chapitre V), viatique qui qui fait signe vers la notion d’Etat (chapitre VI).

M.B


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Chapitre IV : La justice et le droit - Lycée Jean … · Web viewPour autant peut-on opérer comme le fait le positivisme juridique une réduction de la justice au droit et du droit