Curso de Derecho de Aguas

8/2/2019 Curso de Derecho de Aguas

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Profesor

LUIS SIMÓN FIGUEROA DEL RÍO

COLECCIÓNGUÍAS DE CLASES

Nº 25

CURSO DE DERECHO DE AGUAS



COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 25


Profesor

LUIS SIMÓN FIGUEROA DEL RÍO

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2003



Edita:Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDirección de Extensión, Investigación y Publicaciones – Comisión de Publicaciones

Universidad Central de ChileLord Cochrane 417Santiago–Chile389 51 55

Registro de propiedad intelectual Nº 126.177© Luis Simón Figueroa del Río

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Primera edición, 2002 Reimpresión de la primera edición, 2003

Comisión de Publicaciones:Nelly Cornejo Meneses

José Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:Nelly Cornejo Menesesncornejo@almagro–norte.ucentral.cl

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Serie: Colección Guías de Clases Nº 25

Impresión:Impreso en los sistemas de impresión digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.








S U M A R I O

CAPÍTULO PRELIMINAR 11

– El agua en su rol económico satisface las necesidades vitales 11

PRIMERA PARTE 15LA ASIGNACIÓN DE LAS AGUAS 15

CAPÍTULO I 15– Explicación del problema 15– Asignación y reasignación 16

CAPÍTULO II 19

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 19– Concepto 19– Desafectación y Propiedad 20– Elementos 21– La Cuenca 21– Tipos de derechos y formas de adquirirlos 22– Usos 22

CAPÍTULO III 23DIFERENTES TIPOS DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO O FORMAS

DE EJERCERLOS

23

– Derechos consuntivos y no consuntivos 23– Derechos permanentes y eventuales y ríos agotados 24– Derechos continuos, discontinuos y alternados 28– Requisitos de la restitución del derecho no consuntivo y relaciones de éste con los

consuntivos que toman aguas abajo esa devolución29

CAPÍTULO IV 33LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO 33– Adquisición originaria por acto de autoridad 33– Procedimiento 36– Caudal 36– Aguas disponibles 37– El caudal mínimo ecológico 38– Oposición 39– Remate 40– Ofrecimiento de oficio 40– Excepciones al remate 41– Resolución e inscripción 41– Embalses y la constitución originaria 42– Derechos de aprovechamiento que se adquieren por el solo ministerio de la ley 43

45





– Créditos 95– La resolución de conflictos 96– De las comunidades de obras de drenaje 98

– Comunidad en la obra de captación de aguas subterráneas 99– Estatutos y ley reglamentaria 99

CAPÍTULO III 101LA ASOCIACIÓN DE CANALISTAS 101

CAPÍTULO IV 103LAS JUNTAS DE VIGILANCIA 103– Funciones, área de competencia, quienes la integran y constitución 103– Distribución y partes de río 106– Secciones de río 107

– Convenios 108– Votaciones 109– El repartidor y celadores 110– Administración y resolución de conflictos 112– Registros 113

CAPÍTULO V 115ALGUNAS PARTICULARIDADES REFERENTES A LAS ORGANIZACIONESDE USUARIOS

115

– Actividades lucrativas de las organizaciones de usuarios 115

– La extrema sequía y la distribución 116– Fiscalización de las organizaciones de usuarios 120– Apoyo para la eficacia del procedimiento de distribución de las aguas 122

CAPÍTULO VI 125OBRAS DE INGENIERIA 125– Presentación 125– Quién debe construir las obras 125– Construcción de bocatomas 128– El acueducto 130

–

Dispositivos de distribución y el revestimiento de un canal existente 131– Realización de obras que modifiquen otras existentes 132– Obras que modifiquen los cauces naturales 133– Obras de regularización o defensa de cauces naturales 133– El perjuicio a terceros y la autorización de la Dirección General de Aguas 133– Canales existentes y el crecimiento urbano 134– Obras que por su tipo o envergadura requieren siempre autorización previa 135

TERCERA PARTE 137LA CALIDAD DE LAS AGUAS 137

SIGLAS Y ABREVIATURAS 142



11

CAPÍTULO PRELIMINAR

Se ha dado en llamar EL PROBLEMA DEL AGUA a las dificultades que el

hombre encuentra para utilizar las aguas dulces, porque no siempre están en la

cantidad y calidad en que se les requiere ni en el lugar donde se las necesita, ya que

en ocasiones este elemento de vida transporta cuerpos nocivos que enferman, y en

otras, al producirse en exceso, rompe sus marcos naturales, pierde su equilibrio,

erosiona, inunda y destruye.

Lo anterior significa destinar talento y dineros para hacer defensas, canales, boca-tomas, embalses y cuantas obras sean útiles para tratar este problema.

Pero esto no es todo. La explosión demográfica y la necesidad de crecimiento

económico obliga a que cada vez más individuos requieran agua para cumplir su

misión productora de bienes y servicios. En muchos lugares ya no es posible acce-

der a las fuentes naturales, es decir, lagos, ríos, vertientes, depósitos subterráneos

o como quiera que se les denomine, sin disminuir los caudales que otros ya están

extrayendo de esas fuentes, o sea, sin ocasionarles un perjuicio.Y, como si los problemas anteriores fueran pocos, también hay que velar para que

los caudales siempre fluctuantes en las fuentes naturales, se distribuyan entre los

que tienen derecho a acceder a ellas en orden, en paz, en una legítima y deseada

armonía.

EL AGUA EN SU ROL ECONÓMICO SATISFACE LAS NECESIDADES

VITALES

El derecho de aguas se ocupa de todo lo expuesto y requiere, antes de iniciarse en

él, distinguir una importantísima dualidad de las aguas terrestres, según se las

considere COMO BIEN PÚBLICO O COMO UN BIEN INDISPENSABLE

PARA LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.



12

Las aguas son bienes nacionales de uso público según el artículo 595 del Código

Civil (C.C.) y 5 del Código de Aguas (C.A.), esto es, el dominio de ellas es de la

nación toda y su uso pertenece a todos sus habitantes, como ocurre con las calles,plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas (589 C.C.).

Mientras las aguas están en su fuente natural, es decir constituyendo el lago, río,

etc., cualquiera puede beber, bañarse o pescar en ellas (pesca deportiva solamen-

te), usarlas sin excluir a otros, de manera ocasional, como caminar por la calle o

sentarse en un banco de la plaza.

Es un uso limitado por la naturaleza de la cosa, esto es río, lago, calle y por losproblemas de acceso físico al lugar. Leyes especiales, disposiciones municipales y

de policía son necesarias para que el uso público sea factible y se respete el dere-

cho de todos a hacer lo mismo sin entorpecimientos. Que el uso de unos no exclu-

ya el de otros es la esencia de un bien nacional de uso público o bien público.

Cosa distinta es emplear las aguas en forma exclusiva, llevándoselas fuera del

cauce para que dejen de formar dicho río o determinando un cuerpo de agua en él,

excluyendo a otros de su uso, permanentemente.

En estos casos las aguas no se emplean en su carácter de bien nacional de uso

público, sino que como un bien natural necesario para la marcha de actividades

productivas de bienes y servicios. Como también lo es la tierra, por ejemplo, para

la producción de alimentos o lo son las minas de fierro para la fabricación de ma-

quinarias.

LAS AGUAS SON INDISPENSABLES PARA LA VIDA NO EN RAZÓN

DE SER CLASIFICADAS COMO BIEN NACIONAL DE USO PÚBLICO,

SINO QUE EN RAZÓN DE SU ROL ECONÓMICO

Por ello se permite que se saquen de los ríos o se haga acuicultura; una vez ingre-

sadas ellas al canal o, puesta en marcha la acuicultura, pierden el carácter de bien

público para ser usadas en forma excluyente.



13

Estos apuntes tratan de la ASIGNACIÓN y de la DISTRIBUCIÓN de las aguas

terrestres en estado líquido. EXPLICA LO NECESARIO PARA ENTENDER

ESTA MATERIA Y PARA QUE EL ESTUDIOSO PUEDA ADENTRARSEEN LOS DETALLES DEL CÓDIGO DE AGUAS Y LAS LEYES

PERTINENTES; no trata las otras materias del ramo que son las servidumbres,

los procedimientos judiciales, el procedimiento administrativo (salvo en lo que éste

es necesario para comprender la constitución originaria del derecho de aprovecha-

miento), los organismos públicos con competencia en materia de aguas terrestres,

lo referente a la calidad de las aguas ni a la construcción de obras de riego por el

Estado.



15

PRIMERA PARTE

LA ASIGNACIÓN DE LAS AGUAS

CAPÍTULO 1

EXPLICACIÓN DEL PROBLEMA

Las aguas están allí, dispuestas a que con ingenio y voluntad se las utilice en in-

dustrias y minas, en abastecer pueblos y ciudades, mover máquinas y regar. Mien-

tras sean abundantes y permitan satisfacer la creciente y constante demanda deellas, no habrá problemas especiales que resolver y el derecho común será sufi-

ciente; mas, de ordinario la realidad es otra. Se dice que cerca del 2.020 el mundo

tendrá 8.000 millones de habitantes, el doble de ahora, lo que deja en evidencia la

necesidad de un crecimiento económico alto, y ambos, crecimiento de población y

aumento de la riqueza exigen el uso de más caudales, con lo que cada vez más

personas querrán acceder a las fuentes de aguas para llevar éstas a sus propósitos.

Como en el hecho, las aguas terrestres cómodamente usables en este rol económi-co, son escasas, queda de manifiesto la importancia de una legislación que ordene

el acceso a las fuentes de aguas, de manera que las nuevas actividades sean posi-

bles sin detrimento de las actuales.

No se trata de comenzar de cero; en todo país esta materia se confunde con los

orígenes de su historia. En Chile, a la época de la dictación del Código que nos

rige, año 1981, la casi totalidad de las aguas superficiales terrestres de los períodos

de estiaje, de la IX región al norte, estaban ya asignadas. En esa parte del territorio

y en esos períodos, pocas aguas quedan disponibles para nuevos usuarios, salvo

para usos no consuntivos y también con limitaciones.



16

ASIGNACIÓN Y REASIGNACIÓN

Para enfrentar el problema de crecimiento económico y poblacional, las posibilida-des están en las aguas subterráneas, en el reciclamiento de aguas servidas, en los

embalses, en desalar el agua de mar y, desde luego, en un proceso constante de

reasignación de las aguas en uso, que conlleve la aplicación, también constante, de

nuevas tecnologías para mejorar su empleo y evitar el derroche, además de un buen

sistema de asignación de aquellas que estén todavía disponibles.

Es de suyo necesario tender a lo óptimo en el empleo del agua, es decir, que se

ocupe en las actividades que más convienen al país, que quien las use obtenga elmáximo provecho de una, cada vez menos, cantidad de ella y que, desde luego,

siempre sea posible la iniciación de nuevas actividades productivas de bienes y

servicios sin perjuicio de terceros.

Para estos efectos, es necesario distinguir entre las aguas que están usándose, de

aquéllas que están todavía disponibles en la fuente natural. Respecto de las prime-

ras, debe haber un mecanismo que permita una constante, cómoda y justa reasig-

nación de las aguas, para acompañar los cambios y mutaciones propios de la per-manente evolución y sea posible lo dicho anteriormente sobre lo óptimo.

En cuanto a las segundas, las todavía disponibles en la fuente natural, debe haber

un mecanismo de asignación, de determinación de quién será el que tendrá la

posibilidad de usarlas. Si las aguas sobran no hay problemas, pero si son pocas,

considerada su demanda, es preciso escoger entre los dos o más que las piden.

Las aguas terrestres concurren a producir los bienes y servicios que la sociedad

requiere, están insertas, forman parte de los medios necesarios para ejecutar la

difícil decisión que define qué, cómo y para quien producir.

Las aguas, por tanto, deben ser ASIGNADAS a lo que corresponda según esa

decisión



17

El rol de la ley es consagrar y bien estructurar el principio económico que se escoja

para solucionar esos problemas.

Desde el momento en que en algún lugar el agua terrestre sea escasa está sujeta a

las leyes de la economía, y por tanto, el principio económico por el que la nación

opte para asignar sus recursos tendrá que ser también, necesariamente, el que se

establezca para asignar las aguas.

En Chile, han imperado diversos sistemas según las corrientes políticas dominan-

tes. Merecen citarse tres códigos de agua, el de 1951, el de 1967 y el de 1981; el

segundo citado aparece en el diario oficial como código en 1969, pero las normascentrales en materia de asignación que contiene, comenzaron a regir en 1967 con

la Ley de Reforma Agraria. La distinción que de ellos se hace es precisamente en

razón de los principios económicos distintos que se escogieron para asignar las

aguas y otros asuntos que son consecuencia de ello. (También hubo otro código y

ha habido otras legislaciones, pero para estos efectos los tres casos citados son los

más connotados porque obedecen a muy marcados períodos políticos del siglo

XX).



19

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

CONCEPTO

Las aguas terrestres pueden ser superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas

y, para hacer uso de ellas, no como bien nacional de uso público sino que como

elemento indispensable para la vida, en su rol atingente a la economía, se requiere

un derecho específico, que nuestra legislación ha denominado de “aprovecha-

miento de aguas”. Lo podemos explicar como la facultad de acceder a una fuen-te natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto determina-

do u ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar

esas aguas en forma exclusiva. Por excepción se puede constituir un derecho de

aprovechamiento en embalses hechos por el Estado.

También, en el lenguaje corriente se puede referir a él como “derecho de aguas” y

en un tiempo se lo denominó “merced” de aguas, palabra que todavía se escucha.

Es de la esencia de este derecho que el que lo detenta pueda hacer un uso exclusi-

vo de la dotación de aguas correspondiente y, por ende, excluye a otros de su uso

cuando es extraída de la fuente o se organizó la acuicultura.

Este elemento esencial del derecho de aprovechamiento es indiferente del principio

económico que haya inspirado la legislación; ésta puede ser socialista o liberal,

podrá ser un derecho sujeto a caducidad o amparado plenamente por el estatuto de

la propiedad privada, pero ese elemento esencial será invariable.

En el capítulo VI de esta sección nos referiremos a este derecho en LA LEY DE

PESCA Y ACUICULTURA, para explicar lo del “cuerpo de agua” contenido en

nuestra definición; lo que ahora sigue está referido al Código de Aguas.



20

DESAFECTACIÓN Y PROPIEDAD

Una vez que las aguas del río entran a un canal como consecuencia del ejercicio delderecho de aprovechamiento, pierden su carácter de bien nacional de uso público;

al constituirse el derecho de aprovechamiento ha operado lo que jurídicamente se

denomina DESAFECTACIÓN de la cosa de su carácter original de bien público.

Mientras las aguas no sean extraídas ni organizada la acuicultura pueden ser usadas

por todos los habitantes de la nación. Todo ello, desde luego, para hacer posible un

ordenado cumplimiento del rol económico de las aguas y su rol de uso público.

El derecho de aprovechamiento, dice la ley, es “un derecho real que recae sobre lasaguas” y “que consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en conformi-

dad a las reglas” del Código de Aguas. Este derecho “es de dominio de su titular,

quién podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” (6 C.A.). Se

tiene la propiedad del derecho. Este derecho está plenamente amparado por el

estatuto de la PROPIEDAD PRIVADA. El artículo 19 Nº 24 de la

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO, que asegura a todas las personas

el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corpo-

rales o incorporales, dice en el inciso final que: “Los derechos de los particularessobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus

titulares la propiedad sobre ellos”.

Respecto de las aguas propiamente tales hay que distinguir: mientras están en la

fuente, cualquiera puede usarlas como bien público, pero una vez extraídas, el

titular del derecho se las adueña, así puede embalsarlas, llenar algibes o embotellar,

y las pierde porque dispone de ellas jurídicamente o porque pierde su control por la

evaporación, infiltración u otra forma, todo ello sin perjuicio de lo que se dirá del

derecho no consuntivo.



21

ELEMENTOS

De acuerdo con la explicación que hicimos del derecho de aprovechamiento, fluyen loselementos que lo componen. Estos son una fuente natural determinada, una dotación

de agua también determinada y un punto de toma o captación de las aguas. Las fuentes

naturales son los ríos, esteros, lagos, lagunas, vertientes y napas subterráneas. En forma

excepcional se puede tener derecho de aprovechamiento en un embalse construido por

el Estado, a lo cual nos referiremos en él CAPÍTULO IV de esta primera parte. No es

objeto de este texto referirnos a los cauces y las autoridades que tienen atribuciones

sobre ellos. Más adelante tratamos también la posibilidad de cambiar la fuente de abas-

tecimiento del derecho de aprovechamiento.

Tiene que haber un lugar definido de toma o captación, de manera que si el titular del

derecho deja las aguas pasar sin tomarlas, no puede retirarlas más abajo en el río, sin

perjuicio de lo que se dice más adelante a propósito del traslado del lugar de ejercicio

del derecho de aprovechamiento o cambio del punto de toma, que es lo mismo.

En cuanto a la dotación precisa de agua a captar, trataremos de ello a propósito de

la constitución originaria del derecho de aprovechamiento y de las juntas de vigi-lancia.

LA CUENCA

En cuanto a la fuente natural, si por un fenómeno de la naturaleza ésta se seca, de

nada sirve tener ese derecho de aprovechamiento, no puede, evidentemente ejer-

cerse. Mas, desde otro punto de vista, si artificialmente se pretende hacer obras

que afecten la alimentación de la fuente donde se tiene el derecho de aguas, el

titular de éste tiene acciones para impedir que se lo perjudique, porque el derecho

de aprovechamiento de aguas está radicado en una fuente determinada que está

íntimamente vinculada a su cuenca u hoya hidrográfica.

Las aguas de una cuenca forman parte de una misma corriente, hecho de importan-

cia para el ejercicio del derecho de aprovechamiento de agua. Las posibilidades de



22

ejercer este derecho están en íntima relación con lo que ocurra en la cuenca, y es

por esta razón que la ley la define y señala dicho alcance, en el artículo 3º del

Código de Aguas que dice “Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente,superficial o subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte

integrante de una misma corriente.”

“La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluen-

tes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma

continua o discontinua, superficial o subterráneamente”.

Las aguas de la cuenca forman parte del ciclo hidrológico, que comprende el pro-ceso de evaporación, condensación y precipitación de ellas, el que se repite indefi-

nidamente.

TIPOS DE DERECHOS Y FORMAS DE ADQUIRIRLO

La necesidad de permitir que más personas tengan acceso a las aguas sin perjudicar

a los que primero tuvieron derechos de aprovechamiento ha ido configurando

varias formas o tipos de esos derechos. Estos son los de ejercicio consuntivo o noconsuntivo, permanente o eventual y continuo o discontinuo o alternado. De esta

materia como asimismo sobre las maneras de adquirir ese derecho, trataremos en

los capítulos que siguen. Veremos que se puede adquirir en forma originaria por

acto de autoridad y por el ministerio de la ley, en forma derivativa y por prescrip-

ción y que hay algunos casos en que se tiene la posibilidad de usar agua sin dere-

cho de aprovechamiento.

USOS

A las aguas se les puede dar cualquier destino: agricultura, industria, agua potable,

minería, generación de energía, etc., y puede también usarse en predios distintos de

los que servían originalmente, todo ello en total libertad, sin autorización previa

alguna, salvo lo que más adelante se dirá sobre el traslado del punto de toma.



23

CAPÍTULO III

DIFERENTES TIPOS DE DERECHOS DEAPROVECHAMIENTO O FORMAS DE EJERCERLO

El derecho de aprovechamiento de aguas implica una fuente determinada (río,

lago, estero, etc.); una cantidad de agua también determinada y un punto geográfi-

co preciso donde se deben captar esas aguas.

La constatación de más o menos las mismas aguas en los períodos de estiaje para

hacer frente a un número creciente de usuarios, y la necesidad de permitir el máxi-mo posible de ellos y de dar seguridades a los que llegaron primero de que no

serán privados de los caudales que se les ha reconocido, ha forzado a imaginar

maneras distintas de ejercer el derecho de aprovechamiento, las que han ido apare-

ciendo y se han ido consagrando en el tiempo. Los usuarios de los ríos del norte de

Chile han sido sus creadores.

El artículo 12 del C.A. dice “Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o

no consuntivos, de ejercicio permanente o eventual, continuo o discontinuo oalternado entre varias personas.”

Lo que a continuación se explica se refiere a las aguas superficiales y subterráneas,

corrientes o detenidas, sin perjuicio de lo que en el capítulo V de esta sección se

dice específicamente sobre las subterráneas.

DERECHOS CONSUNTIVOS Y NO CONSUNTIVOS

En general, las aguas son abandonadas después de usadas y el titular del derecho

no tiene más limitaciones que las relativas a contaminación o deterioro perjudicial

de la calidad de las aguas y a evitar otros daños a terceros. Sin embargo hay casos

en que el usuario debe restituir las aguas en un punto geográfico determinado,

después de usadas.



24

Así pues, consuntivo es el derecho de aprovechamiento que no obliga a restituir las

aguas después de usadas y no consuntivo es el que sí obliga a restituirlas respetan-

do ciertas exigencias.

Artículo 13 del C.A., la ley los define de la siguiente manera: “Derecho de aprove-

chamiento consuntivo es aquél que faculta a su titular para consumir totalmente las

aguas en cualquier actividad”.

Artículo 14 del mismo código: “Derecho de aprovechamiento no consuntivo es

aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma

que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”. Ejemploclásico de consuntivo es el riego y de no consuntivo la generación de energía

eléctrica.

El concepto de no consuntivo acogido por el código de 1981 reemplazó la “mer-

ced de fuerza motriz” de la legislación anterior. Es más amplio hablar de no con-

suntivo, permite todos aquellos usos que la tecnología y la imaginación hagan

factible restituyendo las aguas en un punto determinado, como por ejemplo la

acuicultura.Véase más adelante la relación que existe entre estos derechos y los consuntivos

que toman más abajo de la devolución.

DERECHOS PERMANENTES Y EVENTUALES Y RÍOS AGOTADOS

En un mismo año, un río o lago tiene variaciones en su caudal y estos caudales son

distintos de un año a otro. Se denomina estiaje al nivel más bajo o caudal mínimo

que, en ciertas épocas del año, tienen las aguas de un río, estero, laguna, etc.

Las aguas que desde los inicios del país se fueron tomando de los ríos, se destina-

ron principalmente a la agricultura que requiere más agua en los períodos que

coinciden con el estiaje. El aumento constante de personas interesadas en sacar

agua de los ríos, determinó que éstas llegaran a ser insuficientes para satisfacer a

todos a la vez, en esos períodos. Con el objeto de que recibieran algo de agua al





26

siempre ejercidos, o dicho de otra manera, que tengan derecho a participar del

reparto proporcional cuando no hay agua para todos.

Un río está agotado cuando alguna vez ha debido ser sometido a reparto propor-

cional, cuando el Director General de Aguas lo haya así declarado formalmente y

cuando por falta de aguas disponibles se haya rechazado una solicitud de derecho

permanente. (274 Nº 6 y 282 C.A.)

La declaración formal de agotamiento es de gran utilidad para no crear falsas

expectativas y para tranquilidad administradora del Director General de Aguas.

Puede ser revocada a petición justificada de organizaciones de usuarios o tercerosinteresados. Debe estar fundada en antecedentes que demuestren que no se ocasio-

nará perjuicio a los derechos constituidos por la existencia de obras de regulación

(como embalses) que modifiquen el régimen de la corriente o por mejores estadís-

ticas (282 inc. 2º).

Esta declaración formal debiera evitar el riesgo de repartir por turnos, en los ríos

donde todavía ello es posible. Todo esto dice relación con el concepto de “aguas

disponibles” de que se trata más adelante (22 y 141 inc. 4º C.A.).

A la fecha de promulgación del Código de Aguas vigente, se reputan de ejercicio

permanente, los derechos que se indican en el 312 del mismo y que son:

“1.- Los que emanen de merced concedida con dicha calidad con anterioridad a su

promulgación, siempre que sus titulares los hayan ejercido con las mismas faculta-

des que el artículo 17 otorga a los titulares de derechos de ejercicio permanente,

concedidos en conformidad al presente Código.

2.- Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada.

3.- Los que emanen de los artículos 834, 835, y 836 del Código Civil en relación a

los propietarios riberanos; del artículo 944 del mismo Código, adquiridos durante



27

la vigencia de estas disposiciones, y de prescripción, ejercitados en aguas no so-

metidas a turno o rateo.

4.- Los mismos derechos del número anterior; siempre que hayan sido reconocidos

como de ejercicio permanente en aguas sometidas a turno o rateo.

5.- Los derechos ejercidos con la calidad de permanentes, durante cinco años, sin

contradicción de terceros”.

Los derechos que no están en la situación del artículo transcrito o no se constitu-

yan expresamente en calidad de permanente, son eventuales (16 C.A.).

Cualquiera sea la fecha de la constitución de un derecho permanente, concurre al

igual que todos los otros de su misma categoría en el reparto proporcional, si el

caudal del río no es suficiente para abastecer por completo a todos. El reparto

proporcional puede llegar incluso al turno. Es declarado por el directorio de la

junta de vigilancia, si se trata de un cauce natural y por el directorio de la comuni-

dad de aguas o asociación de canalistas si se trata de un canal (274 Nº 2 y 241 Nº

5 C.A.). Sobre este tema léase también lo que en el capítulo IV de la sección se-gunda se dice de la extrema sequía.

Cuando la escasez no es tanta como para privar a todos los eventuales, entre ellos

prefieren los constituidos con anterioridad (18 inciso 3º C.A.)

En los lagos sólo se pueden constituir derechos permanentes (18 inciso 2º C.A.),

puesto que de ellos no se puede extraer tanta agua como para que el nivel baje de

cierta cota. La Dirección General de Aguas está facultada para determinar la cota

mínima permitida, en virtud del artículo 282 del C.A. que se refiere a la declaración

de agotamiento “de las fuentes naturales de agua, sean éstas cauces naturales,

lagos, lagunas u otros”.

Cualquier interesado puede solicitar que se determine esta cota utilizando para ello

el procedimiento de los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas.



28

DERECHOS CONTINUOS, DISCONTINUOS Y ALTERNADOS

“Son derechos de ejercicio continuo los que permiten usar el agua en forma ininte-rrumpida durante las veinticuatro horas del día” (19 inc. 1º C.A.).

“Los derechos de ejercicio discontinuo sólo permiten usar el agua durante determi-

nados períodos” (19 inc. 2º C.A.).

“Los derechos de ejercicio alternado son aquéllos en que el uso del agua se distri-

buye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente” (19 inc. 3º C.A.).

“Si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa otra cosa,

se entenderá que su ejercicio es continuo. Si se constituye el derecho como de

ejercicio discontinuo o alternado, el uso sólo podrá efectuarse en la forma y tiempo

fijados en dicho acto” (24 C.A.).

El derecho continuo se puede ejercer todo el día durante todos los días del año, en

cambio el discontinuo sólo se puede ejercer en las épocas o momentos que su

título indique, por ejemplo, sólo en ciertos meses.

Si se debe ejercer sólo ciertas horas al día, o ciertos días de la semana o del mes,

para que otro u otros tomen las aguas en los otros días, semanas u horas, se trata

de un derecho alternado, más conocido como derecho sujeto a turno.

En el alternado unas mismas aguas se comparten entre dos o más legítimos usua-

rios, unos toman antes y otros después y cuando el ciclo termina se inicia nueva-

mente en el mismo orden de precedencia. No puede haber ejercicio alternado si no

hay otro con quien alternarse. El alternado es siempre discontinuo.

Por el contrario, el discontinuo no requiere necesariamente de otro usuario con

quién hacer turno. Puede pedirse un derecho discontinuo para ser ejercido sólo en

ciertos meses en los cuales se sabe ciertamente que hay agua suficiente; ejemplo,

en los deshielos.



29

En resumen, el continuo permite ejercerse siempre, durante todo el año; el discon-

tinuo, sólo en ciertos períodos claramente establecidos y puede o no ser alternado.

El concepto de continuo no debe confundirse con el de permanente, ni el disconti-

nuo con el eventual. Permanente y eventual dice relación con la escasez. Continuo

o discontinuo con el tiempo de uso.

El régimen de turno puede existir por dos razones; siempre, cuando los títulos,

como se dijo, indican que el derecho es alternado y ocasionalmente en las épocas

de escasez temporal, como otra forma de reparto proporcional entre los derechos

de ejercicio permanentes. El caso del inciso 3º del art. 19 que hemos transcrito serefiere a la primera situación.

REQUISITOS DE LA RESTITUCIÓN DEL DERECHO NO

CONSUNTIVO Y RELACIONES DE ESTE CON LOS CONSUNTIVOS

QUE TOMAN AGUAS ABAJO ESA DEVOLUCIÓN

El inciso segundo del citado artículo 14 dice “La extracción o restitución de las

aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de terceros cons-tituidos sobre las mismas aguas en cuanto a su cantidad, calidad, sustancia, opor-

tunidad de uso y demás particularidades”.

La resolución del Director General de Aguas que constituye el derecho de aprove-

chamiento debe señalar el punto de restitución y además puede indicar las modali-

dades que el caso requiera.

Más abajo del punto de restitución hay constituidos, normalmente, derechos de

aprovechamiento consuntivos. El uso del no consuntivo no puede hacerse de

manera que impida o limite el ejercicio de los consuntivos.

El propósito del legislador al crear este tipo de derechos, ya se dijo, es multiplicar

las posibilidades de empleo de los caudales existentes, bajo la condición esencial de



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no causar perjuicios, lo que implica no privar ni alterar el ejercicio de los derechos

constituidos más abajo.

Sobre este particular es indispensable detenerse en la frase “oportunidad de uso”

del artículo 14.

Si los derechos de más abajo son alternados, la restitución del no consuntivo no

puede impedir que el turno se aplique rigurosamente.

Si los derechos río abajo son discontinuos y se pueden ejercer en ciertos meses, de

la misma manera debe respetarse su facultad.

Y si se trata de derechos río abajo, no puede impedirse que frente a la bocatoma

pertinente el agua pase las 24 horas del día.

Las centrales hidroeléctricas que embalsan aguas para disponer de ellas en los

períodos de mayor demanda de electricidad, son un ejemplo de casos de ejercicio

de derechos no consuntivos que modifican el flujo de la corriente del río.

Los alcances hechos están reforzados por el artículo 97 del C.A. que establece

obligaciones especiales a los no consuntivos cuando imponen servidumbres. El

número primero de este articulo dice que cuando el ejercicio del no consuntivo

“pueda producir perturbaciones en el libre escurrimiento de las aguas, deberá

mantenerse un cauce alternativo que lo asegure...”

El derecho no consuntivo no conlleva el derecho a impedir el libre escurrimiento

de las aguas, debe devolverlas constantemente a medida que las toma y, por consi-

guiente, no puede embalsar esas aguas sin cumplir el requisito previo que se indica

en el párrafo siguiente.

El número tres del citado art. 97 agrega que “sin permiso de los titulares de dere-

chos de aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el curso de las aguas”.

Esta disposición es del todo coherente con los principios de propiedad que inspiran



31

el C.A. Privar el ejercicio del derecho de aprovechamiento en las épocas o tiempos

que su título faculta para tomarlas, atenta contra la propiedad.

La única manera de impedir el libre escurrimiento de las aguas, respecto de las

cuales están constituidos otros derechos, es con la autorización de sus propieta-

rios, que libremente pactarán el precio.

No es indispensable comprar el derecho de aprovechamiento completo, se puede

comprar la continuidad, por ejemplo, y el precio dependerá, probablemente, de la

época de que se trate, invierno, primavera, verano u otoño.

Esta supeditación del no consuntivo al consuntivo viene ya del Código de 1951.

Este no hablaba de no consuntivos sino que de mercedes de fuerza motriz, para

usos industriales y para energía eléctrica y el art. 49 decía: “el uso de las aguas

para fines industriales o para fuerza motriz debe hacerse de manera que no perjudi-

que los riegos”.

“En consecuencia, los concesionarios de aquellas mercedes deberán tomar medidas

o construir las obras necesarias para que no se produzcan mermas o golpes deagua que causen perjuicios a los regantes o destruyan sus bocatomas y, en general,

no se perjudiquen derechos adquiridos”. El art. 44, inciso final, hacía aplicable la

norma transcrita también a las mercedes para energía eléctrica. El Código de 1967

reprodujo estas normas en los artículos 55 y 60.

Este principio de no perjudicar derechos adquiridos es constante en nuestra legisla-

ción y en materia de aguas ya lo establecía el Código Civil en el artículo 860 hoy

derogado por los Códigos de Aguas y que decía: “Las mercedes de aguas que se

conceden por autoridad competente, se entenderán sin perjuicio de derechos ante-

riormente adquiridos en ellas”.

En estricto rigor, también se puede expropiar la facultad de tomar aguas en ciertas

épocas del año por razones de utilidad nacional; sin embargo, el fundamento de la



32

ley expropiatoria es difícil, porque expropiar a un particular para asignar a otro no

es de justificación evidente.

En el mismo sentido de lo explicado está el artículo 15 del Código de Aguas,

desgraciadamente de redacción defectuosa, porque usó la palabra “dominio “ en

lugar de “ejercicio”. Ese artículo ha querido decir que el ejercicio de los no con-

suntivos no puede restringir, modificar, el ejercicio de los consuntivos, salvo

acuerdo entre las partes.



33

CAPÍTULO IV

LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA DEL DERECHODE APROVECHAMIENTO

ADQUISICIÓN ORIGINARIA POR ACTO DE AUTORIDAD

Todos los derechos de aprovechamiento existentes han tenido su origen en un acto

de autoridad que lo ha constituido o reconocido formalmente. Su historia se re-

monta a la Conquista.

No es el caso en este manual hacer un relato de cómo se procedió desde los oríge-

nes del país; basta constatar que las aguas eran suficientes para la escasa población

y sus necesidades y que conforme aquella ha aumentado, se ha requerido ordenar

el acceso a las fuentes naturales para usos exclusivos.

Gobernadores, Municipalidades y el Presidente de la República han tenido según

las circunstancias y épocas la facultad de constituir derechos. Los términos conce-

sión y merced son los que generalmente se usaron, el Código actual evitó intencio-nalmente usar esas palabras por la connotación de precariedad que tenían en 1981,

después del largo y borrascoso proceso hacia una economía planificada que hubo

durante buena parte del siglo XX.

La necesidad de tener criterios para asignar las aguas aparece ya nítidamente refle-

jada con el Código de 1951, en la Ley de Reforma Agraria de 1967 y en el Código

de 1981. Se trata de definir a quienes y como otorgarles la facultad de acceder a

las fuentes de agua para usos exclusivos.

Hay variados sistemas para tender a lo óptimo en su empleo: prioridades para

ciertos usos, como bebida, riego, industria, etc.; premios y sanciones según cómo

se use: pautas dadas por funcionarios; aplicación combinada de estos procedi-

mientos, y transacciones libres con precios y modalidades libremente pactados.



34

En Chile los criterios de asignación, desde que se ha codificado la legislación de

aguas, han sido los siguientes:

a.- Código de 1951. Si dos o más personas pedían las únicas aguas disponibles, se

prefería según el destino que se anunciaba dar al agua, en el siguiente orden de

preferencia:

1.- Bebidas y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales.

2. Usos domésticos y saneamiento de poblaciones.

3. Abastecimiento de ferrocarriles y elaboración de salitre.

4. Regadío.

5. Plantas generadoras de fuerza motriz o eléctrica.

6. Industrias, molinos y fabricas.

7. Otros usos.

b.- 1967. La ley 16.640 sobre Reforma Agraria, cuyas normas sobre aguas se

incluyeron en lo que fue el Código de Aguas en 1969. Si se presentaban para unas

mismas aguas diversas solicitudes de merced, su concesión se hacía en el orden de

preferencias:

1. Bebidas y servicio de agua potable de las poblaciones y centros industriales.

2. Usos domésticos y saneamiento de poblaciones.

3. Otros usos.





36

PROCEDIMIENTO

Los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas, se refieren a estas materias ycomo son de suyo claros nos referiremos sólo al esquema y sentido del procedi-

miento.

La SOLICITUD debe contener los requisitos del artículo 140 del C.A. Estos

elementos son consecuencia vidente de lo que ya se dijo sobre los elementos y

tipos del derecho de aprovechamiento, por consiguiente la solicitud debe contener

todo lo que sea necesario para que quede perfectamente individualizado el derecho

que se trata de constituir; esto es, fuente natural donde las aguas se captarán, lacantidad de agua, lugar donde se tomará y si su ejercicio será consuntivo, perma-

nente o eventual, continuo o alternado.

En cuanto al punto de toma se puede precisar de cualquier manera que dé certeza

del lugar; en la práctica se utiliza preferentemente las coordenadas UTM.

Deberá distinguirse si se trata de aguas superficiales o subterráneas.

CAUDAL

La CANTIDAD de agua debe expresarse en caudal, esto es, en volumen por

unidad de tiempo (7 C.A.). El reglamento de mercedes de agua para regadío de 25

de Abril de 1916 es la primera norma que obliga a expresar de esa manera la dota-

ción de agua. Con anterioridad diversos decretos y reglamentos decían que debía

expresarse en volumen y en los comienzos de la República se expresaba en regado-

res. Como existían diferentes maneras de entender lo que era un regador, un Sena-

do Consulto de 1819 pretendió unificar criterios en esta materia y dispuso que “el

regador, bien sea del Canal de Maipo o de cualquier otro río, se compondrá en

adelante de una sesma de alto y cuarta de ancho, con el desnivel de 15 pulgadas, el

que se aprecia en $750. Los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador,

quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que



37

señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive

señalado.”

En consideración a que son numerosos los títulos cuya dotación no está expresadaen caudal y debe tenderse a la uniformidad, el artículo 309 del código vigente

dispone que “los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este

código y que no están expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán

equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años ante-

riores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía”.

A propósito de las juntas de vigilancia en el CAPÍTULO IV de la Sección Segunda

explicaremos qué quiere decir acciones o partes de río, que es una de las manerascomo están explicitados muchos títulos de agua.

AGUAS DISPONIBLES

El nuevo derecho sólo se puede constituir sobre AGUAS DISPONIBLES que se

determinan siguiendo los pasos que a continuación se indican:

a).- Conocer la cantidad de agua que pasa frente al lugar donde se desea hacercaptación, DESPUÉS DE RESTADOS los derechos constituidos sin distinción y

las Reservas Estatales existentes aguas arriba.

b).- AGREGAR al caudal de la letra anterior la devolución de los no consuntivos

que se haga antes del punto de toma deseado.

c).- Al caudal resultante restarle los derechos constituidos, las Reservas Estatales y

el caudal mínimo ecológico y las autorizaciones de acuicultura existentes aguas

abajo del punto de toma.

d).- AGREGAR SEGÚN CORRESPONDA los enriquecimientos por afluentes

(en lo que estén disponibles antes que entren al cauce de que se trata) y los prove-

nientes de afloramiento de aguas subterráneas o infiltradas provenientes de la parte

más alta de la cuenca. Hemos dicho “según corresponda” porque, por ejemplo,



38

este enriquecimiento puede producirse después de los puntos de captación de los

derechos constituidos, de las autorizaciones de acuicultura, reservas legales o del

lugar designado para asegurar un caudal mínimo ecológico y, en consecuencia, esirrelevante considerarlos.

Por esta razón lo más apropiado es elaborar un diagrama unifilar que paso a paso,

desde el nacimiento del río exprese las sustracciones y adiciones. En el capítulo IV

de la Segunda Parte damos un ejemplo de este diagrama. Su confección supone la

existencia de estadísticas y de buenos estudios hidrológicos. Por ello, una buena

política gubernamental en materia de aguas debiera considerar que el gasto más

importante del presupuesto anual de la Dirección General de Aguas se destinará ainvestigar y medir el recurso agua, a lo que está obligada por el art. 299 del Códi-

go pertinente.

No es necesario restar el caudal mínimo ecológico y las autoridades de acuicultura

existentes más arriba del punto de toma deseado, porque en ambos casos las aguas

correspondientes no se extraen del cauce, deben mantenerse en él en los tramos

pertinentes y bajan forzosamente.

Para determinar la disponibilidad para derechos permanentes continuos y consunti-

vos, los cálculos deben hacerse sobre el caudal de estiaje mínimo histórico.

EL CAUDAL MÍNIMO ECOLÓGICO es el necesario para que se mantenga en

la fuente una cierta vida silvestre; puede considerarse sólo en aquellos ríos del país

que todavía no están totalmente consumidos por los derechos constituidos. Para la

explotación de estos ríos debe aprovecharse plenamente la experiencia obtenida en

la de los ríos del norte y centro del país.

La constitución de derechos de aprovechamiento no puede perjudicar ni menosca-

bar derechos de terceros y debe ser legalmente procedente. La integridad física y

psíquica es una garantía constitucional y requiere de espacios naturales cuya tutela

y preservación son deber del Estado. (art. 19 Nº 1 y 8 de la Constitución Política

del Estado y arts. 22 y 141 inc. final del C.A.).



39

De acuerdo a la legislación vigente, si el Estado desea hacer obras para las que necesita

disponer de agua, debe solicitar derechos de aprovechamiento como un particular; ya

no puede, como en la legislación anterior, decretar la RESERVA de caudales para susiniciativas. Sin embargo, cuando se dictó el Código actual había obras estatales cons-

truidas o en construcción y naturalmente las aguas reservadas para ellas tenían que

declararse vigentes cuando el cambio legislativo se produjo y así lo hizo el art. 1º tran-

sitorio del DFL 1.123 publicado en el Diario Oficial de 21 de Diciembre de 1981. Hay

reservas decretadas respecto de las cuales no hay obras construidas ni en construcción,

ni siquiera proyectos evaluados y aprobados por las autoridades competentes, esos

derechos han perdido su vigencia, no se compadecen con el espíritu ni con la letra de la

ley. El decreto o resolución que pretenda hacer uso de esas reservas, debería ser recha-zado por la Contraloría General de la República, sin perjuicio del derecho de cualquier

interesado de pedir se declare la caducidad de ellas.

Nos hemos referido a la solicitud y dentro de ella en especial a la precisión del

caudal y al concepto de aguas disponibles. El procedimiento administrativo con-

templa además la oposición, el remate, la resolución que acepta la oposición o

constituye el derecho, los recursos contra ella y la inscripción.

OPOSICIÓN

Se pueden OPONER a la solicitud los que se crean perjudicados por ella y tam-

bién las juntas de vigilancia (141 inc. 2º C.A.). Estas no necesitan aducir perjuicio,

tienen la tuición de la cuenca y opinión sobre ella (léase el CAPÍTULO IV de la

Segunda Parte). La realidad sobre aguas disponibles, concepto explicado en el

tema inmediatamente anterior, es casi siempre determinante para apreciar la validez

de la oposición.

Por el principio que tiende a que en la región misma se resuelvan los problemas

que en ella se presentan, lo que se ha dado en llamar “regionalización”, la facultad

de resolver sobre la oposición está delegada en los respectivos Directores Regio-

nales. Estos, cumplidos los trámites de los artículos que citaremos, resuelven sobre

la oposición, el perdedor puede recurrir de reconsideración ante el Director Gene-

ral y de su resolución se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.



40

Como la reconsideración se resuelve en Santiago, generalmente se recurre a ella

ante la Corte de Apelaciones de esta ciudad, sin embargo, el espíritu del legislador

es claro en el sentido de que se trata de la Corte local. Afortunadamente hay salasde la Corte de Santiago que así lo han entendido, y la Corte Suprema dirimiendo

conflictos de competencia ha resuelto que La Corte de Apelaciones con competen-

cia en el lugar de la sede de la Dirección regional, debe conocer de éstos reclamos.

También se puede reclamar directamente a la Corte de Apelaciones sin que medie

la reconsideración (136 y 137 C.A.).

Si es una sola persona la solicitante, hay aguas disponibles y se cumplen las forma-

lidades legales, el derecho de aprovechamiento debe necesariamente constituirse,no puede la autoridad negarlo (22 y 141 inc. 4º C.A.).

REMATE

Si dos o más piden las mismas aguas se procede a un REMATE entre los interesa-

dos, (arts. 142, 143, 144, 145, 247 C.A.). El remate procede cuando dos o más

solicitudes por las mismas aguas son coetáneas, esto es cuando las fechas de ingre-

so en la oficina de partes de las posteriores a la primera están dentro del plazo parapresentar oposiciones, esto es en los treinta días contados desde la última publica-

ción del extracto de la primera en los diarios. Lo que se remata es el derecho de

aprovechamiento a constituir. Este se constituirá a nombre del que obtiene en el

remate. La oferta puede dividirse en unidades de caudal del monto de la solicitud

que pide menos agua. El Director General de Aguas tiene amplias facultades para

fijar las bases de la subasta.

Si hay oposiciones es preciso que hayan sido rechazadas para proceder al remate.

OFRECIMIENTO DE OFICIO

Para constituir derechos de aprovechamiento en forma originaria no siempre se

requiere una solicitud previa. El Director General de Aguas está facultado para



41

OFRECER DE OFICIO caudales disponibles, es decir tomando él la iniciativa

(146 C.A.).

El uso de esta facultad acelera, dinamiza la actividad económica. Es muy probable

que un servicio público regional esté en conocimiento de la existencia de ese bien y

en lugar de esperar a que alguien lo solicite puede ponerlo a la luz pública, ofre-

ciéndolo en remate (146 C.A.). En lugar de proceder de esta manera, el Estado, ha

demostrado una actitud en sentido contrario, les ha dado carácter de vigentes a

antiguas Reservas donde no hay obra estatal alguna y pedido aguas para proyectos

futuros que todavía no se sabe si debe o puede realizar, privando en el intertanto a

los particulares de planificar sus inversiones y haciendo lo que sanciona el viejocuento del “perro del hortelano, que no come y no deja comer”, en lugar de gastar

su energía y dineros donde nadie discute su intervención y, donde se considera

bienvenido, como por ejemplo haciendo hidrología.

EXCEPCIONES AL REMATE

Si razones de interés general aconsejan destinar las aguas disponibles pedidas por

dos o más personas, no necesariamente a lo más rentable, el PRESIDENTE DELA REPÚBLICA y sólo él, puede disponer se prescinda del remate y asignar las

aguas a una de ellas. Debe hacerse mediante decreto fundado y con informe previo

del Director de Aguas (148 C.A.).

OTRA EXCEPCIÓN AL REMATE está contemplada en la ley de Pesca y

Acuicultura, que establece un privilegio al que solicita derecho de aprovecha-

miento para usar aguas que extraiga en ACUICULTURA. Esta norma ha quedado

sin aplicación como lo diremos en el capítulo VII.

RESOLUCIÓN E INSCRIPCIÓN

La RESOLUCIÓN que constituye el derecho de aprovechamiento se reduce a

escritura pública y SE INSCRIBE en el registro de propiedad del Conservador de



42

Bienes Raíces competente y en el Registro que lleva la Dirección General de Aguas

(150, 114 Nº 4 y 112 C.A.).

El Código de aguas insiste en la palabra “constituir” el derecho y no en “conce-

der”. Ello es producto, como se dijo más arriba, de la época en que se dicta y

como reacción al período histórico inmediatamente anterior, que debilitó grande-

mente la idea de propiedad. Se trata de remarcar que la cosa derecho de aprove-

chamiento de aguas no está sujeta a caducidad, que está plenamente garantizada

por las normas de la propiedad privada y que la única manera de perderlo es en la

forma que contempla el derecho común.

EMBALSES Y LA CONSTITUCIÓN ORIGINARIA

El derecho de aprovechamiento se constituye en las fuentes naturales, pero excep-

cionalmente, se puede constituir en los embalses construidos por el Estado. El

artículo 22 del C.A. dice que “La autoridad constituirá el derecho de aprovecha-

miento sobre aguas existentes en fuentes naturales y en OBRAS ESTATALES de

desarrollo del recurso, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros.

Las aguas que no se usan en ciertos períodos o momentos o las que sobran en las

épocas de abundancia, pueden almacenarse en embalses que pueden ser construi-

dos por los propios particulares interesados como también por el Estado.

Para llenar un embalse es necesario tener un derecho de aprovechamiento consti-

tuido en la fuente natural que lo alimentará, tanto sea un particular o el Estado

quien desarrolle la obra.

Si la iniciativa es particular, el dueño de ella podrá disponer de las aguas guardadas

de la manera como lo haya proyectado su negocio, respetando, desde luego, la ley

y los derechos de los terceros. Así, podrá usarlas en riego, energía, acuicultura,

turismo, servicios sanitarios, etc., es decir en el rubro de su actividad, y también

podrá pactar convenios sobre cuotas o partes de las aguas embalsadas con las

modalidades que convenga.



43

Cuando el Estado proyecta la obra pretende multiplicar las posibilidades de la

cuenca, para que el riego, la industria u otras actividades se lleven a cabo, por

particulares, con esas aguas almacenadas y seguras. El derecho de aprovecha-miento de caudal tal vez menguado o inseguro con que se alimenta el embalse, se

transforma en importantísima fuente de agua en volumen y seguridad. Pero ello no

basta, el que empleará el agua quiere tener certeza de poderlo hacer para decidir

las inversiones que llevará a cabo y esa seguridad se la el derecho de aprovecha-

miento. El Estado entonces, constituye derechos en esa fuente que ha creado, con

todas las seguridades jurídicas de la Constitución Política del estado y del Código

de Aguas y con las modalidades propias para el uso de las aguas, según como se

haya diseñado el proyecto. Se transfiere la propiedad de las obras a los particularesy se constituyen derechos en las aguas embalsadas. Si el embalse se destruye, el

derecho desaparece, le falta un elemento de su esencia que es la fuente de donde se

extrae el agua. El derecho de aprovechamiento necesario para alimentar el embalse

puede no cederse a los particulares, según el criterio del gobernante. Esta excep-

ción del artículo 22 del C.A. le da al Estado más posibilidades jurídicas para pro-

yectar su inversión.

Como dijimos en las primeras páginas, este texto no trata el tema de las inversionesdel Estado en obras de riego, en el cual es de mucho y actual interés la discusión

sobre cuando y por qué se justifica esa acción estatal.

DERECHOS DE APROVECHAMIENTO QUE SE ADQUIEREN POR EL

SOLO MINISTERIO DE LA LEY

Tiene derecho a aprovechar las AGUAS SUPERFICIALES, por el solo ministe-

rio de la ley, el propietario de las riberas de las vertientes que nacen, corren y

mueren dentro de una misma heredad; de los lagos menores no navegables por

buques de más de cien toneladas y de las lagunas y pantanos situados dentro de

una sola propiedad cuando, respecto de esas aguas, no existen derechos de apro-

vechamiento formalmente constituidos a la fecha de vigencia del Código actual.



44

Si son dos o más las propiedades que conforman las riberas del lago, laguna o

pantano, no opera lo dicho en el párrafo anterior y necesariamente los dueños de

los predios riberanos, para aprovechar las aguas, tienen que solicitarlo formalmen-te. En este caso, los no riberanos también pueden pedirlas.

Se entiende que las vertientes o corrientes mueren dentro de la misma heredad

cuando se extinguen dentro de ella sin confundirse con otras aguas y cuando la

propiedad donde nacen deslinda con el mar y las aguas de esa vertiente o corriente

caen a éste (20 inc. 2º C.A.).

En cuanto a las aguas SUBTERRÁNEAS, se tiene derecho a aprovechar por elsolo ministerio de la ley las halladas por los dueños de las pertenencias mineras

dentro de éstas, como consecuencia de las labores que se realicen para la explota-

ción de la mina. Esta facultad la tienen mientras conserven el dominio de sus perte-

nencias y respecto del caudal de aguas necesario para la explotación (56 C.A. y

110 del Código de Minería (C.M.)). Terminada la explotación de la mina, esas

aguas pueden ser solicitadas con el procedimiento general.

También se tiene derecho por el sólo ministerio de la ley a aprovechar las aguaspara la bebida y usos domésticos. Caso frecuente son las norias para las casas de

campo y en los balnearios antes que fuesen alimentados por redes de agua potable.

Este derecho existe aún cuando la explotación del pozo afecte a otro que se ali-

mente del mismo acuífero. Sin embargo si su explotación no reportare utilidad

alguna o ésta no fuere tanta, comparada con el perjuicio que ocasiona, éste nuevo

pozo para la bebida y usos domésticos debe ser cegado (56 inc. 1º C.A.).



45

CAPÍTULO V

LA REASIGNACIÓN Y LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO DEAPROVECHAMIENTO POR TRANSFERENCIA O POR SUCESIÓN POR

CAUSA DE MUERTE

Del Cautín al norte, casi la totalidad de las aguas disponibles para derechos de

ejercicio permanente y consuntivo están constituidas como tales.

La empresa que las requiera con ese mismo carácter, tiene que buscar en las napas

subterráneas, embalsar o exigir el reciclamiento de las aguas contaminadas y, en unfuturo lejano, no habrá otra alternativa que desalar el agua de mar. Pero antes de

todo ello existe la posibilidad cierta de que las aguas ya asignadas se usen mejor

cada vez y así alcancen todavía para nuevas actividades.

En la legislación anterior a 1973, esta posibilidad descansaba en las decisiones de

las agencias del Estado. Se facultaba al Director General de Aguas para determinar

la cuota de ellas que cada predio o industria debía usar mediante la fijación de una

“tasa de uso racional y beneficioso”.

La determinación de esa tasa supone la conducción del país de una manera total-

mente distinta a la forma generalmente aceptada o consentida por los chilenos hoy

en día (Agosto 1998). Imaginemos el proceso de un agricultor a quien se le deter-

mina esa tasa (cuota) de agua y que ella sea el 50% menos de lo que tradicional-

mente ha empleado. Ello supone, evidentemente, que se escogió para ese lugar el

cultivo de sólo algunos y determinados productos. Por esta vía el Estado decide

por el agricultor lo que éste debe hacer. Ello conduce a la fijación de un precio

para el producto de la empresa escogido por el planificador estatal. Además el

Estado tiene que pagar los gastos de los cambios de marcos partidores, tubos,

compuertas y otras obras que reparten las aguas para que se adapten a los nuevos

caudales asignados. El procedimiento de reasignación así establecido, estático, fijo,

obliga al gobernante a disponer en el presupuesto de la Nación cada vez más recur-

sos económicos para solucionar la demanda creciente de agua.



46

La legislación vigente hasta la fecha está inspirada en el reconocimiento de los

constantes y naturales cambios en la sociedad humana y en permitir que ellos se

asienten en la vida cotidiana dejando que cada cual asuma el resultado de susdecisiones.

La ley separa jurídicamente predio, industria, mina, etc., del derecho de aprove-

chamiento de aguas que emplean y por consiguiente, se puede vender libremente

ese derecho y el comprador podrá destinar las aguas al propósito que crea conve-

niente.

De esta manera, si no existen aguas disponibles en el lugar requerido, el interesadopuede comprar los derechos de aprovechamiento necesarios para satisfacer su

necesidad.

Se puede dividir el derecho de aprovechamiento en partes del caudal que repre-

senta y venderlas a personas distintas o adjudicarlas. Así el que tiene un derecho de

3 litros por segundo puede vender el derecho a tomar 1 litro y quedarse con la

parte correspondiente a 2 litros por segundo. Si dos o más tienen en comunidad un

derecho de aprovechamiento, pueden hacer partición de él y adjudicarse cada unouna parte. En el mismo ejemplo, si los propietarios son tres, cada uno puede que-

dar con un derecho de aprovechamiento de 1 litro por segundo.

TAMBIÉN SE PUEDE DIVIDIR LA CONTINUIDAD, de manera que el

comprador adquiere el derecho a usar las aguas en ciertos meses del año o alter-

narse en el empleo de ellas en el tiempo y forma que pacte; cada uno quedará

entonces con un derecho de ejercicio discontinuo. Esto es de gran utilidad para

multiplicar las posibilidades de los derechos constituidos. Así, un agricultor que

sabe que por los cultivos que está realizando no usará las aguas en algunos meses,

puede vender el derecho de aprovechamiento en ese período. El adquirente podrá

diseñar algún embalse y multiplicar el uso de las aguas. No es estrictamente nece-

sario vender, también se puede lograr el mismo objetivo constituyendo el derecho

real de usufructo sobre el derecho de aprovechamiento, para ser ejercido en los



47

períodos del año que libremente se estipule o pactar la convención que las partes

decidan (arriendo, comodato, etc.)

Por lo ya dicho del crecimiento económico y la multiplicación de la población,

habrá una constante mayor demanda de aguas y un alza de precios consecuente, lo

que determinará el uso de tecnologías cada vez más sofisticadas, el ahorro masivo

de tan preciado elemento y su empleo en rubros más rentables. De hecho, hay

zonas donde el apremio es mucho y se constata un aumento del número de com-

praventas y de precios (IV región). Es evidente que donde los precios se mantienen

constantes y no hay transacciones es porque no existe una importante escasez o

demanda de agua.

Si el comprador no tuviese la libertad de destinar las aguas a usos distintos al que

tenía el vendedor, no se lograría el objetivo de reasignación eficiente de estos

derechos de aprovechamiento; así todos los usos pasan a ser demandantes de una

misma agua y ésta adquiere, por consiguiente, su valor real.

Esta reasignación se hace, además, sin riesgos de injusticias, porque el que vende

recibe a cambio un precio libremente pactado.

El Código de 1951 permitía la libre compraventa de derechos para emplear las

aguas en el mismo rubro al que estuviesen destinadas; para otros usos requería

autorización. Ello es consecuente con lo que ya explicamos sobre las preferencias

según los usos a propósito de la constitución originaria. Ese Código fue producto

de su época, en la cual ya había una fuerte intervención estatal en la economía

mediante la fijación de precios, aranceles altos y diferenciados y en la que el desa-

rrollo descansaba en la Corporación de Fomento de la Producción.

FORMALIDADES

Los actos y contratos translaticios de dominio de derechos de aprovechamiento, la

constitución de derechos reales sobre ellos y los translaticios de éstos, se perfec-

cionan por escritura pública (113 C.A.) y se rigen por las normas del Código Civil





49

presume dueño de las obras a los titulares de derechos de aprovechamiento de

aguas que los usen, en la proporción de sus derechos. En estricto rigor jurídico en

lugar de propiedad en canales o cauces artificiales deberíamos decir propiedad enlas servidumbres de acueducto y sus obras, puesto que el suelo donde los canales

están nunca ha dejado de pertenecer al dueño del predio sirviente.

La compraventa de derechos de agua generalmente comprende también la cuota

proporcional del canal respectivo, porque en la escritura se lo cita y porque se

compran derechos cuyas aguas están sirviendo un predio determinado. El Código

de aguas de 1951 decía expresamente que la compra del derecho de agua importa-

ba la cuota en el canal, salvo estipulación en contrario. Al igual que en el caso delos bienes comunes de un edificio, es conveniente hacer referencia en la escritura a

que la compra incluye los derechos del canal. El adquiriente responde solidaria-

mente con su antecesor, de las cuotas a la asociación de canalistas o comunidad de

aguas que estén insolutas al tiempo de la adquisición. Véase la hipoteca legal del

derecho de aprovechamiento de que se trata a propósito de las comunidades de

agua (36, 202, 214 C.A.).

Lo dicho se aplica también a las aguas embalsadas.

TÍTULOS INSCRITOS Y NO INSCRITOS

Los cambios de orientación política habidos en el país en la segunda mitad de este

siglo XX y las leyes en consecuencia diferentes han hecho que coexistan por el

momento dos tipos de derechos de agua: unos que están inscritos en los registros

pertinentes de los Conservadores de Bienes Raíces y otros, igualmente válidos,

pero que no están ahí registrados. Como luego se verá, de mantenerse constante en

el tiempo el sistema vigente, en un futuro no lejano todos los títulos estarán ins-

critos.

Saber distinguir entre unos y otros es, de suyo, importante para discernir cómo

hacer la tradición, las inscripciones especiales de herencia y la constitución de



50

derechos reales, en especial la hipoteca que tiene tanta relevancia en el sistema

financiero.

Más que decir títulos inscritos o no, para los efectos indicados en el párrafo prece-dente debiéramos distinguir entre títulos que deben necesariamente estar inscritos

en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, de

aquellos otros que todavía no pueden estarlo, pero que cuando, respecto de ellos,

se cumplan ciertos requisitos, deberán estar obligadamente inscritos para acreditar

la posesión y llevar a cabo los actos señalados.

La tradición de los derechos de aprovechamiento que deben estar inscritos, se hace

con la competente inscripción, la especial de herencia se hace en forma separadadel predio al que están destinadas las aguas y la hipoteca y otros derechos reales se

pueden constituir en el derecho de aprovechamiento de aguas, también separada-

mente del predio.

La tradición de los no inscritos se hace en forma simbólica.

La historia de esta dualidad es la siguiente:

La ley Nº 2,139 de 1908 sobre asociaciones de canalistas, estableció la inscripción

para los derechos inventariados en una asociación formada por las normas de esa

ley.

La inscripción requiere certeza y como la generación de los derechos de agua viene

de tiempos inmemoriales, el acto de constituir la asociación implicaba un recono-

cimiento de esos derechos por todos los asociados y los entes públicos que partici-

paban en el proceso de su formación. Para constituir la asociación era indispensa-

ble decir quiénes tenían derechos y cuáles eran éstos.

El Código contenido en la Ley 9.909, que entró en vigencia el 1º de abril de 1951,

dispuso la inscripción de los títulos que se constituyeran originariamente a partir de

su vigencia y dio por legítimamente inscritos a los que ya lo estaban en virtud de la

citada de 1908.



51

Ese Código derogó la ley de 1908 y mejoró el procedimiento de reparto de las

aguas legislando sobre las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas paralos canales y sobre las juntas de vigilancia para las fuentes naturales. Los títulos

reconocidos por esas comunidades y asociaciones debían inscribirse en los Conser-

vadores de Bienes Raíces con competencia en el lugar donde estaba la bocatoma.

Al momento de organizarse la comunidad o la asociación, se individualizaban los

derechos y sus propietarios; este reconocimiento formal habilitaba la inscripción.

Primero se registraba la organización y, hecho esto, los derechos individuales de

cada uno de sus miembros.

Por supuesto, también se fueron inscribiendo, como se dijo, los nuevos títulos

originarios a partir de la fecha de vigencia de ese Código de 1951.

También se inscribían los documentos que acreditaban la alteración de la distribu-

ción de los derechos de aprovechamiento sometidos al régimen de asociación de

canalistas o de comunidades de aguas y, desde luego, los actos y contratos transla-

ticios de dominio de los derechos de aprovechamiento inscritos y la transmisión

por causa de muerte de los mismos. También debía inscribirse la constitución y latradición de los derechos reales sobre esos títulos.

PODÍA inscribir también su derecho el que lo ejercía extrayendo las aguas de una

corriente natural sin compartir con otro la toma respectiva, cuando se formaba la

junta de vigilancia. Esto no era obligatorio.

De esta manera, durante la vigencia de ese Código de 1951, quedaron títulos

inscritos y no inscritos, siendo estos últimos todos los provenientes de constitucio-

nes originarias anteriores a ese Código, cuyos titulares no se hubieran organizado

en asociación de canalistas, comunidad de aguas o no se hubiese organizado antes

en virtud de la ley de 1908, a esa altura ya derogada, pero cuyas organizaciones e

inscripciones quedaron vigentes. Tampoco estaban inscritos los que no estuvieran

en el caso del párrafo inmediatamente precedente.



52

Las inscripciones de la ley de 1908 también se hacían en los Conservadores de

Bienes Raíces.

Este proceso se interrumpió con la ley 16.640 sobre Reforma Agraria de 1967, quemodificó substancialmente la legislación de aguas en lo referente a este capítulo de

la reasignación del recurso, trasladando este rol a las agencias del Estado. Facultó

al Presidente de la República para reunir en un solo cuerpo legal las disposiciones

sobre aguas contenidas en ella y en la ley 9.909; el DFL 162 publicado en el Diario

Oficial del 12 de Mayo de 1969 aprobó el texto del nuevo Código.

Esa ley EXPROPIÓ, sin indemnización todos los derechos de aprovechamiento y

dispuso que los dueños podían continuar usando las aguas en calidad de titularesde un derecho de aprovechamiento de carácter administrativo sujeto a caducidad.

Se prohibió ceder ese derecho y se radicaron las aguas en las industrias y predios a

los cuales estaban destinadas; las dotaciones de cada cual podían ser cambiadas por

la autoridad mediante la fijación de lo que se llamo “tasa de uso racional y benefi-

cioso”, citada más arriba. Tampoco se podía adquirir por prescripción el dominio

de las aguas ni el derecho de usarlas.

En materia de inscripciones, un artículo transitorio dejó vigentes los registros de

aguas de los Conservadores de Bienes Raíces para mientras no se dictara un de-

creto supremo referente a un registro de la Dirección General de Aguas que consi-

derara los derechos de aguas en su nueva calidad. Esa misma norma adaptó a la

nueva concepción los documentos a inscribir.

EL CÓDIGO ACTUAL declaró VIGENTES los derechos de aprovechamiento

reconocidos por sentencia ejecutoriada a la fecha de su promulgación; los que

emanan de mercedes concedidas por autoridad competente; los que se tienen en

virtud de lo que disponían los artículos 834, 835, 836 y 944 del Código Civil,

siempre que estén en actual uso y ejercicio, y los adquiridos por prescripción (310

C.A.).



53

También dispuso que el ejercicio de los derechos de aprovechamiento reconocidos

o constituidos bajo la vigencia de leyes anteriores a él, se regirán por sus normas

(salvo respecto a las preferencias entre eventuales que se rigen por las normasvigentes a la fecha de su respectiva constitución) (311 C.A.) y DECLARÓ

VIGENTES LAS INSCRIPCIONES QUE EXISTÍAN EN VIRTUD DE LAS

NORMAS ANTERIORES EXPLICADAS (13 transitorio C.A.).

Así pues, en el Registro de Propiedad de Aguas de los Conservadores de Bienes

Raíces están validamente inscritos para todos los efectos legales los derechos de

aprovechamiento allí registrados antes de la dictación del Código que nos rige.

Según el Código vigente “DEBERÁN inscribirse en el Registro de Propiedad de

Aguas del Conservador de Bienes Raíces:

1.- Los títulos constitutivos de una organización de usuarios.

2.- Los acuerdos y resoluciones que causen ejecutoria y que determinen los dere-

chos de cada comunero en las gestiones realizadas ante la Justicia Ordinaria para el

reconocimiento de las comunidades en conformidad al Titulo III, párrafo 1º delLibro II.

3.- Los documentos que acrediten la alteración de la distribución de los derechos

de aprovechamiento sometidos al régimen de organización de usuarios.

4.- Las escrituras públicas que contengan el acto formal del otorgamiento definiti-

vo de un derecho de aprovechamiento.

5.- Los actos y contratos que constituyan títulos traslaticios de dominio de los

derechos de aprovechamiento a que se refieren los números anteriores.

6.- Los actos, resoluciones e instrumentos señalados en el artículo 688 del Código

Civil en el caso de transmisión por causa de muerte de los derechos de aprovecha-

miento.





55

inscripción de éstos debe hacerse por la norma del artículo primero transitorio del

Código vigente que se explica por sí mismo.

f.- Los que ejercen captando las aguas sin compartir la toma, constan en el registro

de una junta de vigilancia organizada legalmente y se hayan sometidos voluntaria-

mente al sistema de inscripción.

g.- Los de propietarios que se sometieron voluntariamente al trámite del inciso

final del artículo 2º transitorio del Código vigente.

Hay otros que no están inscritos y que no pueden estarlo mientras no ocurranciertos hechos. Ocurridos éstos, algunos deben necesariamente inscribirse para los

efectos legales anotados; deben continuar con el régimen de inscripción para la

eficacia y validez de ciertos actos.

Hay otros que TODAVÍA NO PUEDEN inscribirse, pero que algún día

DEBERÁN HACERLO son los que se constituyeron antes del 1º de Abril de

1951 y no forman parte de una asociación de canalistas de la ley de 1908 o de una

comunidad de aguas o asociación de canalistas organizada con las normas de loscódigos de aguas o no se han sometido al trámite voluntario del inciso final del

artículo 2º transitorio del Código de Aguas. Al igual de lo que pasó en 1951,

también PODRÁN inscribirse los que captan aguas sin compartir la toma cuando

se constituya legalmente la junta de vigilancia pertinente.

No vamos a explicar el contenido de las inscripciones y otros asuntos de este tema

fácilmente entendible con la lectura del Código. Hemos creído útil explicar sola-

mente el porqué hay títulos inscritos y otros no.

Queda por comentar el caso de las inscripciones de los derechos de aguas que

regaban predios expropiados por la reforma agraria.

Las aguas que servían el predio expropiado debían repartirse entre las parcelas a

formar, asignando a cada una la dotación suficiente. La misma suerte corría la



56

parte del predio que se excluyó de la expropiación o que se destinó a reserva del

expropiado.

Dijimos que al comenzar a regir el nuevo Código de Aguas se declararon vigentes

los derechos de aprovechamiento que fueron reconocidos o constituidos por las

leyes anteriores y también las inscripciones, cuando las había. Además se cambió la

naturaleza del derecho. Este dejó de ser meramente administrativo y pasó a estar

amparado por el estatuto de la propiedad privada. Por consiguiente, el propietario

de un predio agrícola regado que hubiere sido expropiado, por la sola dictación de

estas nuevas leyes recuperó la propiedad de los derechos de aprovechamiento que

regaban el predio expropiado. Es evidente que sólo debía disponer de la cantidadde agua necesaria para su reserva o parte excluida de la expropiación y de ninguna

manera el 100% de los derechos primitivos, porque si así fuera podría haber dejado

de secano la parte efectivamente expropiada. Para evitar que ello ocurriera y para

establecer un procedimiento que permitiere identificar los derechos de cada parce-

lero e inscribirlos, se dictaron los artículos 4º y 5º transitorios del C.A.

Estos encomiendan al Servicio Agrícola y Ganadero (S.A.G.) que haga la determi-

nación de los derechos, debiendo cumplir un procedimiento que permitiera recla-mar y posteriormente, inscribir. Mientras sus resoluciones no estén firmes, el ex-

propiado no puede enajenar el derecho primitivo a su nombre. A la fecha de escri-

bir este texto, agosto 1998, este trabajo encomendado al Servicio Agrícola y Ga-

nadero está aparentemente terminado, lo que no excusa al comprador de derechos

de agua, provenientes de predios expropiados, de constatar lo afirmado y conocer

la respectiva inscripción post resolución del SAG.

EL TRASLADO DEL PUNTO DE TOMA

Cuando hablamos de la compraventa de derechos de aprovechamiento, estaba

entendido que el comprador continuaba usando las aguas en el mismo lugar donde

lo hacía el vendedor. Hemos dicho también que fuente, caudal y punto de toma son

elementos que componen el todo que se denomina derecho de aprovechamiento.



57

Sin embargo, la idea es que la reasignación natural y paulatina del recurso agua a

través de la compraventa, constitución de usufructo, arriendos, etc., implique no

sólo cambio de titular y eventualmente destino de las aguas, sino que se puedanusar en un lugar distinto del actual. Puede ser dentro del mismo canal o red de

canales sujeta a una misma comunidad de aguas o asociaciones de canalistas, o

bien puede ser un cambio de toma en la fuente natural.

En el primer caso, sólo es necesario que el directorio de la comunidad o asociación

apruebe los planos de los cambios de marcos, compuertas y otras obras y disponga

la ejecución de los trabajos que son de cargo del interesado (210 C.A.). Cuando

tratemos las comunidades de aguas volveremos sobre este tipo de traslado.

El segundo caso, es decir, el cambio de lugar de toma dentro de la fuente natural,

es más complicado, porque tomar las aguas más arriba o más abajo en el río o en la

ribera opuesta puede significar perjuicios a terceros. Por ello es necesario cumplir

con el procedimiento de los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas que

obligan a una amplia publicidad de la solicitud y permiten oponerse a los terceros

eventualmente perjudicados. Resuelve el Director General de Aguas (163 C.A.).

Se puede ocasionar perjuicio cuando, por ejemplo, las aguas se toman en una parte

baja de la cuenca, donde el río tiene aportes o enriquecimientos por afluentes y hay

aguas suficientes en razón de esos enriquecimientos y se pretende cambiar el punto

de toma a la parte alta del río, donde es más menguado y ya no existen aguas

disponibles. Por el contrario, en el ejemplo de ese río, el traslado en el sentido

inverso, esto es llevando la toma de la parte alta a la baja, resulta posible, porque

basta con dejar correr las aguas al punto de toma deseado, teniendo presente,

desde luego, las mermas que se produzcan por evaporación y tal vez infiltraciones,

lo que se tendrá que estimar y dejar constancia en la resolución.

Otro caso que ocasiona perjuicio es el del derecho no consuntivo que se pretende

cambiar, dejando a un canal consuntivo entre el punto de toma y el de devolución y

sin aguas para abastecerse.



58

Puede ocurrir que se pretenda cambiar el punto de toma a la otra ribera y las aguas

se estén usando en riego cuyas infiltraciones alimentan la parte baja de la cuenca

donde hay otros usuarios. No procede la oposición de éstos porque el consuntivono está obligado a restituir y puede usar las aguas en lo que desee. Así, podría

cambiar su uso a agua potable y se produciría el mismo efecto señalado aún cuan-

do no se trate de un traslado.

Un traslado de punto de toma implica inversiones; las necesarias para hacer efecti-

vo el traslado, como construcción de bocatoma y las que derivan de los usos que

se darán al agua en el nuevo lugar. Por ello es conveniente que el trámite de obte-

ner autorización sea rápido y expedito. Para darle mayor agilidad al cumplimientode este requisito podría modificarse la ley entregando la facultad de decidir al

directorio de la junta de vigilancia legalmente organizada y dejar el trámite actual

para los lugares en que esa organización no exista.

Los gastos que estos cambios significan, por trámites legales y por modificaciones

de las obras de ingeniería, son también de cargo de los propios interesados.

Los cambios de toma de la fuente natural, pueden significar la conveniencia de usarcanales existentes; para estos efectos se puede constituir una servidumbre volunta-

ria o legal si se dan los requisitos. Esta última está contemplada en el artículo 85

del Código de Aguas, en relación con el 77 del mismo cuerpo legal y con el 861

del Código Civil.

El cambio de toma también puede ser provocado por terceros, de la manera que a

continuación se explica, a propósito del cambio de fuente.

CAMBIO DE FUENTE DE ABASTECIMIENTO

El CAMBIO DE FUENTE de abastecimiento es una cosa distinta; ya no es el

punto de entrega de las aguas el que se traslada, sino que se determina una ver-

tiente, río, lago o acuífero distinto para que se ejerza el derecho de aprovecha-



59

miento. El objeto es no dejar para siempre inmovilizada la manera de explotar la

cuenca.

Resuelve la Dirección General de Aguas a petición del propio titular del derecho o

bien a petición de terceros interesados (158 C.A.).

Para que se pronuncie favorablemente, los antecedentes que se exhiban deben

determinar que con el cambio se mejora el uso de la cuenca.

La sustitución no debe causar perjuicio a terceros, las aguas de reemplazo deben

ser de igual cantidad y calidad y la variación estacional de los caudales debe sersemejante a la de la fuente primitiva (159 C.A.).

La Dirección estudia el asunto y si concluye que el cambio es factible, ordena que

se hagan las publicaciones del art. 131 del C.A., para que los terceros eventual-

mente perjudicados puedan oponerse. Los afectados pueden comparecer directa-

mente o por intermedio de sus organizaciones de usuarios dentro de 30 días conta-

dos desde la última publicación (160 y 161 C.A.).

La solicitud debe contener además los requisitos del 151 del Código de aguas y si

no hay oposiciones o éstas se rechazan, el solicitante debe presentar a la Dirección

General de Aguas (D.G.A.) los planos, memorias y otros antecedentes justificati-

vos de las obras a realizar (160 y 157 C.A.)



61

CAPÍTULO VI

PRESCRIPCIÓN

La adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento, se

efectúa con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en lo que estén

modificadas por las normas del Código de Aguas. Por consiguiente, si el derecho

de aprovechamiento de aguas se trata como un bien mueble, el plazo de prescrip-

ción será de dos años y como inmueble, será de cinco años. Este último caso es la

regla general porque lo corriente es que las aguas se destinen al uso, cultivo o

beneficio de inmuebles aunque también ocurre lo contrario, como cuando se desti-nan a llenar camiones aljibes para disponer del agua a continuación (21 C.A. 2508

C.C.).

Deberá distinguirse también, si se trata de derechos de aguas inscritos o no inscri-

tos; respecto de los primeros, deberá acreditarse la posesión mediante la compe-

tente inscripción y, respecto de los segundos, regirán las normas generales del

Código Civil, es decir por el ejercicio que se está haciendo del derecho que se

pretende tener, esto es por el empleo de las aguas pertinentes.

Es posible que se dude de las características del derecho de aprovechamiento, por

ejemplo si es consuntivo o no consuntivo, permanente o eventual; los derechos

ejercidos con la calidad de permanentes durante cinco años y sin contradicción de

terceros a la fecha de la promulgación del Código se reputa que tienen esa calidad;

asimismo será consuntivo cuando se ha estado ejerciendo con dicha calidad y los

mismos requisitos (21, 117, 316 Nº 5, 313 Nº 3 C.A.).

CASO ESPECIAL DEL ARTÍCULO SEGUNDO TRANSITORIO DEL

CÓDIGO DE AGUAS

Hemos dicho que nuestra legislación ha considerado el derecho de aprovecha-

miento de diferentes maneras: como un derecho amparado por el estatuto de la

propiedad privada con ciertas limitaciones para disponer de él; luego desde 1967 se



62

lo consideró como un derecho administrativo sujeto a caducidad y a partir de 1981

está respaldado por las normas del derecho de propiedad, sin limitaciones en

cuanto a su disposición.

A su vez, el régimen de inscripción no tuvo importancia durante la vigencia de la

reforma de 1967, para recuperarla con el Código actual que declaró vigentes las

inscripciones anteriores.

En el paso de una legislación a otra son muchos los que pueden haber estado

haciendo uso de aguas inscritas a nombre de otros y era necesario que el legislador

se preocupara de estas situaciones. Por ello se dictó el artículo 2º transitorio quepermite prescribir contra derechos de aprovechamiento inscritos, cuando se den las

circunstancias que en este artículo se señalan. Estos requisitos son los siguiente:

1.- Que quien pretenda que se reconozca el derecho haya estado haciendo uso de

él en forma ininterrumpida durante cinco años.

2.- Que este plazo se haya comenzado a contar antes de entrar en vigencia el actual

Código de Aguas.

3.- Que la utilización se esté haciendo libre de clandestinidad o violencia, sin reco-

nocer dominio ajeno.

La TRANSITORIEDAD de este artículo se debe a que desde su vigencia no se

pueden crear nuevos hechos regidos por él, ya que el empleo de las aguas tuvo que

iniciarse antes.

Las gestiones para regularizar estos derechos a nombre de quien los haya estado

ejerciendo, están claramente indicados en el texto legal.

El caso del inciso final de este artículo 2º transitorio lo mencionamos en la explica-

ción de por qué hay derecho de aprovechamiento inscritos y otros no.



63

CAPÍTULO VII

CASOS EN LOS QUE NO SE REQUIERE TENER UN DERECHO DEAPROVECHAMIENTO PARA EMPLEAR O USAR AGUA

Son AGUAS PLUVIALES las que proceden inmediatamente de las lluvias, las

cuales serán marítimas o terrestres según donde se precipiten (1º inc. 2º C.A.)

El uso de estas aguas cuando caen o se recogen en un predio de propiedad parti-

cular corresponde al dueño de éste, mientras éstas corran dentro de su propiedad o

no caigan en cauces naturales de uso público (10 inc. 1º C.A.).

Los requisitos para hacer usos de ellas son consecuencia de los hechos que produ-

ce la naturaleza. Si las aguas lluvias han salido del predio se pierde su tuición y si

han caído a un cauce natural ocurre lo mismo. Si alimentan un río, por ejemplo,

pasan a formar parte del caudal de éste y ya hemos dicho que para extraerlas de allí

se requiere un derecho de aprovechamiento.

“En consecuencia el dueño puede almacenarlas dentro del predio por medios ade-cuados, siempre que no se perjudiquen derechos de terceros” (10 inc. 2º C.A.). Las

obras para detenerlas o embalsarlas deben estar dentro del predio, no se puede

conducirlas a otra propiedad para hacer en ella la obra de embalse.

El otro requisito es que no se perjudiquen derechos de terceros. Los derechos de

terceros a respetar son una constante en nuestro sistema legislativo, y naturalmen-

te, es una situación de hecho que debe analizarse en cada caso. Un ejemplo sería la

construcción de un gran embalse en un predio cordillerano que recoja una cantidad

de agua tal que impida la formación de arroyos y ríos que naturalmente existen más

abajo, respecto de los cuales estén constituidos derechos de aprovechamiento. Si

las obras se construyen antes de que se hayan constituido derechos de aprovecha-

miento en ese arroyo o río, no hay perjuicio de terceros. Este perjuicio debe consi-

derarse al momento en que las obras se hacen.



64

El dueño de un predio puede servirse de aguas lluvias que van por un camino

público respetando las leyes y ordenanzas respectivas. Naturalmente éstas son las

que disponga la municipalidad o quien tenga a su cuidado el camino público.

El artículo 11, que es el que trata este asunto, agrega que ninguna prescripción

puede privarle de este uso.

Son DERRAMES las aguas que quedan abandonadas después de su uso a la

salida del predio. Pueden ser usadas por el predio que las recibe sin requisito pre-

vio (art. 44 C.A.).

Los DRENAJES son las obras que desaguan terrenos. Antes de que las aguas

provenientes del drenaje caigan a un cauce, pueden ser usadas por los predios

intermedios sin que éstos requieran un derecho de aprovechamiento.

En los derrames y drenajes no se puede constituir derecho de aprovechamiento.

Estos se constituyen, como ya se ha dicho, en una fuente natural y excepcional-

mente en embalses estatales y, las aguas de derrames y drenajes que estamos tra-

tando todavía no llegan al cauce natural. Las aguas que provienen de derrames ydrenajes y caen a un cauce natural o artificial, se confunden con la de éstos (53

C.A.), de manera que incrementan sus caudales. Si se trata de un canal se beneficia

el propietario de esas aguas y si es un cauce natural siguen las reglas generales. El

que produce derrames y drenajes puede hacer obras para utilizar las aguas de

distinta manera o conducirlas a otro lugar. El que se beneficiaba usando esas aguas

ninguna acción tiene para impedirlo, a menos que exista acuerdo en contrario y que

ello conste claramente en un documento. Para que ese acuerdo produzca efectos

respecto de terceros, deberá constar en instrumento público e inscribirse en el

Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces. Sin este

requisito el comprador del predio que PRODUCE derrames o drenajes puede,

como se ha dicho, interrumpir, suspender o eliminar su producción.

En el caso de una partición de un predio rústico en la que se haya establecido que

algunas parcelas se riegan con derrames que producen las otras, debe entenderse



65

de manera clara e indubitada que la partición hecha en esa forma conlleva el acuer-

do en contrario ya mencionado. Cada parcela tiene un precio fijado de común

acuerdo por los adjudicatarios; si más tarde uno de ellos o su sucesor en la propie-dad elimina el derrame, afecta directamente al precio acordado para la parcela de

más abajo.

Lo dicho respecto de derrames y drenajes está referido solamente a la facultad que

la ley da al propietario del predio por donde las aguas pasan para hacer uso de

ellas. No tratamos aquí lo relativo a las servidumbres de derrames y drenajes, por

no ser objeto de estos apuntes.



67

CAPÍTULO VIII

EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO EN LA LEYDE PESCA Y DE ACUICULTURA

La asignación de aguas terrestres para la pesca y acuicultura está tratada en una ley

especial cuyo estudio no es el propósito de estos apuntes, pero como ella se refiere

al derecho de aprovechamiento es necesario ver los alcances de esas menciones

con los conceptos ya explicados.

El Decreto Supremo 430 de 28 de Septiembre de 1991, del Ministerio de Econo-mía Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial el martes 21 de

Enero de 1992, fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley general

de Pesca y Acuicultura (L.P. y A.). Esta ley se sigue numerando 18,892, pero ha

tenido importantes modificaciones por las leyes 19.079 y 19.080, ambas de 1991 y

por la ley 19.364 de 6 de enero de 1995.

A esta ley está sometida TODA actividad pesquera extractiva, de acuicultura, de

investigación y deportiva que se realice en las AGUAS TERRESTRES, aguasinteriores, mar territorial o zona económica exclusiva de la República y en las áreas

adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción

nacional de acuerdo con las leyes y tratados internacionales. También están some-

tidas a esta ley las actividades pesqueras de procesamiento y transformación y el

almacenamiento, transporte o comercialización de recursos hidrobiológicos (art. 1º

L.P. y A.).

Se refiere al derecho de aprovechamiento al definir la “autorización de Acuicultu-

ra” (2º Nº 10 L.P. y A.); al establecer los requisitos para pedir esa autorización (68

L.P. y A.) y para constituir las servidumbres que dispone el Código de Aguas. Sin

embargo, como veremos, no ha sido afortunada la redacción de esa ley en esta

materia y además ha introducido un privilegio para la acuicultura saliéndose así del

principio asignador de recursos que ha inspirado el Código de Aguas y que, como

dijimos, es el que el país ha escogido para progresar.



68

Dicha ley entiende por acuicultura “la actividad que tiene por objeto la producción

de recursos hidrobiológicos organizada por el hombre” (2 Nº 3 L.P. y A.).

Para hacer acuicultura se requiere una autorización o una concesión o un mero

registro, según donde se llevará a efecto esa actividad.

Las concesiones y autorizaciones de acuicultura son de playa; de terreno de playa;

DE PORCIÓN DE AGUA Y FONDO y de rocas (67 inc. 8º L.P. y A.).

Cuando se trata de “áreas que corresponden al ámbito de competencia de la Direc-

ción General de Aguas” se requiere una AUTORIZACIÓN que otorga la Subse-cretaría de Pesca (2º Nº 10 L.P. y A.).

Cuando se trata de ríos y lagos navegables por buques de más de cien toneladas de

registro grueso y ríos menores en la extensión de ellos afectada por las mareas, se

requiere una CONCESIÓN de acuicultura que otorga el Ministerio de Defensa

Nacional (2 Nº 13 L.P. y A.).

La mención que hace la ley al ámbito de competencia de la Dirección General deAguas induce a confusión, porque esa Dirección también tiene competencia en los

ríos navegables por buques de más de cien toneladas y en los afectados por las

mareas. El verdadero distingo que hace la ley se debe a las características de los

ríos, porque según ello decide cual es la autoridad competente para autorizar la

acuicultura; en los ríos menores y en los no afectados por las mareas es compe-

tente la Subsecretaría de Pesca y en los otros el Ministerio de Defensa Nacional.

Para llevar a cabo actividades de acuicultura en las vertientes que nacen, corren y

mueren dentro de una misma heredad, no se requiere más que una inscripción en el

registro nacional de acuicultura (67 L.P. y A.) y lo mismo ocurre para hacerlo en

obras artificiales, a las cuales ha sido necesario llevar aguas extraídas de una fuente

natural. En los canales y embalses privados la Dirección General de Aguas no tiene

competencia y así como el propietario del suelo puede sembrar papas o trigo,



69

también puede organizar una acuicultura sin autorización previa. Lo contrario sería

atentar contra la libertad de emprender.

Habría sido más clara la redacción del Nº 10 del art. 2 de la ley de Pesca y Acui-

cultura si se hubiese limitado solamente a referirse a los tipos de ríos, tal como lo

hizo en el Nº 13 del mismo artículo.

El número 10 del artículo 2º dice que las autorizaciones de acuicultura

“OTORGAN a sus titulares el DERECHO DE APROVECHAMIENTO de las

aguas concedidas”, pero nada dice respecto de las concesiones. No entendemos el

porqué de esa diferencia.

Esta ley ha establecido otra manera de tener un derecho de aprovechamiento, le ha

agregado como nuevo elemento, que no se requiere extraer agua de la fuente y ha

estatuido otra autoridad para establecer este derecho: la Subsecretaría de Pesca.

Como este derecho se genera en forma independiente del Código de Aguas, no se

explícita si es permanente o eventual, continuo o discontinuo. De acuerdo a su

naturaleza es, evidentemente, no consuntivo. No es permanente porque no se haconstituido con ese carácter y no ha habido la instancia que permita a terceros

oponerse. Esto es, de suyo, negativo para el acuicultor. Es una lástima que la ley

de Pesca y Acuicultura no se haya apoyado en el sistema de dicho Código.

Con todo el derecho de aprovechamiento que emana del número 10 artículo 2 de la

Ley de Pesca y Acuicultura que estamos comentando, debe considerarse para

determinar la existencia de caudal disponible. Véase al respecto lo que dijimos en

el CAPÍTULO IV de la primera parte.

Por su naturaleza debemos concluir también que es de ejercicio continuo, pero es

evidente que no puede tener este carácter en los ríos o en la parte de ellos en que

todos los derechos son alternados.



70

La ley de Pesca y Acuicultura, para ser coherente con lo que pretende y con el

resto de la legislación relativa a las aguas, tendría que haber incluido derechamente

a la acuicultura en el sistema del Código de aguas.

El artículo 68 de la ley de Pesca y Acuicultura, trata de los requisitos para pedir

autorización de acuicultura y dice así: “Las personas que soliciten autorización

para desarrollar actividades de acuicultura en aquellas áreas a que se refiere el

número 10 del artículo 2º, deberán acreditar el hecho de ser titulares de los corres-

pondientes derechos de aprovechamiento, o bien el hecho de encontrarse en trá-

mite de adquisición o regularización de éstos, de conformidad con las normas del

Código de Aguas, cuando corresponda. La Dirección General de Aguas, deberápreferir a la persona que acredite la calidad de acuicultor, en el caso de oposición a

que se refiere el inciso tercero del artículo 141, del Código de Aguas, salvo aque-

llas referidas a la obtención de derechos consuntivos de aguas destinadas a consu-

mo humano”.

Los alcances de esa frase “cuando corresponda” ya estaban hechos en el regla-

mento de concesiones y autorizaciones de acuicultura, publicado con el Nº 290 en

el Diario Oficial de 26 de Julio de 1993, que hace un distingo entre las actividadesde acuicultura que requieran “extraer” aguas del río de las que no la necesitan.

Ya hemos dicho más arriba que se puede hacer acuicultura en el mismo cauce

natural o en una obra artificial; que el Nº 10 del artículo 2º se refiere al primer caso

y que para el segundo no se necesita autorización. También dijimos que por dispo-

sición expresa de ese número 10, la autorización de acuicultura otorga a su titular

un derecho de aprovechamiento.

El artículo 68 que hemos transcrito dice que para pedir autorización de acuicultura

se requiere tener un derecho de aprovechamiento de los del Código de Aguas o

estar en trámite para obtenerlo, todo ello “cuando corresponda”. Esta frase última

se refiere al caso que se necesite extraer agua de la fuente y ese caso no es el que

trata el número 10 del artículo 2 de la ley de Pesca y Acuicultura y como, además,



71

para el otro caso (acuicultura en la obra artificial) no se requiere autorización,

podemos concluir que el 68 es un artículo sin aplicación.

Con todo, es importantísimo detenernos en aquella parte del mismo artículo que se

refiere al inciso tercero del artículo 141 del Código de Aguas, se trata del caso que

dos o más personas pidan las únicas aguas disponibles. Dice el 68 de la ley de

Pesca y Acuicultura que se “DEBERÁ PREFERIR a la persona que acredite la

calidad de acuicultor”. Hemos dicho que por el principio inspirador del Código de

Aguas se debiera proceder a un remate, la ley de pesca pretende volver al principio

de prioridades dándole a la acuicultura un privilegio, modificando para este caso,

profundamente, el Código de Aguas y renunciando al concepto de que el mercadoes el mejor asignador de recursos. Sin embargo, también podemos afirmar que esta

segunda parte del citado art. 68 no tiene aplicación porque está referida a la prime-

ra parte del mismo la que a su vez se refiere a los casos del Nº 10 del art. 2, que

comentamos en el párrafo inmediatamente precedente.

Con todo es importante llamar la atención del criterio que tuvo en vista el legisla-

dor el que, como ya dijimos, se opone a principios ya consagrados. De haber teni-

do aplicación esa norma se habrían producido otros graves inconvenientes: ¿cómoacredita la calidad de acuicultor el que entra por primera vez al rubro? ¿Qué pasa

con el que obtiene el derecho de aprovechamiento haciendo uso del privilegio

anotado y luego no hace acuicultura?

También se presentan problemas para entender ese derecho de aprovechamiento

que emana de la autorización de acuicultura: la caducidad de la autorización ten-

dría que implicar la del derecho de aprovechamiento y no se debería ceder el dere-

cho de aprovechamiento, sino conjuntamente con la autorización de acuicultura.

Todo lo cual contradice las características propias del derecho de aprovechamiento

según el Código de Aguas y la norma del Nº 24 del art. 19 de la Constitución

Política del Estado que dice que “los derechos de los particulares sobre aguas,

reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgan a sus titulares la pro-

piedad de ellos”; la propiedad puede ser expropiada o se puede perder por la pres-

cripción adquisitiva de otro, pero no puede caducarse.



72

Para que la malla legislativa sea coherente, los principios económicos que la inspi-

ran deben ser siempre los mismos. De reiterarse situaciones como las descritas en

esta u otras materias habrá dificultades serias para la correcta interpretación de laley, con todo lo que ello significa para la paz social y para la velocidad de los

negocios.

No se divisa la razón de haber sustraído el uso exclusivo de un cuerpo de agua del

sistema general contenido en el Código de Aguas ni la de incorporar otro principio

asignador del recurso.

Al separar la acuicultura de los otros usos, se puede dar el caso de que el Subse-cretario de Pesca otorgue un permiso de acuicultura en un cuerpo de agua cuyo

caudal esté constituido en derecho de aprovechamiento a un tercero para ser ex-

traído del río aguas arriba, de manera que cuando se ejerza privará al acuicultor de

su agua y nada podrá éste reclamar. A la inversa, si primero se otorga la autoriza-

ción de acuicultura, las aguas necesarias para mantener un cuerpo de agua no están

disponibles para constituir derechos de aprovechamiento más arriba en el río, por

lo dispuesto en el art. 22 del Código de Aguas, como ya anotamos.

No hay inconveniente para que la ley de pesca hubiera configurado un derecho de

aprovechamiento sin extracción de aguas, puesto que lo esencial del derecho de

aprovechamiento es permitir sustraer una dotación de agua del uso público; en este

caso el cuerpo de agua, objeto de la autorización de acuicultura, queda para el uso

exclusivo del titular de la autorización en el lugar que para ello se fija.



73

CAPÍTULO IX

LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS

IMPORTANCIA Y LIMITACIONES

Según el inciso final del artículo 2º del código del ramo, son aguas subterráneas las

que están ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas. La esperanza de

disponer de aguas terrestres suficientes para las necesidades crecientes de la pobla-

ción y del crecimiento económico del país están cifradas en ellas. Infiltrándose

hacia el interior de la tierra desde la superficie y muy lentamente en el transcursode los años y de los siglos han ido ocupando sectores de la tierra entre las porosi-

dades de la misma; forman especies de lagos y al igual que estos hay un caudal que

entra, escurre y sale y hay otro, la gran parte, que se encuentran depositados espe-

rando la industria humana para su aprovechamiento. Estos depósitos de agua en el

seno de la tierra se denominan acuíferos y son determinables en sus límites y canti-

dad de agua aproximada que contienen. De acuerdo a lo dicho los hidrogeólogos

distinguen la carga natural que alimenta el acuífero, las evacuaciones que se produ-

cen ya sea porque emergen en vertientes o alimentan algún sector de aguas super-ficiales o simplemente van a dar al mar, y también las aguas pasantes de aquellas

que están siempre depositadas. Algunos también distinguen acuíferos cuyas aguas

no escurren, no tienen salida y las denominan fósiles y estiman que una vez extraí-

das dejan de existir, otros piensan que si se extraen ese sector del subsuelo será

rellenado otra vez.

Por freático o freática se entienden las aguas acumuladas en el subsuelo sobre una

capa impermeable; también se entiende por tal la capa del subsuelo que contiene

estas aguas.

Al extraer agua de un determinado acuífero, su recarga natural puede acelerarse y

mantener así constante la cantidad de aguas del mismo, pero si se extrae más que

esa recarga, necesariamente el acuífero disminuirá y habrá que ir por agua a más

metros de profundidad. Los que con antelación estaban explotando sus pozos



74

sufren un perjuicio porque la hondura de éstos ahora resultará insuficiente y queda-

rán inútiles.

Por otra parte las aguas del acuífero en su lento y constante escurrir subterráneo,

alimentan otras partes de la cuenca y asoman a veces en vertientes como aguas

superficiales, de manera que alumbrando aquéllas en exceso se priva a otros que

con derechos de aprovechamiento las toman superficialmente más bajo en la misma

hoya.

También puede ocurrir que al extraerse más agua de lo conveniente el acuífero se

contamine, por ejemplo con aguas saladas del mar, perjudicando los aprovecha-mientos usuales.

¿Hasta cuánto se puede explotar un determinado acuífero y como debe hacerse

para que el máximo de personas puedan extraer sus aguas sin dañar las inversiones

de terceros?

En primer lugar se requiere mucha investigación y constante estudio del compor-

tamiento de los acuíferos en explotación y por explotar y de ellos en relación con lacuenca. Los avances en esta materia aconsejarán a particulares, autoridades y

legisladores. Por ahora la ley ha determinado que para explotar pozos se requiere

tener derecho de aprovechamiento de aguas. Ha creado también las áreas de pro-

tección, las zonas de prohibición y de restricción, ha hecho posible la reducción

temporal del ejercicio del derecho de aprovechamiento y facultado al Director

General de Aguas para dictar normas generales (59 C.A.).

NECESIDAD DE DERECHO DE APROVECHAMIENTO

En cuanto al DERECHO DE APROVECHAMIENTO, éste se adquiere de la

misma manera que para las aguas superficiales, esto es, en forma originaria por

resolución del Director General de Aguas y por el ministerio de la ley; en forma

derivada, por transmisión y tradición, y por prescripción, tal como ya nos referimos



75

en la parte final del capítulo IV. Se puede hipotecar y constituir otros derechos

reales sobre él y las aguas se pueden destinar igualmente a cualquier propósito.

Todo lo que antes dijimos sobre estas materias es válido para el caso de las aguas

subterráneas, con las salvedades que más adelante diremos.

PROTECCIÓN DEL ACUÍFERO, DE POZOS EN EXPLOTACIÓN Y DE

DERECHOS DE TERCEROS

Por ahora continuaremos con los SISTEMAS que la ley escogió para proteger el

acuífero, los pozos en explotación y los derechos de terceros en otras partes de lacuenca; todo ello, ante la natural pretensión de nuevos alumbramientos.

Área de PROTECCIÓN es la que circunda un pozo, dentro de la cual no puede

instalarse otro (61 C.A.). En la solicitud del derecho de aprovechamiento de aguas

subterráneas se deberá indicar cuanta es el área de protección que se solicita y, en

el evento que no se desee demostrar el espacio requerido, se deberá estar a la

protección que establece la resolución 186 dictada por el Director General de

Aguas el 11 de Marzo de 1996 y publicada en el Diario Oficial del miércoles 15 deMayo de ese año, la cual reemplazó la resolución 207 dictada el 1º de Julio de

1983 y publicada en el Diario Oficial del 5 de Agosto del mismo año. Esta protec-

ción legal es de 200 metros que respecto de los pozos es el circulo cuyo radio está

en el centro del pozo. Cuando no es un pozo el área la conforma una franja para-

lela a la captación subterránea y la dimensión de esta franja es de 200 metros (art.

24 resol. 186).

La resolución 207 derogada no se refería a una captación subterránea que no fuera

un pozo. Distinguía si éste tenía más de 15 metros de profundidad, en cuyo caso se

aplicaba la misma norma de los 200 metros; si éste tenía menos de 15 metros de

profundidad, dicho radio era de 40 metros (17 resolución 207).

Esta área no puede abarcar más del cincuenta por ciento de la superficie de la

propiedad vecina si es de distinto dueño (24 inc. final resol. 186).



76

Los pozos con derecho de aprovechamiento constituidos con anterioridad a la

vigencia del Código o de la resolución 186 están protegidos por el área legal expli-

cada, sin necesidad de resolución posterior. Pero si se desea tener un área de pro-tección mayor, habrá que solicitarlo expresamente mediante el procedimiento de

los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas.

El área de protección no puede comprender captaciones de aguas subterráneas

existentes y con derechos de aprovechamiento constituidos o susceptibles de ser

regularizados (24 inc. 2º resol. 186).

El área o la zona de PROHIBICIÓN es una cosa distinta, no se refiere a cada pozoindividualmente considerado, sino que a una zona o depósito de aguas subterrá-

neas y tiene mayores alcances; aborda explícitamente los tres problemas que enun-

ciamos poco más arriba (63 C.A.).

El art. 22 de la resolución 207 derogada disponía los requisitos para que la Direc-

ción General de Aguas pudiera declarar la zona de prohibición y éstos textual-

mente eran los siguientes:

“a) Que exista peligro de contaminación del acuífero por intrusión de aguas que

perjudiquen los aprovechamientos usuales.

b) El agotamiento del acuífero por exceso de explotación y falta de recarga, siem-

pre que la zona haya sido previamente declarada área de restricción.

c) La ocurrencia de perjuicios a derechos de aprovechamiento legalmente consti-

tuidos en zonas de recuperación de cauces naturales”.

Según el artículo 32 de la resolución 186 vigente la D.G.A. podrá declarar zona de

prohibición para nuevas explotaciones “cuando se constaten alguna de las situacio-

nes que pasan a indicarse”.

a) “Que en plazo de cinco años a lo menos, o durante un período representativo

de la situación hidrológica de largo plazo del acuífero, se observe un descenso en

el nivel estático y de rendimiento de las captaciones, afectando a lo menos al 50%

de las captaciones del área”.



77

b) “Que se haya comprobado la contaminación del acuífero, como consecuencia

del nivel de explotación existente”.

El área de RESTRICCIÓN mira sólo a la sobrexplotación del acuífero en relación

con el perjuicio de terceros ya establecidos en él (65 C.A.).

El efecto de la declaración de esta zona es que al interesado en explotar nuevos

pozos se le constituye un derecho provisional respecto del cual puede ocurrir lo

siguiente:

a) La Dirección General de Aguas puede limitar prudencialmente el uso del pozopudiendo, incluso, cegarlo si constata perjuicios a los ya existentes.

b) El derecho se puede transformar en definitivo si concurren los siguientes requi-

sitos:

1.- Que el pozo se haya estado explotando durante cinco años en los mismos

términos en que se constituyó el derecho.

2.- Que los titulares de derechos ya constituidos no demuestren haber sufridodaños.

Este cambio a derecho definitivo también se puede lograr si se hacen obras de

recarga artificial que incorporen un caudal equivalente o superior a la extracción.

La solicitud para que se transforme en definitivo el derecho provisional debe tra-

mitarse conforme lo disponen los artículos 130 y siguientes del Código de Aguas,

haciendo todas las publicaciones en los diarios para dar la oportunidad a las oposi-

ciones.

Con este procedimiento de la restricción, el que pide las aguas es quien corre el

riesgo de los errores de sus estudios; la Dirección de Aguas no impide, pero ad-

vierte.



78

Para solicitar se decrete una área de restricción el artículo 20 de la resolución 207

derogada disponía que “el peticionario deberá delimitarla en forma precisa y acre-

ditar los siguientes antecedentes históricos”:a) “Que durante cinco años consecutivos a lo menos, ha descendido el nivel

estático y ha disminuido el rendimiento de los pozos ubicados en el área, y

b) Que ha resultado afectado por lo menos el cincuenta por ciento de los pozos

existentes en el área”.

El artículo 27 de la resolución 186 vigente dispone que el peticionario “deberá

acompañar los antecedentes que demuestren la conveniencia de restringir el acceso

al sector”.

“La Dirección General de Aguas declarará zona de restricción en aquellos casos en

que concurran una o más de las siguientes circunstancias:

a) Que los estudios demuestren que existen riesgo de un descenso generalizado

de los niveles estáticos en el largo plazo, que afecte la capacidad productiva de los

acuíferos, debido a una insuficiente recarga en relación a la explotación existente.

b) Que exista peligro de contaminación del acuífero por intrusión de aguas que

perjudiquen los aprovechamientos usuales”.

Estas medidas se pueden dejar sin efecto si nuevas investigaciones o la recarga

artificial del acuífero así lo aconsejan.

Existiendo una zona de restricción los titulares de derechos de aprovechamiento se

pueden organizar en una COMUNIDAD DE AGUAS subterráneas, lo que es de

suyo importante para regular la reducción temporal, hacer estudios que permitan

determinar la procedencia de la zona de prohibición y, si es posible, la recarga

artificial del acuífero.

El tercer procedimiento que escogió la ley frente a los problemas descritos es la

REDUCCIÓN TEMPORAL DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

Cualquiera de los titulares de derechos de aprovechamiento puede solicitar a la

Dirección General de Aguas que reduzca temporalmente el ejercicio de los dere-



79

chos de aprovechamiento a prorrata de ellos. Se trata de evitar que la napa dismi-

nuya en términos tales que todos queden sin agua. La Dirección General de Aguas

podrá dejar sin efecto esta medida cuando los solicitantes así lo pidan o cuando sedemuestre que ya no es necesario mantenerla (62 C.A.).

La resolución 207 derogada en el artículo 19 precisó que la “explotación de las

aguas subterráneas por algunos usuarios, ocasiona perjuicios a los otros titulares

de derechos” cuando “se demuestre que la explotación de un pozo afecta el nivel

estático del pozo del reclamante”, y “cuando se demuestre que la explotación de

los pozos ubicados en un área determinada, ha producido un descenso del nivel

estático que ha afectado el rendimiento normal de, por lo menos, el cincuenta porciento de los pozos del área”.

El artículo 26 de la resolución 186 vigente dispone que “la Dirección General de

Aguas considerará que la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios

ocasiona perjuicio a otros titulares de derechos en los siguientes casos:

a) “Cuando se demuestre que la explotación de una captación subterránea afecta

directamente el nivel estático de la captación del reclamante, generando con ello

una disminución de su capacidad productiva original en una proporción igual osuperior al 15%”.

b) “Cuando se compruebe que la explotación está produciendo la contaminación

de las aguas del sector”.

El Código de Aguas contempla las normas fundamentales para acceder y explotar

las aguas subterráneas y, reconociendo que mucho falta por investigar, ha dado a la

Dirección General de Aguas, facultades para que a medida de la mayor y mejor

información que se obtenga, vaya estableciendo mediante resoluciones un ordena-

miento jurídico capaz de resolver los problemas.



80

CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE

AGUAS SUBTERRÁNEAS

Retomando lo anunciado más arriba sobre las diferencias en la adquisición de un

derecho de aguas subterráneas con el de aguas superficiales, téngase presente que

éstas se refieren a la CONSTITUCIÓN ORIGINARIA del derecho y provienen

de la distinta naturaleza de esas aguas.

En la solicitud debe individualizarse la comuna en que se ubicará el pozo, lo que

determina el Conservador de Bienes Raíces competente para la inscripción del

derecho. Cuando las investigaciones mejoren debiera señalarse un sólo Conserva-dor con competencia en todo el acuífero.

La determinación de aguas disponibles dice relación con todo lo ya dicho sobre las

áreas de protección, restricción y prohibición; miran al acuífero mismo (por ejem-

plo evitar intrusión de aguas salobres) y a los derechos de terceros.

PRIVILEGIO A FAVOR DEL DUEÑO DEL SUELO

No es posible la competencia por las mismas aguas de manera que no se da el

remate. Para solicitar un derecho de aprovechamiento es preciso haber explorado

el lugar y demostrado con pruebas de bombeo que hay aguas subterráneas que

alumbrar. SOLO PUEDE EXPLORAR EL DUEÑO DEL SUELO O UN

TERCERO CON AUTORIZACIÓN DE ESTE. En bienes nacionales la autori-

zación la debe otorgar la Dirección General de Aguas (58 C.A.). El particular

dueño del suelo no necesita autorización alguna para explorar. No se divisa el

porqué esa Dirección es la encargada de autorizar la exploración en bienes nacio-

nales. Es el Ministerio que tiene la tuición de esos bienes, es decir, el de BIENES

NACIONALES quien debiera otorgarla, puesto que la denegación puede estar

fundada en antecedentes de un orden distinto que el meramente hidráulico.



81

La autorización para explorar no conlleva la de solicitar el derecho de aprovecha-

miento, ella sigue teniéndola el dueño del suelo, salvo convención en contrario con

un tercero.

Si se trata de exploración en bienes nacionales, comprobada la existencia de agua

subterránea, la Dirección General de Aguas preferirá al beneficiario del permiso de

exploración, para la constitución del derecho de aprovechamiento. Este derecho

preferente sólo podrá ejercerse dentro del plazo del permiso de exploración, y

hasta tres meses después y cumpliéndose otros requisitos .

FUNDAMENTO DEL PRIVILEGIO A FAVOR DEL DUEÑO DEL SUELO

El precio que tiene la tierra está determinado por muchos factores, como la ubica-

ción, características del suelo, clima del lugar y también la existencia de aguas

subterráneas. Si se faculta a un tercero no dueño a que entre forzadamente al

predio ajeno y alumbre aguas se limita la propiedad en forma abusiva, aunque esté

ello revestido de procedimientos judiciales para determinar la indemnización. El

cambio del precio del predio por esta autorización forzada es muy difícil que pueda

estimarse correctamente, lo mismo que el daño que se le produce al propietario porel hecho de que se le prive o limite, según los casos, la extracción de agua por él

mismo en su propio predio, por todo lo dicho sobre el área de protección y por las

servidumbres de tránsito y acueducto que habrá, además, que constituir. El libre

pacto entre propietario e interesado en alumbrar, es la única manera de asegurar la

integridad de la propiedad; no debe perderse de vista que cuando el bien común

está sustentado en la propiedad privada, sólo su completo respeto permite las

ventajas de su existencia; la proliferación de limitaciones forzadas atenta contra

ello.

Las aguas subterráneas no son bienes nacionales de uso público, no pueden serlo;

es materialmente imposible que las aguas que están en el seno de la tierra puedan

ser usadas en un uso público allí en el interior de la tierra. Su uso es posible sola-

mente cuando ha intervenido el hombre alumbrándolas artificialmente y ese trabajo

lo hace, desde luego, para un empleo exclusivo. Hemos dicho que las superficiales



82

son bienes nacionales de uso público, pero allí en su fuente natural, y que están

destinadas, por la naturaleza de lo creado, a ser empleadas en su rol económico. La

necesidad del derecho de aprovechamiento para la explotación de las subterráneasse debe a que forman parte de una misma corriente con todas las de la cuenca u

hoya hidrográfica. Como ya se ha explicado, puede ocurrir, por ejemplo, que el

abundante alumbramiento de aguas subterráneas en una parte de la cuenca, dismi-

nuya las superficiales de una zona más baja, porque éstas provienen de vertientes

de ésas subterráneas.



83

SEGUNDA PARTE

L A D I S T R I B U C I Ó N

CAPÍTULO I

EXPLICACIÓN GENERAL

Mientras el río lleva agua suficiente para abastecer a todos los canales en su máxi-

ma capacidad, es evidente que no hay diferendos; pero apenas aquél lleva menosagua que la suma de la capacidad de éstos, los problemas comienzan. En este caso

es necesario proceder al reparto de las aguas existentes respetando la cantidad y

oportunidad de toma, según los títulos de los derechos de aprovechamiento de

cada cual: permanentes o eventuales, continuos o discontinuos, alternados y con-

suntivos o no consuntivos.

Este proceso se denomina reparto o distribución de las aguas. A medida que éstas

van disminuyendo se dispone primero el cierre de las bocatomas de los canales conderechos eventuales; si todavía son suficientes para abastecer a algunos de éstos,

se cierran primero las de los eventuales cuyos títulos originarios son más recientes;

si el proceso sigue, se cierran todos los eventuales y si las aguas no alcanzan para

todos los permanentes se reparten entre ellos a prorrata de sus derechos, lo que se

hace cerrando en la proporción debida las tomas o bien estableciendo esa propor-

ción con el sistema de turno, mediante el cual la cuota se mide en el tiempo que se

faculta a cada canal para dejar entrar el todo de las aguas que en él caven si las

hay, (horas, días) comenzando generalmente por los del final del río para terminar

con los primeros y recomenzar otra vez. Si hay discontinuos deberá atenderse

también esta particularidad.

Se requiere que una o varias personas estén dotadas de las facultades suficientes

para obligar a proceder de la manera indicada, evitar que tomen aguas los que no

tienen derechos de aprovechamiento, impedir la construcción de obras o instala-



84

ción de elementos que alteren el libre escurrimiento de las aguas en perjuicio del

correcto reparto y realizar también otras funciones que la modernidad exige y que

citaremos a propósito de las juntas de vigilancia.

En Chile el proceso de distribución está a cargo de los propios titulares de dere-

chos de aprovechamiento de aguas, debidamente organizados.

Se trata de las ORGANIZACIONES DE USUARIOS, cuya clasificación y ca-

racterísticas trataremos más adelante. Ellas se dan sus autoridades y procedimien-

tos y actúan dentro del marco de la ley que fija la manera de reconocerlas o cons-

tituirlas según el caso.

Este sistema de distribución se ha formado a lo largo del tiempo y está enriquecido

por una fuerte tradición que ha superado defectos de la ley y ha contribuido fuer-

temente a la paz social en un asunto de suyo, conflictivo.

En sus orígenes se recurrió al principio del cuasi contrato de comunidad. Se estimó

que hay una cosa de uso común a dos o más personas, individualizadas en cuanto a

quienes son y a sus derechos. Estos se ejercen sobre una misma cosa que son lasaguas que lleva el río o un canal. Todas y cada una de esas personas deben velar

para que la cosa común se mantenga en buen estado y los derechos sobre ella se

ejerzan según los títulos.

Como consecuencia de una importante sequía, se dictó en 1872 una ordenanza de

aplicación general que estableció el procedimiento para regular la distribución de

aguas en ríos y canales. Dispuso que cualquiera que tuviese interés por un adecua-

do reparto, podía solicitar al juez competente citara a un comparendo de usuarios

del río o canal para que en él se designara una autoridad encargada de hacer la

distribución. A ésta se la denominaba Juez de Aguas o Juez de Río, que era un

ingeniero hidráulico y estaba bajo la mirada de una junta de vigilancia. Estos ejer-

cían sus funciones sólo durante el período de necesidad. La reiteración de estos

actos en el tiempo, fue generando una manera conocida de proceder, dando clari-

dad sobre quiénes son los verdaderos titulares de derechos (el régimen de inscrip-



85

ción es relativamente nuevo) y sobre las características de los ríos. Además, res-

pecto de los canales se fue consolidando un mecanismo para determinar los traba-

jos de mantención y la forma de financiarlos. Hay ya un principio de organizaciónque sucesivas leyes y códigos van afinando hasta llegar al estado actual que tam-

bién tendrá que adecuarse a las nuevas necesidades.

Con la ordenanza citada, con el título sobre juicios de agua, hoy derogado, el

Código de Procedimiento Civil, con la ley de Asociaciones de Canalistas de 1908 y

más tarde con la dictación del Código de Aguas de 1951, se terminó de institucio-

nalizar el sistema de reparto, a través de los propios interesados.

En un principio no se distinguía entre cauces naturales y artificiales para estos

efectos. El código citado hace claramente ya esta distinción: para los ríos estructu-

ra un organismo con carácter permanente que denominó Junta de Vigilancia por-

que, como se dijo, ese era el nombre de la comisión emiargada de velar para que el

juez de aguas cumpliera sus funciones; en cuanto a los cauces artificiales se reco-

noció el hecho de la comunidad existente en la obra común y en las aguas que

entran por el canal a la que se denominó “comunidad de aguas”; cuando se reúnen

ciertos requisitos superiores de organización que permiten que tenga personalidad jurídica, se la llamó “asociación de canalistas”.

Estas organizaciones y las autoridades que generan, han demostrado plenamente su

eficacia en las épocas de tremendas sequías que, de tiempo en tiempo, asolan el

país; han mantenido el orden entre los preocupadísimos interesados y han sabido

imponerse y hacer respetar sus decisiones con equidad.

Es de suyo interesante hacer notar la cultura que en esta materia ha desarrollado la

tradición, al punto de que todavía hay muchas comunidades de agua y varias juntas

de vigilancia son reconocidas por los usuarios sin que haya habido previamente

trámites legales para ello. Han creado su propio lenguaje (ejemplo es la palabra

“desmarque” en el río Elqui para referirse al río en reparto proporcional como

contrario a “río libre” si lleva caudal en exceso). En algunos casos, cuando mucho,

existe un libro de actas, no hay estatutos, hay un tácito reconocimiento de los



86

usuarios de que son ellos los únicos titulares de derechos, una natural y cómoda

aceptación de todos a la autoridad elegida y a la manera de reparto, a la que han

llegado por el aporte acucioso de sus dirigentes e ingenieros contratados para esteefecto.

Hay lugares donde todavía no ha sido necesaria la existencia de estas organizacio-

nes de usuarios, porque no se ha producido la escasez que obliga al reparto.

Esta solución de distribución reiterada en el tiempo se ha consolidado de tal mane-

ra que donde ella existe sería difícil aceptar un sistema de distribución diferente.

La constante y necesaria creación de nuevas actividades conlleva inversiones y más

y nuevos usuarios de las aguas terrestres muchas veces gentess istinta de las que

tradicionalmente se conocían en el lugar. La idea de caudales aproximados co-

mienza a desaparecer y a ser reemplazadas por la indispensable precisión. Los

títulos deben ser claros y las obras de ingeniería formales deben reemplazar las

“patas de cabra”. Esta necesidad de precisar comienza a ser fuente de nuevos

debates que deben solucionarse procurando no romper esta utilísima tradición.

El país requiere conocer en forma constante, clara y cierta cuántas son las aguas

asignadas; de qué características son los derechos que se ejercen; quienes son

efectivamente sus titulares. También requiere disponer de más y mejores instru-

mentos de medición de caudales para determinar cuántos y de que manera éstos

están disponibles. Así habrá un cómodo proceso de reasignación que acompañe las

posibilidades de las cada vez mejores tecnologías, para que particulares y gober-

nantes planifiquen y mejor evalúen sus inversiones.

Por esta razón, el código de 1981 procura impulsar el reconocimiento de las co-

munidades y la constitución de juntas de vigilancia con el procedimiento que esta-

blece. En la práctica, en los últimos años ya son muchas las comunidades que se

han reconocido y algunas juntas de vigilancia que se han constituido cumpliendo

los trámites de la ley.



87

Las citadas organizaciones de hecho ejercen su poder porque son aceptadas por

todos, pero hoy en día, por las razones ya explicadas (más y nuevos usuarios) para

que tengan imperio, es indispensable que la organización esté jurídicamente esta-blecida.

La distribución de las aguas podría también estar a cargo de un servicio estatal o

de una organización mixta. Queda claro, por lo explicado más arriba, que no es ésa

la opción que ha adoptado nuestro país. Si eventualmente se considerara que los

derechos de aprovechamiento estuvieran sujetos a caducidad y dejaran de estar

amparados por el estatuto de la propiedad privada, dentro de la lógica que ese

cambio implica, la distribución de las aguas podría asumirla una agencia estatal.

Veremos a continuación el procedimiento que contempla la ley para que estas

organizaciones de usuarios se encuentren legalmente organizadas y puedan sus

autoridades hacer imponer sus decisiones. Luego veremos las tres funciones prin-

cipales que realizan, esto es, la de repartir o distribuir las aguas, la de resolver los

conflictos que se presentan entre los usuarios, entre ellos y la organización y admi-

nistración de las obras comunes, y la de velar para que éstas estén en condiciones

de cumplir el objetivo para el cual han sido construidas. También veremos la reali-zación de funciones con fines de lucro como una actividad adicional.



89

CAPÍTULO II

LAS COMUNIDADES DE AGUAS

Hemos dicho que éstas no son más que el hecho de que dos o más personas tomen

agua de una fuente natural por una misma bocatoma y las introduzcan y conduzcan

por un mismo canal. (186, 36, 202 C.A.).

EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMUNIDAD DE AGUAS

El reconocimiento de su existencia requiere precisar quiénes son los que tienenderechos de aprovechamiento que se ejercen por ese canal, qué dotación de agua

significan y sus características, esto es, si se trata de eventuales o permanentes,

alternados, consuntivos o no consuntivos y quienes son los dueños de las obras.

Dos son los PROCEDIMIENTOS para hacer esta explicitación, uno por la una-

nimidad de todos los titulares de derechos de aguas a través de una escritura públi-

ca que se inscribe en el registro de la Dirección General de Aguas y en el registro

del Conservador de Bienes Raíces pertinente, y la otra mediante el procedimiento judicial que explicaremos (187, 188, 196, 122, C.A.).

La primera solución, esto es, la de la escritura pública firmada por todos, es de rara

ocurrencia, puesto que hoy en día los canales son generalmente usados por muchas

personas, de manera que se hace difícil que todos ellos tengan interés en concurrir

a la firma del documento; no olvidemos que, por regla general, los que se encuen-

tran más cerca de la fuente natural o más cerca de la bocatoma del canal, tienen

menos necesidad de la existencia de una organización.

El segundo procedimiento consiste en una solicitud que cualquier interesado puede

presentar ante el JUEZ COMPETENTE que es aquél que tiene jurisdicción en el

territorio donde se encuentra ubicada la bocatoma, para que cite a un comparendo

(188 C.A.).



90

Se notifica la resolución mediante avisos y luego en el COMPARENDO, con los

que asistan, se deja constancia del canal de que se trata, de quiénes son sus dueños,

los que tienen derecho de aprovechamiento de aguas que lo usan y en que calidad,y cuáles son las características de cada uno de esos derechos. Hecho esto, se

aprueba el ESTATUTO que regirá la organización y se elige la primera

DIRECTIVA que tomará las riendas o el gobierno de la entidad (188, 189, 190,

36 y 202 C.A.).

Si en el comparendo se abre discusión acerca de los puntos indicados, el juez

deberá resolver con los antecedentes de que disponga y se puede abrir un

TERMINO PROBATORIO, como para los incidentes.

Que la ley diga que el juez deberá resolver con los antecedentes de que disponga,

no quiere decir que tenga necesariamente que resolver si no existe documentación

suficiente para inclinar la inteligencia a determinar los elementos centrales de la

comunidad. Muchos creen que basta con acompañar algunos antecedentes que den

alguna idea sobre la existencia de esa comunidad, para que el juez esté obligado a

resolver en los términos que lo hacen los solicitantes. Esto no es así, no puede

obligarse a resolver la existencia de una comunidad si efectivamente los antece-dentes que obran en autos no son suficientes como para inclinarse en tal sentido

(189 C.A.) .

Pudiera ocurrir también que sea realmente difícil elaborar el listado de usuarios por

la gran cantidad de personas que emplean el canal, por el debate acerca de cuanta

es la dotación de agua que a cada uno de ellos corresponde y sobre la manera de

ejercer los derechos. Para este caso la ley permite a los interesados que pidan al

juez determinar que la Dirección General de Aguas elabore un ROL

PROVISIONAL. Esta entidad pública envía funcionarios a hacer encuestas en el

lugar y elabora la nómina provisional de usuarios del canal con sus derechos. El

juez podrá resolver reconociendo la existencia de la comunidad, sobre la base de

dicho rol y ésta podrá empezar a funcionar y sus autoridades, a hacer imperar sus

resoluciones. El procedimiento no está terminado, pero ya hay organización, sin

perjuicio de que se continúe discutiendo lo que corresponda hasta que se resuelva



91

en definitiva; el uso del agua es una necesidad constante y no es posible que por

mucho tiempo, gran cantidad de usuarios queden en el desorden, en la desorgani-

zación, porque de ello saldrán gananciosos unos pocos; la importancia del proble-ma de la distribución permite privilegiar el orden aunque sea sobre la base de una

nómina provisional de titulares de derechos. Declarado el abandono de la instancia

el rol provisional se tendrá por definitivo (197 inc. 4 C.A.).

El juez dicta una resolución que se reduce a escritura pública, conjuntamente con

los estatutos, si hubiere acuerdo sobre ellos, la que se inscribe en el registro de la

Dirección General de Aguas, como ya se dijo, y luego en el registro de propiedad

de aguas del Conservador de Bienes Raíces pertinente (197, 164 a 170 C.A.). Sino hay acuerdo en los estatutos rigen supletoriamente las normas del Código.

Las resoluciones que se expidan en las gestiones de reconocimiento de la comuni-

dad de aguas son apelables en el efecto devolutivo, la apelación se tramita como

los incidentes (191 C.A.).

REGISTROS

Existen el REGISTRO de la DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS (122, 196,

C.A.); el del CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES y también el

REGISTRO DE COMUNEROS que lleva la comunidad (también la Asociación

de Canalistas) en el que se anotan los derechos de agua de cada uno de ellos, el

número de acciones y las mutaciones de dominio que se produzcan. Para inscribir

estas mutaciones se requiere previamente practicar la inscripción pertinente en el

registro de aguas del Conservador de Bienes Raíces (205 C.A.).

El registro en la Dirección General de Aguas tiene por objeto elaborar un archivo

de todo lo que en materia de agua existe en el país, para que autoridades y parti-

culares tengan buena información, tan necesaria para la correcta toma de sus deci-

siones. Para favorecer las anotaciones en ese archivo nacional, la ley estableció que

previo al registro de propiedades de aguas del Conservador de Bienes Raíces las

comunidades deben inscribirse en aquél. Esa Dirección no tiene facultad para



92

revisar y objetar los títulos constitutivos, solamente debiera hacer las anotaciones

pertinentes, sin embargo se ha arrogado esa facultad y examina y rechaza. Con

todo, hay que reconocer que en muchos casos ha hecho bien porque los docu-mentos relativos al reconocimiento de la comunidad han adolecido de graves de-

fectos (196, 122, C.A.).

TITULAR DE DERECHOS OLVIDADOS

Es posible que uno o varios titulares de aguas hayan sido desconocidos en el pro-

ceso de organización de la comunidad y no se los haya considerado en la nómina

pertinente. Para solucionar este problema la ley ha establecido la imprescriptibili-dad del derecho de estas personas y así, en cualquier tiempo, ellas podrán reclamar

directamente ante la organización para ser incluidas en la nómina o bien, si acaso la

organización rechaza la petición, podrán hacerlo a través del procedimiento judicial

que es el del juicio sumario. Mientras se sustancia el reclamo continúa a firme la

resolución que se trata de modificar (194, 195 C.A.).

Las costas de las nuevas gestiones serán de cargo exclusivo de los que las soliciten,

y los acuerdos o resoluciones ejecutoriados de estas nuevas gestiones, prevalece-rán sobre los acuerdos o resoluciones anteriores (194 C.A.).

INCORPORACIÓN DE NUEVOS USUARIOS AL CANAL

Distinto es el caso de un tercero que no es actual miembro de la comunidad de

aguas y desea incorporar sus derechos de aguas en el canal. Puede hacerlo con

acuerdo de los propietarios de aquél. Los gastos de incorporación de las nuevas

aguas serán de cargo del interesado (199, 241 Nº 6 C.A.).

También se pueden introducir las aguas en forma forzada, pero siempre pagando

una indemnización al dueño de la bocatoma y del canal, la que será equivalente al

valor del terreno y de las obras existentes a prorrata en la parte que efectivamente

las utilice (77 y 85 C.A. y 861 C.C.). Si las partes no llegan a un acuerdo el monto

de la indemnización la fija el juez.



93

Al reconocer la existencia de una comunidad de aguas, por lo general se entiende

que los usuarios del canal en ese momento, son sus dueños en la proporción de sus

derechos de aprovechamiento, utilizándose la presunción del art. 202 del Códigode Aguas ya citado.

TRASLADO DE PUNTOS DE TOMA DENTRO DEL CANAL

A propósito del proceso de reasignación de las aguas, tratamos los cambios de los

puntos de toma o del lugar de ejercicio del derecho de aprovechamiento y distin-

guimos el cambio en la fuente natural, del traslado dentro del canal; dijimos tam-

bién que el primero significa cambiar uno de los elementos de que se compone elderecho de aprovechamiento, esto es el punto de captación. Al interior del canal no

tiene que intervenir la autoridad. La Dirección General de Aguas no tiene ninguna

atribución porque se trata de cambios dentro de la propiedad privada. El usuario

del canal puede ser comunero o bien dueño del predio dominante de la servidum-

bre del art. 85 del C.A. o tener derechos de uso en virtud de alguna otra conven-

ción. El comunero, no estos últimos, pueden cambiar el punto de toma dentro del

canal haciendo, de su cargo, los cambios de marcos partidores u otras obras, cuyos

planos debe aprobar previamente el directorio, el que, además, debe fijar las fechaspara que los trabajos se realicen. Lo mismo ocurre cuando la comunidad está

formada por una red de dos o más canales y el cambio es de uno de ellos a otro. Si

sólo hay comunidad en la bocatoma y no en los canales, no existe este derecho;

sólo es posible una convención o eventualmente, la servidumbre del citado art. 85.

Los que usan los canales en virtud de servidumbre o de convención, deben estar a

lo que diga el acto de constitución de la primera o el acuerdo, según el caso (210

C.A.).

DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS DENTRO DEL CANAL

Corresponde al directorio de la organización distribuir las aguas y por ende dar a

los dispositivos de toma la dimensión que corresponda. A este respecto nos remi-



94

timos a todo lo dicho sobre distribución, al comienzo de esta sección segunda (241

C.A.).

En los estatutos se pueden establecer normas permanentes para la distribución de

las aguas (211 C.A.) . Es conveniente hacerlo, ya que dejar constancia de la forma

de operar que se viene aplicando desde largo tiempo es otro elemento de tranquili-

dad y paz. Esas modalidades de distribución así se consolidan y pasan a formar

parte de los títulos.

LA ADMINISTRACIÓN

Corresponde también al directorio de la comunidad administrar los bienes de ésta,

atender a la conservación y a la limpia de los canales y a la construcción y repara-

ción de todo aquellos que sea necesario para la eficaz captación de las aguas en la

bocatoma desde la fuente natural hasta que las aguas lleguen al último de los co-

muneros. El directorio puede por sí sólo acordar los trabajos ordinarios y en casos

urgentes también los extraordinarios, debiendo en este caso dar cuenta de ello en la

próxima junta ordinaria que se celebre (241 Nºs 1,2, C.A.).

La correcta administración de una comunidad de aguas requiere, evidentemente, de

los fondos necesarios para ello. La junta general deberá aprobar anualmente un

presupuesto de los gastos ordinarios y extraordinarios y las cuotas que deben

pagar los comuneros para cubrirlos (226 Nº 2, 241 Nº 10, 11 C.A.).

Para cobrar las cuotas insolutas el directorio tiene dos procedimientos:

1.- Cortar el agua al incumplidor.

2.- Cobrar judicialmente las cuotas utilizando el título ejecutivo que el Código de

Aguas establece (216 C.A.). Este consiste en la copia de los acuerdos de las juntas

sobre gastos y fijación de cuotas debidamente autorizada por el secretario del

directorio. Este crédito está garantizado por la hipoteca legal del derecho de apro-

vechamiento (214 C.A.). También tiene mérito ejecutivo la copia del acuerdo del

directorio sobre aplicación de multas y fijación de cuotas cuando esté facultado



95

para ello. La junta puede delegar en el directorio, en forma expresa, la fijación de

cuotas. Los detalles sobre estos asuntos están contenidos en los artículos 214 a

217 del Código de Aguas que son de evidente comprensión.

El secretario del directorio es designado por éste y podrá ser uno de los directores,

el gerente, el administrador, el abogado de la organización o alguien especialmente

contratado al efecto (213 C.A.).

Se da muchas veces el caso de que dos o más comuneros extraen las aguas en

común por un mismo dispositivo; este caso es frecuente en los lugares donde se

aplicó la Ley de Reforma Agraria. El directorio puede exigirles que constituyan unrepresentante común y todos esos comuneros son solidariamente responsables del

pago de las cuotas y de las multas respectivas.

Estos comuneros pueden ser requeridos por el directorio para que designe este

representante común. Si pasados treinta días no lo hicieren, el directorio puede

efectuar el nombramiento (207 C.A.).

La competencia de la comunidad en lo concerniente a la administración de loscanales se extiende hasta donde exista comunidad de intereses, aunque sólo sea

entre dos comuneros. No obstante, los estatutos pueden estipular una menor ex-

tensión de sus atribuciones (200 C.A.).

CRÉDITOS

Las obras de ingeniería en ocasiones son de costo elevado y es necesario recurrir al

crédito para poderlas realizar. Con el propósito de facilitar a estas comunidades el

acceso al financiamiento bancario se permite que los créditos contra los comune-

ros, vale decir, las cuotas fijadas en el presupuesto, puedan ser dadas en prenda.

Esto es, de suyo, importante si se tiene presente que en garantía del pago de las

cuotas, además del derecho de prenda general, la comunidad acreedora tiene a su

favor la hipoteca legal del derecho de aguas de cada uno de los comuneros. Esta

hipoteca prefiere a cualquier otra . Así pues la entidad financista de la comunidad



96

podrá, llegado el caso, hacer efectivo su crédito realizando los derechos de agua de

los comuneros sin que haya sido necesario que cada uno de éstos haya concurrido

a suscribir el crédito al banco en la cuota que le correspondiere. En síntesis: presu-puesto aprobado con las formalidades que el estatuto establece, autorización de

aquél por el secretario, autorización de la junta general para tomar el crédito (salvo

los casos del 241 Nº 13) y constitución de la prenda de ese crédito, son los requi-

sitos que debe exigir el financista (203, 204, 207, 214, 215, 216, 241 Nº 13 C.A.).

Más simple aún resulta que la organización de usuarios ceda al financista el crédito

que tiene contra los comuneros según presupuesto; el cesionario puede ejercer,

llegado el caso, la hipoteca legal (213 C.A.) que graba el derecho de aprovecha-

miento en garantía del cumplimiento de esas obligaciones presupuestarias.

LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El directorio resuelve los conflictos que se presenten entre los usuarios y entre

éstos y la organización. Conoce y resuelve como árbitro arbitrador y sus resolucio-

nes se pueden cumplir con el auxilio de la fuerza pública.

Hemos dicho que con el transcurso del tiempo se han desarrollado formas y mane-ras de operar relativas a la distribución de las aguas, a la mantención de los canales

y otros asuntos y que son los mismos usuarios los conocedores y detentadores de

la tradición; también ocurre muchas veces que el conflicto debe ser resuelto a la

brevedad, porque las aguas se necesitan ahora y no después; todo ello recomienda

que quién debe conocer y fallar debe ser la autoridad que emana de los mismos

comuneros.

Es un arbitraje obligatorio porque el interesado está facultado para recurrir direc-

tamente a la Justicia Ordinaria sólo cuando han pasado 30 días desde que se pre-

sentó el reclamo sin que se haya resuelto el asunto. El secretario de la organización

está obligado a citar al directorio para que tome conocimiento del caso, dentro de

los cinco días siguientes de presentado el reclamo (245 inc. 2º C.A.).



97

El directorio conoce en esta calidad de árbitro sobre las siguientes materias:

1.- Repartición de aguas.

2.- Ejercicio de los derechos que tengan los comuneros como miembros de lacomunidad.

3.- Conflictos que surjan respecto de cualquiera de los puntos anteriores entre

comuneros y la comunidad (244 C.A.).

El árbitro resuelve con la mayoría absoluta de los miembros y los fallos deben

llevar por lo menos la firma de los que hayan concurrido al acuerdo de mayoría. Es

del todo conveniente que también firmen los de minoría y dejen constancia de sus

razones (244 C.C.). No hay lugar a implicancias ni recusaciones (244 C.A.).

El secretario será actuario y ministro de fe, salvo que el directorio haya designado

uno ad-hoc (244 C.A.).

Las resoluciones de estos juicios arbitrales se notifican por carta certificada y la

notificación se cuenta desde el segundo día siguiente a su remisión. Es decir, si lacarta se envió el primero de mes la notificación se entiende que queda hecha el día

tres de ese mes. Del envío se deja constancia en autos.

Notificada que sea la sentencia, el directorio puede proceder a darle cumplimiento.

No es necesario esperar plazo alguno, lo que no obsta al reclamo ante la Justicia

Ordinaria en la forma que luego se dirá (246 C.A.).

Si fuere necesario la fuerza pública, el directorio puede disponer de ella por inter-

medio del juez que tenga competencia en el territorio donde deba cumplirse el

fallo. El juez sólo debe revisar que quienes dictaron el fallo sean efectivamente los

integrantes del directorio de la comunidad y que ésta esté legalmente reconocida.

Por consiguiente los documentos pertinentes deben ser el certificado de inscripción

de la organización en la Dirección General de Aguas y en el Conservador de Bie-

nes Raíces, la reducción a escritura pública del acta que da cuenta de la elección



98

del directorio, copia de la sentencia autorizada por el ministro de fe y constancia de

su notificación. Este Juez no puede conocer del fondo del asunto a propósito de la

petición de la fuerza pública y debe ordenarla sin más trámite en el espíritu de lavelocidad con que la ley desea se resuelva esta materia, su único rol es hacer de

intermediario, según el texto expreso de la ley (242 C.A.).

El que se crea perjudicado por un fallo arbitral, puede reclamar ante los Tribunales

Ordinarios de Justicia dentro del plazo de seis meses contados desde la notifica-

ción. Estos conocen con el procedimiento sumario. La sentencia recurrida debe

cumplirse en el intertanto, salvo que el juez a petición de parte y como medida

precautoria, decrete sus suspensión (247 C.A.). DE LAS COMUNIDADES DE OBRAS DE DRENAJE Las comunidades que hemos tratado hasta este momento son aquellas que se

producen como consecuencia del hecho de que dos o más personas captan aguas

por un mismo dispositivo y las conducen por un mismo canal hasta su lugar de

destino; vale decir, son consecuencia de la necesidad de éstas.

El caso que vemos a continuación ocurre a la inversa, es porque el agua sobra,

molesta en algún lugar y hay que evacuarla con el objeto de hacer posible la mejor

utilización de los suelos donde se encuentra.

Pues bien, si dos o más personas hacen o aprovechan en común obras de drenaje o

de desagüe, existe entre ellas una comunidad, que podrá regirse por lo que las

partes expresen y en lo que nada digan, por las normas que establece el Código de

Aguas. Estas normas son breves y pocas. En términos generales se refieren a que

son aplicables todas las normas de las comunidades estudiadas, las que deben

entenderse en armonía con lo que disponen los artículos 47 y siguientes sobre

drenajes. Se entiende que son beneficiarios de un drenaje no sólo aquéllos que los

utilizan para desahogar sus propiedades, sino también quienes aprovechan las

aguas provenientes del mismo, de tal manera que al reconocerse la existencia de la

comunidad de obras de drenaje, en ella deberán estar presentes, tanto los que se

aprovechan por la salida de las aguas, como los que tomen estas aguas más abajo.



99

Hemos dicho que se pueden usar las aguas provenientes de drenajes sin necesidad

de tener derechos de aprovechamiento; con todo, lo que manda es la obra de

drenaje, de tal manera que el que drena las aguas podrá cambiar el día de mañanasu curso y el que utiliza las aguas no tiene ninguna facultad para impedir el cambio

de curso de ellas salvo acuerdo en contrario (51 C.A.), del cual se puede dejar

constancia en la reglamentación de la comunidad, sin perjuicio de que siempre debe

entenderse este acuerdo en contrario cuando los predios que se benefician de las

aguas son el resultado de una partición en la que este hecho fue considerado para

la tasación de aquéllos.

COMUNIDAD EN LA OBRA DE CAPTACIÓN DE AGUASSUBTERRÁNEAS

También se pueden organizar comunidades de agua en los términos establecidos en

los párrafos anteriores, cuando dos o más tienen derechos de aprovechamiento en

un mismo pozo.

COMUNIDAD DE AGUAS EN ÁREAS DE RESTRICCIÓN PARA LA

CAPTACIÓN DE AGUAS SUBTERRÁNEAS También da origen a una comunidad de aguas, la declaración de zona de restric-

ción de un acuífero (65 in. final C.A.).

Respecto del área de prohibición nada dice la ley. Entendemos que también da

lugar en este caso a una comunidad de aguas, porque con mayor certeza se entien-

den agotadas las posibilidades del acuífero.

ESTATUTOS Y LEY REGLAMENTARIA

En todo caso lo que se refiere a la operación de una comunidad de aguas, el Códi-

go del ramo tiene numerosos artículos con normas de buena organización propias

de los estatutos y, a lo más, de un reglamento que rigiera de manera supletoria. Sin

embargo, el legislador estimó que hay ciertas particularidades de estas organiza-



100

ciones que determinan que no pueden ser eficientes sin importantes normas com-

plementarias que por su naturaleza son propias de la ley, como, por ejemplo, las

referentes al directorio como tribunal arbitral y a sus facultades de imperio; lasrelativas al corte de agua al moroso en el pago de las cuotas; a la configuración de

un título ejecutivo para el cobro de las cuotas ordinarias y extraordinarias; a la

hipoteca legal del derecho de aprovechamiento que garantiza el pago de esas

cuotas; a la solidaridad entre los comuneros que tienen un mismo dispositivo de

captación para los efectos del pago de las cuotas; la garantía que se puede consti-

tuir a favor de los bancos o cualquier financista para obtener créditos, etc. Como la

comunidad no tiene personalidad jurídica el legislador creyó conveniente revestirla

de todo lo necesario para que su directorio pueda actuar de la manera más eficienteposible, como es el caso de la asimilación del cargo de presidente a los casos del

art. 8º del Código de Procedimiento Civil.

La otra razón que tuvo presente el legislador para proceder de esta manera, fue

asegurar desde la dictación misma del código la plena independencia de las organi-

zaciones de usuarios respecto de los servicios estatales, sin riesgos de que un

reglamento de eventual redacción equívoca debilitara este importante criterio. No

hay que olvidar el peso de la historia del Estado intervencionista en el país.



101

CAPÍTULO III

LA ASOCIACIÓN DE CANALISTAS

Las asociaciones de canalistas son un grado más perfecto de organización que las

comunidades de aguas. Estas últimas son consecuencia del reconocimiento de un

hecho y la necesidad de darle al mismo una estructura que permita cumplir algunos

objetivos fundamentales que dicen relación con su propia existencia; la asociación,

en cambio, es el resultado del acto formal en el cual se expresa la voluntad de

todos los legítimos usuarios de un canal de formar una entidad distinta de cada uno

de ellos. Por consecuencia, esta asociación tiene personalidad jurídica con lasventajas consiguientes.

Su constitución, por ende, requiere necesariamente un documento donde conste la

unánime voluntad de asociarse. No procede aquí trámite judicial alguno, puesto

que para constituirla tienen que estar ya resueltos los puntos fundamentales que

fueron explicados a propósito de la comunidad de aguas, esto es: individualización

del canal, y de cada uno de los asociados, con sus respectivos derechos de aguas;

requiere también autorización del Presidente de la República. Siempre habrá un estatuto, y no ocurre como con la comunidad, en la que los

usuarios pudieran no estar de acuerdo, como se dijo, en aprobar alguno, en cuyo

caso rigen supletoriamente las disposiciones del Código.

Requiere decreto presidencial que declare su existencia y registro posterior en la

Dirección General de Aguas y en el Registro de Propiedad de Aguas del Conser-

vador de Bienes Raíces pertinente.

Consideramos que este decreto presidencial es un rémora de las legislaciones

anteriores, puesto que hoy en día el reconocimiento de la existencia de la persona-

lidad jurídica, cuando se dan ciertos requisitos legales, está universalmente acepta-

do; el Código actual de reciente dictación perdió la oportunidad de modernizar

este aspecto.



102

Respecto de las asociaciones de canalistas se aplican, también, las normas legales

relativas a un presupuesto de entrada y gastos, corte de agua, título ejecutivo,hipoteca legal de los derechos de aprovechamiento, facultades arbitrales del direc-

torio incluyendo lo ya dicho sobre la fuerza pública, constitución de prenda sobre

los créditos contra los asociados, etc.

La matriz para el funcionamiento de las organizaciones de usuarios, el Código la

contempla a propósito de las comunidades de agua; sus normas son aplicables a las

asociaciones de canalistas.



103

CAPÍTULO IV

LAS JUNTAS DE VIGILANCIA

FUNCIONES, ÁREA DE COMPETENCIA, QUIENES LAS INTEGRAN Y

CONSTITUCIÓN

En el capítulo 1º de esta sección segunda, explicamos que a partir de 1951 el

legislador distinguió, para los efectos de las organizaciones de usuarios, entre

fuentes naturales y cauces artificiales, entregando a las juntas de vigilancia la fun-

ción de distribuir las aguas en las primeras. Las comunidades de agua y las asociaciones de canalistas actúan sobre un caudal

que no excede la capacidad de sus canales. Las juntas de vigilancias, en cambio,

están facultadas para operar en la CUENCA con todos los alcances que ello signi-

fica. El trabajo de las comunidades y de las asociaciones está centrado, en conse-

cuencia, en la mantención de los canales y en la aplicación de un procedimiento de

distribución confirmado por el tiempo, sus estatutos o sus actas. Las juntas, ade-

más de distribuir, administrar y resolver conflictos, deben abordar otras funcionesderivadas de su ámbito jurisdiccional y de las exigencias de la modernidad.

Así, deben preocuparse de los efectos de la constitución de nuevos derechos de

aprovechamiento y oponerse si fuere necesario; de los traslados de los puntos de

toma sin los cuales se dificulta el ejercicio de la iniciativa creadora y con ello el

progreso; de los vertidos de aguas contaminadas para que no se perjudique el

ejercicio de los derechos de los usuarios que componen la misma junta; de las

extracciones de arenas; del libre escurrimiento de las aguas y de las tomas sin

derecho; del alumbramiento de aguas del subsuelo porque interviene de distintas

maneras en el curso de las superficiales y de otras subterráneas; vigilar que lo que

se haga en las partes altas de la cuenca u otros sectores de ella no perturbe el

procedimiento de reparto en las partes bajas de ella; realizar obras en el cauce para

protegerlo, o bien procurar que las hagan los organismos que tengan obligaciones

a ese respecto; y, en general, asumir el proceso en marcha de, cada vez, más reque-



104

rimientos de agua por parte de nuevas y deseadas múltiples iniciativas creadoras de

bienes y servicios y sus efectos en cauces y acuíferos, todo lo cual exige organiza-

ciones de usuarios de agua capaces de canalizar ciencia, tecnología, disciplina yorden. Asumiendo sus deberes las juntas de vigilancia son trascendentes para evitar

desconfianza y temores en los actuales titulares de derechos y que no se impida

ciegamente la sana expansión, propicia de un futuro pacífico (266 C.A.).

Este proceso de gestación y constante asunción de nuevas tareas de las juntas de

vigilancia es consecuencia de las situaciones cada vez más complejas que se pre-

sentan en el país. Al comienzo de los cincuenta, época de entrada en vigencia del

primer Código de Aguas, por la escasa población , apenas seis millones doscientosmil , las aguas eran generalmente suficientes para abastecer cualquier nueva inicia-

tiva en períodos normales. Hoy en día, la demanda constante de aguas ha superado

ya las posibilidades del río Cautín en tiempos de estiaje, lo que entonces era impen-

sable. Este ejemplo habla más que muchas cifras sobre la evolución del país.

Dijimos al comienzo de esta segunda sección que sólo en períodos de bravas se-

quías se necesitaba recurrir al juez para que un ingeniero con el título de juez de

aguas, vigilado por una comisión, realizara la labor de repartir las pocas aguas queel río aportaba. Las cosas han cambiado y las juntas de vigilancia tienen que prepa-

rarse para cumplir su vasta misión.

Las que hoy se conocen ejercen sus atribuciones en un río o en partes de él. El

mandato de la ley en el sentido de que su rol está en la cuenca, se hará efectivo con

el transcurso del tiempo; no será producto de la disposición legal, sino del peso de

la realidad.

Las juntas existentes están integradas por agricultores. Para que cumplan las fun-

ciones delineadas es indispensable que incluyan a la brevedad todas las otras acti-

vidades que toman aguas en la cuenca, como minería, industria y agua potable.

Más adelante volveremos sobre este punto.



105

Los ASOCIADOS de las juntas de vigilancia son, dicho en forma simple, los ca-

nales que se sirven del río. Pero como la cosa física canal no puede ser socio,

jurídicamente éstos son las organizaciones de usuarios que administran cada canaly en el caso de canales que sirven a una sola persona natural o jurídica, el asociado

es esta persona.

Para constituir la junta aparece a primera vista necesario que estén jurídicamente

organizados la totalidad de los canales, de manera que haya representación sufi-

ciente y precisión sobre el caudal que legítimamente debe permitirse que ellos

capten.

En muchas ocasiones ello no se da y se requeriría de un largo tiempo para lograrlo

y como el objetivo principal que busca el legislador es que haya una junta en cada

río, o mejor aún en cada cuenca, el bien público exige que ésta exista aún cuando

todavía haya muchos canales bajo la esfera de su competencia, que no están toda-

vía legalmente organizados, lo que no significa desconocerlos. La Dirección Gene-

ral de Aguas y la Contraloría General de la república, también así lo han entendido.

Para las juntas de vigilancia la ley hace extensivo lo que dijimos para las comuni-dades de aguas, en el sentido de que si en los trámites de constitución de la organi-

zación, un CANAL ES OLVIDADO, no prescribe su derecho para ser incluido

formalmente en el rol de usuarios del río.

Por otra parte, en la práctica, aunque no esté legalmente constituida la junta, todos

los canales del río están recibiendo en el hecho sus aguas, vigilados a veces por una

junta de hecho, respetada por los usuarios por la necesidad de orden y normalidad.

Esta es una evidencia más a favor del principio de reconocimiento de la personali-

dad jurídica y de que no se impida la constitución de la junta porque falten canales

organizados legalmente.

Con las juntas de vigilancia legalmente formadas, habrá un inventario de los cau-

dales constituidos en derecho y una base muy certera de claridad para determinar

los caudales disponibles.



106

En cuanto a los requisitos de CONSTITUCIÓN, son básicamente los mismos que

para el reconocimiento de la comunidad de aguas y para la constitución de una

asociación de canalistas, incluyendo la aprobación del Presidente de la República. Si no hay unanimidad se puede proceder por la vía judicial. Si se creyera oportuno

derogar el trámite de la autorización presidencial tendría también que derogarse la

posibilidad de constituir la junta por la mera escritura pública, de manera que aún

cuando concurra la totalidad de los canales, tendría que recurrirse al procedimiento

judicial.

Los puntos a precisar están ya dichos: los ríos principales de la cuenca con susafluentes y sub afluentes, los canales que nacen de esos ríos, los caudales que

tienen derecho a tomar y cuales son las especificidades que se deben respetar para

el buen reparto.

DISTRIBUCIÓN Y PARTES DE RÍO

La acción de REPARTO O DISTRIBUCIÓN, como se dijo en las primeras

líneas de esta segunda parte, comienza cuando no hay agua suficiente para todos,procediéndose en primer lugar a cerrar los canales con derechos eventuales y, a

medida que las aguas disminuyen, se procede al reparto proporcional entre los

canales permanentes hasta llegar al turno si es necesario.

El caudal en el cual debe comenzar ese reparto o distribución (100%) se divide en

partes iguales y se atribuye a cada canal la cantidad de esas partes que les corres-

ponden, según los derechos de aprovechamiento que en ellos se ejercen o toman

sus aguas (x %); a esas partes de río se les denomina acciones (268 C.A.).

Las ACCIONES O PARTES DE RÍO están referidas a ese caudal del período de

estiaje que hace necesario empezar el reparto y no a los momentos de máximos

caudales.



107

La suma total de los caudales de los derechos de ejercicio permanente debe ser el

equivalente a ese total del río en que empieza el reparto. A cada canal se le señala

su porcentaje en dicho total. Hay estatutos de juntas de vigilancia que dividieron las aguas a repartir en “accio-

nes hectáreas”, porque para precisar la dotación de agua de cada canal, se sumó la

cantidad de hectáreas (o cuadras) que tradicionalmente regaba cada uno de ellos.

El total de hectáreas (o cuadras) regadas por el río se entendió que era el 100% de

las acciones y a cada canal se le determinó su parte (expresada en acciones) de ese

total. Desde luego ésas eran las hectáreas que se regaban en período de estiaje.

Es evidente que este sistema se irá perfeccionando con los adelantos de la ingenie-

ría hidráulica, la multiplicación y mejoramiento de los centros de medición y el

mejoramiento de las estadísticas y dispositivos de captación.

La declaración de agotamiento de fuentes naturales tiene relación con este tema.

Tratamos sobre ella a propósito de los derechos de ejercicio permanente y eventual

al comienzo de estos apuntes.

La elaboración del DIAGRAMA UNIFILAR es un estupendo aporte al sistema

de reparto y a la determinación de aguas disponibles. Este va considerando paso a

paso las aguas que se extraen del río y los puntos donde éste es enriquecido, aguas

abajo, como consecuencia de las naturales infiltraciones, los aportes de afluentes y

las devoluciones de derechos no consuntivos. Así se puede llegar a precisar dispo-

nibilidades de agua en ciertos sectores del río y confirmar su inexistencia en otros y

proceder a un justo y equitativo reparto. El ideal es llegar a que cada río, cada

afluente y sub afluente tenga su unifilar.

SECCIONES DE RÍO

Hay ríos que desaparecen por las aguas que se le extraen y, no obstante, más abajo

fluyen con importante caudal por los afloramientos de aguas provenientes de infil-

traciones. Para facilitar el proceso de distribución, en determinados ríos se conside-



108

ró este hecho separándolo en secciones y haciendo un reparto independiente en

cada una de ellas. Por dicha razón la ley ha permitido la constitución de juntas de

vigilancia para cada sección (264 C.A.).

Ello envuelve un concepto de junta todavía limitado a la distribución que prescinde

del aporte del diagrama unifilar para el buen reparto y carece de la amplitud que el

legislador diseño para el futuro inmediato de estas entidades, como lo dijimos al

comienzo de este capítulo.

Con todo, el seccionamiento fue una buena solución para facilitar la distribución,

dados los conocimientos hidrológicos existentes.

El reconocimiento de secciones no es un impedimento para que se cumpla el pro-

pósito de la ley de que las juntas de vigilancia operen en toda la cuenca, estable-

ciéndose en sus estatutos las especificidades de distribución para cada parte de

ellas, cuando corresponda.

El seccionamiento no impide la construcción de embalses, trasvases de aguas de

una parte a otra de la cuenca o de una cuenca a otra y regularizaciones del régimende una corriente, sin perjuicio de los derechos de terceros (265 C.A.) . Si los usua-

rios de la sección de más arriba dejan de tomar aguas, éstas continúan por el río y

alimentan la sección que sigue. Por esta razón en períodos de escasez aguda, en

muchos ríos así se procede. En los ríos del norte a esta manera de actuar se le

denomina “tributación”.

CONVENIOS

Un importante paso a la obtención de una sola junta en cada cuenca es la celebra-

ción de CONVENIOS entre las existentes.

Recomendamos se suscriban por escritura pública, contemplen un directorio con

representación de todas las partes de la cuenca, de todos los usos que de las aguas

en ella se hacen, las especificidades de reparto y una especial cabida para las aguas



109

subterráneas. Las funciones a realizar que deben explicitarse en el convenio son

básicamente las que enunciamos al comienzo de este capítulo IV.

VOTACIONES

La organización de usuarios a nivel de cuenca tiene, también, obviamente, que

aprobar un presupuesto de entradas y gastos y elegir un directorio que lleve ade-

lante las importantes funciones ya mencionadas. Los intereses pecuniarios se hacen

presente. Las fuerzas se despliegan. Cada canal tiene derecho a tantos votos como

acciones posee. Las fracciones no se cuentan, salvo que haya empate, en cuyo caso

se computan para decidir. Los acuerdos se toman por mayoría absoluta de losvotos emitidos, a menos que los estatutos o la ley digan otra cosa (222, 223, 224

en relación con el 267 y 276 C.A.).

Los derechos PERMANENTES Y LOS EVENTUALES tienen un mismo valor;

pero jamás la suma de los eventuales puede sobrepasar un tercio de los votos de

los derechos permanentes. Consecuente con ello las cuotas de los eventuales tam-

poco pueden pasar de esa parte (176 inciso 2º). Los caudales de abundancia de los

ríos, ya sea por deshielos o por lluvias, son enormes y muy superiores a los deestiaje, por consiguiente, para que hubiese equilibrio entre permanentes y eventua-

les, la ley estableció la relación mencionada.

Los derechos de aprovechamiento de aguas de ejercicio NO CONSUNTIVO

están adquiriendo cada vez más importancia. Las centrales hidroeléctricas se si-

guen construyendo y se ha producido en la práctica un manifiesto desencuentro

entre éstas y los usuarios de aguas con derechos de ejercicio consuntivo, ubicados

aguas abajo del punto de devolución de los no consuntivos. Estas centrales ocupan

grandes dotaciones de agua, en ocasiones, prácticamente, la totalidad del río. Las

empresas dueñas de esas centrales deben formar parte de las juntas de vigilancia

compartiendo la toma de decisiones y aportando cuotas. Los antiguos miembros de

las juntas ven con recelo este derecho y obligación de las centrales hidroeléctricas,

por el sistema de votación establecido en la ley que no se hizo cargo de esta situa-

ción, tal como lo hizo respecto de los derechos eventuales en relación con los



110

permanentes. El directorio podría ser controlado por la empresa dueña de la cen-

tral. Los no consuntivos pueden evitarlo si previamente a la votación se conciertan

debidamente. Si se tiene presente que los no consuntivos están sometidos a im-portantes obligaciones respecto de los derechos consuntivos existentes más abajo

del punto de restitución (14, 15 y 97 del Código de Aguas), debemos concluir que

en materia de cómputos de votos al interior de las juntas de vigilancia debió haber-

se legislado en consecuencia. Hay aquí un manifiesto vacío legal que requiere

pronta corrección. La solución puede ser la misma escogida para el caso de los

eventuales.

EL REPARTIDOR Y CELADORES

El Directorio debe designar un repartidor general de las aguas. Debe ser necesa-

riamente ingeniero civil, a menos que por unanimidad se acuerde otra cosa. Puede

designarse el número de repartidores que se crea conveniente. Para el ejercicio de

sus funciones el repartidor cuenta con los celadores que él mismo designa con

acuerdo del directorio.

Las atribuciones del repartidor están en el artículo 278 del Código de Aguas que,por su importancia, reproducimos íntegramente: “Los repartidores de agua tendrán

los siguientes deberes y atribuciones:

“1.- Cumplir los acuerdos del directorio sobre distribución de aguas, turnos y

rateos, conforme a los derechos establecidos y restablecerlos inmediatamente que

sean alterados por actos de cualquier persona o por accidente casual, denunciando

estos hechos al directorio”.

“2.- Velar porque el agua no sea sustraída o usada por quienes carezcan de dere-

chos y para que vuelva al cauce aquélla empleada en usos no consuntivos”.

“3.- Denunciar a la justicia ordinaria las sustracciones de agua de los cauces matri-

ces y las destrucciones o alteraciones de las obras existentes en los álveos de di-

chos cauces. En los juicios a que den lugar estas denuncias, el repartidor de agua

tendrá la representación de la Junta, sin perjuicio de la comparecencia y actuación

de ésta”.



111

“4.- Cumplir las órdenes del directorio sobre privación de aguas a los canales o

titulares de derecho de aprovechamiento que no hayan pagado sus cuotas”.

“5.- Vigilar la conservación de los cauces de la hoya y la construcción y conserva-ción de las compuertas, bocatomas y demás obras que estén sometidas a la Junta”.

“6.- Solicitar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 242 el auxilio de la fuerza

pública para hacer cumplir las obligaciones que les incumban”. (Ese artículo dice

que la fuerza pública debe solicitarse por intermedio del juez como ya explicamos a

propósito de las comunidades de agua. Esta facultad entregada al repartidor no

excluye la del administrador, gerente o secretario, facultado por el directorio para

ejecutar sus resoluciones).

“7.- Ejercitar los demás derechos y atribuciones que señalen los estatutos”.

La ley da una gran importancia a los repartidores, como queda de manifiesto por el

artículo transcrito. Pueden actuar directamente ante la justicia ordinaria y requerir

de la fuerza pública sin pasar por acuerdos previos del directorio.

Los repartidores son en la estructura actual de distribución de las aguas lo que

antiguamente se llamaba “juez de aguas”, que también eran ingenieros encargados

de hacer el reparto en los períodos de escasez y que estaban vigilados por unacomisión llamada Junta de Vigilancia; todos ellos designados en un comparendo

ante el Tribunal competente, como explicamos al comienzo de esta segunda sec-

ción.

Los celadores recorren la fuente natural, revisan el estado de las tomas y, frente a

las irregularidades proceden según las instrucciones del repartidor (que es el en-

cargado de asignarle sus deberes) o del directorio; ejercen la “policía y vigilancia

para la justa y correcta distribución de las aguas, con arreglo a los derechos esta-

blecidos y a los acuerdos adoptados, debiendo dar cuenta inmediata de toda altera-

ción o incorrección que notaren” (279 C.A.).

Los repartidores y celadores, dada la importancia y trascendencia de su misión,

están sometidos a las sanciones que establece el artículo 459 del Código Penal si



112

“maliciosamente alteraren en forma indebida el reparto o permitieren cualquier

sustracción de agua por bocatomas establecidas o por otros puntos de los cauces”.

El usuario debe asumir el orden establecido por la Junta de Vigilancia, no puede

por sí solo alterar la demarcación prescrita por el repartidor o por el directorio. Si

así procediere debe ser privado del agua por tiempo o cantidad doble al abuso

cometido, debiendo dejársele agua necesaria para la bebida; el directorio puede

aplicar multas y duplicarlas en caso de reincidencia.

El directorio de la junta de vigilancia, al igual como vimos a propósito de las co-

munidades de agua, tiene la función de resolver los conflictos que se produzcanentre los usuarios y entre éstos y la organización.

ADMINISTRACIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El directorio es el encargado de administrar la junta de vigilancia y para ello tiene

todas las atribuciones que ya estudiamos a propósito de las comunidades de agua.

Dijimos en su oportunidad que las normas sobre comunidades constituyen la matriz

para todas las organizaciones de usuarios (267 C.A.).

En cuanto a la resolución de conflictos, por lo ya dicho, también el directorio de

las juntas tiene la obligación de asumir como árbitro arbitrador para resolver los

conflictos entre los asociados y los que se produzcan entre éstos y la organización,

sobre repartición de aguas o por el ejercicio de los derechos que aquéllos tengan

como miembros de ésta. El afectado puede igualmente reclamar ante los Tribunales

Ordinarios de Justicia dentro de los seis meses de notificada la sentencia arbitral.

En el caso de la junta de vigilancia, cuando se trate de resoluciones del directorio

relativas a la distribución, la privación de aguas o la construcción o ubicación,

dentro del cauce, de obras provisionales destinadas a dirigir las aguas hacia la

bocatoma de los canales (las definitivas requieren autorización de la Dirección

General e Aguas), la reclamación que se haga ante los Tribunales Ordinarios de

Justicia debe ser conocida por éstos en forma breve y sumaria con el solo trámite



113

de un comparendo de alegación y prueba y resuelta dentro de los ocho días si-

guientes a la celebración de éste (275 C.A.).

REGISTROS.

El artículo 274 Nº 5 del Código de Aguas determina que es obligación del directo-

rio “mantener al día la matrícula de los canales”. En esta materia nos remitimos a

lo ya dicho sobre este tema a propósito de las comunidades de agua.





116

fuerza pública para hacer cumplir los fallos, etc., esta sociedad de derecho común

tiene que someterse, también, a los trámites de registro que el Código de Aguas

establece y si no hay unanimidad, no puede evitarse el trámite judicial contempladoen dicho Código.

Esta iniciativa está requiriendo más análisis y elaboración.

Por una parte los objetivos de distribución y resolución de conflictos requieren una

absoluta independencia, lo que se contrapone con los intereses pecuniarios que la

misma organización adquiere en contradicción con sus propios miembros; sin

embargo, a su vez, la contradicción es sólo aparente si se tiene presente que eléxito económico de la organización redunda en beneficio de sus integrantes, lo que

hace desaparecer el conflicto.

El art. 300 letra a) del Código de Aguas, faculta a la Dirección General de Aguas

para emitir dictámenes o resoluciones. Por esta vía se debiera complementar esta

iniciativa sólo delineada en el Código.

LA EXTREMA SEQUÍA Y LA DISTRIBUCIÓN

En el curso del año las fuentes naturales tienen períodos de abundancia y escasez,

las que, a su vez, tienen connotaciones distintas en grupos de años. Hay ciclos

marcados de años lluviosos y de importantes acumulaciones de nieve y otros, por

el contrario, secos o muy secos. Estos ciclos y variaciones constituyen una norma-

lidad que es administrada por las organizaciones de usuarios en su rol de distribu-

ción. Vimos que en los períodos de escasez los directorios asumen el reparto

cerrando los canales eventuales y llegando hasta el turno, si es necesario, entre los

derechos de ejercicio permanente, aunque se trate de continuos, para bien hacer el

reparto proporcional que la ley obliga.

Con todo, cada cierto número de años, generalmente cada 15 ó 20, las sequías

tienen un carácter agudo, son más intensas que las que corrientemente se vive. Hay



117

ríos del norte y centro del país en los que el turno se hace insuficiente e importan-

tes necesidades quedan parcialmente o del todo desabastecidas.

Frente a esta situación puede ocurrir que no haya organización de usuarios que

imponga el orden o bien que aún existiendo aquélla, queden sin agua ciertas activi-

dades de claro interés nacional.

Las organizaciones de usuarios deben repartir conforme a derecho, respetando los

títulos y la ley, cuyo rigor en esa extrema circunstancia puede afectar esos impor-

tantes rubros.

La emergencia justifica la intervención de la autoridad para que las aguas en lasfuentes naturales se repartan de manera distinta a lo que dicen sus títulos, entre-

gándole a esos rubros considerados de importancia, más agua que la que les co-

rrespondería según aquéllos.

Para proceder de esta manera la autoridad debe someterse a ciertas exigencias y

formalidades que están normadas en el artículo 314 del Código de Aguas.

En primer lugar se requiere que el Presidente de la República en épocas de ex-traordinaria sequía a petición de parte interesada o de la Dirección General de

Aguas, declare cuáles son las zonas de escasez.

Es indispensable que se trate de una sequía extraordinaria, es decir no de aquéllas

que ordinariamente se producen en el país cada cierto tiempo y que, de acuerdo a

las estadísticas, son ya reconocidas como tales. La falta de agua debe ser mayor

que aquéllas de esos ciclos ordinarios. Antes que el Presidente de la República

dicte el decreto que declara la zona de escasez, la Dirección General de Aguas

debe calificar si se trata de una sequía de este carácter mediante una resolución, de

la cual se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva; de ahí la impor-

tancia de los fundamentos técnicos de dicha medida. Esta es otra razón por la cual

la Dirección General de Aguas tiene la obligación de investigar y medir el recurso

hídrico.





119

La TRIBUTACIÓN entre secciones de río se puede hacer cumplir con el proce-

dimiento del artículo 314. En forma expresa éste dice que la Dirección General de

Aguas puede también “suspender los seccionamientos de las corrientes naturalescomprendidas dentro de las zonas de escasez”. Se trata de una obligación a la que

nos referimos en el CAPÍTULO IV en la parte relativa al seccionamiento y que se

puede hacer cumplir por esta vía.

La urgencia que supone la aplicación de estas medidas permitió al legislador dispo-

ner que los decretos supremos y las resoluciones se cumplan de inmediato, sin

perjuicio de la posterior toma de razón por la Contraloría General de la República.

Existe también otro requisito para proceder a esta intervención y que no está

señalado en el texto de la ley, pero que emana de la naturaleza de las cosas y de la

dura y estricta realidad: hay lugares en que la sequía es tanta que el hilo de agua se

extingue antes de llegar al destino deseado.

La desesperación induce a presionar a la autoridad para que intervenga, olvidándo-

se que ésta no puede fabricar agua donde no existe y por consiguiente no se la

puede culpar de negligencia.

El sistema de organizaciones de usuarios existentes en el país ha permitido superar

las graves sequías habidas y son muy pocos los casos de intervención conocidos.

Esta intervención estatal se refiere sólo a los cauces naturales y por ende a las

juntas de vigilancia. A mayor abundamiento, el inciso final de este artículo 314 del

C.A. dice que esta declaración de zona de escasez no es aplicable a las aguas

acumuladas en embalses particulares, pero desde luego, puede afectar a los dere-

chos de aprovechamiento que se tienen para alimentarlos.

Cosa distinta es lo tratado en el art. 315 del C.A. Una vez declarada la zona de

escasez, la Dirección General de Aguas puede hacerse cargo de la distribución,

tanto en las corrientes naturales como en los cauces artificiales, sin organizaciones



120

de usuarios legalmente reconocidas o constituidas. Siempre debe actuar a petición

de parte.

Hemos estudiado que existen organizaciones de usuarios de hecho, reconocidas en

la práctica por los interesados, pero que no han sido reconocidas o constituidas

con los procedimientos que la ley establece y, por ende, no están revestidas de la

facultad de imperio que las otras tienen. La angustia de la extrema sequía puede

llevar a los usuarios al intento de hacer valer sus pretensiones por vías de hecho,

haciendo imperar la fuerza en desmedro de los más débiles. La autoridad debe

actuar y este artículo la faculta para proceder a la distribución en estos casos.

Basta que algún interesado lo solicite, se constate la inexistencia de la organizacióny que esté declarada la zona de escasez por el Presidente de la República.

El interventor designado por la Dirección General de Aguas actúa con todas las

atribuciones que la ley confiere a los directores o administradores de las organiza-

ciones de usuarios. Debe distribuir conforme a derecho, respetando la proporción

que corresponde a los títulos. No procede en este caso la redistribución comentada

a propósito del 314.

La distribución que hace el interventor en estas zonas declaradas de escasez, cuan-

do no existe organización legítimamente constituida o reconocida, puede ser objeto

de reclamación ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 275 del citado Código.

FISCALIZACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS

Desde aquéllas disposiciones del régimen socialista del Presidente Dávila en los

años 30 de este siglo, operaron en Chile esas amplias facultades de intervención,

entregadas al gobernante respecto de las actividades de los particulares. Existía la

idea de que las crisis económicas y sociales podían ser solucionadas por el solo

hecho de que un representante del gobierno asumiera el rol del directorio de las

empresas, como si aquél pudiese, por su solo nombramiento, generar riquezas y

producir por encantamiento los elementos de la paz social.



121

El resto del siglo XX abunda en aplicaciones de esta facultad; en un comienzo con

la ingenua intención de solucionar problemas que derivaban de un equivocado

manejo de la conducción general del país y más tarde con la clara intención deservirse de ese procedimiento para los forzados cambios de estructura revoluciona-

ria, en los que se quiso cimentar un nuevo orden.

El Código de Aguas vigente se hace cargo de esta sufrida historia: restringe las

atribuciones de intervención por parte de la autoridad en las organizaciones de

usuarios y reglamenta las emergencias derivadas de las extremas sequías, como ya

lo comentamos.

En los artículos 283 al 293 del C.A. se establece un procedimiento para que la

Dirección General de Aguas fiscalice las organizaciones de usuarios cuando sus

directorios o administradores hayan incurrido en graves faltas o abusos en la distri-

bución de las aguas.

Todos los problemas que se produzcan a nivel de usuarios y entre éstos y la orga-

nización, deben ser resueltos por el directorio de la misma en su calidad de árbitro

arbitrador; de sus resoluciones se puede recurrir a la Justicia Ordinaria. Esas nor-mas, más todas las del derecho común, permiten a los interesados actuar en defen-

sa de sus derechos, tal cual lo hacen en otros tipo de sociedades.

Sin embargo, en un rol tan importante como es la distribución de las aguas, pudie-

se ocurrir que el directorio en forma reiterada actúe arbitrariamente cometiendo

faltas a la ley, a la costumbre del lugar e incluso abusando de sus facultades. Para

estos casos y sólo para ellos, los artículos señalados del Código de Aguas permiten

a la Dirección General de Aguas fiscalizar y tomar medidas para que se corrijan las

anomalías en el plazo que al efecto se indique.

Si las faltas o abusos denunciados continuaren, a pesar del requerimiento para que

se corrijan, la Dirección General de Aguas podrá solicitar a la Justicia Ordinaria

que decrete la intervención de aquélla en la distribución de las aguas, con todas las



122

facultades de los respectivos directorios o administradores, por períodos que no

excedan de los 90 días.

Si la denuncia no se refiere a la distribución, sino a la gestión económica de la

organización y se comprobaren graves faltas o abusos, la Dirección General podrá

citar a junta general extraordinaria para que se pronuncie sobre las irregularidades

verificadas. Podrá asimismo denunciar los hechos a la Justicia Ordinaria.

APOYOS PARA LA EFICACIA DEL PROCEDIMIENTO DE

ASIGNACIÓN Y DE DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS

Hemos explicado el criterio de asignación de las aguas en su rol económico y el

procedimiento legal para que éste se lleve a cabo, como asimismo el de distribu-

ción y reparto de las aguas, entre titulares de derechos de aprovechamiento. Tam-

bién nos hemos referido a las características de este derecho, las que se han ido

enriqueciendo y decantando con el tiempo, a pesar de los vaivenes políticos que

han producido tantos cambios de legislación con principios encontrados.

La buena asignación y distribución, así como el adecuado manejo de las cuencas,requieren estabilidad, normas purificadas en su ejercicio práctico, pero por sobre

todo, estables en el tiempo, para que de ellas resulte una aplicación simple, conoci-

da de todos y que dé tranquilidad al inversionista.

Con todo, ello es de suyo insuficiente y se requiere estudiar el recurso hídrico,

registrar y poner al alcance del público en general todo cuanto se recoja en mate-

rias de esos estudios, sobre derechos de aprovechamiento constituidos y sobre

organizaciones de usuarios.

La determinación de aguas disponibles tanto como una buena y acertada distribu-

ción, se facilitan con la configuración del diagrama unifilar, pero su elaboración

requiere una cantidad de antecedentes que en numerosas cuencas se desconocen.





125

CAPÍTULO VI

OBRAS DE INGENIERÍA

PRESENTACIÓN

Las obras de ingeniería son indispensables para el ejercicio del derecho de aprove-

chamiento, para mejorar la seguridad de existencia de las aguas, para evitar des-

trucciones en periodos de lluvias o derretimientos de nieve excesivos, para recupe-

rar la calidad usable de las aguas y en general para todo aquello que dice relación

con ésta.

La legislación a éste respecto se preocupa de determinar quién debe decidir la

construcción de una obra, quién debe concurrir con su costo, como hacer posible

su ejecución habiendo terceros perjudicados por ella sin que tengan interés en la

misma, los efectos de una obra de ingeniería respecto de otra ya existente, el cre-

cimiento de las ciudades y los canales existentes con anterioridad, la construcción

de ciertas obras y la amenaza a terceros de su paralización o defectos de construc-

ción y la construcción de obras que alteren el régimen normal de una corriente.

Nos referiremos brevemente a estos puntos en lo que consideramos esencial.

QUIÉN DEBE CONSTRUIR LAS OBRAS

El problema se refiere a sí el estado debe gastar dineros del presupuesto para

realizar obras hidráulicas. En un comienzo las obras en Chile fueron realizadas por

los particulares, el siglo XIX es importante en esta materia, son numerosos los

canales que se abren para llevar agua a lugares que con el regadío se permitió

multiplicar la producción agrícola. Hubo casos de gran esfuerzo y quedo demos-

trado el tesón, el empuje que en ese siglo existía. Un ejemplo es el canal Del Malla-

rauco que lleva aguas del Mapocho a través de un túnel que atraviesa una parte de

la cordillera de la costa. Para realizarlo fue necesario traer barrenos usados en un

túnel hecho en Suiza. Uno de ellos se hundió en el Mar de Drake al naufragar el



126

buque que lo transportaba, el otro finalmente llegó a Valparaíso y con la ruina total

del empresario, se llegó con las aguas a un valle importantísimo por la riqueza que

aporta. Otro caso interesante fue el Chufquén en el río Cautín, que se construyó enplena crisis de los años treinta, de gran extensión y envergadura, regó enormes

extensiones en una zona que recién ahora a fines del siglo XX se ha incorporado

culturalmente al sistema de riego. Ambos casos son demostrativos de mentalidades

visionarias además de lo ya dicho sobre un natural vigor sin esperar ayudas de

terceros ni menos del Estado.

En el siglo XX se produce un cambio en ésta actitud. Por múltiples razones los

chilenos optaron por reclamar del Estado mayor actividad y éste fue asumiendo laconstrucción de canales y también de embalses. Desde la década del cuarenta hasta

la del setenta nadie discute que es un deber del estado participar activamente en la

construcción de obras de regadío y también en la del cuidado de los cauces. Se

dictan leyes para determinar la forma de proceder y hacer participar a los directa-

mente beneficiados con las obras en el pago de al menos una parte del costo de las

obras.

Con la instalación de la política económica social de mercado se definió que lasobras que el Estado realice deben ser evaluadas económicamente, incorporando en

el procedimiento de evaluación componentes de carácter social, y que los proyec-

tos que no cumplan los límites previamente definidos no pueden ser ejecutados con

fondos estatales. Esto con el propósito de orientar la obra pública a lo que es

urgentemente necesario y aliviar al Gobernante de las presiones que lo induzcan a

gastos inadecuados.

Como consecuencia de lo señalado, se consideró que los directamente interesados

en el uso de las aguas y en el cuidado de las riberas de los ríos son los encargados

de llevar adelante de su propio costo las obras de ingeniería. El Estado debería

reservarse solo para aquellas cuya envergadura no este al alcance de los particula-

res y que cumplan con los parámetros de evaluación ya referidos.



127

Con todo, en consideración al largo periodo de falta de inversión en los campos y

como una manera de ayudar a los agricultores a que se incorporen definitivamente

a un régimen sin preferencias en la asignación de los recursos se dictó la ley 18.450que subsidia la construcción de obras menores de regadío.

En cuanto a la ejecución de obras de riego por el Estado, el decreto con fuerza de

ley 1.123 dispuso además de lo explicado en materia de evaluación del proyecto de

inversión que “Sólo se podrá ejecutar el proyecto cuando el precio de los terrenos,

más el costo de las obras por construir no sea superior al valor comercial de terre-

nos regados similares de la misma región”.

El legislador del momento consideró que existen para los particulares en gran partedel país buenísimas posibilidades de la explotación de las aguas subterráneas y que

el costo de construcción y operación de los pozos es soportable por las propieda-

des individuales y permiten una asociación en su uso entre propiedades vecinas.

También consideró que era indispensable esperar a que las demandas de las aguas

fueran determinando el precio real de los derechos de aprovechamiento y que

mientras estos se mantengan bajos es una demostración de que las aguas superfi-

ciales de estiaje todavía son suficientes. La explotación de las subterráneas y los

precios de las aguas superficiales deben ir ilustrando al Gobernante para definirdonde el Estado debe actuar sin alterar el principio de la subsidiariedad.

Este DFL también contempla los mecanismos para hacer participar a los directa-

mente beneficiados en parte de los gastos de inversión.

Es universalmente reconocido que los grandes embalses destinados a riego no

permiten ser pagados con la rentabilidad clásica de la agricultura y esto motiva que

organizaciones gremiales de agricultores soliciten la participación del Estado. Debe

reconocerse que el debate en esta materia en los últimos años ha sido intenso y se

aprecia con nitidez las diferencias de criterio según la formación personal de los

que participan en ello, un claro ejemplo es la diferente visión del asunto que nor-

malmente tienen los economistas de los ingenieros civiles.



128

CONSTRUCCIÓN DE BOCATOMAS

Para construir una bocatoma se requiere autorización expresa del Director Generalde Aguas. Esta recae sobre los planos de ingeniería y otros antecedentes necesarios

para su entendimiento. Para solicitar la autorización se debe acreditar la existencia

de los derechos de aprovechamiento de las aguas que se pretenden extraer con la

obra a construir y justificar el dominio que a su respecto se tiene. El que solicite la

construcción no necesariamente debe ser el dueño de los derechos de aprovecha-

miento, también puede ser un tercero que haya suscrito con el anterior algún con-

venio que le dé derecho a la construcción de la bocatoma y sobre esta materia se

aplican las normas generales del Derecho Civil.

Existe una relación directa entre los caudales que dan cuenta esos derechos de

aprovechamiento y los planos de la bocatoma, puesto que la obra debe permitir la

captación final de no más agua que la que se tiene derecho a extraer de la fuente.

El proyecto también deberá considerar la manera como se mantendrá el libre escu-

rrimiento de las aguas para no dañar a aquellos que tienen derechos de aprovecha-

miento río abajo (si se trata de un río), y considerar las grandes avenidas y tener encuenta no producir trastornos adicionales en períodos de grandes avenidas.

El trámite está sujeto a normas precisas señaladas en los artículos 130 y siguientes

del Código de Aguas: solicitud, publicaciones, plazo para presentar oposiciones,

plazo para contestar las oposiciones que se presenten, inspecciones técnicas por

parte de los ingenieros de la Dirección General de Aguas, análisis del asunto y

resolución del Director. Este puede acoger las oposiciones o bien rechazarlas y en

éste caso autorizar la construcción. Desde luego durante este proceso quién pide y

presenta el proyecto tendrá oportunidad para proponer las enmiendas a que den

lugar las oposiciones o planteamientos de los inspectores.

En la redacción de los artículos 151 y 152 se puede desprender que el proyecto

debe acompañarse después de haberse desechadas las oposiciones, pero esto no

puede interpretarse así porque el oponente debe naturalmente conocimiento de los



129

planos puesto que de ellos emanan importantísimos asuntos que interesan a terce-

ros eventualmente perjudicados.

El derecho a construir bocatomas es inherente al derecho de aprovechamiento, así

el artículo 8º del Código de Aguas dispone que el que tiene un derecho de aprove-

chamiento lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercitarlo, el artículo

25 dice que ese derecho conlleva, por el ministerio de la ley, la facultad de imponer

todas las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin perjuicio de las indemniza-

ciones correspondientes y el 26 agrega que el derecho de aprovechamiento com-

prenderá la concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo

efectivo.

La necesidad de pedir autorización para la construcción de la bocatoma deriva de

la norma expresa que sobre este particular tiene el artículo 151 del Código de

Aguas, y es consecuencia de lo ya dicho sobre avenidas, libre escurrimiento de las

aguas y derechos de terceros.

Por otra parte existe una norma general en relación con el álveo o cauce natural de

una corriente de uso público. Este es, según el artículo 30 de Código de Aguas, elsuelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas periódi-

cas. Y según el artículo 32 del mismo Código sin permiso de la autoridad compe-

tente no se puede hacer obras o labores en ellos, salvo las excepciones puntuales

que contempla la ley.

La aprobación del proyecto confiere al solicitante los siguientes derechos que

transcribo textualmente, de acuerdo el artículo 153 del Código citado:

1.- De usar provisionalmente los terrenos necesarios para la constitución de la

servidumbre de bocatomas;

2.- De proveerse en el punto en que está ubicada la bocatoma, de la piedra y arena

necesarias para las obras destinadas a la captación de las aguas;

3.- De apoyar en las riberas del álveo o cauces las obras de captación o de boca-

tomas de las aguas; y



130

4.- De usar, si fuere el caso, el terreno necesario para el transporte de la energía

eléctrica desde la estación generadora hasta los lugares de consumo, con arreglo a

las leyes respectivas.

EL ACUEDUCTO

Para construir un acueducto es necesario distinguir si él que lo necesita es o no

dueño del suelo por donde aquel debe pasar, si el canal conducirá más de dos

metros cúbicos por segundo y si se requerirá modificar algún cauce natural u otro

artificial. Si el terreno le pertenece no requiere autorización alguna, le basta su

propia decisión para poner en marcha la ejecución de las obras. Si el terreno perte-nece a un tercero es indispensable distinguir si es o no posible imponer la servi-

dumbre de acueducto, en caso que ello no sea factible, por que no se cumplan los

requisitos legales, la única alternativa es el acuerdo de voluntades con el dueño del

suelo, el cual, a quedado claro puede perfectamente negarse a la constitución de

ese servicio.

Para que la servidumbre pueda constituirse forzadamente se deberá distinguir si se

trata de un acueducto para conducir aguas por el ejercicio de un derecho de apro-vechamiento o si se trata de evacuar aguas de un derrame o de drenajes. En el

primer caso es indispensable que se reúnan los siguientes requisitos:

1.- Que el que requiera la construcción del acueducto sea titular de un derecho de

aprovechamiento de aguas.

2.- Que la industria, predio o actividad que se trate no pueda ser abastecido de

agua de otra manera que no sea llevándolas por el acueducto que se trata de cons-

truir.

3.- Que se esté dispuesto a pagar las indemnizaciones que ordena la ley. Estas son

el valor del terreno que ocupará el tajo, más el de los espacios laterales correspon-

dientes, los puentes u otras obras que se necesiten para mantener el funciona-

miento del predio sirviente y los daños que se ocasionen con motivo de la cons-

trucción.



131

Si se trata de canal para dar salida o dirección a las aguas sobrantes, derrames de

predios, minas o para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, se

puede imponer la servidumbre de derrame o de drenajes, que para los efectos dedeterminar el trazado, la indemnización y los derechos y obligaciones entre el

dueño del predio sirviente y el dueño del predio dominante, se les aplican las mis-

mas normas que para la servidumbre general de acueductos y lo dicho en los pá-

rrafos inmediatamente precedentes.

Si el canal conducirá más de dos metros cúbicos por segundo y si modifica algún

cauce natural o artificial deberá tenerse en cuenta lo que diremos más adelante.

DISPOSITIVOS DE DISTRIBUCIÓN Y EL REVESTIMIENTO DE UN

CANAL EXISTENTE

Las bocatomas y canales pertenecen a aquellos que acrediten su dominio de acuer-

do al derecho común, pero se presume que son dueños de ellos los titulares de

derechos de aprovechamiento que utilicen esas obras.

De lo anterior se concluye que los dueños pueden ordenar la ejecución de lo quecrean conveniente para la mejor utilización o perfeccionamiento de esas obras.

El proyectista debe tener en cuenta que no puede aumentar el espacio de la servi-

dumbre en los términos de como ella se encuentra constituida. Si no existe docu-

mentación y se trata de un canal de muy antigua data, el terreno propio de la servi-

dumbre es aquel que se ha estado ocupando durante los últimos cinco años, tam-

bién deberá considerar que el funcionamiento del acueducto, con las nuevas obras

que se le introduzcan, no puede aumentar riesgos al dueño del predio sirviente.

Cualquier cambio de trazado requerirá acuerdo con el dueño de los terrenos.

La empresa constructora para llevar adelante las obras podrá entrar por los cami-

nos del predio sirviente avisando previamente. Si se trata de un transporte de

materiales más allá de lo que normalmente se necesitaría para una simple repara-

ción, el dueño del terreno podría solicitar una indemnización especial.



132

Si el canal pertenece a varios y éstos están organizados en comunidad de aguas o

asociación de canalistas es el directorio de ésta organización el que vela por las

mejoras a realizar y las financia.

REALIZACIÓN DE OBRAS QUE MODIFIQUEN OTRAS EXISTENTES

Es posible que la construcción de una determinada obra ya sea pública o una urba-

nización o cualesquiera otra, requiera modificar un canal existente. Para llevar a

cabo esta iniciativa es necesario recabar autorización de la Dirección General de

Aguas mediante el procedimiento administrativo que ya hemos citado a propósito

de las bocatomas. El afectado tiene la posibilidad de oponerse o bien de hacerpresente la manera en que el nuevo proyecto debe considerar el canal para que este

pueda continuar prestando sus servicios.

El costo de las modificaciones a realizar en el canal son de cargo del que ordena la

construcción de la nueva obra. Así mismo éste debe también deberá pagar el mayor

costo que signifique la operación y mantención del canal con las modificaciones

que se introducirán. La importancia de ésta materia obliga a los propietarios de

canales o a los administradores de las organizaciones de usuarios a leer los diariosoficiales de los días primeros y quince de cada mes o el del día siguiente hábil si los

indicados recayeron en días feriados. En esas fechas se publican las peticiones de

autorización que estamos tratando. Cuando los afectados no se hacen presente en

el procedimiento que señala la ley, luego les es muy difícil revertir lo aprobado si

acaso esto perjudica el manejo del canal.

De la resolución de la Dirección General de Aguas se puede reclamar ante la Corte

de Apelaciones respectiva.

Esta materia está tratada en los artículos 41, 171, 172 y 130 y siguientes del Códi-

go de Aguas.



133

OBRAS QUE MODIFIQUEN LOS CAUCES NATURALES

Estas también requieren de la aprobación de la Dirección General de Aguas y lasolicitud se tramita de la misma manera que hemos indicado en el número anterior.

OBRAS DE REGULARIZACIÓN O DEFENSA DE CAUCES NATURALES

También requieren autorización de la Dirección General de Aguas y la solicitud

igualmente se tramita con el procedimiento indicado en los artículos precedentes.

Para llevar a cabo las obras se necesita además aprobación del Departamento de

Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas.

IDEAS COMUNES REFERENTES A LOS NÚMEROS PRECEDENTES

La razón de las autorizaciones a requerir para llevar a cabo las obras indicadas, es

dar oportunidades a los terceros eventualmente perjudicados para que hagan valer

sus derechos y no impedir la realización de nuevas iniciativas de progreso. De lo

anterior emana el cuidado que debe de poner el ingeniero proyectista en no afectar

intereses de terceros y si ello es inevitable en proponer soluciones cómodamenteaceptables. Estas incluyen la necesidad que la obra a modificar o lo que sea altera-

do pueda seguir prestando servicio y en no encarecer la mantención de las obras o

cauces a modificar.

EL PERJUICIO A TERCEROS Y LA AUTORIZACIÓN DE LA

DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS

En los casos de las obras tratadas en los números precedentes y que requieren

aprobación de los proyectos por parte de la Dirección General de Aguas, hemos

dicho que el eventualmente dañado puede hacerse presente oponiéndose dentro de

los plazos que la ley señala. Con todo, sino interviene en ese momento y la obra

nueva finalmente se ejecuta y ello conlleva perjuicio en la práctica, el dañado podrá

demandar el resarcimiento que corresponda. Su no participación en el procedi-

miento de los artículos 130 y siguientes y en relación con los artículos 171 y 172



134

del Código de Aguas, no significan una renuncia a sus derechos a ser indemnizado

si la nueva obra lo daña. Esto se rige por las normas generales del derecho y por

consiguiente insisto en la acuciosidad que el ingeniero proyectista debe poner en eldiseño de las nuevas obras a realizar y la importancia que tiene para él recabar la

información sobre el sentido de la obra o cauce a modificar y el tipo de derechos

eventualmente involucrados.

CANALES EXISTENTES Y EL CRECIMIENTO URBANO

Los loteos de terrenos que se dedicaban a la agricultura en ocasiones envuelven

canales que conducen aguas para riego o bien a otros fines, todo lo dicho rige paraéstos casos, pero debe agregarse las obligaciones que nacen para la municipalidad

y los derechos adicionales que competen a los dueños de los canales en relación

con las aguas lluvias. Las primeras están obligadas a concurrir con el dueño del

canal a la limpieza del mismo cuando estos son obstruidos por basuras, desperdi-

cios u otros objetos.

Esta prohibido botar a los canales sustancias, basuras, desperdicios y otros objetos

similares que alteren la calidad de las aguas (art. 92 C. A).Las municipalidades deben establecer sanciones a los infractores.

Los dueños de los canales no son responsables de lo que los habitantes de la ciu-

dad hagan. Ellos estaban con anterioridad en el lugar y el crecimiento urbano debe

hacerse bajo normas elementales de respeto a la infraestructura que permite el

funcionamiento de fábricas y campos. Los directores de obras de las municipalida-

des son los encargados de orientar el crecimiento urbano en armonía con el entor-

no que la ciudad ocupa, y la municipalidad se hace responsable, por ende de la

limpieza de los canales en la parte que la ciudad contribuye a ensuciar. Por consi-

guiente a la fecha de realizar los proyectos de loteos que implique modificar o

simplemente reconocer canales existentes, es indispensable que el ingeniero pro-

yectista considere que las omisiones o inadvertencias de su proyecto le significará

un aumento de los gastos a la municipalidad y por ende un aumento de su presu-

puesto. Esta a su vez debe oponerse a la realización de esas nuevas obras o loteos



135

que no contemplen una correcta solución a los efectos del crecimiento urbano en el

canal existente.

Otro asunto es el del escurrimiento de las aguas lluvias, estas son de cargo del

loteador y si utiliza un canal existente tiene que pagarle a sus dueños el porteo de

las aguas nuevas, puesto que ellos no están obligados a recibirlas, además tendrá

que considerarse el ensanchamiento del canal existente puesto que en muy pocas

horas este puede verse sobrepasado y producirá inundaciones en el sector urbano o

en los predios que siguen aguas abajo en el canal.

Todos estos asuntos son conocidos y por consiguiente no puede eludir el que actúaser acusado de negligencia y más tarde obligado a pagar los daños que ocasiona.

Todas estas materias tienen que ser consideradas por el ingeniero proyectista.

OBRAS QUE POR SU TIPO O EMBERGADURA REQUIEREN SIEMPRE

AUTORIZACIÓN PREVIA

Estas están tratadas en el artículo 294 del Código de Aguas.

A continuación transcribiremos la norma que indica cuales son esas obras, peropreviamente es necesario decir que la razón de ésta autorización es proteger a

poblaciones, a terceras personas que puedan ser gravemente dañadas por descui-

dos en la confección de los proyectos, la ejecución de las obras o por interrumpirse

éstas y dejándolas a medio terminar deriven en serios trastornos. Es preciso que se

intente evitar todo ello. En ese sentido la ley estableció el requisito de la autoriza-

ción previa que obliga a someter a revisión los proyectos, a un sistema de garantías

para financiar la eventual modificación o demolición de la obra, para que no cons-

tituyan peligro si fueran abandonadas.

Las obras en comentario son las siguientes:

“a) Los embalses de capacidad superior a 50.000 m3 o cuyo muro tenga más de 5

metros de altura”;

“b) Los acueductos que conduzcan más de 2 m3 por segundo”;



136

“c) Los acueductos que conduzcan más de ½ m3 por segundo, que se proyectan

próximos a zonas urbanas, y cuya distancia al extremo más cercano del límite

urbano sea inferior a un kilometro y la cota del fondo sea superior a 10 metrossobre la cota de dicho límite” y

“d) Los sifones y canoas que crucen cauces naturales”.



137

TERCERA PARTE

LA CALIDAD DE LAS AGUAS

Esta materia no es propia del derecho de aguas, está inserta en los llamados asun-

tos ambientales y ecológicos. La humanidad inquieta por la modificación del Globo

que ella misma hace, busca pautas y criterios para evitar cambios que instuye

negativos y redacta pretenciosos cuerpos legales en apariencia coherentes y siste-

máticos que permitan asegurar dicho objetivo. Su estudio requiere tiempo y calma.

Con todo debemos ilustrar sobre algunas leyes chilenas relativas al tema para al

menos, facilitar al que quiera búsqueda posterior.

Lo mucho que se viene diciendo en los últimos veinte años del medio ambiente

dañado y de las aguas polutas, da la impresión que pueblo y autoridades vienen

conociendo recién de éste problema, ello no es así, ya en 1916 durante el mandato

del Presidente Sanfuentes, se dictó la ley 3.133, que está vigente y que trata de la

neutralización de los residuos provenientes de los establecimientos industriales. Su

artículo 1º dice categóricamente “Los establecimientos industriales, sean mineros,

metalúrgicos, fabriles o de cualquiera otra especie, no podrán vaciar en los acue-ductos, cauces artificiales o naturales, que conduzcan aguas o en vertientes, lagos,

lagunas o depósitos de agua, los residuos líquidos de su funcionamiento, que

contengan sustancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralización o

depuración de tales residuos por medio de un sistema adecuado y permanente”.

“En ningún caso se podrá arrojar en dichos cauces o depósitos de agua las materias

sólidas que puedan provenir de esos establecimientos, ni las semillas perjudiciales a

la agricultura”.

Y su artículo 2º continúa diciendo que “ La neutralización de los residuos a que se

refiere el inciso 1º del artículo anterior, será necesaria en los establecimientos

ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre que, dichos residuos

contaminen el aire o puedan dañar las alcantarillas u otro sistema de desagüe en

que se vacíen, y aún cuando no tengan sustancias nocivas a la bebida o al riego”.



138

A continuación la ley establece un procedimiento para someter a la aprobación del

presiente de la República el sistema de neutralización y depuración; las sanciones

por la contravención a lo dispuesto en los artículos transcritos; las acciones que sele reconocen a las municipalidades y a los particulares interesados para demandar

el cumplimiento de la ley; la imprescriptibilidad a favor de las obras que corrompan

las aguas o las hagan conocidamente dañosas; y otros asuntos que permiten hacer

realidad el propósito que el legislador se puso.

La ley en comentario no usó la frase “impacto ambiental”, entonces las ideas que

ella encierra no estaban desarrolladas, pero empleando un vocabulario simple el

legislador trató el mismo tema hoy en boga.

Doy a conocer a continuación otras disposiciones legales, pero sépase que desde

1916 se han dictado en Chile numerosisimas leyes que tratan el tema que nos

preocupa; sobre 150 organismos, que alguien detectó, tienen alguna competencia

en el medio ambiente. La historia del pensamiento ilustrado es clara y nítida; los

legisladores de todos los tiempos han querido adelantarse a los problemas que

avizoran. Sin embargo, la población, como tal, masivamente considerada, ha sido

renuente a seguir esas pautas de buen hacer y mejor vivir. Se requiere voluntadindividual, compromiso personal y por sobre todo, asumir un costo. La tendencia

es trasladar ese costo a terceros y eludirlo en lo personal.

En los últimos años los tribunales han asumido el estandarte de la buena calidad de

vida y numerosos son los fallos que han ido acogiendo demandas y requerimientos

en pro del cuidado del medio ambiente.

Nos referiremos a continuación solamente a las disposiciones que contiene el

Código Sanitario, las referentes a la sanidad animal y vegetal, a la ley marco sobre

el medio ambiente y a la norma constitucional que techa esta gran materia.

La base de la pirámide legislativa en éstas materias dice relación con la salud hu-

mana, la sanidad vegetal y animal, la legislación marco sobre el medio ambiente y

la norma constitucional.



139

El Código Sanitario que data de 1931 decidió que el entonces el Servicio Nacional

de Salud hoy los Servicios Regionales, deben “velar porque se eliminen o controlen

TODOS los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud,la seguridad y el bien estar de los habitantes en conformidad a las disposiciones del

presente Código y sus reglamentos”.

(Art. 67 C.S. )

El Titulo II de éste Código trata de la Higiene y Seguridad Ambiental y los artícu-

los 67 al 78 se refieren a las aguas y sus usos sanitarios. No es del caso reprodu-

cirlos ni tampoco detenernos en la explicación de cada uno, lo importante es

constatar que existen normas de antigua data referentes al agua potable, a losalcantarillados o desagües. Este Código determina obligaciones, designa autorida-

des responsables y les otorga facultades suficientes para evitar que la población

urbana sea abastecida de aguas deficientes en calidad y tenga alcantarillas mal

ejecutadas y mantenidas. No sólo la legislación sanitaria se ocupa de las aguas y la

urbe, sino que también pretende evitar que aguas declaradas contaminadas por la

autoridad sanitaria se destinen a la crianza de moluscos, el cultivo de vegetales y

frutos que suelen ser consumidos sin cocer y crecen a ras de tierra, y por ende

resulte de ello graves daños a la salud humana.

El mismo Código contempla el procedimiento para hacer cumplir sus normas, que

consiste en un sumario sanitario que se puede poner en marcha por la denuncia de

cualquier particular o bien de oficio por la misma autoridad sanitaria regional. Esta

es la obligada a resolver y existen posibilidades de reclamos ante los Tribunales

Ordinarios de Justicia.

En materias referentes sólo a la sanidad de los vegetales en tanto tales y de los

animales, el Servicio Agrícola y Ganadero es la autoridad competente de velar para

que nuestra flora y fauna comerciable pueda estar protegida de enfermedades que

disminuyan nuestro potencial económico, y todo ello siempre también en relación

con la salud humana.



140

El Decreto ley 3.557 de 1981 trata largamente esta materia, define, prohibe y

faculta para aplicar medidas. El artículo 11 por ejemplo dice que “El Presidente de

la República podrá ordenar la paralización total o parcial de las actividades deempresas artesanales, industriales, fabriles y mineras que lancen al aire humos,

polvos o gases, que vacíen productos y residuos en las aguas, cuando se compro-

bare que con ello se perjudica la salud de los habitantes, se alteran las condiciones

agrícolas de los suelos o se causa daño a la salud, vida, integridad o desarrollo de

los vegetales o animales”.

La misma ley establece los procedimientos para cumplir sus propósitos.

En 1994 se promulgó la ley 19.300 sobre bases del medio ambiente. También

define y establece los mecanismos que las legislaciones contemporánea han recogi-

do como válidos para atender satisfactoriamente este problema de la contamina-

ción. Establece la acción ambiental; la medición del impacto ambiental; los correc-

tivos a los proyectos de inversión cuando afecten al medio ambiente en términos

indeseables; la educación ambiental como base indispensable de cualquier acción

que pretenda ser válida en el tiempo, el establecimiento de normas de calidad

ambiental; y por su puesto, señala autoridades, les da facultades; orienta con elmecanismo de los planes de manejo, define procedimientos de reclamo y establece

y presume responsabilidades.

Los acueductos, embalses o tranques y sifones, las presas, los drenajes, las obras

de desecación, dragado, defensa o alteración, que sean significativas de cuerpos o

cursos naturales de aguas deben someterse al procedimiento de evaluación am-

biental y requerirán la elaboración de un estudio de Impacto Ambiental sólo si

generan o presentan a lo menos uno de los efectos, características o circunstancias

que señala el artículo 11 de ésta ley.

Los que deban someterse al sistema de evaluación de Impacto Ambiental y no

quieran elaborar un estudio de Impacto Ambiental, deberán presentar una declara-

ción jurada en la cual expresen que cumplen con la legislación ambiental vigente.



141

Las personas que sufran daño o perjuicio como consecuencia de las infracciones a

las normas de calidad ambiental, a las de emisiones, a los planes de prevención o

descontaminación, a las regulaciones especiales para los casos de emergenciaambiental, a las normas sobre protección, preservación o conservación ambienta-

les, pueden reclamar la reparación del medio ambiente dañado y además la indem-

nización por el perjuicio producido. La ley otorga en estas materias un rol prepon-

derante a las municipalidades para ejercer este tipo de acciones.

La Constitución Política del Estado (1981) establece expresamente en esta materia:

“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:Nº 8 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del

Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la

naturaleza”.

“La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

“Artículo 20 (in.2): Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº

8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-nación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad

o persona determinada”.

En relación con el recurso de protección común, el referente al del medio ambien-

te, el derecho debe verse afectado por un acto nunca por una omisión; el acto debe

ser arbitrario e ilegal; y debe ser imputable a una autoridad o persona determinada,

lo que no se exige para el recurso de protección común.



142

SIGLAS Y ABREVIATURAS.

C.C. Código CivilC.A. Código de Aguas

D.G.A. Dirección General de Aguas

L.P. y A. Ley de Pesca y Acuicultura

D.F.L. Decreto con fuerza de ley

D.O. Diario Oficial

S.A.G. Servicio Agrícola y Ganadero

C.M. Código de Minería



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