DANIŞTAY BAŞKANLIĞI · Çözüm Önerileri -----135 İkinci Oturum Tartışmalar -----146 ... kurumsal bir çalışma başlatılmış ve “Karar Yazım Şeklini Geliştirme

DANIŞTAY YAYINLARI NO: 99

T.C. DANIŞTAY BAŞKANLIĞI

150. YIL DANIŞTAY VE İDARİ

YARGI GÜNÜ SEMPOZYUMU

10 - 11 MAYIS 2018 ANKARA

Dan ı ş ta y ve İda r i Ya rg ı Günü Sempozyumu : 1 50 . Y ı l

II

DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN KURULU

Başkan : Levent ARTUK Danıştay Ondördüncü Daire Başkanı

Üye : Nilgün İPEK Danıştay Dokuzuncu Daire Üyesi

Üye : İbrahim ER Danıştay Birinci Daire Üyesi

Üye : Mehmet AYDIN Danıştay İkinci Daire Üyesi

Üye : Abdurrahman GENÇBAY Danıştay Üyesi - Genel Sekreter

DANIŞTAY TASNİF VE YAYIN YÜRÜTME BÜROSU

Başkan : Abdurrahman GENÇBAY

Genel Sekreter Yardımcısı : Sibel KÖK

Tetkik Hakimi : Emine Tuba YILMAZOĞLU

Yayın İşleri Müdürü : Hülya KAPLAN

Yazışma Adresleri

. Yayınlarla ilgili konularda Danıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü

Tel : 0 312 253 20 48

. Üniversiteler Mahallesi Dumlupınar Bulvarı No: 149 Eskişehir Yolu 10. Km.

Çankaya / ANKARA

. Danıştay ve İdari Yargı Günü 150. Yıl Sempozyumu Kitabı, Danıştay

Hizmetlerini Güçlendirme Vakfı tarafından bastırılmıştır.

Danıştay ve İdari Yargı Günü 150. Yıl Sempozyumu

. Danıştay Yayınları No: 99

. Basım Yılı : 2018 / ANKARA


III

İÇİNDEKİLER Sayfa Danıştay Başkanı Zerrin GÜNGÖR’ün Sempozyum Açış Konuşması ------------------------------------------------------ 7

I. OTURUM DANIŞTAYIN DANIŞMA VE İNCELEME FONKSİYONU

Danıştay Başkanvekili Namık Kemal ERGANİ’nin

Oturum Açış Konuşması ------------------------------------------------------------ 21 Doç. Dr. Belkıs KONAN Şûrâ-yı Devletin Danışma ve İnceleme Fonksiyonu ve Bu Fonksiyonun Kapsamı ---------------------------------------------------------- 23 Prof. Dr. Aydın GÜLAN Güncellenmesi Gereken Bir Misyon: Danıştay’ın Danışma ve İnceleme İşlevinin Gerekliliği Hakkında Yeniden Düşünmek --------------- 61 Yves GOUNIN Conseil D’etat’nın Danışma ve İnceleme Fonksiyonunun Önemi, Kapsamı ve Etkinliği ----------------------------------------------------------------- 77 Enrique Alonso GARCIA Hukuka Uygun İdare İçin Önleyici Denetim Kapsamında İspanya Danıştayı'nın Danışma ve İnceleme Görevleri ile Bu Görevlerin Etkinliği -------------------------------------------------------------- 87 Birinci Oturum Tartışmalar ------------------------------------------------------- 98

Dan ı ş ta y ve İda r î Ya rg ı Günü Sempozyumu : 1 50 . Y ı l

IV

II. OTURUM İDARİ YARGIDA İSTİNAF KANUN YOLU

Danıştay Başkanvekili Mahmut VURAL’ın Oturum Açış Konuşması ------------------------------------------------------------ 108 Prof. Dr. Murat SEZGİNER İdari Yargıda İstinaf İncelemesinin Esasları ile İstinaf Uygulamasında İçtihat Ayrılıkları Sorunu ve Çözüm Yolları ---------------- 111 Esat TOKLU Türk İdari Yargısının İstinaf Deneyimi, Karşılaştığı Sorunlar ve Çözüm Önerileri ---------------------------------------------------------------------- 135 İkinci Oturum Tartışmalar -------------------------------------------------------- 146

150. Yıl Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu


5

Sunucu: Sayın Cumhurbaşkanım, çok kıymetli misafirler Danıştayın

150. Kuruluş Yıldönümü törenine hoş geldiniz, sefalar getirdiniz efendim. Sayın Cumhurbaşkanım, sizleri ulu önder Mustafa Kemal ATATÜRK,

silah arkadaşları ve tüm aziz şehitlerimiz adına saygı duruşu ve İstiklal Marşına davet ediyorum.

***Saygı Duruşu ve İstiklal Marşı***

Sunucu: Sayın Cumhurbaşkanım, değerli misafirlerimiz, Danıştayın

150. Kuruluş Yıldönümü töreni programının konuşmalarını gerçekleştirmek üzere Danıştay Başkanı Sayın Zerrin GÜNGÖR’ün kürsüye teşriflerini arz ederim.


6

Sempozyum Açış Konuşması

Zerrin GÜNGÖR


7

DANIŞTAY BAŞKANI SAYIN ZERRİN GÜNGÖR’ün DANIŞTAY ve İDARİ YARGI GÜNÜ

SEMPOZYUM AÇIŞ KONUŞMASI

Zerrin GÜNGÖR

Sayın Cumhurbaşkanım, Değerli Konuklar, Bugün Danıştayın kuruluşunun 150. Yıldönümü. “Danıştay ve İdari Yargı Günü” törenini teşriflerinizden

duyduğumuz mutluluğu ifade ederek hoş geldiniz diyor, saygı ve şükranlarımı sunuyorum.

Törenimize katılmak üzere, 14 ülkeden gelen Danıştay ve Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve Üyelerine de, bugün burada bizimle birlikte oldukları için teşekkür ediyor, kendilerine hoş geldiniz diyorum.

150. kuruluş yıldönümünü kutladığımız Danıştay; zamanın sınamasından geçmiş, gelenekleri oturmuş, kurum kültürü olan, bilgi ve birikimleriyle hukukumuza yön vermiş köklü bir kurumdur.

Böylesine derin bir geçmişe sahip olan Danıştayın dayandığı en temel değer hiç şüphesiz “adalet”tir.

Geçen zaman içinde devletimizin vazgeçilmez yapı taşlarından olmayı başarmış Danıştayın; varlığını ve etkinliğini sürdürebilmesi, devletimiz ve milletimizin demokrasi ve adalete olan inancının en belirgin kanıtıdır.

Devletleri güçlü kılan ve toplumları yaşatan adalettir. Devletin temeli, medeniyet ve barışın vazgeçilmezi olan adalet her

yerde, her koşulda uygulanması, yaşanması, korunması, aranması gereken müstesna bir değerdir.

Devletler ancak adaletle ebedileşir ve adaletsizlikle de yok olur. Adaleti tesis etmek, devletin en temel görevlerindendir. Bu konuda

asıl sorumluluk hiç şüphesiz biz yargı mensuplarına düşmektedir.

Danıştay Başkanı


Zerrin GÜNGÖR


8

Sultan Abdülaziz’in 10 Mayıs 1868’de, Şûrâ-yı Devleti açarken yaptığı konuşmasında belirttiği gibi “bütün aciz ve mazlumların arkası ve dayanağı olan yer, ancak adalet kapısıdır.”

Toplumun birlik ve beraberliğini, huzur ve sükûnunu, barış ve güvenini sağlayan en önemli etken, her şeyin sonunda adil bir mahkemenin bulunduğuna olan inançtır.

Cumhuriyetimizin kurucusu Gazi Mustafa Kemal Atatürk, adalet hizmeti hakkındaki görüşünü; “Adliye siyasetimizde izlenecek amaç, evvela halkı yormaksızın, hızla, isabetle, güvenle adaleti dağıtmaktır” şeklinde ifade etmiştir.

Yargı mensupları olarak bizler, bu çok onurlu ve ağır sorumluluk gerektiren adalet dağıtma görevimizi, en iyi şekilde yapma gayreti içindeyiz.

Sayın Cumhurbaşkanım, Hukuk devleti; hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı, devletin

tüm unsurlarıyla, evrensel hukuk kurallarına tabi olduğu, bireyin ve toplumun hukuki güvenliğinin sağlandığı devlettir.

Hukuk devleti ilkesi, idarenin hukukla sınırlandırılmasını, güçlü konumdaki kamu otoritesi ile birey arasında ayrım yapılmamasını, adaletin kılıcının her iki taraf için de aynı keskinlikte olmasını ifade etmektedir.

Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurarak bunu sürdürmekle kendini yükümlü kılan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine tabi olan devlettir.

Hukuka bağlı olan devlet güçlüdür. Devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu görevlerin giderek

çoğalması ve kişi hakları ile kamu menfaati arasındaki hassas dengenin korunmak zorunda olması nedeniyle, idarenin yargısal denetiminin etkin bir şekilde yerine getirilmesi gerekmektedir.

İdarenin etkin yargısal denetimi için;

kamu hizmetlerinin işleyişi konusunda uzmanlaşmış,

idareyi her yönüyle algılayabilen,

toplumu ve ihtiyaçlarını doğru gözlemleyip değerlendirebilen,

hukukun evrensel ilkelerini takip eden,


Zerrin GÜNGÖR


9

alanında ehliyet ve liyakat sahibi yargıçlardan oluşan bir yargı düzeninin varlığı zorunludur.

İdari yargı, çağdaş toplumlarda demokrasinin korunması ve gelişmesi için, idari işlemlerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğini inceleyip, uygulamanın hukuka uygunluğunu denetleyici ve dengeleyici bir rol üstlenmiştir.

İdari yargıç, bir idari işlemi; hukuka aykırı olmadıkça idareye tanınan takdir yetkisini ortadan kaldıracak şekilde sadece yerinde ve yararlı olmadığı gerekçesiyle iptal edemez.

İdari yargı denetimiyle, temel hak ve hürriyetler güvence altına alınırken, birey-toplum-devlet ilişkisi de her somut durumda yeniden yorumlanmakta, hak merkezli bakış açısıyla idareye yol gösterme görevi yerine getirilmektedir.

Temel hak ve hürriyetlerin hukuki metinlerde var olması tek başına yeterli değildir. Hukuk sisteminde de etkin bir güvenceye sahip olmalıdır.

Hukuk Devletinin teminatlarından biri olan idari yargı, insan haklarının güvencesidir.

Bu çerçevede, idarenin temel hak ve hürriyetlere temas eden faaliyetlerinin denetiminde, uluslararası sözleşmelerin dikkate alınması gereklidir.

Özellikle iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde öngörülen haklar ve bu hakların kapsam ve içeriğini tespit eden Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkememizce verilen ihlal kararlarının takibi, önemlidir.

Söz konusu kararlardaki temel ilkeler çerçevesinde ülkemizin gerçekleri dikkate alınarak içtihatlarımızın geliştirilmesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda, hâkimlerimizin farkındalığını artırmak için kurduğumuz “Danıştay İnsan Hakları Komisyonu” yaptığı çalışmalarla önemli bir görev ifa etmektedir.

Anılan Komisyonda yapılan sunumlar, karar analizleri ve tartışmalar sonucu elde edilen kazanımlar kitap haline getirilmiş ve paylaşıma sunulmuştur.

Danıştay, insan haklarının samimi savunucusu olarak, kararları ve yaptığı çalışmalarla hukukumuzu geliştirme görevini de özenli bir şekilde yürütmektedir.


Zerrin GÜNGÖR


10

Sayın Cumhurbaşkanım, İnsan hakları, demokrasi ve hukuk devletinin en önemli yansıması

adil yargılanma hakkıdır. Sürekli gelişen ve yapısal özelliği itibarıyla çok kapsamlı olan bu hak,

bugün yargılama hukukunun evrensel ölçütü olarak bilinmektedir. Hür, demokratik ve hukuka saygılı tüm rejimlerde olduğu gibi, bizim

hukuk düzenimizde de adil yargılanma hakkı koruma altına alınmıştır. Hakkı etkili kılmakta asıl görev ise yargıya düşmektedir. Dolayısıyla

söz konusu hakkı layıkıyla hayata geçirmek ve bu konuda evrensel ölçütleri karşılamak yargının başlıca görevidir.

Yargının ilk ve en temel misyonu, bağımsız ve tarafsız olmaktır. Bağımsızlık; yargı yetkisini kullanan hâkimlerin, yasama ve yürütme

ile davadaki taraflara ve her türlü etkilere karşı bağımsız olmaları, kimseden emir ya da talimat almadan hukuka ve vicdanlarına göre karar vermeleri anlamına gelmektedir.

Tarafsızlık ise; hâkimlerin, her türlü etkiden uzak, kişisel duygu, düşünce, hayat görüşü, inanç ve değer yargılarından sıyrılarak karar verebilmeleridir.

Yargının bağımsızlığı devletin; tarafsızlığı ise hâkimlerin görev ve sorumluluğu altındadır.

Adaletin her türlü etkiden, yönetme ve yönlendirmeden uzak bir şekilde, kendi kurum ve kuralları çerçevesinde gerçekleşebilmesi için yargının bağımsız ve tarafsız olması zorunludur.

Çağdaş demokratik toplumlarda, yargının etik değerlere bağlı olması, doğru işlemesi ve halkın yargıya güven duyması son derece önemlidir.

Hakimin, Hak’tan aldığı adaleti, topluma hakkaniyetle dağıtabilmesi için “Mecelle”de söylendiği gibi “bilge ve bilgin, akıllı, anlayışlı, doğru ve kendisine güvenilen, korkusuz, vakur, temkinli, metanetli ve dayanıklı” olması gerekir.

Evrensel yargı etiği ilkelerinde de hâkimin; bağımsız, tarafsız, dürüst, eşitlikçi, doğru ve tutarlı, meslek için gereken ehliyet ve liyakate sahip olması öngörülmektedir.


Zerrin GÜNGÖR


11

Kuşkusuz, bir toplumda adaletin kalitesi, hâkimlerin niteliğiyle doğrudan ilgilidir. Bu nedenle, hâkimlerin; sürekli öğrenerek, kendilerini geliştirerek ve edindikleri bilgileri özümseyerek uygulamaları, mesleğin gerektirdiği önemli bir sorumluluktur.

Sayın Cumhurbaşkanım, Yargının toplum nezdinde itibarının güçlenmesi için kararların

bağımsız yargı mercilerince tam bir tarafsızlık içinde alınmış olması yanında, bu tarafsızlığın dışa yansıması da gerekmektedir.

Bunun en güçlü kanıtı, şüphesiz, hukuki bütünlük içeren, tutarlı, makul ve yeterli karar gerekçeleridir.

Yargının kendisini ifade etmesinin tek yolu verdiği kararlardır. Yargı kararlarının nitelikli olması ve beklenen etkiyi sağlaması için

şekli de içeriği de iyi tasarlanmalıdır. Bu konuda bireysel çabalar yeterli olamamaktadır. Bu düşünceyle, Danıştay kararlarının daha açık ve anlaşılabilir

olması bakımından şekil ve içeriğinin yeniden biçimlendirilmesi amacıyla kurumsal bir çalışma başlatılmış ve “Karar Yazım Şeklini Geliştirme Kurulu” oluşturulmuştur.

Kurul, öncelikle “Karar Yazım Rehberi” hazırlamış, bu rehberle kararlarımızın şekli, üslubu ve içeriğine ilişkin temel hususlar belirlenmiştir.

Türk Milleti adına verdiğimiz kararlarımızın Eylül ayından itibaren yeni bir şekil, üslup ve içerikle; daha güçlü ve anlaşılır gerekçelerle yazılacağını memnuniyetle ifade ediyorum.

Sayın Cumhurbaşkanım, Anayasamızda, “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle

sonuçlandırılması” yargının görevi olarak belirlenmiş ve adil yargılanma hakkı çerçevesinde, uyuşmazlıkların makul sürede çözümlenmesi gerekliliği kabul edilmiştir.

Orhan Gazi’nin belirttiği gibi, “Adaletin en kötüsü geç tecelli edenidir. Sonunda hüküm isabetli olsa da, geciken adalet zulümdür.”

Bu nedenle yargılama faaliyetinin evrensel hukuk ilkeleri çerçevesinde adil ve isabetli olması kadar hızlı bir şekilde sonuçlanması da adalet sisteminin temel amacıdır.


Zerrin GÜNGÖR


12

Yıllar içinde biriken dosyaların oluşturduğu iş yükü nedeniyle, yargılamanın makul sürede tamamlanamaması adil yargılanma hakkının, davaların sonuçlanma süresinin öngörülememesi de hukuki güvenlik ilkesinin önünde, ciddi bir engel olmuştur.

Söz konusu durum, yargıya duyulan güveni sarsmış, davanın tarafları bakımından kimi zaman tazminatla dahi telafi edilemeyecek zararlara yol açmıştır.

Bu noktada ortaya çıkan yapısal değişiklik ihtiyacı, “idari yargıda istinaf kanun yolu”nun yürürlüğe girmesi ve 20 Temmuz 2016’da 7 bölge idare mahkemesinin göreve başlaması ile giderilmiştir.

Bu reformla ilk derece mahkeme kararlarının hukuka uygunluk yanında maddi olay bakımından da bir üst mahkeme tarafından denetlenmesi ile kararların isabet oranının artırılması sağlanmıştır.

İstinaf kanun yolunun uygulanmaya başlamasıyla, Danıştayın iş yükü, ciddi oranda azalmış ve içtihat mahkemesi kimliği güçlenmiştir.

Sayısal veriler, istinaf sistemiyle birlikte Danıştayın makul sürede yargılama idealine yaklaştığını açıkça göstermektedir.

2016 yılında Danıştay’a gelen dosya sayısı 270.000 iken, 2017 yılında bu sayı 86.000’e gerilemiş ve yaklaşık %70 oranında azalmıştır.

İstinaf kanun yolu uygulamasından önce davaların ortalama temyiz edilme oranı %46 iken, bu gün bu oran %10’ a düşmüştür.

Bundan böyle yüksek mahkeme olarak dosya sayısının çokluğu ile değil, içtihatlarımızın hukuk oluşturma gücüyle anılacağımıza inanıyorum.

Öte yandan, sistemin yürürlüğe girdiği günden, 31 Aralık 2017’ye kadar yapılan istinaf başvurularının karara bağlanma oranı ortalama %83 ve karar süresi ortalama 75 gün olarak gerçekleşmiştir.

Bu verilerden de anlaşılacağı üzere, istinaf sistemi başarı ile uygulanmış; etkin ve hızlı adalete ilişkin kamuoyu beklentisi büyük oranda karşılanmıştır.

Ancak, bu mahkemelerin bazı kararlarında yorum farkından kaynaklanan içtihat farklılıkları ortaya çıkabilmektedir.

Unutulmamalıdır ki; hukuki güvenlik ilkesi hukukun üstünlüğünün temel unsurlarındandır.

Benzer davalarda farklı yargı kararları, yargıya olan güveni azaltarak hukuki belirsizlik oluşturacaktır.


Zerrin GÜNGÖR


13

Danıştay ve bölge idare mahkemelerinin, benzer davalarda hukuka uygun gerekçe göstermeksizin farklı sonuçlara ulaşmalarının kabulü mümkün değildir.

Hukuk ve içtihat birliği korunarak, yargı düzeninin tutarlı işlemesini sağlamak, o yargı düzeninin başındaki yüksek mahkemenin en temel görevlerindendir.

Özellikle, içtihatlarla şekillenen ve gelişen genç bir hukuk dalı olan idare hukuku bakımından, bu durum daha fazla önem arz etmektedir.

Danıştay ile bölge idare mahkemelerinin birlikte ve düzenli gerçekleştireceği çalışmalar, içtihat birliğinin ve bilinirliğinin sağlanmasında en etkili yöntem olacaktır.

Bu amaçla başlattığımız ve sürdürülmesinde fayda gördüğümüz çalışma ziyaretleri kapsamında meslek mensuplarımızın katılımı ve değerli katkılarıyla bugüne kadar Ankara, Gaziantep, İstanbul, İzmir ve Konya Bölge İdare Mahkemelerine gidilerek, istinaf sisteminin yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkması muhtemel problemler ve çözüm önerileri üzerinde durulmuş; içtihat paylaşımı suretiyle, içtihat aykırılığının önlenmesi amaçlanmıştır.

Sayın Cumhurbaşkanım, Tarihsel mirasını muhafaza eden Danıştay, aynı zamanda yenilikleri

takip ederek, yargılama hizmetinin niteliğini arttırıcı çalışmalar yapmaktadır.

Başkanlığımızca, idare hukuku ve idari yargılama usul hukuku konularında inceleme ve araştırmalar yapmak üzere “Danıştay İdari Yargı Komisyonu” kurulmuştur.

Bu komisyonun öncelikli hedefi, idari yargının sorunlarının belirlenmesi, incelenmesi ve bu konularda tartışma ve değerlendirme zemini oluşturulmasıdır.

Komisyonun diğer bir hedefi, yargılamanın etkinliğini artıran ve iş yükünün makul düzeye inmesini sağlayan yöntemlerin araştırılmasıdır.

Ayrıca, idari yargılama usulüne ilişkin aksamaların tespiti, sorunların giderilmesine yönelik çözüm önerileri de Komisyonun bir diğer çalışma alanı olarak düşünülmüştür.

Söz konusu Komisyonun 2017 yılı faaliyetlerinin yer aldığı kitabımız, 150. yıl armağanı olarak, idari yargı ve akademik camiayla paylaşılmıştır.


Zerrin GÜNGÖR


14

Sayın Cumhurbaşkanım, Günümüzde Danıştay denilince yargısal denetim yapan yüksek

mahkeme akla gelmektedir. Oysa Danıştay, ismini ve tarihteki değerini, bugün daha tali nitelikte

olan, danışma ve inceleme fonksiyonuna borçludur. Şûrâ-yı Devlet; bugünkü ismiyle Danıştay, Osmanlı Devletinin idari

yönden modernleşmesi ve yeniden yapılandırılması sürecinde, Sultan Abdülaziz’in fermanının okunduğu büyük bir törenle, Bâb-ı Âli binasında, 10 Mayıs 1868’de, bir reform meclisi olarak kurulmuştu.

Danışma, görüşünü isteme, istişare etme anlamına gelen “Şûrâ”, Türk Devlet geleneğinde mühim bir yere sahiptir.

Tarihimiz boyunca Şûrâ ilkesine çok büyük önem verilmiş, Toy, Kurultay, Meşveret Meclisi, Divan-ı Ala, Divan-ı Hümayun, Meclis-i Valayı Ahkâmı Adliye ve Şûrâ-yı Devlet gibi kurumlar aracılığıyla, Devlet işleri istişare edilerek yürütülmüştür.

Şûrâ-yı Devletin kuruluş nizamnamesinde, amacı, “Devlet işlerinin reformu için tüm konularda gerekli ıslahatların layıkıyla gerçekleştirilmesi” olarak belirlenmiştir.

Söz konusu nizamnamede;

Kanun ve nizamnameleri inceleme ve bunlara ilişkin tasarıları hazırlama,

Yetkili olduğu çerçevede ülke meselelerini inceleme ve kararını sunma,

Yürürlükteki kanunlar ve nizamnameler ile Padişahtan veya yüksek devlet dairelerden gelen her türlü belge, mesele ve iş hakkında görüş bildirme,

Vilayet genel meclislerinin ıslahata ilişkin kararlarını temsilcileri aracılığıyla İstanbul’a getirme ve bu konularda onlarla birlikte karar verme görevleri, Şûrâ-yı Devlet’e verilmiştir.

Görüldüğü üzere Şûrâ-yı Devletin görevleri büyük ölçüde danışmaya, görüş bildirmeye; başka bir ifadeyle “akıl üretmeye” ilişkindir.

Şûrâ, ülkenin genel meselelerinin görüşüldüğü bir kurum olarak öne çıkmış, toplumsal yaşamın hemen her alanına nüfuz ederek halkın refah, mutluluk ve huzurunu sağlayacak çok önemli kararlar almıştır.


Zerrin GÜNGÖR


15

Bir yasama organı olmasa da uzman bir meclis gibi çalışmış, devlete “kural koyma” hususunda destek vererek, hukuka bağlı idarenin inşasında önemli bir rol oynamıştır.

Günümüzde de etki ve hizmet alanı giderek genişleyen devletimizin benzer bir fonksiyona duyduğu ihtiyacın arttığı görülmektedir.

16 Nisan 2017 tarihinde halk oylamasına sunularak kabul edilen anayasa değişikliği ile hukuk ve yönetim sistemimizde köklü değişiklikler yapılmıştır.

Söz konusu Anayasa değişikliğinin gerektirdiği idari ve yasal düzenlemelerin hazırlık çalışmalarında; idareye, idari ihtiyaçlara, idarenin bakış açısına, kamu yararı yaklaşımına yabancı olmayan, 150 yıllık birikimi olan Danıştaydan yararlanılması ve istişare yolunun daha fazla işletilmesinin kamu yararına olacağı kanaatindeyiz.

Danıştayın, idari görevleri her geçen gün biraz daha erimektedir. İstatistikler bu gerçeği ortaya koyuyor.

Örneğin, Fransa’da Conseil d’Etat 2016 yılında danışma fonksiyonu kapsamında 1376 idari inceleme yapmışken, bu sayı Türk Danıştayı için sadece 16’dır.

Danıştayın görüşünü alma yolu tercih edilirse, kanun, kararname, yönetmelik gibi hukuki düzenlemeleri iyileştirme, üst norma aykırılıkları, tutarsızlıkları giderme, idari ilkelere uymayan yönleri dikkate sunma hususlarında, ciddi katkılar sağlanacaktır.

Böylece, muhtemel uyuşmazlıkların yargıya intikal etmeden çözülmesi sağlanarak, bireylerin ve kamunun kaynak ve enerjisinin israfı önlenecektir.

150 yıllık köklü bir hukuk kurumuyla yapılacak istişare, söz konusu düzenlemelere duyulan güveni ve hukuka bağlı idare anlayışını güçlendirecek, aynı zamanda ekonomik ve sosyal alanda önemli icraatların gecikmesini de önleyerek huzur, güven ve refahın tesisine katkı sunacaktır.

Elbette ki Danıştay, bütün bunları yaparken politik değerlendirmelerden kaçınacak ve yalnızca, kendisinden görüş istenen konuyu hukuka uygunluk, hizmet gerekleri ve kamu yararı yönüyle ele alıp değerlendirecektir.


Zerrin GÜNGÖR


16

Danıştay olarak, etkin bir danışma görevini üstlenmeye ve Devletimize hukuken ihtiyaç duyulan alanlarda danışma ve inceleme görevimiz kapsamında gereken desteği vermeye, her zaman hazır olduğumuzu belirtmek isterim.

Sayın Cumhurbaşkanım, Devletimize ve milletimize yönelik tehditler, bugün hiç olmadığı

kadar yaygın ve sistematik bir şekilde varlığını hissettirmektedir. Şüphesiz bunun en başında küresel bir sorun haline gelen terör

tehdidi bulunmaktadır. Günümüzde ülke çıkarları terör örgütleri üzerinden hesaplaşma

alanına çekilerek, tüm dini, etnik ve ideolojik ayrışmalar kullanılarak, vekâleten savaşılan bir döneme girilmiştir.

Bugün Devletimiz, bir yandan coğrafyamızda kalıcı barış ve huzur ortamının sağlanması amacıyla, sınırlarımız ötesinde birden fazla terör örgütüyle, diğer yandan da içerdeki uzantılarıyla mücadelesini tüm kararlılığıyla sürdürmektedir.

Her türlü değeri istismar ederek, toplumları zehirleyen ve her defasında farklı bir maske ile karşımıza çıkan taşeron örgütlerin, Milletimizin feraseti, Devletimizin ve silahlı kuvvetlerimizin, emniyet güçlerimizin kararlı mücadelesi karşısında tamamen tükeneceğine olan inancımız kesindir.

Bu vesileyle, Devletimizin bekası, milletimizin huzuru için Suriye ve Irak’ın kuzeyinde teröristlere karşı eşsiz bir mücadele veren, insanlığa zeytin dalı uzatarak bölge halkının umudu haline gelen, kahraman ordumuz ve emniyet güçlerimiz cesaret ve üstün başarılarıyla milletçe gururumuz olmuştur.

Bu yolda canlarını feda eden şehitlerimize Allah’tan rahmet, gazilerimize acil şifalar ve uzun ömürler diliyorum.

Sayın Cumhurbaşkanım, Ülkemizde ve coğrafyamızda gelişen olaylar açıkça göstermiştir ki;

zihinleri işgal ederek farklı biçimlerde karşımıza çıkan terör örgütleri aynı amaç ve merkezlere hizmet etmektedirler.


Zerrin GÜNGÖR


17

Ülkemizde bunun en açık örneği, 15 Temmuz 2016 tarihinde Fetullahçı Terör Örgütünce gerçekleştirilen ve 251 kişinin şehit, 2193 kişinin gazi olmasıyla sonuçlanan hain darbe girişimidir.

Söz konusu hain girişim, demokrasiye sahip çıkan kurumlar ve vatandaşlar sayesinde bertaraf edilmiştir. Ancak bu girişimin ülkemiz üzerinde yarattığı tahribatın giderilmesi zaman alacaktır.

15 Temmuz darbe girişimi “kamu görevlilerinin devlete sadakat yükümlülüğünün” önemini çok açık ve net bir şekilde ortaya koymuştur.

Kamu görevlisinin bu kriteri taşımadığının tespiti halinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları ve Venedik Komisyonu görüşlerinde de vurgulandığı üzere, bu kişilerin kamu görevine son verilmesi hususunda, Devletin takdir yetkisinin bulunduğu bilinmektedir.

Bu noktada, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce yapılacak yargılamaların, hukukun üstünlüğü, evrensel hukuk ve uluslararası yükümlülüklerimiz çerçevesinde yürütüleceğinden kuşku duyulmamalıdır.

Sayın Cumhurbaşkanım, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde: “Bütün insanlar hür,

haysiyet ve haklar bakımından eşit doğarlar. Akıl ve vicdana sahiptirler ve birbirlerine karşı kardeşlik zihniyeti ile hareket etmelidirler” ifadesi yer almaktadır.

Beyannamede ifadesini bulan anlayışa göre, insan sadece insan olduğundan dolayı eşit haklara sahip olarak dünyaya gelmektedir ve insani özellikleri gereği haysiyet sahibidir.

İnsan haklarının temel felsefesinde bulunan bu hususlar, ne yazık ki günümüzde göz ardı edilerek ayaklar altına alınmaktadır.

Özellikle son zamanlarda; terör, ekonomik, siyasi ve sosyal sıkıntılar nedeniyle, küresel bir sorun olarak karşımıza çıkan sığınmacı, düzensiz göç ve mülteci problemi, geniş çaplı insan hakları ihlallerine yol açmakta, bu problemi çözme noktasında ise, birçok ülke sınıfta kalmaktadır.

Halep’te, Doğu Guta’da, Arakan’da, Filistin’de katledilen bebeklerin görüntüleri hafızalarımıza kaydedilirken; annelerin, çocukların, yaşlı, çaresiz insanların feryatları kulaklarımızda yankılanmaktadır.

Türk Milleti tarih boyunca, zulümden kaçan mazlumlara, din, dil, ırk farkı gözetmeksizin kucak açmıştır.


Zerrin GÜNGÖR


18

Yunus Emre’nin dizelerinde ifade edildiği gibi “Hak’kı gerçek sevene cümle alem kardeş gelir.”

Nitekim ülkemiz, Suriye’de yaşanan savaş, terör ve insanlık dramı nedeniyle ülkelerinden kaçmak zorunda kalan dört milyona yakın Suriyeli’ye, yedi yıldır ev sahipliği yapmaktadır.

Artık medeni dünyanın, bu sorunların çözümünde ortak hareket ederek, terör, şiddet ve her türlü zalimliğe karşı çıkması ve evrensel hukuk kuralları içinde mücadele etmesi gerekmektedir.

İnsanların barış, huzur ve refah içinde yaşayabileceği, hukukun üstün kılındığı bir dünyanın inşası için devletlerin, uluslararası kurum ve kuruluşların yanında her birimizin de hukuken ve vicdanen çok önemli sorumluluğu olduğuna inanıyorum.

Sayın Cumhurbaşkanım, Danıştay ve İdari yargı mensupları, ülkemizin gerçeklerini ve

geleceğini gözeterek, Türk idare hukukuna, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesinin gelişmesine, evrensel hukukun uygulanmasına katkı sağlama idealiyle çalışmaktadırlar.

Bu değerli çalışmaları için her birine ayrı ayrı teşekkür ediyorum. Görev sürelerini başarıyla tamamlayan değerli mensuplarımıza,

kıymetli hizmetlerinden dolayı teşekkür ediyor, kendilerine sağlık ve mutluluk diliyorum.

Cumhuriyetimizin kurucusu Gazi Mustafa Kemal Atatürk’ü, dava arkadaşlarını ve tüm aziz şehitlerimizi huzurlarınızda saygı ve rahmetle anıyorum.

Danıştaya 17 Mayıs 2006 tarihinde yapılan menfur saldırı sonucu kaybettiğimiz Şehit Mustafa Yücel Özbilgin ve ebediyete irtihal eden tüm mensuplarımızı da rahmetle anıyorum.

Sözlerime son vermeden önce; öğleden sonra başlayıp, yarın da devam edecek olan sempozyumda;

Danıştay ve Türk idari yargı sistemi için son derece önemli olan “Danıştayın Danışma ve İnceleme Fonksiyonu” ile “İdari Yargıda İstinaf Kanun Yolu” konularını tartışacağımızı hatırlatmak isterim.

Sempozyumun başarılı ve verimli geçmesini diler, bildirileri ile katkı yapacak değerli akademisyenlere ve yargı mensuplarına şimdiden teşekkür ederim.


Zerrin GÜNGÖR


19

Sayın Cumhurbaşkanım,

Değerli Konuklar,

Danıştay; bir buçuk asırlık birikimi ve tarihi sorumluluk bilinciyle,

hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesinin güçlendirilmesi, temel hak ve

özgürlüklerin korunması hususunda adaletin niteliğinden ödün vermeden,

sevgi, saygı, hoşgörü, sabır ve merhamet duygularının gücünden

yararlanarak, birlik, beraberlik içinde azimle çalışmalarını sürdürmeye

devam edecektir.

Törenimize katılarak bizleri onurlandırdığınız ve beni sabırla

dinlediğiniz için şükranlarımı, iyi dileklerimi ve saygılarımı arz ediyorum.

10.5.2018

Zerrin GÜNGÖR

Danıştay Başkanı

150. Yıl Danıştay ve İdari Yargı Günü Sempozyumu


20

Sunucu: Sayın Danıştay Başkanım, çok kıymetli konuklar Danıştay’ın

150. Kuruluş Yıldönümü münasebetiyle Danıştay ve İdari Yargı Günü

Etkinlikleri kapsamında düzenlenen sempozyumumuza hoş geldiniz.

Sempozyumumuz iki oturumdan oluşmaktadır. Birazdan başlayacak

ilk oturumda, “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Fonksiyonu” yarın

gerçekleştirilecek ikinci oturumda ise, “İdari Yargıda İstinaf Kanun Yolu”

başlıkları altında bildiriler sunulması, her oturumun sonunda da genel

değerlendirmeye yönelik soru ve cevaplara yer verilmesi planlanmaktadır.

Sayın Danıştay Başkanım,

Değerli konuklar,

Şimdi sempozyumumuzun “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme

Fonksiyonu” konusunun ele alınacağı ilk oturumuna geçiyoruz. Bu

oturumun başkanlığını yapmak üzere Danıştay Başkanvekili Sayın Namık

Kemal ERGANİ’yi ve konuyla ilgili bildirilerini sunmak üzere Ankara

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Sayın Belkıs KONAN’ı,

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sayın Aydın

GÜLAN’ı, Conseil D’etat Meslek mensubu Sayın Yves GOUIN’i ve İspanya

Danıştayı Daire Başkanı Sayın Enrique Alonso GARCIA’yı arz ederim.

Birinci Oturum Açış Konuşması

Namık Kemal ERGANİ


21

BİRİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI


Sayın Başkan, saygıdeğer konuklar, çok değerli meslektaşlarım. Danıştay’ın 150. Kuruluş Yıldönümü nedeniyle düzenlenen

sempozyumun ilk oturumunu açarken hepinize saygılar sunuyorum. Sempozyumumuzun konusu “Danıştay’ın Danışma ve İnceleme Fonksiyonu”. Danıştay’ın inceleme ve danışma organı sıfatıyla üstlendiği görevler daha önce hepimizin bildiği gibi Meclis-i Ahkâm-ı Adliye, Meclis-i Ali-i Tanzimat, Meclis-i Ali-i Umumi gibi organlarca üstlenilmiş, esasen Danıştay’ın ilk kuruluşunda ağırlıklı olarak inceleme ve danışma görevi verilmiş. Ama bu bence bir şeyi gösteriyor. O dönemde dahi inceleme ve danışma hizmeti vermek üzere idare dışında bir organın varlığına ihtiyaç hissedilmiş. Tarihsel süreçte elbette, Danıştay’ın görevlerinde bir birtakım değişmeler olduğu ama esas itibariyle bir hayli daralma ve gerileme olduğu da aşikar. Dolayısıyla hukukun üstünlüğüne dayalı bir devlet düzeninin yerleşmesi idari işlemlerin, özellikle düzenleyici idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesi yönünden güçlendirilmesi ve bunlardan doğacak itilaflar nedeniyle daha az sayıda dava açılmasının önlenmesi için elbette Danıştay’ın bu fonksiyonu son derece önemli.

İşte Danıştay’ın 150. Kuruluş Yıldönümü sempozyumumuzda bu konunun önemine binaen inceleme ve danışma fonksiyonunu ele alacağız. Değerli konuşmacıların bu konuda son derece engin bilgi ve deneyimleri var, onlardan yararlanacağız.

Ben sözü fazla uzatmadan ve ilk konuşmacımıza sözü vermeden önce izninizle, bir-iki hususu hatırlatmak istiyorum. Birincisi, sunucularımız mutlak surette ona dikkat edeceklerdir ama konuşma süresinin aşılmaması konusunda hassasiyet rica ediyorum çünkü biraz da geciktik başlamak için. İkinci konu, sorularımızı yazılı olarak alacağız. Görevli arkadaşlar soru kartlarını dağıtacaklar. Yalnız soruların yöneltilmesi için soru-cevap kısmını beklememize gerek yok. İlk bildirinin, ilk sunumun bitiminden itibaren soru

Danıştay Başkanvekili

Birinci Oturum Açış Konuşması



22

yöneltilebilir. Lütfen soru sahibi adını, soyadını, görevini ve soruyu hangi konuşmacıya yönelttiğini belirtirse bizim için büyük kolaylık olacaktır.

Teşekkür ediyorum ve “Şûrâ-yı Devletin Danışma ve İnceleme Fonksiyonu ve Kapsamı” başlıklı bildirisini sunmak üzere sözü Doç. Dr. Belkıs KONAN’a veriyorum. Buyurun.

Şûrâ-yı Devletin Danışma ve İnceleme Fonksiyonu ve Kapsamı

Belkıs KONAN


23

ŞÛRÂ-YI DEVLETİN DANIŞMA VE İNCELEME FONKSİYONU VE

KAPSAMI

Doç.Dr. Belkıs KONAN* Bu tebliğin konusu, tarihsel süreç içinde Şûrâ-yı Devlet’in danışma

ve inceleme fonksiyonu ve bu fonksiyonun önemini tahlil etmektir. Tebliğimizde Danıştay’ımızın temelini teşkil eden Şûrâ-yı Devlet’in 1868 yılından 1922 yılına kadar olan dönemde danışma ve inceleme fonksiyonu ele alınacaktır. Bu inceleme sırasında kuruluşundan itibaren kurumun danışma ve inceleme fonksiyonunu ne derece yerine getirdiği bazı belgeler ve raporlar ışığında değerlendirilecektir. Şûrâ-yı Devletin “danışma makamı” olma işlevi etkin bir nitelik midir? yoksa sadece kanunla verilen bir yetki ve görev mi olmuştur? sorularının cevabı aranacaktır.

Şûrâ-yı Devlet’in danışma ve inceleme fonksiyonuna geçmeden önce ilk olarak ilk olarak “Şûrâ” kelimesinin anlamı üzerinde durmak istiyorum. Arapçada “ilim sahibi kimselerle fikir tartışmasında bulunmak” anlamına gelen Şûrâ kelimesi, bu anlamı dışında “işlerde danışma, görüşme, düşünme” kapsamında da kullanılır. İslam Hukuku’nda “Şûrâ”, devlet adına ve devlet işleri için alınacak kararların, seçilmiş ve yetkili meclisler tarafından alınması olarak tanımlanır.1 Türkler, Orta Asya’da kurdukları devletlerden başlayarak Osmanlı Devleti de dahil olmak üzere devlet işlerinin görülmesinde Şûrâ ilkesini uygulamışlardır. Eski Türklerde ise bu kavram ”Kengeş” kelimesi ile ifade edilmiştir. Kengeş, “karşılıklı danışma ve önleyici tedbir” anlamına gelir ve bu prensip, eski Türklerde Toy ve kurultaylar yoluyla uygulanmıştır.2 En genel anlamıyla devletin siyasi, adli, askeri, sosyal, ekonomik ve güvenliğe ilişkin işlerinin görüldüğü toplantı olarak tanımlayabileceğimiz Toy kelimesi yerine ilerleyen zamanlarda Kurultay

* Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Tarihi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi. 1 Bkz: Konan, Belkıs, Osmanlı Devletinde İdari Yargının Gelişimi, Statü Yayıncılık, Ankara

2013, s.16,17. 2 Ögel, Bahaeddin, “Devlet Meclisi ve Kurultay”, Türkler Ansiklopedisi, C. 2 (s. 874-887),

s. 884.


Belkıs KONAN


24

kelimesi de kullanılmıştır.3 Devlet başkanı doğal olarak bu danışma meclisinin başkanlığını yaparak toplantıyı yürütür, devletin diğer önde gelenleri, askerler, yüksek mevkili devlet görevlilerinin katıldığı bu toplantıda devlete ait her türlü konu görüşülür, gerekli hallerde törelerde değişiklik yapılabilirdi.4

Osmanlı Devleti öncesinde kurulmuş olan, Büyük Selçuklu ve Anadolu Selçuklu Devletlerinin de devlet yönetiminde Şûrâ ilkesini bazı divanlar aracılığı ile kullandığı bilinmektedir. Orta Asya’dan gelen devlet gelenekleri ile Abbasilerin devlet teşkilatını birleştiren Büyük Selçuklu Devleti’nde “Sultan”, ülkeyi ve halkı, töre ve yasaya uygun olarak yönetmek zorundaydı. Özellikle örfi konularda sahip olduğu egemenlik gücünü “divân”5 denen kurullar aracılığıyla kullanıyordu. Sultan’ın bizzat başkanlık ettiği Divan-ı Âlâ’da devlet işlerinin görülmesi yanında dava da dinlenirdi. Anadolu Selçuklularında da Büyük Divan; danışma, örfi konularda yasama, yüksek yargı ve idari yürütmenin yanında devleti denetleme görevi de görmektedir.6

3 Salim Koca, “Eski Türklerde Devlet Geleneği ve Teşkilatı”, Türkler C. 2, (823-844), Ögel,

s. 874; s. 832; Aydın, Taneri, Türk Devlet Geleneği Dün, Bugün, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, No: 2435,İstanbul 1997, s.13.

4 Devlet idaresinin bazı kurumlarla tartışılarak görülmesini de ifade eden kengeş ile ilgili

Kutadgu Bilig’de, Karahan Sultanları egemenlik yetkisini “kullanırken “danışma meclisleri” tarafından verilen kararlara uygun olarak kullandıkları ile ilgili bölümler bulunmaktadır. Taneri Aydın, Türk Devlet Geleneği Dün, Bugün, Milli Eğitim Bakanlığı Yayınları, No: 2435, İstanbul 1997, s. 237.

5 “Divan” adı verilen devlet işlerinin görüşüldüğü kurum ve sonra kurulan Türk

Devletlerinin de model aldığı kurum, Sasanilerden ve Bizanslılardan alınmıştı. Ansay, Sabri Şakir Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2002, s. 349; Young, divan geleneğinin Hz. Muhammed’den beri süregeldiğine ve tüm İslam devletlerinde uygulandığına değinmiştir. Young, George, Corps de Droit Ottoman, C.I, Oxford 1905 s. 3.

6 Üçok, Coşkun-Mumcu, Ahmet-Bozkurt, Gülnihal, Türk Hukuk Tarihi, 12. Bası, Turhan

Kitabevi, 2007 s.185, 190-191; Akyılmaz, Gül, “Selçuklu Adliye Teşkilatı ve Osmanlı Hukuk Sistemi Üzerindeki Etkileri”, Halil Cin’e Selçuk Üniversitesi 10. Hizmet Yılı Armağanı, Konya 1995 (23-41), s s. 33-34. Akyüz, Maverdi’nin halifenin görevlerinden birinin idari denetim olarak görmesine dayanarak, Divan-ı mezalimin de idari denetleme yetkisi bulunduğuna dikkat çekmektedir. Akyüz, s. 230.


Belkıs KONAN


25

Tarih boyunca her devlette devlet işlerinin görüldüğü ve gerekli kararların alındığı belli kurullar olmuştur. Ortaçağ’da İngiltere’de görülen privy council, yine Ortaçağ’da Almanya’da görülen Reichstag, Yeniçağ’da Fransa’da le conseil roi kurullarının danışma kurulları olarak ülkelerindeki siyasal gelişmelerde önemli rolleri olmuştur. İslam Devletlerinde de yukarıda açıkladığımız gibi benzer kurullar görülmüştür. Osmanlı Devleti’nin yönetiminde önemli bir rolü ve gücü olan Divan-ı Hümayun ise, Osmanlı’nın kendisinden önceki İslam Devletleri’nden örnek alarak geliştirdiği bir kurum olarak karşımıza çıkar.7 Kelime anlamı olarak “padişahın divanı” anlamına gelen bu kurum, Devlet’in kuruluşundan çok kısa bir süre sonra ortaya çıkmıştır. Klasik dönemde, yasama, yürütme ve yargı8 alanlarında padişahtan sonra, en yüksek karar organıdır. Devlet’in tüm işlerinin görülüp sonuçlandığı bu organ, bir anlamda padişahın yetkilerinin gözle görülür şekilde kullanıldığı makamdır.

Devlet işlerinde “Danışma” fonksiyonunun öne çıktığı bir diğer kurum ise Meşveret Meclisleridir. Türk ve İslam devletlerinde önemli bir yer tutan meşveret meclisleri Osmanlı Devleti’nin kuruluş ve gelişme dönemlerinde ilk olarak Divan-ı Hümayûn ile varlık bulmuştur. Ancak, meşveretin bu dönemlerdeki varlığı sadece Divan-ı Hümayûn ile sınırlı olmayıp, merkezde veya ordu seferde iken ihtiyaç duyulması halinde de meşveret yapılırdı. Meşveretin amacı, bir anlamda sorumluluğun paylaştırılması ve toplumun farklı katmanları arasında alınan karar çerçevesinde bir birlik oluşturulmasıdır. Devletin kuruluşundan itibaren olağanüstü durumlarda toplanan bir meclis olan Meşveret Meclisi, III. Selim döneminden itibaren daha etkili bir güç olmaya başlamış ve önemini II. Mahmut zamanında da sürdürmüştür. Ancak, en güçlü dönemini 18. yüzyılın son çeyreği ile 19. yüzyılın başında yaşamıştır.9

7 Ahıskalı, Recep, Divan-ı Hümayun, Osmanlı Ansiklopedisi, C.6, (24-33), s.24; Konan, s. 39.

8 Akgündüz, Divan-ı Hümayun’u günümüzde Danıştay ve Yargıtay’a benzetmekte ve Mühimme Defterleri’nde bulunan kararlarla Danıştay kararları arasındaki benzerliğe dikkat çekmektedir. Akgündüz, Ahmet, “Arşiv Belgeleri Işığında Şûra-yı Devlet’ten Danıştay’a İdari Yargı Teşkilatı”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 10-14 Mayıs 1993, Ankara. (120-146), s. 121.

9 Seyitdanlıoğlu, Mehmet, Tanzimat Döneminde Meclis-i Vâlâ (1838-1868), Tarih Kurumu, Ankara 1999, s. 16.


Belkıs KONAN


26

Tanzimat Döneminde hukuk alanında yapılan yeniliklere cevap verebilecek nitelikte bazı danışma ve denetleme kurumlarının varlığına ihtiyaç duyuldu. 1838'de (27 Zilhicce 1253) kurulan Meclis-i Vâlâyı Ahkâmı Adliyye, 1876 Anayasası’nın ilanına kadar olan dönemde, Tanzimat dönemine her açıdan şekil veren bir kurum olmuştur.10 Hatta, Meclis-i Vâlâyı Ahkâmı Adliyye'ye, çok yerinde olarak “Tanzimat döneminin mutfağı” yakıştırması yapılmıştır. II. Mahmut zamanında kurulan bu meclis, klasik dönemdeki Divan-ı Hümayun ve III. Selim zamanında getirilen meşveret sistemlerinin işlevini de yerine getirmiştir. Meclis-i Vâlâyı Ahkâm-ı Adliyye, yönetim işlerinde danışma ve memurları yargılamak, devlet ve kişi arasındaki anlaşmazlıkları çözmek amacıyla kurulmuştur.11 “Meclis, ilk zamanlarda sadece danışma işlevi görüyordu. İlk iş olarak, Tanzimat-ı Hayriye’yi hazırlayan Meclis-i Vâlâ, Tanzimat ilan edilinceye kadar geçen sürede daha çok kendi yapısındaki aksaklıkları giderme yoluna gitmiştir. Yasama görevi yanında temyiz mahkemesi olarak da işleyen12 bir yapıya sahip olan kurum, 1854 yılına kadar yargı işlerini görme ve kanun taslaklarını hazırlama görevini üstlenmişti.13 1854 yılında, Meclis-i Ali-i Tanzimat’ın kurulması ile kanun taslaklarının ve nizamnamelerin hazırlanması görevi Meclis-i Ali-i Tanzimat’a verilmişti. Bunun dışında, kanunların uygulamasını da teftiş edecek olan Meclis-i Ali-i Tanzimat'ın asıl görevi ise, halkın şikayetlerini değerlendirmek ve görevini kötüye kullanan, kanunlara aykırı davranışta bulunan üst düzey görevlileri yargılamaktı. Kanunlara aykırı davranan

10

Akyıldız, Ali, Tanzimat Dönemi Osmanlı Merkez Teşkilatında Reform ( 1839-1836), Eren Yayıncılık, İstanbul 1993, s. 189.

11 Orhun, Hayri, Türkiye’de Devlet Memurlarının Hukuki Rejimi (umumi hatlar ile tarihi

gelişim ve bugünkü gelişim), İçişleri Bakanlığı Yayınları Seri:3, Sayı:2, İstanbul 1946, s. 123-124.

12 1854 yılında Meclis-i Vâlâ ve Meclis-i Ali-i Tanzimat şeklinde bir ayrıma gidilmesinin

altında, bazı tarihçiler siyasi bir neden de aramaktadır. Mustafa Reşit Paşa tarafından temsil edilen eski Tanzimatçıların kalesi olarak görüldüğünden, Meclis-i Ali-i Tanzimat kurulması ile, eski tanzimatçıların gücünü kırdıkları da iddia edilir. Seyitdanlıoğlu, s. 49-50.

13 Karal, Enver Ziya, Osmanlı Tarihi C. VI, Türk Tarih Kurumu Basımevi, 2000 s. 122;

Bozkurt, Gülnihal, Batı Hukukunun Türkiye’de Benimsenmesi, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Yayınları, 2. Bası, Ankara 2010, s. 135-136.


Belkıs KONAN


27

yöneticileri yargılama yetkisi, idari yargının varlığı açısından Meclis-i Ali-i Tanzimat 'ın en önemli niteliğiydi.14

1861 yılında iki kurul Meclis-i Ahkâmı Adliyye adı altında birleştirilerek üç daireye ayrılmış; birinci daire idari işlerle, ikinci daire kanun ve nizamnamelerin hazırlanmasıyla ve üçüncü daire de idari yargı ile sorumlu olmuştur.15 1868 yılında yapılan değişiklikle kurul yeniden düzenlenerek, “Divan-ı Ahkâm-ı Adliyye” ve “Şûrâ-yı Devlet” olarak ikiye ayrılmıştır.16 Bu kollardan Divan-ı Ahkâm-ı Adliyye bugünkü Yargıtay’ın, Şûrâ-yı Devlet ise Danıştay’ın kökenini oluşturmuştur.

I-ŞÛRÂ-YI DEVLETİN KURULMASI: Şûrâ-yı Devletin kurulma aşaması yaklaşık bir yıl sürmüştür. 15

Mayıs 1867 tarihinde Fuad Paşa tarafından yabancı elçiliklere verilen bir memorandumda Fransa’da bulunan Conseil D’etat17 model alınarak Şûrâ’nın kurulacağı bildirilmiştir. Şûrâ-yı Devlet’in kurulmasına ilişkin öneri 7 Eylül 1867 günü Meclis-i Ahkâm-ı Adliye’nin özel bir komisyonu tarafından hazırlanan raporda yer almıştır. 1867 yılının sonlarında komisyon tarafından hazırlanan rapor hükümette Padişah Abdülaziz ve sadrazam Ali Paşa’nın bulunduğu toplantılarda tartışılmıştır. Şûrâ-yı Devletin kurulma aşamasında ulema, devlet adamları hatta yabancıların görüşlerine yer verilmiştir.

14

Karahanoğulları, Onur, Türkiye’de İdari Yargı Tarihi, Turhan Kitabevi, Ankara 2005, s.120.

15 Akyıldız, s. 213, 252; Ekinci, Ekrem Buğra, Tanzimat ve Sonrası Osmanlı Mahkemeleri,

Arı Sanat Yayınları, 2004, s. 73; Seyitdanlıoğlu, s. 53. 16

“Özdeş, Orhan, Danıştay’ın Tarihçesi”, Yüzyıl Boyunca Danıştay 1868-1968, Danıştay Matbaası, 1968, s. 56-57; Üçok-Mumcu-Bozkurt, s. 345-346; Musliheddin Adil, Mukayeseli Hukuku İdare, C. 1, İstanbul 1933, s. 43.

17 Osmanlı Devleti’nde idari hukuku alanında Fransa model alındığından Şûra-yı Devlet,

Fransa’daki Conseil D’etat örnek alınarak kurulmuştur.1799 yılında bir danışma organı olarak kurulan Conseil D’etat, 1872 tarihinde davalar dairesinin de kurulmasıyla aynı zamanda idari yargılama kurumu haline gelmiştir. Rolland,Louis, Hukuk-ı İdare Çev: İbrahim Ali,1 B., İstanbul 1933, s. 42-43, Konan, s. 11, Sıddık Sami Onar, Türkide İdarenin Kazai Mürakabesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Yıl: 1,1935, s. 22, Seziner, Murat, “Dünden Bugüne Conseil D’etat ve Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Fonksiyonu”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2017, Ankara , s. 102-103.


Belkıs KONAN


28

Şûrâ-yı Devlet 5 Mart 1868 tarihinde, padişah Abdülaziz’in iradesi ile kurulmuş olup18, görevleri ve çalışma usulleri gibi konular 1 Nisan 1868 tarihinde çıkarılan 14 maddeden oluşan nizamname ile belirlenmiştir.19 Mukaddime’de Şûrâ-yı Devlet’in çalışma alanları “ıslahatların gerçekleşmesi için yasa hazırlamak”, “devletle vatandaşları arasındaki işlerin yürütülmesini sağlamak ve son olarak da “ülke bayındırlığı ile ilgili işlerle ilgilenmek” şeklinde açıklanmaktadır.20

10 Mayıs 1868 tarihinde yani, bugün Danıştay’ın kuruluş tarihi olarak kabul ettiğimiz gün görkemli bir törenle açılışı yapılmıştır. Sadrazam Âli Paşa tarafından okunan nutukta meclisin Tanzimat döneminin getirdiği yeniliklerin adeta uygulayıcısı olmak sıfatıyla kurulduğu vurgulanmıştır. Hükümetin görevinin, halkın refah ve mutluluğunu sağlayarak zulmü engellemek olduğu nutukta bildirilen bir diğer konudur. Bunun sağlanması amacıyla da yeni kanunların düzenlenmesinin gerektiği ve Şûrâ-yı Devletin de bu nedenle kurulduğu ifade edilmiştir. Ayrıca, konuşmada yargının bağımsızlığını sağlamak amacıyla da, Divân-ı Ahkâm-ı Adliye’nin kurulduğunun belirtilmesi21 Padişah’ın, kurulan bu yeni kurum ile idarenin hukukiliğini sağlamak isteğini göstermektedir.

18

5 Mart.1868 / 11. Za. 1284 tarih ve 39859 no’lu Dahiliye irade ile feshedilen Meclis-i Vâlâ’nın bazı üyeleri ise Şûra-yı Devlette çalışmaya başlamıştır. Göreli, Devlet Şurası, Ankara 1953, s. 5-6

19: 8 Zi'lhicce sene 1284 (Milâdi: 01/04/1868) tarihli Nizamnamei-Esasi için bkz: Düstur 1.

Tertip, c.1, s. 703-706; DUİT, 58-51/ 3-1 20

Nizamname-i Esasi’de “...Hakikatte hikmet-i hükümet iki kâide-i asliye üzerine müesses olup birisi cümlenin ârâmiş-i bâlini zâmin ve kâfil olan devletin her nevi umûruna müteallik olan Kavanîn ve Nizâmâtın tesisiyle bunların hüsn-i cereyânına bakmak ve diğeri dahi herkesin can ve mal ve namusuna aid hukuk ve vezâif-i meşruasını kavanîn-i lâzime ile temin eylemek kaziyyeleridir...” denilerek, hükümetin temel görevinin kavanin ve nizamat denen kanunları yapmak, bunların uygulamasını sağlamak ve mevcut kanunlara göre herkesin emniyet ve adaletini sağlamak olduğu belirtilmiştir. Konan, 92; Karahanoğulları, s. 156, Gedikli, Şûra-yı Devlet, s.

21 Açılış nutkunun başında yer alan “…Çünkü bir hükümetin vazifesi her bir ahvâlde

ahalisinin hukuk-ı hürriyetini muhafaza emrinden ibaret olup ve ahalisi hakkında olan idaresi dahi cebr ve tegallüb suretiyle olunmamak lazım gelir ve suret-i cebr ü tegallübde olan idare ise hükümetin hukukunun haricinde bir takım zulm ve teaddi demek olacağından bu cazi ve münasip olmadığı gibi, ahalinin hürriyetlerinden fazla olarak daha müsâ’dât i’tâsına dahi ihtiyaç yoktur zannındayım..” cümle ile buna işaret


Belkıs KONAN


29

Şûrâ-yı Meclis’in teşkilatlanması, görevleri aslî/esasî nizamnamesine göre yapılmıştır. Şûrâ-yı Devlet’in Nizamname-i Esasisi’22ne göre, Şûrâ-yı Devlet, “ Umur-ı Mülkiye ve Zabıta Daires”i, “Maliye ve Evkaf Dairesi”, “Adliye Dairesi”, “Nafia ve Ticaret ve Ziraat Dairesi” ve” Maarif Dairesi” olmak üzere 5 daireden oluşur.23 Reis24, Reis-i Sanileri, Başkatip ve Azaları da bir irade ile padişah tarafından seçilirdi. Şûrâ’nın çalışmaya başlamasından bir yıl sonra, 6 Nisan 1869 / 23.2.1285 tarihinde Nizamnâme-i Dahilî 25 denilen iç yönetmeliği hazırlandı.26

edilmektedir. Nutkun tam metni için bkz: Lûtfi Tarihi, haz:M.Aktepe, Ankara 1989, C.12, s. 11-13, Konan, s. 91.

22 1 Nisan 1868 tarihli Şûra-yı Devlet Nizamname-i Esasisi için bkz: Düstur, 1. Tertip,C. I,

s. 703-718. 23

Mutaf, Abdülmecit, Osmanlı Arşiv Belgelerine Göre Şûra-yı Devlet, (1868-1922), İzmir 1977, yayınlanmamış Doktora Tezi, s. 19; İbrahim Hakkı, Hukuk-ı İdare, C.I-II, Dersaadet 1312, s. 30; Young, s. 4.

24 Şûra-yı Devlet Başkanı aynı zamanda kabinenin bir üyesi olmuştu. Kabine üyelerine

“Nazır” dendiği halde, Şûra-yı devlet Başkanı “reis” olarak adlandırılmıştır. Fethi Gedikli, “1868 den 1922’ye Şûra-yı Devlet Reisleri”, s. 61. Danıştay 136. Yıl (s. 61-70),Gedikli, Şûrâ-yı Devlet, s. 183.

25 7 Mayıs 1869 tarihli Nizamname-i Dahili için bkz: Düstur, 1. Tertip, C.1, s. 707—705-

718. DUİT 37-2/9-34 no ve 1285. Z .23 tarihli Nizamnâme-i Dahilî; Şûrâ-yı Devlet Hey’et-i Umumiyesince hazırlanıp 5. Nisan. 1869 / 22. Z. 1285 tarihinde Sadrazamın arz tezkeresi üzerine 6.Nisan.1869 / 23. Z.1285 tarihinde sâdır olan iradenin ekindedir.

26 Nizamnâme-i Esasîde daireler; hem nezaretlere ilişkin idari işlere, hem baktıkları daire

ile ilgili memurların mahkemesine, hem de devletle halk arasındaki ihtilafların çözümü davalarına bakmaktaydı. Bu ise idari işlerle hukuki işleri nakledilerek, bu dairenin sadece mahkemelerde kullanılacak kanun ve nizamları yapması kararlaştırıldı. Maarif Dairesinin işi az olduğu için de bu daire; görevlerinin bir kısmı Dahiliye Nezaretine nakledilen Mülkiye Dairesinin yerine kurulan Dahiliye Dairesiyle birleştirildi. Diğer taraftan; her dairede ayrı ayrı görülen davaları bir araya toplamak ve tek bir yerden rü’yetini sağlamak üzere, Maarif Dairesinin yerine Muhâkemât dairesi kuruldu. Buna göre Şûrâ-yı Devlet artık: 1.Dahiliye ve Maarif Dairesi, 2. Maliye Dairesi, 3. Adliye Dairesi, 4. Nâfia Dairesi, 5. Muhâkemât Dairesinden oluşmaktaydı. Dahili Nizamname ile, Nizamname-i Esasi’nin “Şûrâ-yı Devletin Görevleri”ne ilişkin ikinci ve dördüncü maddelerine değişiklik yapılmıştır. Ayrıca dairelerde de bazı değişiklikler yapılmıştır. Mutaf, s.20


Belkıs KONAN


30

II- ŞÛRÂ-YI DEVLETİN GÖREVLERİ Şûrâ-yı Devlet’in Danışma ve inceleme fonksiyonuna27 geçmeden

önce genel olarak görevlerine kısaca değinmemiz yerinde olacaktır. Şûrâ, kurulduğu tarihten itibaren, danışma ve inceleme, yasama, yargı ve denetim gibi görev ve yetkiler üstlenmişti. Bu görev ve yetkilerin bir kısmının zaman zaman kaldırılarak veya tekrar iade edilerek bazı değişikliklere uğradığı, yeni görevlerin de eklendiği görülmektedir.28 Şûrâ-yı Devlet’in kuruluş nizamnamesinde bu görevler, her türlü kanun ve nizamnameyi inceleyerek layihalarını hazırlamak, kanunlar dahilinde görevli olduğu idari işleri (mülki mesalihi) inceleyerek karar almak, hükümet ile şahıslar arasında çıkan davalara bakmak, adliye ve idare memurları arasında çıkan uyuşmazlıklara bakmak, kanunları yorumlamak, devlet memurlarının muhakemesini yapmak, padişah ve nazırların kendisine sorduğu her türlü meseleye görüş bildirmek şeklinde sayılmıştır.29

Şûrâ-yı Devlet’in kuruluş Nizamnamesinde belirtilen asli görevlerinden birisi belki de en önemlisi danışmadır. Nizamnâme-i Esasi’ye göre “Mesâlih-i umûmiye-i mülkiyenin merkez-i müzâkeresi olmak üzere”30 kurulan meclis; devlete ilişkin hukuki, idari, mali, ticari konularda danışma merkezi olarak örgütlenmiştir. Bu ifade doğrultusunda ilk tespitimiz, Şûrâ-yı Devletin “devlet meselelerinin görüşülme mercii” yani devlete danışmanlık yapmak üzere kurulmuş olmasıdır. Bir diğer deyişle, Şûrâ salt “ bir yargı makamı olarak” teşkil edilmemiştir.

1- KANUN VE NİZAMNAMELERİN İNCELENMESİ Şûrâ’nın danışma ve inceleme fonksiyonunun en etkin şekilde

kullanımı kanun ve nizamnamelerin hazırlanması ile kendini gösterir. Şûrâ-yı Devlet kurulmadan önce bu görev Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye ve Meclis-i Ali-i Tanzimat tarafından yerine getirilmiştir. Tanzimat’tan sonra,

27

Daha önce Yüzyıl Boyunca Danıştay Kitabında,”Danışma ve İnceleme Organı olarak Danıştay” bölümünde farklı yönlerden bu konu ele alınmıştır. Yüzyıl Boyunca Danıştay, s. 731-868.

28 Gedikli, Şûra-yı Devlet, s. 22; Mutaf, s. 31.

29 Canatar, Mehmet/Baş , Yaşar, “Şûrâ-yı Devlet Teşkilatı ve Tarihi Gelişimi”, OTAM, sy.9,

1998, s.112 , s. 117; Lütfi Tarihi, XI, s. 160 vd. 30

DUİT 58-51/2-1, mad. 1: Mesâlih-i umûmiye-i mülkiyenin merkez-i müzâkeresi olmak üzere Şûra-yı Devlet nâmıyla bir meclis teşkîl olunmuşdur.


Belkıs KONAN


31

hukuk alanında yapılan resepsiyon hareketleri sonucu geniş bir kanunlaştırma hareketi başlamış ve Meclis-i Ahkâm-ı Adliye yeni kanun ve nizamnamelerin hazırlanmasında görevlendirilmiştir. 1854 yılında ise, Meclis-i Ahkâm-ı Adliye yanında kurulan Meclis-i Âli-i Tanzimat Dairesi kanun ve nizamnamelerin incelenmesi görevini üstlenmiştir. 1861 yılında iki meclis birleştirilerek Meclis-i Vâlâ-yı Ahkâm-ı Adliye oluşturulmuştur. Meclis-i Vâlây-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamnamesine göre kurulan Kavanin ve Nizamat Dairesi kanun ve nizamnameleri hazırlamakla görevlendirilmiştir.

Şûrâ-yı Devlet Nizamname-i Esasisi'nin ikinci maddesinde, “Şûrâ-yı Devlet evvela kaffei kavanin nizamatın tetkik ve layihalarının tanzimine memurdur” denilerek yasama yetkisi tarif edilmiştir.31 Ayrıca, aynı hükümde kuruluş amaçlarının başında tüm kanunları ve nizamnameleri incelemek ve düzenlemek ve tasarılarını düzenlemek olduğuna işaret etmektedir. Yani Şûrâ-yı Devlet bir kanun veya nizamnameyi re’sen hazırlayabilir ya da başka bir kurum tarafından hazırlanmış olan nizamnameyi inceleyebilirdi.32 Buna göre, hazırlanan bir tasarının hukuka ve yürürlükteki kanunlara aykırı olup olmadığı Şûrâ-yı Devlet’te incelemeye tabi tutulmaktaydı. Her nezaret, hazırladığı layiha ve nizamnameyi incelenmek üzere Şûrâ-yı Devlet’in ilgili dairesine gönderir; taslak dairede görüşüldükten sonra Hey’et-i Umumiye’ce müzakere edilerek arz edilirdi. Layihaların pek çoğunun aynen kabul edilmesinden Şûrâ-yı Devlet’in bu görevini etkili bir şekilde yerine getirdiği anlaşılmaktadır.33 Ancak, 1872’de, Tanzimat Dairesine devredilmiştir. Kanun ve nizamnamelerin hazırlanması

31

“Şûra-yı Devlet mesâlih-i umûmiyye-i mülkiyenin merkez müzâkeresi olup evvela kâffe-i kavânin ve nizamâtın tedkîk ve layıhâlarının tanzimine, Sâniyen kanûnen ve nizâmen ma'mûr olduğu derecede mesâlih-i mülkiyeyi tedkîk ile kararlarını arz eylemeğe, Sâlisân kavânin ve nizamât-ı mevzu'aya müteâllik olarak devâirden gelen evrâk ve tekârir üzerine re'y vermeğe râbia bi-l-hassa irâde-i seniyye üzerine veya kavânin ve nizamât-ı devlet mucebince me'murin muhâkemesine ve tahkîk-iahvâline hamasân devâir-i âliye tarafından vukû-bulacak talep üzerine her nevi mesâlih ve mesâil hakkında beyân-ı re'y eylemeğe me'mûrdur.” İbrahim Hakkı, s. 28.

32 Böylece 1839 yılından itibaren önceleri Meclis-i ahkamı Adliye, Meclis-i Âli-i Tanzimat,

ve daha sonra iki meclisin birleştirilmesi ile oluşan Meclis-i Vâlâyı Ahkâm-ı Adliye’nin yürüttüğü bu görev Şûra-yı Devlete geçmiş oldu. Dinçer, Güven, “Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca İncelenmesi”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Matbaası, Ankara 1986, s. 741

33 Gedikli, Şûra-yı Devlet, 85- 86; Canatar/Baş, s. 121-122.


Belkıs KONAN


32

konusunda Şûrâ-yı Devlet Nizamnamesinde bulunan bu hükümlerin yanında kanun ve nizamatın hazırlanması ile neşredilmesini düzenleyerek Şûrâ-yı Devlete görev veren 2 Temmuz 1872 (25 Rebiülâhir 1289) tarihli Kanun’da, “ bir kanunun ya kâmilen değiştirilmesi veya ahkâmının tadil ve tahvili veya müceddeden bir kanun ve nizam vaz’ı iktiza eyler ise, kanun ve nizam yapmakta müttehaz olan usulün tamamı icrasıyla yani evvela Şûrâ-yı Devlette ve Badehu Meclis-i Vükelayı fehamde mütalaası ile kararlaştırılıp icrasını emrü ferman hazreti padişahî buyrulmadıkça düsturulamel olamaz” denilerek kanun ve nizamnamelerin Şûrâ’da incelenmesi usulü teyit edilmiştir.

1876 Anayasası ile Vükelâ Heyeti’ne ve Ayan ile Mebusan Meclisleri’ne bırakılmasıyla Şûrâ-yı Devletin yasama alanındaki bu yetkisi sadece kanun taslaklarını incelemek ile sınırlı kalmıştır. 1876 Anayasası ile artık kanun ve nizamname arasındaki fark belli bir usule bağlanmıştır. Şûrâ-yı Devletçe hazırlanan tasarılardan meclislerce incelenip padişah iradesi ile tasdik edilerek yürürlüğe girenlere “kanun”, Şûrâ-yı Devlet tarafından incelendikten sonra doğrudan doğruya icra organı tarafından padişahın tasdikine sunulanlara ise “nizamname” adı verilmiştir.34

Bu dönemde, 1876 Anayasasının 54. maddesine göre, Şûrâ’ya verilen kanun ve yönetmelikleri yorumlamak35, ayrıca özerk vilayetlerin hazırladığı kanun ve nizamname layihalarının Osmanlı kanunlarına ve hukuka uygun olup olmadığını inceleyerek onaylama ya da reddetme yetkileri 1878 yılında meclislerin kapatılması üzerine son bulmuştur. 1909 yılında yapılan anayasa değişikliği ile kanunların Şûrâ-yı Devletten geçirilmesi zorunluluğu ise kaldırılmıştır.36 1878 yılında meclisin tatilinden 1908 yılına kadar olan sürede aslında kanun niteliğinde olmasına rağmen birçok metin nizamname adı altında yürürlüğe girmiştir.

34

Dinçer, s. 742. 35

Kanun-ı Esâsiye göre de kanun çıkarmak için önce padişahtan izin istenir. İrade çıktıktan sonra da kanun layihasının tanzimi için Şûrâ-yı Devlet’e havale olunur. Çıkan kanunlar padişahın iradesinden sonra yürürlüğe girer. Bkz. Kanun-ı Esasi, madde: 53-54

36 Cumhuriyet Döneminde, 1924 Anayasasının 51, 1961 Anayasasının 140, ve 1882

Anayasasının 155. Maddelerine göre de “kanun tasarıları hakkında görüş bildirme görevi” Danıştay’a verilmiştir.


Belkıs KONAN


33

Üyeleri padişah tarafından seçilen Şûrâ’nın, sadece kendisine sorulan konularda görüş belirtmesi ve inceleme yapması; diğer yandan verdiği tüm kararların öncelikle Meclis-i Vükela’ya giderek oradan Padişah’a sunulması ve padişah iradesi ile yürürlüğe girmesi etkili bir kurum olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Ancak, uygulamaya bakılınca Şûrâ-yı Devletin kendi hazırladığı tasarılara dayanarak çıkarılan düzenlemeler konusunda bunların uygulanması için hükümet birimlerini izleme yetkisini kullandığı gözlemlenmektedir. Shaw, 1868-1876 tarihleri arasında kayıtları inceleyerek, Şûrâ tarafından hazırlanan neredeyse tüm düzenlemelerin çok az değişiklikler ile kabul edildiğini saptamıştır ki bu da kurumun etkinliğini göstermektedir.37 Nizamname-i Esasi'de yer alan “Kavânin ve nizâmatın temami-i cereyânına nezarete ve adem-i hüsn-i icrâları takdirinde lâzım gelenlere beyân-ı hâle mezundur”38 hükmü gereğince, Şûrâ-yı Devlet, Osmanlı Devleti’nde kanun ve nizamnamelerin uygulanıp uygulanmadığını kontrol etmeye ve kanunlara uyulmadığını tespit ettiğinde de bunu Sadarete bir mazbata ile bildirmekle görevlidir yani bir çeşit denetim görevi de bulunmaktadır.

Hazırlanan veya incelenen nizamname taslaklarının konuları çok geniş bir yelpazededir. Deniz hamamlarının idaresi39, pirinç ziraatinin düzenlenmesi40, İncil Cemiyeti tarafından neşr ve ihraç olunup seyyar kitapçılar tarafından bazı yerlerde satılan kitap ve risalelerin satışının önlenmesi41, yangınlara müdahale42, hayvanların muayenesine ve mezbahalar ile etlerin muayene ve muhafazası43, korsanlığın menine44 kadar çok değişik konularda çalışmalar yapılmıştır.

37

Karahanoğlu, s. 178. 38

DUİT, 58-51/2-1, mad.4. 39

ŞD, 675/43, /H.11.12.1289 40

ŞD., 544/5, H.18.06.1327 41

ŞD 210/10, H. 8.01.1305 42

Yangınların önlenmesi için alınacak tedbirler ile zabıta ve belediyenin vazifelerine dair kaleme alınan nizamname layihasının gönderildiği. (Dahiliye 1) ŞD., 33/11, H. 13.05.1332.

43 Hayvanatın muayenesine ve mezbahalar ile etlerin muayene ve muhafazası hakkında

heyet-i tıbbiye tarafından kaleme alınan talimatın, bir komisyon teşkiliyle tetkiki lüzumu. (Şehremaneti 6) ŞD., 826/6, H.24.2.1323

44 Adalar Denizi’nde vuku bulan korsanlığın meni zımnında muamelatına mahsus bir

nizamname tanzimiyle, Osmanlı gemilerinin ecnebiyeye nispetle daha az rüsumla


Belkıs KONAN


34

Şûrâ-yı Devletin nizamnamelerin hazırlanmasındaki görevi 1868’den beri devam etmektedir. 1924 Teşkilât-ı Esasîye Kanununun 52’nci maddesinde daha sonra 1961 Anayasasının 107’nci maddesinde ve 1982 Anayasasının 115’inci maddesinde tüzükleri inceleme görevi Danıştay’a verilmiştir. Yani, 1868 yılından bu güne kadar bütün anayasalarda tüzüklerin zorunlu olarak Danıştay’ın incelemesinden geçirileceği kuralı yer almaktadır.45 Ancak, Şûrâ’ya asli olarak verilen bu görev, nedense Cumhuriyet yıllarında imparatorluk döneminde olduğu kadar etkin kullanılmamıştır.

2-İMTİYAZ SÖZLEŞME VE ŞARTLARININ ŞÛRÂ-YI DEVLET

TARAFINDAN İNCELENMESİ Şûrâ-yı Devletin diğer bir diğer işlevi, kamu hizmetleri ile imtiyaz

sözleşmeleri46 ile ilgilidir. Meclis, kuruluşundan itibaren imtiyaz sözleşmeleri ile ilgili inceleme ve görüşme yetkisini bünyesinde barındırmıştır. Meclis-i Vükela kararıyla ihale edilen imtiyazın sözleşme ve şartname taslakları, hukuka uygunluk bakımından incelenmek üzere Şûrâ-yı Devlete gönderilmiştir. Şûrâ, taslaklar üzerinde gerekli ekleme ve değişiklikleri yaparak son şekli verdikten sonra, padişahın onayı alınmıştır.47 İmtiyaz sözleşmeleri ve şartnameleri ile ilgili olarak Şûrâ-yı Devletçe verilen kararlar “inceleme kararları” olarak adlandırdığımız kararlardır. Şûrâ-yı Devlet, sözleşme ve şartnameler esaslı olarak inceleyip görüş belirtirken gerekli görülen değişiklikleri de yapar. 48

mükellefiyeti ve Sefain-i Ticariye Nizamnamesi’nin suret-i tetkiki. (Bahriye1) ŞD., 8/8, H.16.06.1311

45 Aslan, Fethi, “Danıştay’ın İnceleme ve Danışma Fonksiyonunun Dünü ve Bugünü”,

Danıştay ve İdari Yargı Günü, 146. Yıl, Ankara, 10-11 Mayıs 2014, s. 22. 46

İmtiyaz sözleşmesi, idarenin, bir özel hukuk kişisi ile yaptığı sözleşme uyarınca, karşılığında yararlananlardan ücret veya bedel almak, kâr ve zararı imtiyazcıya ait olmak üzere, kendi sorumluluğu altında bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya belli bir süre işletilmesi konusunda imtiyaz veren ve imtiyaz alan arasındaki sözleşmeye denir. Bkz: Esirgen, Seda Örsten, Osmanlı Devletinde Yabancılara Verilen Kamu İmtiyazları, Ankara 2012, Turhan Kitabevi, s. 10.

47 Esirgen, s. 93, Kuzum, Yıldırım, “İmtiyaz Sözleşme ve Şartlaşmalarının Danıştayca

İncelenmesi”Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Matbaası, Ankara 1986. s. 759. 48

Güven Dinçer, “Kanun ve Tüzük Tasarılarının Danıştay’ca İncelenmesi”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Matbaası, Ankara 1986, s. 773.


Belkıs KONAN


35

Şûrâ-yı Devlet Nizamname-i Esasisinin 3. maddesi imtiyaz sözleşmelerinin incelenmesi görevini Şûrâ’ya vermiştir.49 Bunun dışında, Şûrâ-yı Devlet Nizamname-i Dahilisi’nin 17. maddesinde bayındırlık, ticaret ve ziraat için kurulmuş olan Nafia Dairesi’nin görev alanı, yol, köprü, geçit gibi altyapı hizmetleri ile Devlete ait binaların yapımıyla ilgili işlerin planlanması, ticaret ve ziraatin geliştirilmesini kapsar. Bu bağlamda, demiryolları ve liman inşası ile nehir ve göllerin temizlenmesi, vapur işletmesine ilişkin hususları ve bunlar için yapılan imtiyaz sözleşme ve şartlarını inceleyip görüşmek Nafia Dairesinin görevi olmuştur.50

Yine Nizamname-i Dahiliye’nin 22. maddesinde gerek maden imtiyazları ile ihalesi, demiryolları ile karayollarının belirlenmesi ve imtiyazların incelenmesi yani menafii umumiyeye (kamu yararına) ait imtiyazlara ilişkin sözleşmelerin “Heyeti Umumiye” de inceleneceği belirtilmiştir. Nizamname-i Esasi ve Nizamname-i Dahili dışında Şûrâ-yı Devlet’e madenler hakkında imtiyaz veren başka nizamnamelerde bulunmaktadır. 51 Örneğin, 1887 tarihli Maadin Nizamnamesi’nin 32.

49

“Dördüncü daire umuru nafia ve ticaret ve ziraat için mevzu olup bunun vazifelerin i dahi turuk-u maabirin ve ebniye-i umumiyenin tevsiye ve tanzimine, umuru ticaret ve ziraatin tevsiine müteallik olan hususatı ve bunlar için verilen imtiyazat ve mukavelatı tetkik ve müzakere eylemektir.” Ayrıca, Nizamname-i Dahiliye’nin 17. maddesinde bir düzenleme yapılmıştır. “Nafia Dairesinde turuku maabirin ve ebniyei umumiyenin tanzim ve tevsiyesi ve umuru ziraat ve ticaretin tevsii ve demiryolları inşası ve limanlar imar ve tesisi ve nehir ve göllerin tathiri ve bihar ve enharda vapurlar işletmesi ve her türlü şirketlerin teşkili ve orman ve maadin idarelerine müteallik umurun tanzimi ve bu esaslar üzerine arzı taahhüdat eden kumpanya müessisleriyle saltanatı seniye beyninde akdolunacak mukavelât ve verilecek imtiyazatın şeraiti hakkında dairei mahsusaları taraflarından takdim olunan levayıh ve tekarir mütalaa ve müzakere olunur”

50 Mutaf, s. 42, Gedikli Şûrâ-yı Devlet, s. 63, Esirgen, s. 94.

51 Örneğin Maadin Nizamnamesi’nin 32. maddesi “Bir madenin imtiyaz ile verilmesi için

şeraiti lâzımesini havi maadin meclisinden yapılacak matbaa, şartname ve mukavelenamesi ile beraber Nafia Nezaretinden Bâbıâlîye irsal olunarak Şûrayı Devlette dahi tetkik ve tasdik olunduğu halde ledelarz müteallik buyurulacak İradei seniye mucibince fermanı âlîsi ita olunacaktır.” Maadin Nizamnamesi’nin 49. maddesi “Bir madenin bu veçhile feshi imtiyazına maadin meclisinde karar verildiğini müteakip sahibi imtiyaza beyanı keyfiyet olunarak eğer imtiyaz sahibi iş bu tarihi tebliğden itibaren 3 aya kadar Şûra-yı Devlete arzuhal takdimi ile mazeret ve müddeasını ispat eyler ise, ol maden kemakân uhdesinde ipka ve haksızlığı taahhuk ederse, bilistizan


Belkıs KONAN


36

maddesinde52 ve 1910 tarihli Maadin Nizamnamesinin maden imtiyazının verilmesine ilişkin 39. maddesinde53 maden ihalesi için Maadin İdaresinden tanzim edilen şartname ve mukavelenin Şûrâ-yı Devlette incelenmesi şartı getirilmiştir.54

1872 tarihinde yapılan değişiklik ile Nafia Dairesi demiryolları ve diğer bayındırlık işlerinin günden güne artması ve gelişmesi sebebiyle büyük önem kazanmış, bu işler Tanzimat Dairesi’ne havale edilmiştir. 1876 Anayasasında, Şûrâ-yı Devletin imtiyaz sözleşmelerini incelemesi konusunda görevlerine ilişkin hüküm yer almamıştır. 1896 yılında “Şûrâ-yı Devlet’in ıslahı Teşkilat-ı Hakkında Kararname’de” “Mülkiye Dairesi” imtiyaz sözleşmelerini incelemekle görevlendirilmiştir.55

İlk dönemlerde, imtiyaz sözleşmeleri açısından sahip olduğu işlevi yerine getirirken, çeşitli kısıtlamalar ve zorluklarda da karşılaşmıştır. Bazı imtiyaz sözleşmelerinde Şûrâ-yı Devlet’in görüşü dikkate alınmadan işlem yapılmıştır. Öyle ki, 1869 yılına kadar Şûrâ-yı Devlet Başkanlığını yürüten

şerefsudur buyurulacak İradei seniye mucibince feshi icra kılınır.” Yine Maadin Nizamnamesinin 92. maddesi, maden işletmesi için kalhane ve fabrika inşası halinde de Şûra-yı Devlette inceleme yapılacağını düzenlemektedir.

51 Madde şu şekilde

düzenlenmiştir: “Maadin meclisi tarafından tensip olunacak vezaif şeraitin derci ile lazım gelen ruhsatname tanzim ve kalhane veya fabrikanın ehemmiyetine göre 10 adet Osmanlı yüzlük altınından 50 altına kadar alınması lazım gelen ferman harcı dahi takdir ve tahdit ve Bâbıâlîye takdim edilerek Şûra-yı Devletin tetkikatı icra olunduktan sonra ledelarz şerefsünuh buyurulacak İradei seniye mucibince fermanı âlîsi ita olunacaktır.”

52 “Bir madenin ihalesi için şartname ve mukavelesi maadin idaresinden bitanzim

mensup olduğu nezaret vasıtasıyla Bâbıâlîye irsal olunup Şûra-yı Devlette tetkik olunduktan sonra ledelarz müteallik buyurulacak İradei seniye mucibince fermanı âlîsi ita olunacaktır.” Bkz: 7 Eylül 1887 (H:18 Zilhecce 1304 / R: 25 Ağustos 1303) tarihli Maadin Nizamnamesi madde 32.

53 8 Nisan 1910 (26 Mart 1326 tarihli) Maadin Nizamnamesi

54 “Bir madenin ihalesi için şartname ve mukavelenamesi maadin idaresinden bittanzim

mensup olduğu nezaret vasıtasıyla Bâbıâlîye irsal olunup Şûra-yı Devlette tetkik olunduktan sonra ledelarz bairadei seniye ihalesi icra ve bir sene zarfında iş bu maddede beyan olunan şerait ve malûmatın cümlesi bilikmal fermanı âlîsi ita olunacaktır.”, Kuzum, s. 759-760.

55 1924 Anayasasının 51 inci, 1961 Anayasasının 140’ıncı ve 1982 Anayasasının 155’inci

maddelerinde imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini “incelemek” görevi Danıştay'a verilmiştir. Aslan, Fethi, s.15.


Belkıs KONAN


37

Mithat Paşa56, “demiryolları ve sair mühim işlerin Şûrâ’ya havale edilmeyerek icra olunmaya başlanmasını” istifa sebeplerine biri olarak göstermiştir. 57 2 Aralık 1909 tarihinde Meclis-i Âyân’da bir oturumda Noradounghian, imtiyazlarının Şûrâ-yı Devletten geçirilmesi mevzuat gereği olduğu halde, bazılarının doğrudan doğruya parlamentoya gönderildiğini söyleyerek hükümetin tavrını eleştirmiştir.58 Görüldüğü gibi, Osmanlı Devleti’nde imtiyaz sözleşmeleri konusunda Şûrâ-yı Devlet’ten görüş alınması zorunlu olduğu halde uygulamada çok istikrar sağlanamamıştır.

3- GÖRÜŞ BİLDİRME Şûrâ-yı Devlet sadaret aracılığıyla, nezaretler ve diğer kurumlardan

gelecek olan her türlü konuya ilişkin görüşlerini bildirmekle görevlidir. Bu durumu idareye hukuk danışmanlığı yapmak şeklinde de ifade edebiliriz. Meclis, İdareye ait akla gelebilecek her türlü sorunun danışılarak çözüm üretilebildiği bir yer olmuştur. Bu nedenle, devlet tecrübesine sahip idarecilerden, bilim adamlarından ve hukukçulardan oluşan bir danışman kurulu oluşturulmaya çalışılmıştır.59

Ancak Şûrâ’nın, görüş bildirirken idareye herhangi bir müdahale hakkı yoktur.60 Bakanlıklara da danışmanlık yapan meclis, ”Devair-i İdare” olarak adlandırılan kendi dairelerini de buna göre teşkilatlandırmış, dairelerin ismi zaman zaman değişse bile danışma görevlerini hep devam ettirmişlerdir.61 Ayrıca, Sadaret ve bakanlıklardan (nezaretlerden) gelen

56

6 Mart 1868-27 Şubat 1869 tarihleri arasında Şûra-yı Devlet Başkanlığı yürütmüştür. Gedikli, Şûra-yı Devlet, 183-184.

57 Ayrıntı için bkz: Gedikli, Şûra-yı Devlet, s. 12, Esirgen, s. 96. Bu örnek, Şûra-yı

Devlet’in imtiyaz sözleşmeleri üzerinde denetimi hakkında bize bir fikir vermektedir. 58

Esirgen, s. 96 59

Padişah, meclisde her vilayetten üye bulundurulmasını istemiştir. “Kim olursa olsun, hangi millete mensup bulunursa bulunsun bütün erbabı iktidarın Şûra-yı Devlete dahil olmasını isterim Şûra-yı Devlet Suriyeliler, Bulgarlar, Boşnaklar, velhâsıl kâffei akvamın erbabı iktidarı için bir merkezi müşterek olmalı ve bu erbabı iktidar vükelâya muavenet etmelidir” Özdeş, Orhan, “Danıştayın Tarihçesi”, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Danıştay Matbaası, Ankara 1986, s. 58

60 DUİT 37-2/9-37, mad. 4

61 DUİT 58-51/2-1, mad. 4:Mevâdd-ı sâbıkada beyân olunduğu vechle Şûrâ-yı Devlet'in

kendisine havâle olunan husûsâtın müzâkere ve tetkîkine me’mûriyeti olarak icrââtı


Belkıs KONAN


38

sorular dışında, Şûrâ’nın padişah tarafından sorulan konularda da “görüş bildirme” zorunluluğu vardır.62

Şûrâ-yı Devlet danışma görevini ayrıca, taşra vilayet meclislerine karşı da yerine getirmekle yükümlüdür. Vilâyet Nizamnamesi’ne göre, vilayet merkezlerinde toplanan Umumi Meclisler, bölgelerinde o yıl uygulanacak ıslahatın programını özel bir komisyonla birlikte İstanbul’a gönderir.63 Vilayet meclisinden gelen bu üyeler ve Şûrâ-yı Devlet’in ilgili dairesinden katılan üyelerin oluşturduğu heyetlerde vilayete ait ıslahat programları, müzakere edilerek karara bağlanırdı. Görüldüğü gibi, Şûrâ-yı Devlet hem padişaha, hem de hükümete ve mahalli idarelere danışmanlık yapmıştır.64

Osmanlı Devletinde tüm kamu kurumları hemen hemen her konuda Şûrâ-yı Devlete danışma gereğini hissetmiştir. Birazdan vereceğimiz örnekler Şûrâ’nın asıl işlevinin “danışma” işlevi olduğunun kanıtıdır. Örneğin, protestan milletinden olanların Vilayet meclisinde aza olup olamayacağı konusu65, yurtdışında evlenecek Osmanlı vatandaşları hakkında uygulanacak olan mevzuat66, fabrika kurma için imtiyaz verilmiş

devâir ve me’mûrîn-i mahsûsasına âid bulunduğu cihetle umûr-ı icrâiyeye bir gûne müdâhaleye hakkı olmayıp fakat kavânîn ve nizâmâtın temâmî-i ceryânına nezârete ve adem-i hüsn-i icrâları takdîrinde lâzım gelenlere beyân-ı hâle me’zûndur” DUİT 58-51/ 2-1, mad. 2: “İşbu umûr ve mesâlihin cümlesi usûlü vechle makâm-ı Sadâret'den havâle olunup karârları bâ-mazbata oraya bildirilecekdir.”

62 “...müteallik buyurulan irade-i seniyye... üzerine her nev’ mesâlih ve mesâil hakkında

beyân-ý rey eylemeye...” DUİT 37-2/9-37, mad. 2. 63

İbrahim Hakkı, s. 29. 64

Örneğin, Suistimalleri görülen Ceylan Belediye Reisi ve azalarının kaymakam tarafından azilleri üzerine, Mülkiye memurları ile vilayet, liva ve kaza idare meclislerinin belediye reisi ve azalarını ne gibi durumlarda azl ve tecziye edebileceklerinin Şûrâ-yı Devlet'e sorulmuştur. B.O.A, DH.İD,38/3, H. 24.ZA 1328

65 Gayrimüslim ruhani reislerin aza olarak görev yapmaları Vilayet Nizamnamesinde yer

aldığından bu hususa dikkat edilmekte ise de Protestan milletinden olanlar için nasıl hareket edilmesi gerektiğine dair mütalaa talep edilmiştir. Gayrimüslim ruhani reislerin aza olarak görev yapmaları Vilayet Nizamnamesinde yer aldığından bu hususa dikkat edilmekte ise de Protestan milletinden olanlar için nasıl hareket edilmesi gerektiğine dair mütalaa talep edilmiştir.

66 İsviçredeki Osmanlı tebasının izdivacı hakkındaki usul-i kavaid hakkında mütalaa.

Dersaadet 30), ŞD, 2843/39, H. 9.11.1338.


Belkıs KONAN


39

bir şirketin ruhsatı ile ilgili konuda imtiyaz sözleşmesinin yorumlanması67, yeni mahalle kurulması68, Osmanlı tabiiyetine geçmiş olanların askerlikten muaf olup olmadıkları69, yabancı devlet vatandaşlığına girip tekrar kendi Osmanlı tabiiyetine geçmek isteyenler hakkında70 uygulanacak muameleye kadar pek çok konuda Şûrâ’ya danışıldığını görüyoruz.

III- Şûrâ-yı Devlet’in Danışma ve İnceleme Fonksiyonunun

Uygulaması ile İlgili Örnekler: A) 12 Ağustos 1868 tarihli (23 Rebîülahir 1285 tarih ve 988 sayılı)

Mazbata 71 Şûrâ-yı Devletin danışma ve inceleme fonksiyonunun kapsamını ve

uygulamada ne kadar bu işlevi yerine getirdiğini anlayabilmemiz açısından faaliyetlerini gösteren bazı raporları tahlil etmemiz yerinde olacaktır. Bunlardan ilki, 12 Ağustos 1868 tarihinde Takvim-i Vekayi’de yayınlanmış olan mazbatadır.72 Mazbatada, devletin halkın refah ve mutluluğunu, zenginliğini sağlamak amacıyla devlet idaresinde yeni usuller belirlendiği ve ıslahata gidildiğini ve bu nedenle Şûrâ-yı Devletin kurulduğundan bahsedilmektedir.73 Bir başka ifadeyle, Şûrâ’nın devlet idaresinde ve hukuk

67

Şeker kamışının suyunun çıkarılarak şeker imal eylemek üzere Bursa’da bir fabrika inşası hakkında mukaddeme verilen imtiyazı almış olan kumpanyanın pancar tasiri için istediği ruhsat ve teferruatına dair görüş sorulmuştur. Tarih: 1289 /Z/ 06 (4.2.1873) ŞD Dosya 1173 Gömlek No: 20 .

68 Midilli sancağının Kale mahallesinde Meşrutiyet namıyle ayrıca bir mahalle teşkiline

Şûrâ-yı Devlet kararı üzerine mezuniyet verildiği. İ.D.H. 1493/56, Tarih:16/6/1330. 69

Bkz: Osmanlı tabiiyetine geçmiş olanların askerlikle mükellef olup olmadıkları hususunda Şûrâ-yı Devlet'in almış olduğu karar., B.O.A, DHUMV, 125/85 Tarih: 1332.

70 Önce Amerikan tabiiyyetine girmiş olan Zersu Karabetoğlu ile bu suretle yabancı

devletlere gitmiş ve tekrar Osmanlı tabiiyyetine girmek isteyenler hakkında Şûrâ-yı Devlet'çe bir karar alınması. DH.MUİ. 49/21, tarih: 16.12.1327.

71 Takvim-i Vekayi, 31 Temmuz 1284,no:988.

72 Bu belge, daha önce Karahanoğulları ve Gedikli tarafından tahlil edilmiştir.

Karahanoğulları tarafından ilk yıl raporu olarak değerlendirilirken, Gedikli tarafından ise ön rapor olarak tanımlanmıştır. Bkz: Karahanoğulları, s.173, Gedikli, Fethi, “Somut Olay Örnekleri ile Şûra-yı Devletin Tarihsel Süreç İçinde Danışma ve İnceleme İşlevinin Önemi”, Danıştay ve İdari Yargı Günü 149. Yıl Sempozyumu, 11 Mayıs 2017 Ankara, s. 70.

73 Metinde “kazâyâ-yı müsellemeden ki, tabiat-ı medeniyetit, terakkiyat-ı mütevaliyeyi

dâi ve bu hal ise her devlet ve hükümetin usul-i idaresince vakit be vakit bir takım


Belkıs KONAN


40

alanında yapılacak yeniliklerin düzenlenmesi amacıyla74 teşkil edildiği anlaşılmaktadır. Şûrâ’nın ilk 5 ayda gerçekleştirdiği faaliyetleri şu şekilde özetleyebiliriz. Kanunname ve nizamnamelerin incelenmesi ile ilgili olarak, en başta Şûrâ-yı Devlet Nizamname-i Dahilisi ve Divan-ı Ahkâm-ı Adliye Nizamname-i Dahilisi, Usul-i Muhakeme Nizamnamesi hazırlanmıştır. Hukuk-ı Âdiye yani Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’ye ait bazı kitaplar incelenmiştir. Ticaret Kanunnamesi değiştirilip genişletilmiştir. Ayrıca, “devlet dairelerinin görev ve yetki derecelerinin belirlenmesi konusunda” bir tasarı hazırlamıştır. Zaptiye işleri için yasa tasarısı hazırlanarak Sadarete sunulmuştur.

Bunların dışında, mazbatada, Vilayet Nizamnamesi değişikliği ile ilgili olarak Mülkiye dairesinde komisyon oluşturulduğu, “Maarif-i umumiyenin ıslahı”, “Tahsil vasıtalarının ikmali” konularında çalışmalar yapıldığından bahsedilmektedir. Ayrıca, İstanbul zabıta ve belediyesinin iyileştirilmesi, Maden ve Orman Nizamnamelerinin değiştirilmesi konularında çalışmalar yapmıştır.75

Görüldüğü gibi Şûrâ-yı Devlet, Nizamname-i Esasisi’nin 2. maddesinde yer alan kendisine verilen kanun tasarıları hazırlama ve son şeklini verme görevini layıkıyla yerine getirmiştir.

tadilat ve ıslahat işlerinde yapılmasına lüzum görülen reformların hayırlı uygulamasının gerçekleştirilmesi ıslahata bâdidir. İş bu kaide hükmünce Yüce devletin idaresinin esas ve ikinci sıradaki işlerinde yapılmasına lüzum görünen reformların hayırlı uygulamasının gerçekleştirilmesi yani yeni devletin kabul ettiği yeni siyasi kaidelerin genişlemesi ile padişahın tebasının tümünün refah, mutluluk servet ve mamurluğunu sağlayacak vesilelerin tamamlanması hayırlı niyetiyle kurulan Şûra-yı Devletin görevleri bundan önce duyurulup yayınlanan Nizamname-i Esasisi’nde mevcut olduğundan onların ayrıntılarını saymaya hacet yoktur ”

74 “ …alelıtlak şûranın vazifesi devlet ve memleketin istikmal-i esbab-ı intizamiyesinin

müzakeresi olup onlara delalet edecek hususat dahi iktizalarına göre teemmül ve mülahaza olunma… idare-i umumiye-i mülkiyenin muhtaç olduğu bazı kavaid ve usulün evvel be evvel müzakeresi…” bkz: Gedikli, Danıştay 149. Yıl , s. 71, Karahanoğulları, s.176.

75 Karahanoğulları, s.177


Belkıs KONAN


41

B) 8 Mayıs 1869 tarihli (H:26 Muharrem 1286) / R: 26 Nisan 1285) Mazbata76

Şûrâ-yı Devletin faaliyetlerini gösteren diğer önemli mazbata ise 8 Mayıs 1869 tarihinde yayınlanmış olan ilk faaliyet raporudur.77 Devletin gücü ve halkın refahı için servet ve medeniyette ilerleme gerektirdiği ve bunun için de kanunların zamanın ihtiyaçları ve meşru hakların sağlayacak nitelikte olmasından bahsedildiği raporda78 adeta yüzlerce yıllık bir anlayış olan “adalet dairesi” veya “adalet çemberi”ne atıf yapılmıştır.79

Bu mazbatanın, ilk mazbatadan farkı kuvvetler ayrılığı ilkesinin öneminden bahsedilmiş olmasıdır. Birinci mazbatada yeralan, Osmanlı Devleti’nin kanunlarını zamanın ihtiyaçlarına göre uydurmak için gerekli düzenleme ve reformların yapılması, memleketin imarı, eğitimin yaygınlaştırılması için gerekli kanun taslaklarının ve nizamnamelerin hazırlanması Şûrâ-yı Devletin görevi olarak açıklanmıştır. Ayrıca, Şûrâ-yı Devletin kendisine verilen bu görevi icra edebilmesi açısından Nizamname-i Dahiliye’nin yapılması gereğinden de bahsedilmiştir.80

Mazbatada, Şûrâ-yı Devlet’in kanun ve nizamnamelerle ilgili faaliyetleri anlatılmaktadır. Bunlar arasında konumuz açısından en önemlilerinden biri Tabiyet-i Osmaniye Kanunnamesi’nin Şûrâ-yı Devletin ilk faaliyet yılında çıkarılmış olmasıdır.81 Ayrıca, ilk yılda Divan-ı Ahkâm-ı

76

Bkz: Ek 1 77

Takvim-i Vekayi, R.26 Nisan 1285, (26 Muharrem 1287), 8 Mayıs 1869. 78

“…Bir mülkün maʻmûriyeti ve ahâlîsinin serveti tezâyüd eyledikçe hükûmetin iktidâr ve şevketi dahi iʻtilâ eylemek ve devletin intizâm-ı hâli teekküd ve tevessüʻ ettikçe tebʻanın refah ve saʻâdeti dahi terakkî etmek iktizâ edip bu cihetle devletin menfaʻati ahâlînin ferâğ-ı bâli ve ahâlînin menfaʻati devletin hüsn-i hâli ile hâsıl olur…”

79 “ hakkaniyet çemberi”veya diğer adıyla “Adalet dairesi”, Kutadgu Bilig’de “memleket

tutmak için çok asker ve ordu lazımdır, askerlerini beslemek için çok mal ve servete ihtiyaç vardır, bu malı elde etmek için halkın zengin olması gerektir. Halkın zengin olması için de doğru kanunlar konulmalıdır. Bunlardan biri ihmal edilirse beylik yıkılır.” şeklinde tarif edilir. Bkz: İnalcık, Halil, Devlet Hukuk,Adalet, Eren Yayıncılık, 2. Bası, İstanbul 2005, s. 15-16; Konan, s. 24. Ayrıca, Gedikli’de raporu tahlil ederken aynı konuya işaret etmektedir. Bkz: Gedikli, “Somut Olay Örnekleri ile Şûra-yı Devletin …”, s. 74.

80 Gedikli, 149. Yıl, s. 75.

81 “… Devlet-i Aliyye'de şimdiye kadar usûl-ı tâbiʻiyyeti taʻyîn eder yani Devlet-i Aliyye

tebʻiyyetine duhûl ve andan hurûcun şerâit ve levâzımını gösterir bir nizâm olmaması envâʻ-ı müşkilâtı müstelzim olduğu bi't-tecrübe malûm olduğundan gerek ecnebi olup


Belkıs KONAN


42

Adliye Nizamnamesi Dahilisi hazırlanmış82, eski eserlerle ilgili olarak “Asar-ı Atika Nizamnamesi” yapılmıştır.83 6 Ekim 1868 (18 Cemaziyelâhir 1285) tarihli Dersaadet İdarei Belediye Nizamnamesi84 yine ilk yılda Şûrâ tarafından yapılan çalışmalardan biridir. Ticaret mahkemelerine üye ve mülazım yetiştirmek için okul açılmış ve nizamname hazırlandığı ayrıca, vilayet mahkemelerinde uygulanacak usul ile ilgili bir nizamnamenin kaleme alındığı85, Sadarete ait işlerin görülmesi için Dahiliye Nezareti kurulduğu, madenlerin ve ormanların işletilmesi için yeni kanunlar çıkarılması gerektiği yolundaki görüşleri raporda yer alan diğer hususlardır.

C) 30 Nisan 1870 (28 Muharrem 1287) tarihli Mazbata: 86 Takvim-i Vekayi’nin 30 Nisan 1870 ( 28 Muharrem 1286) cumartesi

sayısında yayınlanmıştır. Şûrâ-yı Devletin kuruluşunun 2. yılı nedeniyle

da tâbiʻiyet-i Devlet-i Aliyye'ye girmek ve gerek tâbiʻiyyet-i saltanat-ı seniyyeyi terk etmek isteyenlerin mürâcaʻatına mecbûr olacakları kavâʻid ve muʻâmelâtı hâvî tanzîm olunan kânûn-ı mahsûsun iʻlân ve icrâsına ibtidâr kılınmıştır…”

82 “…Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye mehâkim-i kânûniye-i Devlet-i Aliyye'nin aʻzamı olmak üzre

teşkîl ve tertîb buyurulmuş olmasına binâen vezâyifinin kavâʻid-i râsiha ve sahîhaya istinâdı îcâb-ı maslahatdan bulunmakla dîvân-ı mezkûrun heyet-i müctemiʻası iki mahkeme-i kânûniyeye taksîm ile riyâset ünvânı dahi nezârete tahvîl olunarak işbu mahkemelerin biri İstinâf olunan deʻâvînin temyîzine ve diğeri kâbil-i istînâf olan ahkâmın tetkîk ve rüyetine tahsîs kılınmış ve şu esâsa göre işbu mahkemelerin biri İstinâf olunan deʻâvînin temyîzine ve diğeri kâbil-i istînâf olan ahkâmın tetkîk ve rüyetine tahsîs kılınmış ve şu esâsa göre Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye için bir nizâmnâme-i dâhilî lâyihası kaleme alınarak icrâ-yı ahkâmına bed ve mübâşeret olunmuşdur…”

83 Bu nizamname 14 Şubat 1869 ( 1 Zilkade 1285 H.) tarihli Takvim-i Vekayi’de yer

almaktadır. 84

Bu nizamname ile İstanbul 14 belediye dairesine ayrılmıştır. Ortaylı, İlber “Tanzimat ve Meşrutiyet Dönemlerinde Yerel Yönetimler”, Tanzimat’tan Cumhuriyet’e Türkiye Ansiklopedisi, I.(s. 231-244), s. 242.

85 “…vilâyetlerde bulunan mehâkim-i kânûniyenin merâtibi taʻyîn olunmakla beraber

deʻâvî kânûnunun sûret-i inkısâm ve karârları hakkında bir nizâmnâme lâyihası tanzîm ve takdîm olunmuş ve bunların usûl-i muhâkemâtına dâir nizâmât-ı mahsûsa dahi kaleme alınmakda bulunmuştur….”

86 EK:2 . Bu mazbata da daha önce Gedikli tarafından sunulan tebliğde tahlil edilmiştir.

Biz tam metnini vererek raporu değerlendirmeye çalıştık. Bkz: Gedikli, Gedikli, Fethi, “Somut Olay Örnekleri ile Şûra-yı Devletin Tarihsel Süreç İçinde Danışma ve İnceleme İşlevinin Önemi”,s. 80 vd.


Belkıs KONAN


43

Padişahın yaptığı konuşmada87 yine Takvim-i Vekayide rapordan hemen önce yayınlanmıştır. Sultan Abdülaziz yaptığı konuşmada, Şûrâ-yı Devletten beklentilerini dile getirmektedir. Padişah, devletin kalkınarak, Avrupa’daki Devletler gibi ilerlemesi için yapılacak reformların ortaya çıkarılmasını Şûrâ-yı Devletin görevi olarak görmektedir.88

Mazbatada yer alan konular genel olarak şunlardır: Yeni kurulan mahkemelerin çalışma usullerini belirleyen

düzenlemeler, Kanunların tasnif edilerek Osmanlı tebaasının konuştuğu dillere çevrilmesi için Tasnif cemiyeti kurulduğu, Kuvva-i Umumiye-i askeriyenin ve kuvva-i bahriyenin ıslah edilmesi çalışmalar, Mecelleyi Ahkam-ı Adliye’nin ilk 4 kitabının incelenerek yayınlanması89, fabrikaların ıslahı, yol yapımı, haberleşme, deniz yolları, İstanbul Belediyesi işleri, cadde düzenlemeleri, Londra’dan sonra dünyanın en eski ikinci metrosu olan Tünel’in yapılması için Şûrâ-yı Devlet’in olumlu kararı üzerine90 tramvay imtiyazı verilmesi, İstanbul’un su ihtiyacını karşılamak için tedbir alınması, köprü yapımı, belediye kurulması, vapur işletmeciliği, ruhsat ve imtiyaz verilmesi, Kıbrıs’ta çekirge meselesinin halli, ormanlar tersane, sağlık işleri, zabıta ve güvenlik, tabiiyet ve pasaport kanunları, çocukların eğitimi için atölyeler kurulması, halkın odun taşıma ve maden çıkarma angaryasının affedildiği gibi çok çeşitli konularda Şûrâ-yı Devlet tarafından kararlar alındığını görmekteyiz. Eğitim alanında, Maarif-i Umumiye Nezaretinin memlekette genel eğitimin düzenlenmesi konusunda yapması

87

Bkz: aşağıda, s. 19-20 88

Gedikli, 149. Yıl,s. 81 89

Mazbata da bu husus“…Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'nin mukaddimesiyle cild-i evveli olan Kitâbü'l-Büyûʻ sene-i sâbıkada resîde-i hitâm olarak iʻlân ve mehâkim-i şerʻiyye ve kânûniyeye iʻtâ kılındığı misillü cild-i sânîsi olan Kitâbü'l-İcâre ikmâl ile müteʻallik buyurulan irâde-i meʻâlî ifâde-i hazret-i hilâfet-penâhî mûcebince derdest-i tabʻ ve neşr olup cild-i sâlis ve râbiʻi olan Kitâbü'l-Kefâlet Kitâbü'l-Havâle dahi itmam olunmuş….” şeklinde yer alır. Büyu ( 20 Nisan 1869), İcare (7 Şubat 1870), Kefalet (20 Nisan 1870), Havale 25 Safer 288 (16 Mayıs 1871) padişah iradeleri ile yürürlüğe girmiştir

90 İstanbul’da tünelin yapılması projesi Şûra-yı Devlet’te müzakere edilerek kabul

olunmuştur. Fransız uyruklu Gavand, Galata-Pera arasını birbirine bağlayacak asansör tipinde bir demiryolu projesini hazırlar. Proje, Şûra-yı Devlet’te görüşülüp kabul edilir. 10 Haziran 1869 tarihinde tünelin yapılması için imtiyaz Padişah fermanı verilmiştir. Bkz: http://emlakansiklopedisi.com/wiki/tunel-beyoglu-istanbul


Belkıs KONAN


44

gerekenler ve alması gereken tedbirlere ilişkin “Maarif-i Umumiye Nizamnamesi”nin91 (1 Eylül 1869) yapılarak neşr ve ilan edildiği bildirilmektedir.

Ayrıca kız ve erkek öğretmen okullarının kurulduğu, Darülfünun Osmani adında 400 öğrenci kapasitesi olan medresenin açıldığından bahsedilerek eğitim alanında diğer girişimlere yer verilmiştir. Bunlar arasında bugünkü Galatasaray Lisesi (Mektebi Sultani)’nin 1. yıl sınavının yapıldığı, ayrıca Darüşşafaka’nın yakında açılacağı müjdesi de yer almaktadır.

Bu mazbatadan da açıkça anlaşıldığı gibi, Şûrâ-yı Devlet kuruluş amacı da olan ıslahatları gerçekleştirmek amacıyla yoğun bir şekilde çalışmıştır. Bu çalışmalar, başta gerekli kanun ve nizamnamelerin çıkarılması yolunda olduğu gibi, ıslahatlar için gerekli olan kararların alınması şeklinde de kendini göstermektedir. Aslında Şûrâ'nın yaptığı kamu yararının gerektirdiği tüm memleket meselelerinde kararlar almak, kanun ve nizamnameler düzenlemek ve diğer yandan da bizzat Padişah veya Sadrazam tarafından istenen programları gerçekleştirmektir.

SONUÇ: 10 Mayıs 1868 tarihinde göreve başlayan Şûrâ-yı Devlet, merkezi

idareye devlet işlerinin görülmesinde danışmanlık yapmak amacıyla kurulmuş olup, zaman içerisinde yargısal yetkilerle donatılmıştır. Kurum, Tanzimat döneminde özellikle hukuk alanında yapılması düşünülen yeni kanunların hazırlanmasında önemli bir rol oynayıp, devlet yönetimine hemen hemen her konuda danışmanlık yapmıştır. Özellikle yasama yetkisi açısından son derece etkin bir danışma meclisi olmuştur. Ayrıca, ıslahat hareketleri için gerekli programların hazırlanmasında ve idarenin işleyişinde çıkan sorunların çözümünde etkin bir rol oynamıştır. Vilayet meclislerinden gelen görüşleri karara bağlamasıyla merkezi yönetimin tekelleşmesini sağlamıştır. Aslında Osmanlı Devletinde “kamu yararının” gerektirdiği her alanda yer alan Şûrâ-yı Devlet, kuruluşundan 1922 yılına kadar 54 yıl boyunca, danışma ve inceleme organı vasfını hep taşımıştır.

91

Düstur, 1. Tertip, C.II, s. 184-219.


Belkıs KONAN


45

Cumhuriyet devrinde ise 669 sayılı Kanunla 6 Temmuz 1927 tarihinden itibaren yeniden hizmet vermeye başlamıştır.92

Ancak 150 yıl öncesinde ilk kurulduğu zamanlarda etkin bir şekilde sürdürülen bu işlevin günümüzde ne kadar etkin olduğu sorgulanması gereken bir konudur. Devlet işlerinde “danışma” fonksiyonu Türk hukukunda aslında binlerce yıldır uygulanan bir usul olduğundan hareket ederek, “danışma ve inceleme” fonksiyonunun yargılama fonksiyonu kadar etkin bir şekilde kullanılmasının günümüzde Danıştay’ın iş yükünü de azaltabilecek bir yöntem olacağı unutulmamalıdır.

Konuşmama burada son verirken hukuk devleti ilkesinin güvencesi olan Danıştay'ımızın daha nice yüzyıllar boyunca varlığını sürdürmesi dileğiyle hepinizi saygıyla selamlarım.

EK:1 TAKVÎM-İ VEKÂYİʻ Cerîde-i Resmiye-i Devlet-i Osmâniyye 26 Muharrem 1286

Cumartesi, Şûrâ-yı Devlet'in MAZBATASI Her sene-i cedîdenin duhûlüyle veliyy-i niʻmet-i bî-minnetimiz

padişâhımız efendimiz hazretlerinin Bâbıâlîlerini teşrife rağbet-i celîleleri vukûʻ bularak huzûr-ı feyz nüşûr-ı hazret-i mülûkânelerinde akd olunan Meclis-i Umûmî'de sene-i sâbıkada yapılmış olan nizâmât ve ıslâhât-ı mülkiyenin ve başlı vukûʻât-ı dâhiliyenin icmâli kirâat olunmak usûl-i mehâsin şumûlüne mebnî geçen seksen beş senesi vekâyiʻinin dahi ber-vech-i arz ve beyânına ibtidâr kılınır.

Taʻrîf ve beyâna hâcet olmadığı vechle her devletin tezâyüd-i şevket ve kudreti ve ahâlîsinin terakkî-i refâh ve servet ve medeniyyeti kavânîn ve nizâmâtının ihtiyâcât-ı zamaniyeye ve temîn-i hukûk-ı meşrûʻaya kâfî dereceye vusûlüne mevkûfdur. Ve çünkü tabîʻat-i insân dâimâ ve her vaktin îcâbına göre semt-i kemâle mâil olduğundan kavânîn ve nizâmâtın dahi bu yolda idâresi yani an be an ikmâli emr-i tabîʻîdir.

Bir mülkün maʻmûriyeti ve ahâlîsinin serveti tezâyüd eyledikçe hükûmetin iktidâr ve şevketi dahi iʻtilâ eylemek ve devletin intizâm-ı hâli teekküd ve tevessüʻ ettikçe tebʻanın refah ve saʻâdeti dahi terakkî etmek

92

Göreli, s. 37


Belkıs KONAN


46

iktizâ edip bu cihetle devletin menfaʻati ahâlînin ferâğ-ı bâli ve ahâlînin menfaʻati devletin hüsn-i hâli ile hâsıl olur.

Cenâb-ı Hakk'ın bu mülk ve devlete atiyye-i azîme-i Samadâniyyesi olan veliyy-i niʻmet-i bî-minnetimiz şehriyâr-ı adâlet şiʻâr ve tacdâr-ı meʻâlî medâr efendimiz hazretlerinin efkâr-ı hayr âsâr ve niyyât-ı mehâsin disâr-ı cenâb-ı şehenşâhîleri işte şu kavâʻid-i bâhirü'l-fevâid dâiresinde mûcib-i ıslâhât olacak esbâb ve vesâilin peyderpey ve an be an istihsâl ve istikmâline maʻtûf ve masrûf olarak ol bâbda bi'z-zât ve bi'l-hâssa şayân ve sezavâr buyurulan himem-i meyâmin tevem-i hazret-i hilâfet-penâhîlerinin delâil-i bâhiresinden biri dahi memâlik-i Devlet-i Aliyye'de idâre eyleyenleriyle rüyet-i deʻâvî vazîfesinin bi'l-külliye yekdiğerinden tefrîki hakkında vilâyetlerce tesîs olunan kâʻidenin merkez-i idâre-i saltanat-ı seniyyede dahi vazʻ ve ittihâzı ile merciʻ-i tanzîm-i kavânîn ve nizâmât ve mahall-i ihkâk-ı hukûk-ı ibâd olmak üzre teşkîl buyurulan Şûrâ-yı Devlet ve Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye olup bunların küşâdını müteʻâkib lutfen ve tenezzülen Babıâlî'yi teşrîf-i mesʻadet redîf-i hazret-i mülûkânede îrâd buyurulmuş olan nutuk-ı celîl-i adîmü'l-adîl-i cenâb-ı şehriyârînin her harf-i hikmet zarfında meknûn olan lâlî-i meʻânî-i mehâsin mebânî ile bi'l-cümle ahâlî-i sâdıka-i memâlik-i mahrusa-i hazret-i şâhâne haklarında mûris-i saʻâdet ve selâmet-i ebediyye olan niyyât-ı merâhim âyât-ı cenâb-ı mülûkânenin derecât-ı âliyesi enzâr-ı âlemyânda ez ser-i nev ibrâz ve isbât buyurulmuştur.

Şûrâ-yı Devlet'e ihâle buyurulan vezâyifin akdem ve ehemmi kavânîn-i Devlet-i Aliyye'nin ihtiyâcât-ı asr ve zamana göre muhtâc-ı taʻdîl olanları hakkında iktizâ eden ıslâhâtın mutâlaʻası ile imâr-ı mülk ve ana müteferriʻ umûra ve taʻmîm-i maʻârif ve teʻmîn-ı hukûk-ı tebʻaya müteʻallik ittihâzı lâzım gelen kavânîn ve nizâmât lâyihalarını tanzîm ve arz ve takdîmi mâddeleri olup işbu vezâyif-i esâsiyenin hüsn-i istiʻmâl ve icrâsı ise usûl-i müzâkerât ve azaya lâzım olan harekâtın intizâmına menût olduğundan Şûrâ-yı Devlet'in münkasım olduğu devâir ile heyet-i umûmiyesinin muʻâmelât-ı mütemâdiyesince muktezî görünen usûl ve kavâʻidi mutazammın bir nizâmnâme-i dâhilî tesîs olunmuştur.

Memûrîn-i devletden vazîfe-i müterettibelerinden hilâf-ı kânûn hareket edenlerin icrâ-yı muhâkemesi ve hükûmetle eşhâs beyninde tekevvün eden deʻâvînin rüyeti Şûrâ-yı Devlet'in cümle-i vezâyifinden olmasıyla beraber bunun envâʻı iʻtibâriyle devâire inkısâmı usûlünde


Belkıs KONAN


47

tecrübe olunan tefrikanın ıslâh ve taʻdîli iktizâ eylediğinden Şûrâ-yı Devlet'e muhavvel olan kâffe-i muhâkemât ve deʻâvînin merciʻ-i rüyeti olmak üzre Muhâkemât Dairesi nâmıyla bir heyet-i müstakille teşkîl ve vezâifi Şûrâ-yı Devlet'in nizâmât-ı dâhiliyesi sırasında taʻyîn ve tahdîd kılınmış ve memûrîn muhâkemesinin Şûrâ-yı Devletçe tetkîk ve icrâ olunacak ve vilâyâtca rüyet kılınacak envâʻ ve derecâtına ve devâir-i icrâiyenin ol bâbda olan hukûk ve vezâyifine dâir bir nizâm-ı umûmî dahi kaleme alınmıştır.

Mesâlih-i dâhiliye-i saltanat-ı seniyyenin cihet-i icrâiye ve idâresince ahkâm-ı külliye ve ferʻiyye şimdiye kadar makâm-ı celîl-i Sadâret'e münhasır olup halbuki sâye-i ıslâhât-vâye-i hazret-i padişâhîde idare-i Devlet-i Aliyye'nin her şubesi an be an taht-ı nizâmât ve kavâniyyete alınmakda bulunmasıyla mesâlih-i dâhiliyeden nezâret-i umûmiye-i mehâmm-ı devlete münzam olan umûr-ı müteferrika-i icrâiyenin vâsıta-i müstakilleye tevdîʻi zımnında Dâhiliye Nezâret-i celîlesi ünvânıyla Bâbıâlî'de bir idâre-i mahsûsa teşkîl buyurulup gerek bu vâsıta ile mevkiʻ-i icrâya konulacak mevâdd-ı dâhiliye ve gerek makâm-ı celîl-i Sadâret'in inzimâm-ı reyine muhtâc olacak umûr-ı külliyenin esâsları hakkında nizâmât-ı müstakille vazʻ ve iʻlân olunduğundan Şûrâ-yı Devlet'in Dâhiliye Nezâret-i celîlesi vezâifine ait olan mesâlihin merciʻ-i rüyeti nezâret-i müşârun-ileyhânın nizâmât-ı esâsiyesi mukâbilinde taʻyîn eylemek lazım gelerek Mülkiye ve Maarif dairelerinin umûru dahi esâs-ı mebhûsün tahtında bulunmakla işbu dâireler birleştirilip Dahiliye ve Maarif Dâiresi ünvânıyla müceddeden bir heyet teşkîl edilmiştir.

Bâlâda arz ve beyân olunduğu vechle Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye mehâkim-i kânûniye-i Devlet-i Aliyye'nin aʻzamı olmak üzre teşkîl ve tertîb buyurulmuş olmasına binâen vezâyifinin kavâʻid-i râsiha ve sahîhaya istinâdı îcâb-ı maslahatdan bulunmakla dîvân-ı mezkûrun heyet-i müctemiʻası iki mahkeme-i kânûniyeye taksîm ile riyâset ünvânı dahi nezârete tahvîl olunarak işbu mahkemelerin biri İstinâf olunan deʻâvînin temyîzine ve diğeri kâbil-i istînâf olan ahkâmın tetkîk ve rüyetine tahsîs kılınmış ve şu esâsa göre Dîvân-ı Ahkâm-ı Adilye için bir nizâmnâme-i dâhilî lâyihası kaleme alınarak icrâ-yı ahkâmına bed ve mübâşeret olunmuşdur.

İşbu kavâʻid-i asliye ile Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye'nin teşkîlât ve vezâifine âid olan suver-i tanzîmiye teessüs etmiş ve binâberîn merkez-i hilâfet-i seniyyede tefrîki ahkâm-ı hukûkiyeye teferruğ eden ıslâhât esâsen


Belkıs KONAN


48

ikmâl olunmuş ise de dâire-i zabtiyece muhâkemât-ı cezâiyeye memur olan mecâlisin muʻâmelâtı ve idâre-i zabtiyeye müteʻallik usûl ve kavâʻidin vazʻiyyeti ahkâm-ı kânûniyeyi hüsn-i istiʻmâle kifâyet edemediği ve Zabtiye Müşiriyet-i celîlesinin taht-ı idâresinde bulunan mahallerde tahaddüs eden vukûʻâtın hükmü bir merkezde ictimâʻ etmesi envâʻ-ı müşkilâtı dâʻî olduğu cihetle umûr-ı zâbıtaca ıslâhât-ı kaviyye vazʻına ihtiyâc göründüğünden Dersaadet'in idâre-i zabtiyesi için müceddeden mutasarrıflık ve kaymakamlık devâiri tertîb ve muhâkemât-ı cezâiyenin rüyet ve hükmü memûriyetiyle mecâlis-i müteʻaddide teşkîl kılınmıştır.

Mehâkim-i kânûniyenin vazʻ ve teşkîlinden maksûd olan hal nizâmen rüyet olunan deʻâvîde hukûk-ı âmme temîni kaziyyesi olup bunun kemâ hiye hakkahâ husûlü ise mehâkim-i mezkûrenin merâtib-i vezâyif ve salâhiyetlerini taʻrîf ve taʻyîn edecek ve üssü'l-harekât olacak bir nizâm-ı umûmînin ittihâzına mütevekkıf olmasıyla vilâyetlerde bulunan mehâkim-i kânûniyenin merâtibi taʻyîn olunmakla beraber deʻâvî kânûnunun sûret-i inkısâm ve karârları hakkında bir nizâmnâme lâyihası tanzîm ve takdîm olunmuş ve bunların usûl-i muhâkemâtına dâir nizâmât-ı mahsûsa dahi kaleme alınmakda bulunmuştur.

Muhâkemât-ı şerʻiyyede gerek hukkâma ve gerek ashâb-ı mesâlihe mûcib-i suhûlet ve emniyet olmak için ihtilâfâtdan ârî ve yalnız akvâl-i muhtâriyeyi hâvî muʻâmelât-ı fikhiyyeye dâir sehlü'l-mehaz bir kitâbın vücûda getirilmesi zımnında bir cemʻiyyet-i ilmiye teşkîl olunup bu vâsıta ile fıkıhın muʻâmelât kısmından kesîrü'l-vukûʻ ve asra göre bedîhü'l-lüzûm olan mevâdd hakkında sâdât-ı Hanefiyye'nin akvâl-i muʻteberesi cemʻ edilerek ve yine fukehâ-yı Hanefiyye'den bazı fuhûl ve eimmenin akvâli dahi nâssa erfak ve maslahat-ı asra evfak olmak hasebiyle ihtiyâr olunarak müteʻaddid kitâblara taksîm ve Ahkâm-ı Adliye ismiyle tevsîm olunmak üzre tertîbine ibtidâr edilmiş olan Mecelle'nin mukaddimesiyle kitâb-ı evveli bu defʻa resîde-i hitâm olmakla ve bu Meçelle-i cemîle asr-ı mehâsin hasr-ı hazret-i mülûkânenin âsâr-ı mergûbe ve hayriyesinden bulunmakla mehaz-i ahkâm ittihâz kılınmık için tabʻ ettirilmekde olan nüshalarının karîben neşri mukarrerdir.

Devlet-i Aliyye'de şimdiye kadar usûl-ı tâbiʻiyyeti taʻyîn eder yani Devlet-i Aliyye tebʻiyyetine duhûl ve andan hurûcun şerâit ve levâzımını gösterir bir nizâm olmaması envâʻ-ı müşkilâtı müstelzim olduğu bi't-tecrübe malûm olduğundan gerek ecnebi olup da tâbiʻiyet-i Devlet-i


Belkıs KONAN


49

Aliyye'ye girmek ve gerek tâbiʻiyyet-i saltanat-ı seniyyeyi terk etmek isteyenlerin mürâcaʻatına mecbûr olacakları kavâʻid ve muʻâmelâtı hâvî tanzîm olunan kânûn-ı mahsûsun iʻlân ve icrâsına ibtidâr kılınmıştır.

Servet-i tabîʻiyye-i mülkiyenin bir menbaʻ-ı mühimmi dahi maden ve ormanlar olup memâlik-i Devlet-i Aliyey'de el-hâletü hazihî mekşûf ve müstaʻmel olanlardan başka envâʻ-ı meʻâdin bulunduğu halde istihrâc ve istiʻmâl olunamaması idâre-i maʻâdin için mevzûʻ olan nizâmın maden işletmek isteyenlere temînât-ı kâfiye vermemesinden neşet eylediği bi't-tecrübe sâbit olmuş ve ormanların idâre-i umûmiyesi dahi fevâid-i memûleyi istikmâle kâfî nizâmâta muhtâc bulunmuş olduğuna ve şu iki idârenin tanzîminde mültezim olan hal yalnız devletin fâidesini istihsâl olmayıp menâfiʻ-i umûmiyenin dahi birlikde husûlü aksâ-yı makâsıd bulunduğuna binâen sâir düvel-i mütemeddinede cârî olan kavânîne tağrîb muʻâmelât ile maʻâdin idâresi için bir nizâm-ı mahsûs tesîs olunarak ormanlar idâresi nizâmının dahi karîben takdîm ve iʻlânı mukarrer bulunmuştur.

Memâlik-i Devlet-i Aliyye'de fünûn ve maʻârifin intişârı ve terbiyet-i umûmiyenin istikmâli emrinde bîdiriğ ve şâyân buyurulan müsâʻadât-ı seniyye cümlesinden olmak üzre ihtiyâcât-ı asriye iktizâsınca mütehattim olan ulûm-ı âliye ve nâfiʻanın tedrîsi için her sınıf tebʻa evlâdından altı yüz nefer talebeyi câmiʻ olarak Mekteb-i Sultânî nâmıyla bir mekteb teşkîl olunmuş ve sanâyiʻ-i dâhiliyenin ıslâh ve tanzîmi zımnında kezalik her sınıf tebʻanın eytâmına mahsûs olmak üzre beş yüz nefer talebeden mürekkeb bir Mekteb-i Sanayi dahi küşâd edilip ve nizâmât-ı idâreleri taʻyîn olunup yine terbiyet-i eytâm için Darüşşafaka nâmıyla bir büyük mekteb tesîsine ve etfâl-i inâsın tahsîl-i maârif etmeleri zımnında Dersaadet'de müteʻaddid mekâtib teşkîline dahi mübâşeret kılınmıştır.

İşbu teşebbüsât-ı hayriyenin bi-avnillâhi teʻâlâ sâye-i meʻâlî vâye-i hazret-i hilafet-penâhîde terbiyet-i umûmiyece mûcib ve müntec olacağı terakkiyâtı taʻmîm için bir Maarif Nizamnâmesi kaleme alınarak heyet-i umûmiyenin müzâkeresine konulmuştur.

Memâlik-i Devlet-i Aliyye'de bulunan âsâr-ı atîka-i tevârîhin verdiği malûmâta nazaran bilâd-ı sâirede bulunanlardan ziyâde olup âsâr-ı kadîmenin neşr ve muhâfazası ise vekâyiʻ-i sâlife-i âlemin târîhce ikmâl-i noksanına ve bu cehitle terakkî-i maârif-i umûmiyeye delâlet eylediğinden sâir düvel-i mütemeddinede olduğu gibi Darü'l-hilâfeti'l-aliyyede dahi


Belkıs KONAN


50

umûmî bir nümunehane tanzîmi için Hazîne-i celîle-i Maliye'den tahsîs olunan masarıf ile devlet tarafından âsâr-ı atîka taharrî ve ihrâc ettirilerek Sara-yı Hümâyûn-ı mülûkânede kâin atîk cebehâne ebniyesinde mevcud olan âsâr ile birlikde ve sûret-i muntazamada hıfzı husûsuna karâr verilmiş ve bunun idâre-i esâsiyesine dâir bir nizâmnâme kaleme alınarak neşr ve iʻlân kılınmıştır.

Merkez-i idâre-i saltanat-ı seniyye ve tahtgâh-ı Devlet-i Aliyye-i Osmâniye olan İstanbul Şehri cihâtın en şerefli bir nokta-i kıymetdârı olduğu halde letâfet-i tabîʻiyyesine şâyân olacak sûretde tanzîmâtına bakılamamış olmasıyla beraber fevâid-i medeniyyetin levâzımından olan bir takım tanzîmât-ı belediyenin kâffe-i milel-i mütemeddine indinde ihtiyâcât-ı zarûriye hükmüne girmesi buraca muktezî olan ıslâhâtı dahi taʻcîl etmekde olup eğerçi Dersaadetçe bu maksadın husûlüne delâlet edecek tedâbîr bir müddetden beri taht-ı nazar-ı iʻtinâya alınmış ve muahharan vukûʻ bulan harîk-i kebîr üzerine teşekkül eden cemʻiyyet-i mahsûsa maʻrifetiyle müceddeden caddeler açılarak tanzîmât-ı belediyeye şu tarîk ile vazʻ-ı esâs olunmuş ise de teşebbüsât-ı vâkıʻanın taʻmîm-i âsârı devâir-i belediyenin teşkîline mütevekkıf olduğundan buna dâir bir nizâmname tanzîm ve iʻlân kılınarak devâir-i mezkûrenin karîben küşâdı mukarrerdir.

Bâlâda taʻdâd ve îrâd olunan nizâmât ve teşebbüsâtdan başka Dersaadet'de küşâd olunan emniyet sandığının sûret-i idâresine ve Ticaret Nezâret-i celîlesi dâiresinde teşkîl edilmiş olan ticaret-i berriye ve bahriye deʻâvî kalemlerinin vezâyifine ve ticaret mehâkiminin aza mülâzımlarına ve usûl-i muhâkemâtın taʻlîm ve tefhîmi zımnında küşâd edilen mektebin idâre-i dâhiliyesine dâir iki kıtʻa nizâmnâme lâyihası tanzîm ve iʻlân kılınmış ve umûr-ı iʻmâriye hakkında gerek kumpanyalar nâmına ve gerek müessis-i mahsûsu ismine olarak dermeyân olunmuş olan taʻahhüdât dahi tetkîk olunmakda ve karârları heyet-i umûmiyeye arz olunmak üzre devâirin her birinde nizâmât-ı müteʻaddide müzâkere edilmekde bulunmuştur.

Şûrâ-yı Devlet'in nizâmnâme-i aslîsi hükmünce vilâyet merkezlerinde beher sene ictimâʻ eden Meclis-i Umûmîlerin iʻmârât-ı mülkiye ve menâfiʻ-i umûmiye hakkında tanzîm edecekleri lâyihaların azasından ikişer zât ile der-i devlete celb olunarak kendileriyle birlikde müzâkeresi mukarrer olduğundan sene-i sâbıkada küşâd olunmuş olan mecâlis-i umûmiyenin levâyihi karâr-ı mezkûre tevfîkan intihâb olunan aza


Belkıs KONAN


51

ile takım takım Babıâlî'ye gönderilmiş olmakla mûmâ-ileyhim hâzır oldukları halde Şûrâ-yı Devletce tetkîkât ve müzâkerât-ı mukteziye icrâ olunarak bi'l-istîzân müteʻallik buyurulan irâde-i seniyye-i hazret-i pâdişâhî mûcebince ittihâz edilen karârlar mensûb oldukları vilâyâta işʻâr ve tavsiye olundu.

Levâyih-i mezkûrenin hâvî oldukları mevâdd-ı nâfiʻasının başlıcaları zirâʻat ve felâhatin ıslâh ve teksîri için bazı tedâbîrin ittihâzına ve müceddeden memleket hastahâneleri ve ıslâhhâneler ve mektebler küşâdına ve bazı liman ve enhârın tathîriyle cetvel açılmasına ve lüzum-ı ıslâhı tebeyyün eden mahsûlâtın terbiyesine ve müceddeden yollar ve telgraf hatları inşâsına ve bazı şehir ve kasabâta sular icrâsına ve menâfiʻ-i umûmiye sandıkları küşâdına dâir olup bunlardan vilâyetlerce dâire-i mezûniyet-i nizâmiyede bulunan şeylerin fiiliyâtına teşebbüs olunmuş ve Şûrâ-yı Devlet'in müzâkeresiyle karârgîr olan mevâddın dahi icrâlarına şürûʻ ve mübâşeret kılınması hakkında vesâyâ-yı lâzime yazılmıştır.

Memâlik-i mahrûsa-i şâhânede envâʻ-ı nâm ve esâmî ile alınmakda olan rüsûmâtın Hazîne-i celîleye aid olan menfaʻati cüzʻî ve ahâlîye mazarratı küllî olup her nevʻ tekâlîf ve vâridâtın vazʻiyyetinde en ziyâde dikkate şâyân olan kaziyye ise sûret-i tahsîliyesinin adâlete tevfîkiyle umûmun inziʻâc ve mazarratdan vikâyesi olduğundan mücerred sunûf-ı tebʻanın refâhı ve muʻâmelât-ı mâliye-i vilâyâtın ıslâhı zımnında vazʻiyyet ve kemmiyyeti müteşettit ve müteferrik olan rusûmât-ı mütenevviʻa ilgâ ve vâridât-ı kadîmeden maʻdûd ve sûret-i tahsîl ve taʻmîminde suhûlet ve emniyet meşhûd olanları ibkâ edilmiştir.

Şûrâ-yı Devlet'in vezâif-i asliyesi iktizâsınca sene-i sâbıkada taʻdîl ve tanzîm eylediği nizâmât bâlâda taʻdâd ve îrâd olunmuş ve bunlara müteferriʻ olmak üzre her dâirede müzâkere olunan mesâlih ve umûrun karârları dahi başkaca mevkiʻ-i icrâya arz edilmiş olduğu ve kâffe-i memûrîn ve bendegâna minhâc-ı muvaffakiyet ve selâmet olan teveccühât-ı mukaddese-i hazret-i padişâhîye müsteniden baʻde ez-în dahi devlet ve memleketçe vazʻ ve taʻyîni taht-ı ehemmiyetde görünen nizâmât ve ıslâhât-ı nâfiʻanın sırasıyla müzâkere ve mutâlaʻa olunarak lâyihaların arz ve takdîmine ictisâr olunacağı muhât-ı ilm-i cihân-şümûl-i âlî buyuruldukda emr u ferman hazret-i veliyyü'l-emr ve'l-ihsânındır.


Belkıs KONAN


52

EK: 2 TAKVÎM-İ VEKÂYİʻ Cerîde-i Resmiye-i Devlet-i Osmâniyye 28 Muharrem 1287

Cumartesi, 28 Muharrem 1287 KISM-I RESMÎ Babıâlî âlîyi teşrîf-i mesʻadet redîf-i hazret-i hilâfet-penâhîde îrâd

buyurulan nutk-ı hümâyun-ı cenâb-ı şehenşâhînin sûretidir. Her senenin ibtidâsında sene-i sâbıkanın icmâl-i vukûʻatını cemʻ

edip taht-ı nazara koymak fâideden hâlî olmadığı bi't-tecrübe sâbit olmuştur, bununla devâir ve mecâlis ve memûrîn-i devletin ifâ-yı vezâif-i muʻayyeneye masrûf olan mesâʻilerinin derecesi ve Devlet-i Aliyye'nin tarîk-i terakkîde katʻ etmekde olduğu mesâfâtın mikdârı bir kat daha maʻlûm olur.

Geçen yıl içinde Devlet-i Aliyyemizin her bir şuʻbesinde icrâ olunan ıslâhât ve görünen terakkiyât Cenâb-ı Hakk'ın ihsân-ı mahsûsu ve cümlenin mesâʻî-i müttehidesi eseri olduğundan ol babda dergâh-ı kibriyâ penâha arz-ı teşekkür ve herkese beyân-ı memnûniyet ederim.

Dâhilen meşhûd olan işbu âsâr-ı hasene Devlet-i Aliyyemizin münâsebât-ı hâriciyesinde dahi cârî olup düvel-i fahîme ile beynimizde mevcd olan revâbıt-ı dosti ve müvâlât an be-an tezâyüd ve teekküd etmektedir. Ve buna yine sene-i sâbıkanın vukûʻât mesârından olmak üzre bazı hükümdârân-ı haşmet ünvânın ve prenslerin viziteleri bir delîl-i alenîdir.

İçinde bulunduğumuz asır ve zaman aʻsâr-ı sâireye mukîs olmayıp evâilinde yüz senede ancak hâsıl olabilen şeyler şimdi beş senede vücuda gelmekde ve bir yandan artmakda olmakla bu bâbda müsâbık olanları taʻkîb ve andan sonra ol halde devâm edilmek erbâb-ı hükûmetin ikdâmât-ı mütevâliye ve mesâʻî-i dâimesine muhtâcdır.

Binâenaleyh sene-i sâbıkada dahi zikr olunduğu, gibi terakkiyât-ı vâkıʻa bâʻis-i tevekkuf olmayıp bi'l-akis terakkiyât-ı cedîdeyi müşevvik olmak gerekdir.

Taʻrîf ve tekrâra hâcet olmadığı vechle mülkün husûl-i maʻmûriyeti ve ahâlînin tezâyüd-i serveti ve binâ-yı medeniyetin tesîsi esbâbının biri ve belki en akdemi ihtilât ve muʻâmelâtın kesret ve suhûleti mâddesidir ve bu


Belkıs KONAN


53

dahi demir ve âdî yollardan ve memâlikde bulunan enhârın seyr-i sefâyine kâbiliyeti olanlarından ve bazı mahall-i ticaret olan sevâhile limanlar inşasından ibâretdir. Çünkü her şeyde olduğu gibi bunda dahi takdîmü'l-ehemm ale'l-mühim kaziyyesine riʻâyet olunmak elzem olduğundan şimdiye kadar yapılmış ve yapılmasına karar verilmiş olan demir yollardan mâʻadâ hangi hatların takdîmi devletçe ve halkca en hayırlı ve menfaʻatli ise anların tahkîk ve taʻyîni ve şirketler veyahut sûver-i sâire ile inşâlarına teşebbüs olunacağı vakitde ne mikdâr masrafa muhtac olacakları ve hattın geçeceği yerlerin hâl ve vazʻiyyeti evvel emirde bilinerek ana göre yani malûmât üzerine karâr verilebilmek için ehil ve muʻtemed mühendisler maʻrifetleriyle keşiflerinin icrâ ve haritalarının tertîb ve tersîm ettirilmesi ve kâbil-i seyr-i sefâyin olan enhârdan istifâde tarîkinin taharrîsi ve lazım olan limanların istihsâl-i esbâb-ı inşâsı pek muktezî görünüyor.

Bir de vâkıʻa tevsîʻ-i ticâret ve zirâʻatin ve binâberîn taʻmîm-i servet ve refâhın esâsı ve mukaddimâtının biri mahsûlâtın bi's-suhûle ve az masrafla ihrâc ve sâhile nakli husûsu ise de yalnız bununla dahi matlûb tamamıyla hâsıl olamayıp bi-hakkın arâzîden istifâde sûretini istihsâl ile ameliyât-ı zirâʻat ve felâhati tehvîn ve teshîl eylemek yani bu fenne müteʻallik ve mahsûs olan âlât-ı cedîdenin istiʻmâlini taʻlîm ve taʻmîm etmek dahi cümle-i ihtiyâcâtdan olduğundan bazı münâsib yerlerde zirâʻat mektebleri ve çift edevâtı fabrikaları ve nümûne çiftlikler ve îcâbına göre zirâʻat bankaları yapılması yollarının dahi bilâ-ifâte-i vakit bulunması iktizâ eder. İşte şu mevâdd-ı muʻtenâ bihâyı ve memâlik-i Devlet-i Aliyyemizde hiref ve sanâyiʻin ve ticaret ve sanâʻat şirketlerinin ilerildilmesi esbâbını taharrî ve mutâlaʻa ederek karâr-ı müzâkerâtını hâvî lâyihalarını Şûrâ-yı Devlet'e vermek üzere müteʻallik oldukları devâirin rüesâsından ve sâir erbâb-ı vukûfdan mürekkeb bir komisyon yapılması tesrîʻ ve teshîl-i husûl-i matlebe medâr olacağında şüphe yoktur.

Hukûk-ı nâssın medâr-ı emniyeti olan mehâkim ve nizâmâtın peyderpey ikmâl ve ıslâhı hakîketen ziyâde iʻtinâ olunacak mevâddan olduğundan ol bâbda dahi hayli şeyler vücûda geldiği gibi baʻde ez-în dahi kemâl-i iʻtinâ ile devâm olunması bi'l-hâssa tavsiye olunur. İʻtibâr-ı mâlînin en mühim mikyâs ve miʻyârı mütedâvil olan tahvîlâtın derece-i iʻtibârı olup lehü'l-hamd ve'l-minne bunda olan âsâr-ı terakkî ise cümlenin maʻlûm ve meşhûdudur. Îrâd ve masârıf-ı devletin muvâzene defterleri derdest-i tetkîk ve iʻlân olup mülk ve devleti ileri götürecek yaʻnî şu taʻdâd ettiğimiz,


Belkıs KONAN


54

ıslâhâtı hayyiz-i husûl ve kemâle îsâl edecek masârıf-ı nâfiʻa ve müsmirenin geri kalmaması bir yandan kâffe-i memûrînin dâire-i vazîfelerine dâhil olan umûra müteʻallik sarfiyâtda her türlü telef ve serefden ziyâdesiyle ittikâ etmelerinden ve diğer tarafdan dahi cümlenin istikâmet ve sadâkat-i fitriyeleri iktizâsınca iʻtâ-yı teshîlâtda ber devâm olmasından hâsıl olacak muvâzene-i medâhil ve mehârice menût olduğunda şüphe yoktur. Hulâsa memâlik-i Devlet-i Aliyyemizin ve bilâ-istisnâ bütün ahâlîmizin tarîk-i maʻmûriyet ve medeniyetde devâm ve tezâyüd-i terakkîleri ve hukûk-ı devlet ve râhat ve emniyet-i sekene-i memleketin medâr-ı aʻzamı olan kuvve-i berriye ve bahriyenin mukteziyât-ı asriye ve esbâb-ı mevcûdeye göre itmâm intizâmı bi'l-hâssa ve bi'l-umûm kâffe-i memûrîn ve tebʻamızın akdem âmâlimiz olmasıyla şu emel-i mukaddesin tamâmî-i husûlüne muvaffakiyetimizi Cenâb-ı Rabbü'l-âlemînden niyaz ve temennî etmekteyim.

Huzûr-ı şevket mevfûr-ı hazret-i padişâhîde kırâat olunan mazbatanın sûretidir.

Geçen sene Babıâlilerini teşrîfe mebzûl olan rağbet-i celîle-i hazret-i padişâhî gününde îrâd buyurulan nutk-ı hümâyûn-ı hazret-i hilâfet-penâhîde mezkûr olan taʻlîmât-ı hikmet âyât ki tanzîm-i mehâkim ve neşr-i ulûm ve maʻârif ve ümrân-ı memâlik ve mesâlik mevâdd-ı muʻtenâ bihâsına müteʻallik irâdât-ı maʻdelet beyyinât-ı hazret-i pâdişâhîyi hâvîdir. Ana imtisâlen ve tayin buyurulan esâslara tatbîken sene-i sâbıkada ittihâz ve icrâ olunan nizâmât ve ıslâhât ber-vech-i âtî ale'l-icmâl beyân olunur. Şöyle ki muhâkemât-ı şerʻiyyede hukkâma ve ashâb-ı hukûka mûcib-i emniyet ve suhûlet olmak üzre cemʻiyyet-i mahsûsa-i ilmiye maʻrifetiyle tertîbine şürûʻ olunan Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye'nin mukaddimesiyle cild-i evveli olan Kitâbü'l-Büyûʻ sene-i sâbıkada resîde-i hitâm olarak iʻlân ve mehâkim-i şerʻiyye ve kânûniyeye iʻtâ kılındığı misillü cild-i sânîsi olan Kitâbü'l-İcâre ikmâl ile müteʻallik buyurulan irâde-i meʻâlî ifâde-i hazret-i hilâfet-penâhî mûcebince derdest-i tabʻ ve neşr olup cild-i sâlis ve râbiʻi olan Kitâbü'l-Kefâle Kitâbü'l-Havâle dahi itmam olunmuş ve mehâkim-i kânûniyenin vezâyifine dâir tesîs edilen nizâm-ı mahsûsun icrâsına her tarafda şürûʻ ve mübâşeret olunmakla beraber mehâkim-i mezkûreye birer reîs-i sânî ve umûr-ı kânûniyeye âşinâ bir memûr dahi nasb ve taʻyîn kılınmış ve emlâk-i vakfiye ile arâzînin hayât ve memât hâlinde temîn-i deyn eylemesi gibi ahkâm-ı hukûkiyenin takviye ve ikdârına medâr olacak bir takım nizâmât-ı


Belkıs KONAN


55

müteferriʻa daha vazʻ ve tesîs ve Dersaadet mehâkim-i zabtiyesinin harekât ve usûl-i müzâkerât ve muhâkemâtı nizâmnâme-i mahsûs ile taʻyîn kılınmış ve Usûl-i Muhâkeme-i Ticaret Nizâmnâmesi'nin taʻdîl ve tevsîʻine dâir lâyiha yapılıp Usûl-i Muhâkemât-ı Cezâiye hakkında bir kânûn-ı umûmî tanzîmine dahi devam olunmakda bulunmuş ve Cezâ Kânûnnâme-i Hümâyûnu'na lüzûmu görünen bazı mevâdd-ı mahsûsa zeyl ve ilave olunmuş ve kavânîn ve nizâmât-ı mevzûʻa-i saltanat-ı seniyyeyi bi'l-umûm mutâlaʻa ve tetkîk ve nâsih ve mensûhlarını tefrîk ile muhtâc-ı taʻdîl ve ıslâh olanlarını tanzîm ve kavânîn-i siyâsiye ve hukûkiye ile irâde-i umûmiye ve husûsiye nizâmâtını başka başka mecmûʻaya taksîm etmek ve bunları tebʻanın sunûf ve aksâmına göre elsine-i muhtelifeye nakl ve tercüme ettirmek için Şûrâ-yı Devlet Dairesi'nde bir cemʻiyyet-i mahsûsa dahi teşkîl edilmiştir.

Kuvve-i umûmiye-i askeriye ki cism-i devletin medâr-ı şevket ve mikneti ve mülk ve tebʻanın vâsıta-i fiiliye-i emniyet ve râhatıdır. Bunun terakkî-i intizâmı hakkında bi'z-zât ve bi'l-hâssa şayân buyurulan himemât-ı âliye ve mâlâ nihâye-i hazret-i padişâhî heyet-i cunûdiye-i saltanat-ı seniyyenin intizâm ve inzibâtını ikmâl ve bu cihetle kadr ve şânını enzâr-ı âlemyânda iʻlâ eylemiştir. İşbu intizâm-ı mefharet ittisâmın mütemmimi olmak üzre sene-i sâbıkada tesîs buyurulan nizâm-ı mahsûs ile Devlet-i Aliyye'nin kuvve-i askeriyesi nizâmiye ve redîf ve müstahfız nâmıyla üç sınıfa taksîm ve nizâmiye sınıfından bir kuvve-i ihtiyâtiye dahi tertîb kılınarak bu tensîkât-ı cedîde ile mevcûd olacak asâkir-i muntazamanın teslîh ve taʻlîmine ve idâre-i müteferriʻa-i umûmiyesine müteʻallik tedâbîre teşebbüs ve ibtidâr olunmuş ve kurʻâ-i askeriye Kânûnnâme-i Hümâyunu tensîkât-ı maʻrûza iktizâsınca muhtac-ı taʻdîl olduğu misillü Askerî Cezâ Kânûnunu'ndaki tashîh ve ıslâhına lüzûm görünmüş olduğundan bunlar tanzîm ve iʻlân kılındığı misillü idâre-i askeriyeye dâir taʻdîlen ve müceddeden müteʻaddid nizâmnâme lâyihası dahi yapılıp icrâlarına ibtidâr kılınmıştır.

Semerât-ı nâfiʻa-i ikdâmât-ı hayriye-i hazret-i mülûkâneden olmak üzre Devlet-i Aliyye'nin kuvve-i bahriyesi bu sene içinde dahi ilave buyurulan sefâyin-i mükemmele ve ıslâhât ve nizâmât-ı adîde ile bir kat daha kesb-i kuvvet ve intizâm etmiş ve sâye-i âlî-i hazret-i şâhânede mekteb-i fünûn-ı bahriyenin ikmâl ve tenkîh-i nizâmâtıyla beraber bahriye zâbitliğine mülâzım olan şâkirdânın fünûn-ı bahriyeyi fiʻlen dahi tahsîl


Belkıs KONAN


56

etmeleri zımnında mahsûs gemiler dahi tertîb olunmuştur. Tophane-i âmire fabrikalarının esliha-i cedîdenin muhtac olduğu dereceye getirilmesi hakkında masrûf olan inâyet-i seniyye-i hilâfet-penâhî semeresi olarak zikr olunan fabrikalar az vakit içinde derece-i kemâle gelmiştir.

Turuk ve meʻâbir gibi terakkî-i medeniyet ve tezâyüd-i servet-i memlekete vâsıta-i müstakilledir bunun husûlü düvel-i mütemeddinece akdem umûr addolunarak mesâʻî-i fevka'l-âde ile vücuda getirilen demir yolların merâvidât ve muʻâmelât-ı umumiyeye verdiği suhûlet ve servet ve ticaretce fevk-i mâ yetasavver gösterdiği terakkî ve emniyetin memâlik-i Devlet-i Aliyye'de dahi istihsâli ercah âmâl ve mekâsıd-ı hazret-i şehenşâhî idiğinden bu mesele-i muʻtenâ bihâ bir müddetden beri devletce taht-ı nazar-ı dikkate alınarak her tarafda yolların tanzîmâtına lazım olan ikdâmât ve mesâʻî gereği gibi ilerilmiş ve az zamanda vilâyetlerce hayli şey yapılmış ve ez cümle şark ticareti için Bahrisiyah'a bir mahrec-i emniyet olmak üzre birkaç seneden beri ve Erzurum'dan Trabzon'a kadar derdest-i tanzîm olan tarikin hitâmı kuvve-i karîbeye gelerek iki üç mâh sonra küşâdı mukarrer bulunmuş ve tanzîm-i turuk ve meʻâbir hakkında mevzûʻ olan nizâm-ı umûmiyenin iktizâ-yı hâle adem-i kifâyeti maʻa't-tecrübe sâbit olmakla hem keremi-i iʻmâlâtı ve hem de amele-i mükellefe haklarında taʻdîl-i muʻâmelâtı mûcib olacak tedâbîre dâir müceddeden bir nizâmnâme ve taʻlîmât-ı umûmiye lâyihası tanzîm ve iʻlân kılınmış ve her vilâyetin merkezinde beher sene ictimâʻ eden Meclis-i Umûmîlerin bir vazife-i mühimmesi dahi tanzîm-ı turuk ve meʻâbire müteʻallik mevâdd-ı siyâsiyenin müzâkeresi olmakla buna dâir sene-i sâbıkada mecâlis-i mezkûre azâsından mahsûsen intihâb ve taʻyîn kılınmış olan zevât ile takım takım Babıâlî'ye gelen levâyihin kararları mevkiʻ-i icrâya konulduğu misillü bu sene dahi mecâlis-i umûmiyeden müteʻâkibü'l-vürûd olan lâyihaların Şûrâ-yı Devlet'de bi'l-mutâlaʻa tasvîb ve istîzân olunacak ahkâmı mûcebince gerek turuk-ı mukteziyenin nizâmât-ı cedîdesine tevfîkan iʻmârına ve gerek levâyih-i mezkûre münderecâtından olan tesîsât-ı sâire-i nâfiʻanın istihsâl-i fiiliyyâtına ikdâm ve ihtimâm kılınması mukarrer bulunmuş olduğundan işbu teşebbüsât ve icrââtın bi-avnillâhi teʻâlâ sâye-i mehâsin-vâye-i hazret-i pâdişâhîde an be an faidesi görüleceği memûl ise de bâlâda arz ve îrâd olunduğu üzre bugünkü günde Avrupaca medeniyet ve servet ve ticareti ilerilden ve beyne'l-milel ihtilât ve itilâfın teshîliyle mâddî ve maʻnevî fevâid-i azîmeyi istilzâm ve intâc eden şey demir yollar


Belkıs KONAN


57

olup bunlar bulunduğumuz asırda her devlet ve memleket için ihtiyâcât-ı tabîiyeden maʻdûd olduklarından demir yol olmayan memleketlerde ne medeniyet ve maʻmûriyetin ve ne de bunlara muktezî olan efkâr ve maʻlûmât-ı nâfiʻanın terakkî edemediği umûr-ı mücribe ve müsellemedendir ve memâlik-i Devlet-i Aliyye'de ahvâl-i umûmiye muvâzenesince demir yollar tesîs ve teksîri farz mesâbesine girmiştir.

Şu mutâlaʻaya binâen mukaddemen Varna ve Köstence ve Aydın ve Kasaba taraflarında demir yollar yapılmış ise de bunların fevâid ve muhassenâtı bulundukları mevâkiʻe münhasır olup memâlik-i Devlet-i Aliyyece yukarıda îrâd olunan ıslâhât ve terakkiyâtı câzib ve câlib olacak büyük demir yollar vücuda getirilmedikçe ve Avrupa demir yollarına irtibât hâsıl etmedikçe matlûb tamamıyla istihsâl olunamayacağından Darü'l-Hilâfeti'l-Aliyye'den bed ile Rumeli kıtʻası içinden geçerek Bosna hudûduna müntehî olmak ve orada Avusturya şimendiferlerine kesb-i ittisâl etmek ve Varna hattıyla dahi birleşip dâhilen iktizâ eden mahallere şubeler yapılmak üzre bir cesîm demir yol inşası zımnında arz-ı taʻahhüd eden şirketle kararlaştırılan mukâvelât ve şerâyit makrûn-ı müsâʻade-i hayriyet âde-i hazret-i padişâhî buyurularak şirket-i müteşekkile müessisleri maʻrifetiyle keşfiyât ve tahkîkât-ı lâzime icrâ ve itmâm olunuş ve şirketin hisseleri küşâd olunarak karîben ameliyâta bed ve mübâşeret kılınması musammam bulunmuştur.

İşbu demiryolun vazʻ ve mevkiʻi iktizâsınca bi-tevfîkihî teʻâlâ teyessür-i hüsn-i hitâmında tezâyüd-i servet ve ticaretce ve teksîr-i vâridât-ı hazînece ve'l-hâsıl her şeyce mûris olacağı fevâid-i cezîle kâbil-i taʻdâd olmadığından böyle bir madde-i nâfiʻanın meşhûd-ı bâsıra-i iftihâr ve meserretimiz olan mehâsin-i asriye-i hazret-i mülûkâneye inzimâmı şayân-ı teşekkür ve mahmedetdir.

İcraât-ı esâsiyenin bir kısm-ı mühimmi dahi Dersaadet idâre-i belediyesine müteʻallik olup sene-i sâbıkada Dârü'l-Hilâfeti'l-Aliyye'nin dâhil ve hâricinde bazı caddelerin tanzîmâtı hâsıl olduğu ve bu sene dahi iktizâ eden mahallerin tanzîmine teşebbüs olunacağı misillü Galata'dan Beyoğlu'na tahte'l-arz bir demiryol inşası ve tayin kılınan bazı caddelerde demiryol ile hareket etmek üzre tramvay denilen arabaların işletilmesi için zuhûr eden kumpanyalara imtiyâz verilerek tramvay işleyecek caddeler taraf-ı devletden lazım gelen mahallerinin tevsîʻine ibtidâr olunmuş ve bir müddetden beri Beyoğlu havâlîsine ve Boğaziçi'nin Rumeli sâhiline câri


Belkıs KONAN


58

miyâhın kılletinden neşet eden müzâyaka-i umûmiyenin defʻ ve izâlesi zımnında Kağıthâne Deresi'nden makina ile su çıkarılması ve müceddeden bir bend daha yaptırılması karargîr olarak suver-i icrâiyesi iʻlân kılınmış ve Şehremaneti pîşgâhında bulunan cisrin birine demirdlen maʻmûl ve muntazam bir köprü vazʻı tensîb ve müteʻahhidi maʻrifetiyle emr-i inşâsı sipariş olunarak yakında mahalline konulması kararlaştırılmış ve seksen beş senesinde iʻlân olunan Devâir-i Belediye Nizâmnâmesi'nin teehhür-i icrââtı teşekkül edecek devâirin vâridâtça lüzum-ı akdârından neşet eylediği halde Şehremaneti tarafından ana dâir yapılan lâyihalar mûcebince tanzîmât ve ihtiyâcât-ı memlekete muktezî olan maʻârifin karşılığı tertîb ve istihzâr olunmuş ve vilâyetlerce iktizâ eden şehir ve kasabada dahi devâir-i belediye teşkîl ve vâridâtı tahsîs olunarak tanzîmât-ı memlekete devam edilmekde bulunmuştur.

Menâfiʻ-i umûmiyeye müteʻallik olan icraât-ı müteferrikanın başlıcaları dahi Aydın Demiryolu'nun Pradi nam mahalde bulunan mevkifinden Bucak Karyesi'ne kadar bir şube inşası ve Yanya Vilâyeti'nde kâin Loros Nehri'nde vapurlar işletilmesi maddeleri olup bunlar için şerâyit-i mahsûsa tahtında imtiyâz ve ruhsat iʻtâ ve aʻsâr-ı kadîmeden beri Kıbrıs Cezîresi'ne müstevlî olan ve mahsûlât ve mezrûʻâtı ifnâ eyleyen çekirge beliyyesi bir kaç senedir mahallince ittihâz olunan tedâbîr semeresiyle bi-hamdillâhi teʻâlâ bu sene külliyen imhâ olunmuş ve Selanik Şehri Limanı'na bir rıhtınm inşâsı kararlaştırılmış ve ekser vilâyetde menâfiʻ-i umûmiye sandıkları ve terbiye-i etfâle mahsûs sanâyihâneler teşkil edilmiştir.

İşbu umûr-ı nâfiʻanın kavânîn ve nizâmât-ı mevzûʻa dâiresinde idaresi ve an be-an tekessür etmekde olan demiryollar mesâlihinin ve maʻâdin umûrunun hüsn-i ceryânı Nâfiʻa Nezâreti vezâyifinin ve âlât-ı icrâiyesinin tanzîmine mütevekkıf görünmekle nezâret-i müşârun-ileyhin maʻiyyetinde devâir-i mahsûsa-i icrâiye teşkîl olunmuş ve bunların vezâyifi dahi taht-ı intizâma alınmıştır.

Sene-i sâbıkada karargîr olan umûr-ı nâfiʻanın bir mühimmi dahi mesâhâtın tecdîdi hakkında yapılan kânundur ki bununla muʻâmelât-ı ahz ü iʻtânın fesâddan vikâyesine vazʻ-ı esâs olunmuştur.

Zirâ memâlik-i Devlet-i Aliyye'de cârî ve muʻteber olan evzân ve ekyâl ve mikyâsın nisbet-i asliyelerinde ıttırâd ve ittihâd olmaması hükümetçe ve halkça envâʻ-ı müşkilâta bâdî olmakla Avrupaca ekseriyet üzre muʻaddel-i mîzân muʻâmelât ittihâz olunmuş olan usûl-i aʻşâriyenin


Belkıs KONAN


59

memâlik-i mahrûsa-i şâhânede dahi kabul ve icrâsı mevâzîn ve mikyâsın nisbet-i gayr-i muttaridesini bir esâs-ı müstakîme tahvîl etmeye ve muʻâmelât-ı dâhiliye ve hâriciye-i ticareti bir dâire-i ittihâda getirmeye vâsıta-i kaviyye addolunmuştur. Hatta işbu usûl-i aʻşâriyenin bi'l-umum düvel-i Avrupa taraflarından ve bi'l-hâssa taraf-ı saltanat-ı seniyyeden kabul ve ittihâzında olan muhassenâtın takdîriyle beraber mikyâsât-ı cedîdenin miʻyârlarına müteʻallik bazı ıslâhâtı müzâkere etmek üzre Fransa Devleti tarafından teşkîli arzu olunan konferansa taraf-ı saltanat-ı seniyyeden dahi bir memur-ı mahsûs taʻyin buyurulmuş ve usûl-i aʻşâriyenin suver-i icrâiyesi hakkında cetvel ve taʻrîfnâmeler tanzîm ile vilâyâta neşr ve irsâl kılınmıştır.

Bâlâda taʻdâd ve îrâd olunan nizâmât ve teşebbüsâtdan mâʻadâ umûr-ı idâreye müteʻallik olmak üzre sene-i sâbıkada iʻlân olunan levâyih-i mühimmenin birincisi ormanların hüsn-i muhâfaza ve idâreleriyle Tersane ve Tophâne-i âmireye muktezî kerestenin sûret-i tedârik ve nakline dâirdir ki bunlar hem servet-i tabîʻiyye-i mülkiyenin başlı bir cihetinde husûl-i temînâta ve hem de mîri kerestesinin hizmet-i nakliyesi usûlünden ahâlînin muʻâfiyetleri hakkında şayân buyurulan müsâʻade-i rahîmâne-i cenâb-ı şehriyârîyi tahkîm ve teyîde medâr olmak için tanzîm edilmiş ve bu sırada maʻâdin iʻmâlâtıyla mükellef olan bazı mahaller ahâlîsinin işbu mecbûriyetden muʻâfiyetleri dahi iʻlân kılınmıştır.

İkincisi Nezâret-i Tıbbiye-i Mülkiye'nin ve Umur-ı Sıhhiye-i Mülkiye Meclisi'nin sûret-i teşkîlini mutazammındar ki işbu heyet-i idâre vâsıtasıyla sunûf-ı ahâlînin her tarafda hıfz-ı hayâtı ve tanzîfât-ı tıbbiyenin kemâ hiye hakkahâ icrâsı tedâbîrine iʻtinâ kılınacakdır.

Üçüncüsü asâkir-i zabtiyenin tanzîm-i ahvâliyle usûl-i idârelerini hâvîdir ki asâkir-i merkûmenin çoğu gayr-i muntazam olduğu halde mücerred memâlik ve tebʻa-i Devlet-i Aliyye'nin emniyet ve asayişine hüsn-i hizmet olunması maksadıyla vilâyetlerce kuvve-i zabtiyenin alay ve tabur heyetinde tensîk ahvâline ibtidâr kılınmış ve zabtiye askerinin umûr-ı mülkiye ve zâbıtaca ve kumandanca derecât-ı vezâyifini mübeyyin taʻlîmnâmeler dahi kaleme alınmıştır.

Dördüncüsü dahi vilâyetlerde yapılacak tefrîk-i tâbiʻiyet komisyonları ile pasaport idârelerinin nizâmâtıdır ki tâbiʻiyet-i Osmâniye Kânûnu'nun hüsn-i istiʻmâli ve murûr ve ubûr mâddesinin temîni esâslarına mübtenî bulunmuş ve işbu levâyihden başka idâre-i askeriye ve sâir devâir-


Belkıs KONAN


60

i icrâiyenin ve bazı şirketlerin mesâlih-i mahsûsası hakkında müteʻaddid nizâmnâme ve karârnâme lâyihaları dahi tanzîm olunduğu misillü memûrîn-i vilâyetin vezâyif-i umûmiyesine ve evkâf senedâtının ve idâre-i müteferriʻasının ıslâhına ve memûrîn-i mülkiyenin tekâʻüd muhassesâtına ve fabrikaların alâmât-ı fârikasına dair nizâmât lâyihaları kaleme alınarak mevkiʻ-i mutâlaʻa ve müzâkereye konulmuştur.

Geçen sene dahi arz ve beyan olunduğu üzre memâlik-i Devlet-i Aliyye'de terbiyet-i umûmiyenin hadd-i kemâle vusûlü bir takım fünûn-ı nâfiʻanın tahsîline ve bu dahi mekâtib-i umûmiyenin derecât-ı muhtelifesi hakkında tanzîmât ve ıslâhât-ı cedîde icrâsına mevkûf olduğundan Maârif-i Umûmiye Nezâreti'nin bu babda ittihâz etmesi lazım gelen teşebbüsât ve tedâbire dâir etraflı bir nizâmnâme yapılıp neşr ve iʻlân kılındı.

Şu kadar ki bunun hâvî olduğu birçok tesîsât-ı ilmiyenin defʻaten fiile gelmesi mümkün olamayacağı cihetle evvel be-evvel Dersaadet'de bir dârü'l-muʻallimîn ve dârü'l-muʻallimât teşkîl olunarak ve lisân-ı Osmâniyeye nakli lazım gelen müellefât-ı cedîde bir tarafdan tercüme ettirilerek bunların fevâidi görüldükçe ahkâm-ı nizâmiyenin ale't-tedrîc icrâsına ibtidâr kılınması mukarrer olmakla ve bu şeylerin aslen ve ferʻan vücuda getirilmesi dahi İdâre-i Maarif-i Umûmiye'nin tanzîmine menût bulunmakla hükm-i nizâma tevfîkan bir meclis-i kebîr-i maarif teşkîl olunduğu misillü Dârü'l-Fünûn-ı Osmâniye nâmıyla ulûm-ı âliye için dört yüzden mütecâviz talebeyi câmiʻ Dersaadet'de müceddeden bir medrese-i muntazama küşâd olunmuş ve mevcud olan dârü'l-muʻallimîn ıslâh ile dârü'l-muʻallimâtda dahi tedrîs-i ulûma başlanılmış ve evvelce küşâd olunan Mekteb-i Sultânî'nin birinci sene imtihânı icrâ kılınıp terbiye-i fukarâ-yı etfâl için teşkîl olunan Mekteb-i Sanayi'de şâkirdânı teksîr ve binâsı tevsîʻ olunarak içlerinde ehil ve müsteʻid bazı etfâl tahsîl-i sanâyiʻ-i nâfiʻa için Paris'e iʻzâm kılınmış ve yine terbiye-i etfâle mahsûs olmak üzre derdest-i inşâ olan Dârüşşafaka'nın karîben ikmâl ve küşâdına sarf-ı ikdâm olunmakda bulunmuştur. İşte sene-i sâbıkada ceryân eden mesâlih-i mühimme ve tesîs olunan kavânîn ve nizâmât-ı müteferriʻanın müfredât ve derecâtı bâlâda taʻdâd ve îrâd edilmiş olup kâtıbe-i ahvâlde memûrîn ve bendegânın medar-ı muvaffakiyet ve selâmeti olan teveccühât-ı mesûde-i hazret-i padişâhîye istinâden baʻde ez-în dahi ifâ-yı vezâyif-i ubûdiyet ve memûrîne bezl-i mesâʻî ve ikdâm kılınacağı muhât-ı ilm-i âlî buyuruldukda herhalde emr u ferman hazret-i veliyyü'l-emr ve'l-ihsânındır.

Güncellenmesi Gereken Bir Misyon: Danıştayın İstişari Görevleri

Aydın GÜLAN


61

GÜNCELLENMESİ GEREKEN BİR MİSYON: DANIŞTAYIN İSTİŞARİ

GÖREVLERİ

Prof. Dr. Aydın GÜLAN

1. Danıştay isminin işaret ettiği, yargısal işlevi dışında kalan faaliyetleri aslında bu kendine özgü yüksek merciin özgünlüğünü sağlamaktadır.

Üstelik bu faaliyetleri, yargısal işlevi sayesinde edindiği yüksek düzeydeki tecrübe, uyuşmazlık çeşidi ve biçimi bilgisiyle şekillenen, başka bir organ tarafından da, Danıştay'ın yapabileceği şekilde yerine getirilmesi mümkün olmayan bir boyut içermektedir:

İdarenin içinde çeşitli danışma birimleri, uzman komisyonlar oluşturulabilir. Ancak hiçbir komisyon, hiçbir danışma kurulu, idari faaliyetlerin ortaya çıkarabileceği uyuşmazlıklar konusunda zamana yayılmış, bu derece derin ve realist olabilecek teknik hukuk bilgisi birikimiyle danışmanlık yapamaz, istişare edilmeyi haklı ve gerekli kılacak bir uygulama bilgisine ve derinliğine, insan kaynağına sahip olamaz.

2. Danışma ve inceleme görevinin önemi ve muhtemel faydaları ortadadır. Ayrıca işaret etmeye aslında gerek yoktur. Karar alma yetkisine sahip olan idare birimlerinin, karar almaları, düzenleme yapmaları gerektiğinde önlerindeki konunun hukuki boyutu hakkında teknik bilgiyle aydınlatılmış olmaları aslında bir gerekliliktir. Kaldı ki, bir danışma işlevine müracaat etmenin, muhtemel teknik aksaklıklar içermeyen hukuki altyapısı sağlamlaştırılmış düzenlemeler yapabilmesine sadece fayda sağlayacağı, muhtemel hiçbir sakınca taşımayacağı, dolayısıyla tercih edileceği ilk planda akla gelecek mantıklı bir durumdur.

Sayın Danıştay Başkanı da bu hususa bir konuşmasında işaret etmektedir:

"Bilindiği üzere Danıştay, yargısal denetim yapan yüksek bir mahkeme olmanın yanında, kuruluşundan bu yana idari görevlere de sahip bir kurumdur. ... Danıştay’a verilen idari görevlerin tamamı uyuşmazlık çıkmasını önleyen ya da uyuşmazlık doğduktan sonra, yargı yoluna

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi


Aydın GÜLAN


62

başvurulmadan, uyuşmazlığın çözümlenmesini sağlayan görevlerdir. Danıştay’ın bu yönünün de öne çıkarılması halinde bireylerin ve kamunun kaynak ve enerjisinin gereksiz yere tüketilmesinin önüne geçilebileceği gibi sahip olduğu geniş idari tecrübeden yararlanma imkânı da doğacaktır. Bu nedenle, adeta bir ön denetim mekanizması öngören bu sistemin işlerliğinin ve etkinliğinin artırılması gerektiğine inanıyorum." (Zerrin Güngör, Danıştay Başkanı, Sunuş Konuşması, Cumhurbaşkanlığı Sisteminde İdarenin Denetimi, Kamu Denetçiliği Kurumu, Çalıştay Raporu, 25 Mayıs 2017, Ankara, s. 56)

3. Ancak bu teorik, tahmini başlangıç; uygulamanın gelişimine uygun değildir. Danıştay'ın idari görevleri inceleme ve görüş bildirme görevlerine idarelerce müracaat edilme sayısı giderek düşmekte; bu hususa ilişkin yasal düzenlemeler değişmekte, bu göreve ilişkin daireler azalmakta ve giderek bu görevi işlevsiz hale gelmektedir. Bu hususlar geçtiğimiz senelerde etraflıca ele alınmıştı. Danıştay'ın bu alanın her aşamasında görev yapmış değerli mensuplarının gayet etraflı incelemeleri yayınlanmıştır.

4. Danıştay'ın yargısal olmayan bu görevlerini bir yandan Danıştay'ın varlık gerekçesi, özgünlüğü olarak nitelendirip; diğer yandan artık işlevsizleşmeye başladığına işaret edildiğinde, kaçınılmaz olarak nasıl güncellenebilir sorusunun cevabını aramak gerekir.

Çünkü, a. Bir yandan bugüne kadar gelen biçimiyle geleceğe

taşınamayacağı anlaşılmıştır. Yeni bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. b. Diğer yandan ülkemizde yaşanan Anayasa değişikliğinin

gerektirdiği yeni bir "idare" düzenlemesi ve bunun ortaya çıkaracağı yeni hukuki ilişkiler kurulması gündemdedir.

Dolayısıyla, Danıştay'ın 150 yıllık, yeni devletin yaşından daha uzun bir geçmişe sahip olarak, rejimleri aşan kurumsal ve işlevsel varlığının, "aydınlatma" ve "yol gösterme" misyonuna fırsat vermek, ülke için öncelikli bir gerekliliktir.


Aydın GÜLAN


63

MEVCUT SİSTEM NİÇİN İŞLEMEDİ? 5. Yeni bir öneride bulunabilmek için, eskisinin niçin işlemediğine

ilişkin tespitlerde bulunmak elbette gerekir. Bu tespit yapılmazsa, yeni döneminde de aynı gerekçeler sonuçta etkili ve işler olmasına engel olabilir. Ancak belirtmek gerekir ki; niçin beklenen ve istenen düzeyde işlemedi sorusunun cevabı sadece hukuki yaklaşımla verilemez. Çeşitli sosyal bilim dallarının incelemelerini gerektirir. Bu sorunun cevabı verilmeyi beklemektedir. Burada ancak, kendi gözlem ve sezgilerime göre tahminlerde bulunabilirim. Eksik, hatalı ve isabetsiz olabileceğini baştan kabul ediyorum:

a. İdare, hızlı hareket etmek gereğiyle davrandı, danışmaya yeterli zaman olmadığı düşüncesi içinde hareket etti. (Ancak belirtmek gerekir ki, bu zaman bulamama, çoğunlukla son dakikaya kadar hareketsiz kalıp, son dakikaya bırakılmış işlerde zaman kalmaması şeklinde tezahür etmiş gibi gözüken bir zaman kalmama, hızlı hareket etme gereğidir. Yoksa, konu gündeme geldiğinden itibaren hemen ortaya çıkan bir hızlı hareket etme gereği şeklinde olduğunu tahmin etmemekteyim.)

b. İdarenin tercihlerinin hukukiliğinden emin olmaması sebebiyle Danıştay'a başvurarak açık ve gerekçeli bir görüş sonrasında, böyle bir görüşe rağmen tercih ettiği şekilde düzenleme yapmasının sorumluluk doğuracağı endişesi bu sonuca yol açmış olabilir.

Danıştay, kendisine müracaat edildiğinde, istişari görüşlerinde idarenin takdirine doğrudan müdahale etmiş denilebilecek örneklere fazla rastlanılmamaktadır. Kaldı ki, böyle örnekler olsa da, idare yine de kendi takdirini kullanmakta serbesttir. Danışma işlevini canlı tutma düşünüldüğünde, Danıştay'a danışma, onun görüşünü aldıktan sonra, alınan bu görüşe mutlaka uymayı gerektirmez. Zaten teknik hukuki boyutlarıyla ilgili danışmanın da, idarenin takdirine müdahale edecek bir sonuca yol açma ihtimali zayıftır. Ancak bütün bu hususlara rağmen, bu gibi bir endişe, giderek azalan başvurunun sebeplerinden birisi olabilir.

c. Danıştay'ın görüşü alınarak yapılan işlemlerde, hukuki sorunların azalmaması, hatta Danıştay'ın ilgili dairesinin kararının, Danıştay'ın istişari görüşünün aksine istikrar kazanması da, bu yola ilişkin İdarenin rağbetinin azalmasına yol açmış olması ihtimaline işaret etmektedir. Bu noktada, Danıştay 8. Dairesinin “Öğrenci Affı Kanunu”nda kaldırılmış yardımcı


Aydın GÜLAN


64

doçentlik süresinin anlamına ilişkin Danıştay 1. Dairesinin görüşünün aksi yönündeki kararlarının istikrar kazanması örnek olarak zikredilebilir.

6. Tekrar işaret etmek isterim ki, bu ihtimaller araştırılmayı gerektirir. Gerçek sebep veya sebepleri nelerdir bilinmesi gerekir. Sadece hukuk biliminin teknikleriyle bu sebepleri eksiksiz biçimde ve etkilerinin niteliğine göre belirlemek elbette mümkün değildir. Bu yolun İdare tarafından nasıl algılandığı ve niçin neredeyse hiç başvuru ihtiyacı duyulmadığı anlaşılmayı gerektirmektedir.

7. Sebepleri konusunda emin olamasam da, sonuç konusunda kuvvetli bir tahminde bulunabilirim: İdare kendiliğinden, kendi tercih ve isteğiyle Danıştay'dan görüş isteme yolunu tercih etmeyeceğini artık göstermiştir. Hatta geçmiş dönem tecrübesi göstermektedir ki, anayasal bir zorunluluk haline geldiğinde, tüzüklerde olduğu gibi, bu norm çeşidini kullanmamak suretiyle bir kenarda bırakıp kullanmamayı tercih etmiş, bir mevzuatta tüzük yapılması öngörülmemişse, tüzük yerine yönetmelik tercih edilmiş, hatta Bakanlar Kurulu yönetmelikleri yapılmıştır. Ve nihayetinde gelinen noktada artık Anayasa değişikliğiyle tüzük kaldırılmıştır.

8. Peki bu durum bir çözümsüzlük açıklaması olmaktan nasıl çıkabilir? İdari uyuşmazlıkları görme, yaşama, çözmeye çalışmanın verdiği tecrübe, öncesinde yol göstermeye nasıl dönüşebilir? Danıştay'ın devletin kuruluşu öncesinden başlayan faaliyetinin semeresini, uyuşmazlık çözmek dışında da değerlendirmek nasıl mümkün olur? Danıştay'ın devletin bir temel direği olma özelliği nasıl güncellenebilir?

Bu soruların cevabı kanımca artık hayatidir. 9. Bu soruların cevabı üzerinde görüşlerimi açıklamadan önce

Anayasa değişikliğiyle gündemimize gelen Cumhurbaşkanlığı kararnamelerine de, bu konu açısından değinmek gerekir.

Anayasa'nın 6771 sayılı Kanunla (R.G. 11 Şubat 2017, 29976) değişik 104. maddesinde "Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir" hükmü getirilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin "kanunda açıkça düzenlenen konularda" çıkarılamaması, "kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde kanun hükümlerinin uygulanır" hükmü çerçevesinde "farklı hükümler" bulunup bulunmadığının tespiti, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü


Aydın GÜLAN


65

bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler kapsamına giren düzenlemelerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenememesi aslında somut durumlarda bu hususların tespiti, önemli bir teknik değerlendirmeyi, istişari görüş almayı gerektiren niteliktedir.

Ancak, bu temel değişiklik çerçevesinde çeşitli maddelerde "kanun" kelimesinin geçtiği yerlerde, bu ve bundan üretilmiş ibarelerin yanında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi tabiri de eklenerek düzenleme yapılırken, Anayasa'nın "Danıştay" başlığını taşıyan 155. maddesinde farklı bir yol izlenmiş ve istişari görüş kapsamını bu norm için güncelleyecek ve güçlendirecek şekilde, bu yeni norm dolayısıyla da talep gelirse Danıştay'ın düşüncesini vermesine işaret için maddede Danıştay'ın görevleri sayılırken "cumhurbaşkanlığı kararname taslakları .... hakkında düşüncesini belirtmek" gibi bir ibare eklenerek genişletilme yapılmamıştır. Üstelik, madde metninde eskiden varolan "kanun tasarıları" ibaresi çıkarılmıştır. Yani tamamen takdirde bağlı olarak kanun tasarılarını Danıştay'a göndererek düşünce alınmak istenmesi ihtimaline imkan tanıyan ibare nedense kaldırılmıştır.

Bu durumda en azından anayasal planda ortaya çıkan gelişme, Danıştay'ın düşüncesini, o da talep edilirse, sunmasına ilişkin hukuki düzenlemelerde bir geriye gidiş, açık bir şekilde bu husustaki düzenlemelerin azaltılması şeklindedir.

Aslında bir konudaki siyasi takdir ve tercih ile, bunun hukuk tekniği bakımından düzgün formüle edilmesi birbirinden farklı hususlardır. Danıştay'a danışmak suretiyle, düşüncesini almakla düzenleme tercihinin formüle edilmesindeki teknik hataların azalması sağlanarak, bunların çıkardığı sorunların önüne geçmek oldukça işlevsel faydalar ortaya çıkarırdı. Nitekim birçok örneğinde, bütüncül bakış açısıyla ve uyuşmazlık tecrübesi süzgecinden geçmemiş, danışılmamış, görüş alınarak değerlendirilmesinin hata azaltıcı işlevinden faydalanılmadan hazırlanmış her türlü mevzuat değişikliği, bazen takdir ve tercih edilenin aksine sonuçlar doğurabilmektedir.

Dolayısıyla Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin uygulanması, yargısal denetimi aşamalarında ortaya çıkabilecek tartışmalar pek muhtemeldir. Üstelik teknik boyutuna ilişkin sorunlar da siyasi tartışmalardan arındırılmış bir biçimde ortaya çıkamaz. Kanaatimce istişari görüşlerle çözülebilecek ve sorunsuz geçilebilecek bir konu değildir.


Aydın GÜLAN


66

10. Olması gereken hukuk bakımından Danıştay'ın düşüncesinin alınmasının bir usul kuralı olarak Anayasa'da daha etraflıca yer alması beklenirken, "kanun tasarıları" ibaresinin kaldırılmasında olduğu gibi-(o da zorunlu değil ancak istenirse düşünce verilmesine ilişkin idi-), düzenlemelerin azaltılması, ayrıca kanunlardaki düzenlemelerin değiştirilmesi, zaten uzun zamandır çıkarılıyor olmasa dahi Tüzük gibi yapılış usulünde Danıştay görüşünün de yer aldığı hukuk normunun kaldırılması, Danıştay'ın bu işlevinden hatırı sayılır bir uzaklaşmayı ifade etmektedir.

11. Oysa sistem olarak esinlendiğimiz Fransa'da durum tersinedir. Fransız Anayasa'sında; Anayasa m.37/2: Les textes de forme législative intervenus en ces matières peuvent

être modifiés par décrets pris après avis du Conseil d'État. (Düzenleyici işlem olarak düzenlenmesi gerekirken) yasa

formunda olan metinler Danıştay görüşü alındıktan sonra kararname ile değiştirilebilir.

Anayasa m.38/2: Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du

Conseil d'Etat. Kanun Hükmünde Kararnameler Danıştay’ın görüşü alındıktan

sonra Bakanlar Kurulu’nda kabul edilir. Anayasa m.39/2: Les projets de loi sont délibérés en conseil des ministres après avis

du Conseil d'Etat et déposés sur le bureau de l'une des deux Assemblées. Kanun tasarıları Danıştay’ın görüşü alındıktan sonra Bakanlar

Kurulu’nda kararlaştırılır ve iki Meclis’ten (Milet Meclisi, Senato) birine sunulur.

Anayasa m.39/5: Dans les conditions prévues par la loi, le président d'une assemblée

peut soumettre pour avis au Conseil d'État, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l'un des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s'y oppose.


Aydın GÜLAN


67

Kanunla öngörülen şartlar çerçevesinde bir meclis başkanı bu meclise sunulan bir kanun teklifini, teklifi sunan meclis üyesinin karşı çıkmaması şartıyla, görüşünü almak üzere Danıştay’a gönderebilir. (2008)

hükümleri vardır. Ayrıca Code de Justice administrative (İdari Yargı Mevzuatı) L. 112-1 LOI n°2009-689 du 15 juin 2009 - art. 1 (V) Le Conseil d'Etat participe à la confection des lois et ordonnances. Il

est saisi par le Premier ministre des projets établis par le Gouvernement. Danıştay kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin yapımına

katılır. Hükümet tarafından hazırlanan kanun tasarıları için Başbakan Danıştay’a başvurur.

Le Conseil d'Etat émet un avis sur les propositions de loi, déposées sur le bureau d'une assemblée parlementaire et non encore examinées en commission, dont il est saisi par le président de cette assemblée.

Danıştay, meclis bürosuna sunulmuş ancak henüz meclis komisyonunda görüşülmeye başlanmayan kanun teklifleri hakkında meclis başkanının başvurusu halinde görüş bildirir.

Le Conseil d'Etat donne son avis sur les projets de décrets et sur tout autre projet de texte pour lesquels son intervention est prévue par les dispositions constitutionnelles, législatives ou réglementaires ou qui lui sont soumis par le Gouvernement.

Danıştay, anayasa, yasa veya düzenleyici işlemler hükümlerinde katılımı öngörülen veya Hükümet’in görüşüne sunmaya karar verdiği kararname tasarıları ve diğer bütün tasarılarla ilgili görüş bildirir.

Saisi d'un projet de texte, le Conseil d'Etat donne son avis et propose les modifications qu'il juge nécessaires. En outre, il prépare et rédige les textes qui lui sont demandés.

Bir tasarı metni için başvurulan Danıştay görüşünü verir ve gerekli gördüğü değişiklikleri teklif eder. Bundan başka, kendisinden talep edilmesi halinde metinleri hazırlar ve yazımını gerçekleştirir.

L. 112-2 Ordonnance 2000-387 2000-05-04 JORF 7 mai 2000 Le Conseil d'Etat peut être consulté par le Premier ministre ou les

ministres sur les difficultés qui s'élèvent en matière administrative.


Aydın GÜLAN


68

İdari konularda baş gösteren zorluklarla ilgili Başbakan veya Bakanlar tarafından Danıştay’a danışılabilir.

L. 112-3 Ordonnance 2000-387 2000-05-04 JORF 7 mai 2000 Le Conseil d'Etat peut, de sa propre initiative, appeler l'attention

des pouvoirs publics sur les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l'intérêt général.

Danıştay kendi insiyatifiyle, kamu yararına uygun olduğunu düşündüğü yasal, düzenleyici veya idari reformlara kamu idarelerinin dikkatini çekebilir.

L. 112-4 Ordonnance 2000-387 2000-05-04 JORF 7 mai 2000 Le vice-président du Conseil d'Etat peut, à la demande du Premier

ministre ou d'un ministre, désigner un membre du Conseil d'Etat pour une mission d'inspection.

Başbakan veya bir bakanın talebiyle Danıştay Başkan Yardımcısı bir Danıştay üyesini bir araştırma (teftiş) görevine tayin edebilir.

Le vice-président peut, à la demande des ministres, désigner un membre du Conseil d'Etat pour assister leur administration dans l'élaboration d'un projet de texte déterminé.

Bakanların talebi üzerine Başkan Yardımcısı bir tasarı metninin hazırlanmasında bakanlık idarelerine destek olması için bir Danıştay üyesini tayin edebilir.

L. 123-1 LOI n°2009-689 du 15 juin 2009 - art. 1 (V) Le vice-président attribue l'examen d'une proposition de loi dont

est saisi le Conseil d'Etat à une section, à moins qu'il ne décide de réunir spécialement à cette fin une commission composée de représentants des différentes sections intéressées.

Başkan Yardımcısı, Danıştay’a gönderilen kanun teklifinin incelenmesini, farklı dairelerden temsilcilerden oluşan özel bir komisyon kurulmasına karar vermedikçe, bir daireye havale eder.

L'avis du Conseil d'Etat est rendu par l'assemblée générale, sauf dispense dans les cas et conditions prévus par le présent code. En cas d'urgence constatée dans la lettre de saisine du Conseil d'Etat, l'avis peut être rendu par la commission permanente.


Aydın GÜLAN


69

Danıştay’ın görüşüne, bu kanunda öngörülen haller hariç, genel kurul karar verir. Danıştay’dan görüş istenen talep yazısında durumun aciliyetinin belirtilmesi halinde görüşe daimi komisyon karar verir.

R. 123-3-1 (Décret n°2011-904 du 29 juillet 2011 - art. 19) L'examen d'une proposition de loi ou d'une demande d'avis

présentée par le Défenseur des droits est attribute par le vice-président du Conseil d'Etat à l'une des cinq premières sections mentionnées à l'article R. 123-2.

Bir kanun teklifi veya Kamu Denetçisi tarafından görüş talebi Danıştay Başkan Yardımcısı tarafından ilk beş daireden birine gönderilir.

R. 123-5 (Décret 2000-389 2000-05-04) La section du rapport et des études a pour mission d'élaborer les

propositions que le Conseil d'Etat adresse aux pouvoirs publics en exécution de l'article L. 112-3 et de procéder à des études à la demande du Premier ministre ou à l'initiative du vice-président.

Rapor ve İnceleme Dairesi, L.112-3 maddesi gereğince Danıştay’ın kamu idarelerine göndereceği önerileri hazırlamakla ve Başbakan’ın talep ettiği veya Başkan Yardımcısı’nın istediği incelemeleri yapmakla görevlidir.

La section du rapport et des études est également chargée, dans les conditions fixées au livre IX du présent code, du règlement des difficultés auxquelles peut donner lieu l'exécution des décisions du Conseil d'Etat statuant au contentieux et des juridictions administratives.

Rapor ve İnceleme Dairesi, bu kanunun 9. kitabında belirlenen şartlar çerçevesinde, Danıştay’ın yargı kararlarının ve idari yargı yerlerinin kararlarının uygulanmasında karşılaşılan zorlukların hal yoluna koyulmasından da sorumludur.

Elle prépare le rapport d'activité que le Conseil d'Etat établit chaque année. Ce rapport est soumis au viceprésident délibérant avec les présidents de section et adopté par l'assemblée générale. Il mentionne les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif sur lesquelles le Conseil d'Etat a appelé l'attention du Gouvernement ; il peut contenir des propositions nouvelles et signale en outre, s'il y a lieu, les difficultés rencontrées dans l'exécution des décisions du Conseil d'Etat statuant au contentieux et des juridictions administratives.


Aydın GÜLAN


70

Daire, Danıştay’ın her sene oluşturduğu faaliyet raporunu hazırlar. Bu rapor, Başkan Yardımcısı ve daire başkanları tarafından görüşülür ve genel kurul tarafından kabul edilir. Rapor, Danıştay’ın hükümetin dikkatini çekmek istediği yasal, düzenleyici ve idari reformları içerir; yeni öneriler içerebilir ve yargı kararlarının uygulanmasında karşılaşılan zorluklara dikkat çeker.

Le rapport est remis au Président de la République. Rapor Cumhurbaşkanı’na takdim edilir. R. 123-6-1 (Décret n°2016-899 du 1er juillet 2016 - art. 1) La section administrative se réunit en formation plénière lorsque

son président estime que l'importance ou la difficulté des affaires inscrites à l'ordre du jour le justifie.

İdari Daire, başkanın işlerin önemi veya zorluğunu takdir etmesi halinde tüm üyeleri ile toplanır.

La section administrative se réunit en formation restreinte lorsque son président considère que les affaires inscrites à l'ordre du jour ne soulèvent pas de difficulté particulière. La composition de la formation restreinte est fixée par le président. Elle compte au moins trois membres.

İdari Daire, başkanın işlerin özel bir zorluğu olmadığını takdir ettiği durumlarda dar kapsamlı olarak toplanır. Dar kapsamlı düzenin oluşumunu başkan belirler. Bu durumda en az üç üye olmalıdır.

R. 123-21 (Décret n°2009-926 du 29 juillet 2009 - art. 5) Une commission permanente est chargée de l'examen des projets

de loi et d'ordonnance dans les cas exceptionnels où l'urgence est signalée par le ministre compétent et expressément constatée par une decision spéciale du Premier ministre mentionnée dans les visas.

İlgili bakan tarafından aciliyet olduğu belirtilen ve Başbakan’ın özel bir kararla açıkça kabul ettiği olağanüstü durumlarda kanun veya kanun hükmünde kararname tasarılarını incelemek üzere bir daimi komisyon kurulur.

Quand la lettre par laquelle le président de l'Assemblée nationale ou du Sénat saisit le Conseil d'Etat d'une demande d'avis sur une proposition de loi constate l'urgence, la proposition peut être soumise à l'examen de la commission permanente sur décision du vice-président du Conseil d'Etat.


Aydın GÜLAN


71

Millet Meclisi veya Senato Başkanı’nın Danıştay’dan acil olduğu belirtilen bir kanun teklifine ilişkin görüş talep ettiğinde, bu görev Danıştay Başkan Yardımcısı’nın kararı ile daimi komisyona verilebilir.

La commission permanente peut dans chaque cas décider de renvoyer après instruction l'affaire dont elle est saisie à l'assemblée générale.

Daimi komisyon kendisine gönderilen işin incelemesi sonrasında genel kurula gönderilmesine karar verebilir.

12. İstatistik açısından bakıldığında Fransa'da Conseil d'Etat, 2016 yılında 111 kanun tasarısı, 3 kanun teklifi, 87 kanun hükmünde kararname tasarısı ve 911 genel düzenleyici işlem incelemiş ( Conseil d’Etat, Rapport public, 2017, s.209).

Ülkemizdeki verilere göre ise, Danıştay'dan istişari görüş talebi 2017 yılında sadece 1 adettir. Tüzük değişikliği konusunda ise sadece 2 adet talep olduğu anlaşılmaktadır. İmtiyaz sözleşmelerine ilişkin ise 4 adet gelen başvuru vardır. 2017 de sözleşme değişikliğine ilişkin başvuru yoktur.

Danıştay'ın idari işleri kapsamında Kamulaştırma Kanunu'nun 30. maddesi uyarınca idareler arasında mal devrine ilişkin uyuşmazlıklarda, 4483 ve 2547 sayılı Kanundan kaynaklanan konular, belediye işlerine ilişkin gelenler idari görevler kapsamında olup, istişari görüş talebi veya düşünce istemi niteliğinde olmadığı için, bunlara ilişkin rakamlara değinilmemektedir.

Son on yılda en yüksek rakamlar 2009 yılına aittir: 10 istişari görüş talebi, 7 sözleşme değişikliği, 15 tüzük, 6 imtiyaz.

13. Bütün bu veriler karşısında Danıştay'ın isminin bir gereği ve özgünlüğünün en önemli boyutunu teşkil eden idarenin akil, sakin, çok boyutlu düşünebilen, sessiz, mütevazı, makam ve çıkar beklentisi içinde olmayan bir idare yardımcısı, danışmanı işlevinin nasıl güncelleşebileceği hakkında farklı biçimlerde yeniden düşünmek gerekir.

İstişari görüş istenmemesinin olumsuz etkileri zaman içinde iyice belirginleşmedikçe, Danıştay'dan İdarenin istişari görüş istemesi uygulamasının yeniden ve daha güçlü bir şekilde kurulması ve işlemesini beklemek gerçekçi bir beklenti olarak gözükmemektedir, pek muhtemel değildir.


Aydın GÜLAN


72

Bu durum karşısında farklı bir yaklaşımla, Danıştay'ın kendisine danışılmasını ve düşüncesinin istenilmesi şeklinde bir sistemin tekrar güçlendirilmesini beklemek yerine; tespit ettiği hukuki konularda farklı görüşleri toplayan, birbirinden çok farklı çözüm önerilerini derleyerek raporlaştıran ve böylelikle aslında yetkili makamların çözüm alternatifleri arasından takdir edilenlerin seçilebilmesine imkan sunan bir misyonu yerine getirebilir. Bu misyonun yerine getirilebilmesi aslında her devletin temel ihtiyacıdır. Zamanı aşan, zamanla oluşan bir bilgi ve tecrübeden yararlanarak, geleceğe ilişkin alternatifleri gösteren bir işlevden yararlanamayan idarelerin, sorunlar önüne geldiğinde hazırlıksız olduklarında, farklı çözüm yollarının düşünülmemiş olması karşısında giderek zayıflayacakları hiç şüphesizdir. Hukuk alanında, kim veya hangi parti yönetimde olursa olsun, uygulama tecrübesinden yararlanarak hukuki sorunlara ilişkin etraflı, her türlü ihtimali düşünen ve değerlendiren, her hukuk ekolünün çözüm ve çarelerini derlemeye ve değerlendirmeye çalışmış bir danışma organının vazgeçilmez olduğunu görecektir. Bu tür bir misyon, çeşitli düzenlemelerin teknik yönüyle içeriğinin birbirine karışması sebebiyle siyasi tartışmaların içine çekilme sonucunu da doğurmayacaktır. Siyasetin tüm aktörlerinin çözemediği siyasi sorunları yargıya taşıyarak, daha sonra verdiği kararlar üzerinden yargıyı yıpratan siyasi tartışmalarına da girmemek anlamına gelecektir.

Fransa'da Conseil d'Etat'ya verilmiş idari reformlar, yasal ve düzenleyici işlemler yapılması için hükümetin dikkatinin çekilmesine dair yıllık rapor şeklinde hazırlanma görevinden özenle ayrılmayı gerektirir kanaatindeyim. Çünkü Fransa'daki bu işlev, idarenin değerlendirmesini de içerdiği için ülkemizde bu tür bir rapor hazırlayan makamı yıpratıcı tartışmalara yol açabilir. Bu tür bir göreve yürütme ve yasama erkinin sıcak bakmayacağı tahmin edilebilir. Fakat kronikleşmiş hukuki sorun alanlarının, önlerindeki uyuşmazlıklar sebebiyle tespiti, bütüncül bir bakış açısıyla ele alınması ve bunların çözümüne ilişkin alternatifler üretilmesi, aslında başkaca hiçbir makam veya mercii tarafından yerine getirilmeyen bir misyonu üstlenmek olacaktır.

İdarenin öngörme ve alternatif oluşturma şeklinde isimlendirilmiş, ancak yoğun ve günlük gelişen gündemler sebebiyle fiilen gerçekleştiremediği bu görevi, SADECE HUKUK ALANINDA, İdareyi iyi bilen


Aydın GÜLAN


73

ama kendisi de idare (yapısında ve işlevinde) olmayan Danıştay tarafından yerine getirilebilir.

Bu misyonun özelliği, sadece bir öneri sunmak değil, konuyla ilgili her türlü farklı öneriyi, gerekçelerini, ihtimalleri bir araya toplayarak bu alanda karar vermek durumunda olan kimselere alternatifleri göstermek, sonraki muhtemel gelişmelere ilişkin veriler sunmak, mevcut uyuşmazlıkları azaltıcı teknik çözümler üretmek gibi imkanlarla hem giderek büyüyen kronikleşmiş hukuki sorunları çözebilmeyi, hem de uzağı görebilmeyi sağlayarak daha iyi düşünülmüş reformlar yapılabilmesini sağlayabilir.

Hukuk alanından örnek vermek gerekirse, Anayasa Mahkemesi istatistiklerini yayınlamıştır. Kaç başvuru, kaç red, kaç hak ihlali kararı, ihlallerin hangi konularda olduğuna dair veriler sunulmuştur. Bu verilerin yorumlanması, yoğunlaşmış ihlal konularına ilişkin farklı çözüm önerilerinin derlenmesi, üretilmesi, kısa, orta ve uzun vadede bu hususlarda alınabilecek tedbirlerin dökümünün yapılması, başta yasa koyucu olmak üzere, İdareye ufuk kazandıracak, isabetli karar verebilmesi için ona malzeme sunacaktır. Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurularda verdiği ihlal kararlarının haklara göre dağılımında "adil yargılama hakkı" ihlaline ilişkin kararlar toplam ihlal kararlarının % 78'ini oluşturmaktadır. Bu "adil yargılama hakkı ihlali" kararlarının %81'ini ise makul sürede yargılanma hakkı güvencesinin ihlali oluşturmaktadır. Bu tür rakamlar karşısında çözüm bulunmasını beklemek yerine, bu ve benzeri yoğunlaşmaların tespit edildiği konularda sebepleri sorunları bilen yargı merciilerinin, parça parça dava konuları dışında, konuya bütüncül yaklaşımla çare ve çözüm önerilerini, alternatifleri geliştirmesi gerekir.

Bu tür bir işlevin, yani hukuk alanında tespit ettiği uyuşmazlıkların yoğunlaştığı bir alanda, ya da emareleri sebebiyle daha büyük uyuşmazlıklar çıkabileceği öngörülen alanlarda; ilgili tüm bilgi ve verileri toplayarak, farklı görüşleri derleyerek, hukuki, teknik çalışmalar yaparak raporlamak suretiyle hem yargının işyükünü azaltmak, hem de bir yargı organı olmanın verdiği tecrübeyle ileriye yönelik değerlendirme yapılabilmesi için alternatifleri karar merciilerine sunabilmek aslında BÜTÜNCÜL BİR BAKIŞ AÇISINI GEREKTİRİR. Tek tek davalar dolayısıyla uyuşmazlığın bir yönüne bakan mahkemeler, bu uyuşmazlığın öncesi ve sonrasındaki verilerle birlikte bütüne ilişkin bir değerlendirme yapamadığı


Aydın GÜLAN


74

için, canla başla çalışmasına ve kararlar vermesine rağmen, çoğu zaman o alanda hukuki zeminde bir gelişmenin hukuki boyutunu oluşturamamaktadır. İmar konuları bu açıdan önemli bir örnek teşkil etmektedirler. Mahkemeler, kimi zaman önlerindeki davada verecekleri kararların etkinliğini sağlamak için, yargılama usullerini de zorlayarak dava açıldıktan sonraki imar düzenlemelerini de davaya dahil etmeye çalışmakta, sonuç olarak imara aykırı yapılaşmanın, dava iptalle sonuçlanmış olsa dahi önüne geçilememesinin bütüncül ele alma imkanı olmamasından kaynaklandığını görmektedirler. Dolayısıyla imara, kültür varlıklarının korunmasına, tabi kaynaklar ve servetlerin işletilmesine, kamu personel rejiminin uyuşmazlık doğuran yönlerine ancak bütüncül bir bakış açısıyla ele alındığında farklı çözümler üretilebilecek bir tecrübeden yetkili makamların yararlanabilmesi mümkün olabilir.

Zamanın öne çıkardığı konularda, İdarenin, sorunlu alanları bütüncül bir şekilde ele alarak farklı bakış açılarıyla geliştirilen çözümleri değerlendirerek, alternatifler arasında tercihte bulunabilmesine ihtiyaç vardır. Danıştay, konumu, yaşı, mensupları, geçirdiği dönemler dolayısıyla konunun çeşitli boyutlarını bir bütünlük içinde ele alabilecek, değerlendirebilecek, öneriler geliştirebilecek niteliktedir.

Tekrar işaret etmek gerekirse, imar uyuşmazlıklarında, iptal edilen planlar, yapı ruhsatiyeleri sonrasında, kimi değişikliklerle yeniden işlem tesis edildiğinde, temyiz aşamasında feragatin kabul edilip edilmeyeceği sorunu, davanın ihbar edilmemesinin ortaya çıkardığı durum, yoğun süreçler, bilirkişi incelemeleri, iptal kararları sonrasında ortaya çıkan büyük şehirlerdeki imar oldu/bittileri, sadece bir dava kapsamında bir parçasının yargılanmasıyla çözülememekte, bütüncül bir bakış açısıyla hukuki denetimin etkinliğinin sağlanması için idarenin resmin bütününü görmesine ihtiyaç bulunmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, bu işlevi kapsamında Danıştay'ın kendisinin bizzat her durumda çözüm üretmesi değil, üretilmiş çözümleri derlemesi, toplaması, sorunun hukuki boyutunu ortaya koyarak, muhtemel alternatif hal çarelerini bilim dünyasının ve karar vericilerin değerlendirmesine sunmasıdır.


Aydın GÜLAN


75

Öngörme ve alternatif belirleme işi, Devletin temel bir işlevidir. Hukuk alanında bunu ancak Danıştay yapabilir. Hukuk alanında sorunların yoğunlaştığı alanlara farklı ekollere göre çözüm önerileri geliştiren, alternatifler oluşturan ve sunan, gelecekte ortaya çıkması muhtemel hukuki sorunlara yönelik şimdiden fikri hazırlık üreten, uzun vadeli değerlendirme yapabilecek kadim bir bilgiye sahip olan Danıştay'a bu veya benzeri bir misyonun kanunla verilmesi, idarelerin istişari görüş isteme yolunu kullanmamalarının ortaya çıkardığı mahzuru giderecek nitelikte olabilecektir. Bu tür bir misyonun, İdarenin ve yasamanın takdirine müdahale anlamını taşımayacak bir yaklaşımla yapılabilmesi mümkündür kanaatindeyim.

Sonuç olarak değerlendirmelerinize sunmak isterim ki; - Danıştay'ın istişari görüş ve düşünce vermesine ilişkin misyonunun

İdare tarafından rağbet edilmediği ve kullanılmadığı görüldüğünden ve anayasa/ yasa değişikliklerine bakıldığında yakın zamanda yaygın olarak kullanılmayacağı da anlaşıldığından, artık farklı bir yol arayışı kaçınılmazdır.

- Danıştay'ın yargılama dışında kalan ve hukuk oluşturma, İdareye destek olma işlevi de özgünlüğünü oluşturduğundan, varlık gerekçesi ve isminin gereği bulunduğundan bundan vazgeçmek de mümkün olmasa gerektir.

- Dolayısıyla bu misyonun, bir şekilde güncellenerek, şu veya bu sebeple İdarenin kullanmayı tercih etmediği yollarda ısrar etmek imkanı da kalmadığından, başka ve İdare açısından hassasiyet oluşturmayacak hukuk oluşturma ve destek olma kanalları oluşturmaya ihtiyaç bulunmaktadır.

- Hukuk alanında her Devlette yapan bir makamın olması gerektiğinden hareketle, her sene seçeceği önemli bir veya bir kaç hukuki soruna ilişkin olarak hazırlayacağı veriler, farklı çözüm önerileri, bu hukuki sorunun gelecekteki muhtemel etkileri gibi hususlara ilişkin rapor hazırlamak şeklinde bir göreve talip olmak, buna ilişkin bir yasal düzenleme yapılması, aslında her devletin ihtiyaç duyduğu öngörme ve alternatif üretilmesi faaliyetinin hukuk alanında yerine getirilmesi anlamına geleceği için kabul görebilir.


Aydın GÜLAN


76

-Bu siyasi tercihlerin, acele düzenlemelerin ortaya çıkardığı, çelişkili, tercihi gerçekleştirmeye uygun olmayan teknik hukuki düzenlemelere konu olması halinde ortaya çıkan tartışmaları içinde yaşayarak görmüş, partiler, devlet adamları, makamlarda bulunan insanlar tarafından da tespit ve teslim edilecek bir gereklilik olarak kabul görebilir.

Geçirdiği sarsıntılar, kimi zaman yoğunlaşmış eleştirilere rağmen Danıştay, bu tecrübeye ve bilgiye tarihi derinliği ve kendi içinde bir hukuk mektebi olması sebebiyle sahiptir samimi kanaatindeyim.

Conseil D’etat’nın Danışma ve İnceleme Fonksiyonunun Önemi, Kapsamı ve Etkinliği

Yves GOUNIN


77

CONSEIL D’ETAT’NIN DANIŞMA VE İNCELEME FONKSİYONUNUN

ÖNEMİ, KAPSAMI VE ETKİNLİĞİ*

Yves GOUNIN**

Conseil d’Etat Fransız sisteminin simgesel kurumları arasındadır.

Hem idari hâkimlik olarak yargısal bir işlevi hem de hükümete danışmanlık yapması sebebiyle danışma işlevini yerine getiren bu mercii, Türkiye, İtalya, Mısır ve Cezayir gibi birçok ülkenin yargı sistemine esin kaynağı olmuştur. Ancak sistemimizin ayırt edici bir özelliği olan bu işlevsel ikililik sıklıkla eleştirilere maruz kalmaktadır. Zira bu özellik Conseil d’Etat’ı aynı zamanda yargılamakla yükümlü olduğu idareye yaklaştırmaktadır. Bu işlevsel ikililiğin ortaya çıkardığı zorluklara rağmen, Conseil d’Etat’ın yetkileri artık günümüzde sorgulanmamaktadır. Conseil d’Etat hem tarihe hem de Anayasa’ya dayanan bir meşruiyete sahiptir. Günümüzde artık Conseil d’Etat sorgulanmıyorsa bu, her şeyden önce Conseil d’Etat’ın, hem tarihsel süreç içerisinde hem de inceleme ve danışma faaliyetlerini icra ederken yurttaşların çıkarları ile idarenin çıkarlarını birlikte gözetebilme kapasitesi sayesindedir.

Conseil d’Etat, belirgin özelliği yürütme erkinin yargı yetkililerine karşı geliştirdiği atadan kalma bir güvensizlik olan tarihsel bir geleneğin meyvesidir. Bu güvensizlik Eski Rejim dönemine kadar uzanmaktadır. Fransız devrimi esnasında 16 ve 24 Ağustos 1790 tarihinde yürürlüğe giren yasanın 13. maddesi ile de bu söz konusu tarihsel gelenek meşhur bir cümle ile ortaya konmuştur: « Yargı işlevleri idari işlevlerden ayrıdır ve daima ayrı kalacaktır ». Günümüzde Conseil d’Etat’ın bu iki işlevi Anayasa’da da yer bulmaktadır. Conseil d’Etat’ın yargısal işlevi 1958 Anayasası’nın 38. ve 39. maddelerinde tanımlanırken, yargısal işlevi 23 Temmuz 2008 tarihli anayasa değişikliği ile tanınmıştır. Bu anayasa değişikliği ile anayasaya uygunlukla ile ilgili öncelikli soruların (QCP) Conseil

* Bu metin Conseil d’Etat raporlama ve araştırma bölümü uluslararası ilişkiler sorumlusu

Shehrazade El-Hajjar, ile kaleme alınmıştır. **

Conseil D’etat Üyesi, Conseil D’etat Uluslararası İlişkiler Temsilcisi


Yves GOUNIN


78

d’Etat ve Cour de Cassation tarafından Anayasa Mahkemesi’ne iletilmesi düzenlenmiştir.

Conseil d’Etat sahip olduğu meşruiyeti işlevlerini icra etme şekli ile kazanmıştır. Faaliyetlerinde bazen yürekli, bazen çekimser ama daima tarafsız bir tutum ortaya koymuştur. İçtihadı ise yurttaşlar ve idarenin çıkarları arasında kusursuz bir denge sağlamaktadır. Tarafsızlığına gölge düşürmeyecek biçimde bağımsızlık güvenceleri ile donatılmış danışma fonksiyonu ile Conseil d’Etat görünürde idarenin hizmetindedir. Conseil d’Etat’ın idarenin edimlerini denetliyor olması ve yargısal fonksiyonu çerçevesinde yurttaşlara tanıdığı birçok hak, bu yüksek yargı organının yurttaşların koruyucusu rolünün tanınmasına katkı sağlamıştır.

Elbette Conseil d’Etat’ın değeri özellikle kriz dönemlerinde daha iyi anlaşılmaktadır. Kriz dönemlerinde Conseil d’Etat “toplumsal sözleşmenin temelini oluşturan dengelerin” 1 garantörü olarak konumlanmıştır. Conseil d’Etat’ın yetkilerine son yıllarda sıklıkla başvurulmuş; terör tehditleri ve olağanüstü hâli tesis eden yasal düzenlemeler dahil olmak üzere bu terör tehditleriyle mücadele etme amacıyla alınan tedbirler Conseil d’Etat’ın, güvenlik gereklilikleri ile kişisel hak ve özgürlükleri birlikte gözetme ve toplumsal sözleşmeyi muhafaza etme amacıyla danışma ve inceleme yetkilerini birçok defa kullanmasına vesile olmuştur.

Conseil d’Etat bazı durumlarda, danışma fonksiyonu ile kamu otoritesinin (I) inceleme fonksiyonu ile ise yurttaşların (II) hizmetinde olduğu izlenimini verse de, nihayetinde sadece bir tek fikrin hizmetindedir: bu fikir de hukukun üstünlüğüdür.

I. Kamu erkinin hizmetinde Conseil d’Etat Conseil d’Etat, kanun tasarılarından hükümet tarafından hazırlanan

kararnamelere birçok düzenlemenin hazırlanmasında hükümete danışmanlık yapmaktadır. Tarihsel olarak bakıldığında, bu danışma fonksiyonunun Conseil d’Etat’a verilen ilk görev olduğu görülmektedir. Danışma fonksiyonunu icra ederken, Conseil d’Etat’ın oynadığı rol onun bazen kendisine danışılan metinlerin eş-yazarı olarak kabul edilmesine

1 Jean-Marc Sauvé, « Juge, guide et contrôle de l’administration : fonctions juridictionnelles et consultatives en droit comparé », Kolombiya Conseil d’Etat’sının ikiyüzyıllık geçmişini kullamak amacıyla düzenlenen toplantıdan, 31 Ekim 2017.


Yves GOUNIN


79

neden olmaktadır (A). Nitelikli yasal metinlerin hazırlanmasında Conseil d’Etat’ın oynadığı bu temel rol Conseil d’Etat’ın misyonunu diğer yasal düzenlemeleri de kapsayacak şekilde genişletmesine neden olmuştur (B).

A. Kamu erkinin yasal düzenlemelerinin eş-yazarı olarak Conseil

d’Etat Conseil d’Etat, bazı durumlarda danışma misyonu çerçevesinde

“danışma ile karar alma arasındaki ince sınırda” 2 tanımlanabilecek bir rol oynamaktadır. Conseil d’Etat yüksek düzeyde çeşitlilik arz eden danışma işlevlerini yerine getirmektedir. Bu danışma işlevlerinin üç temel çehresi vardır: metinlerin incelenmesi, hükümetin kendisine yönelttiği sorulara cevap verme ve genel araştırmalar yürütme. Bu çerçevede, Conseil d’Etat hem idari yargı, hem hukuk, hem sosyal hukuk, hem de Avrupa Birliği hukuku metinleri üzerinde çalıştığı için yüksek derecede çeşitlilik arz eden alanlarla ilgilenmektedir. Bu farklı danışma görevleri, beş farklı danışma bölümü (İçişleri Bölümü, Bayındırlık Bölümü, İdare Bölümü, Finans Bölümü, Sosyal Bölüm) tarafından icra edilmektedir.

Hükümet danışmanı olarak Conseil d’Etat öncelikle Başbakan ya da Bakanların idari konularda karşı karşıya kaldıkları zorluklarla ilgili görüş taleplerine cevap vermek durumundadır. Bu danışmalar farklı amaçlara hizmet eder: mevcut yasal düzenlemelerin kapsamına dair bilgi edinme, bir yorum talep etme, bir fikir tartışmasına sebep olan sorulara cevap verme. İşte tam da bu çerçevede Conseil d’Etat, tartışmalı bir konu olan okullarda başörtüsü kullanımı konusunda görüş bildirme imkanına sahip olmuştur3. Conseil d’Etat, kendi öz inisiyatifi ile de “kamu otoritesinin dikkatini kamu yararına uygun olduğuna kanaat getirdiği yasal, yönetmeliksel ya da idari bir reforma”4 çekebilir. Aynı zamanda Conseil d’Etat, raporlama ve araştırma bölümü ile her yıl genel bir konu ile ilgili bir araştırma gerçekleştirir ve bu konuda tavsiyelerde bulunur. Örneğin 2018 yılında yapılacak araştırma yurttaşlık ile ilgili olacaktır. 2017 yılında ise uber kullanımı ile ilgili bir araştırma yapılmıştır.

2 Marceau Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative : de la consultation à la décision », RFDA n° 8, 1992.

3 Conseil d’État, başörtüsü ile ilgili 27 Kasım 1989 tarihli görüşü.

4 Madde L. 112-3 – İdari Yargılama Hukuku Kanunu.


Yves GOUNIN


80

Bu danışma ve araştırma faaliyetlerinin dışında Conseil d’Etat’dan hükümetin hazırladığı metinlere dair görüşlerini belirtmesi beklenmektedir. Anayasa’nın 39. maddesi uyarınca, tüm yasa tasarıları Parlamento’ya gönderilmeden önce Conseil d’Etat’a sunulmalıdır. Ayrıca Parlamento’nun yetkilendirmesi ile yasama alanında kabul edilen tüm tasarıların da Conseil d’Etat’a sunulması zorunludur (Anayasa’nın 38. maddesi uyarınca).

İşte bu fonksiyonlar çerçevesinde Conseil d’Etat, örneğin, 13 Kasım 2015 saldırısından bu yana birçok kez olağanüstü hâl rejiminin uzatılması ile ilgili olarak görüş bildirmiştir. 1955 tarihli olağanüstü hâl yasasında, olağanüstü hâlin istisnai bir tedbir olduğu ve ancak Bakanlar Kurulu kararnamesi ile “kamu düzenine yönelik ağır bir saldırıya bağlı olarak her an ortaya çıkabilecek bir tehlike ya da doğası ve vahameti nedeniyle kamusal bir felaket olarak değerlendirilebilecek olaylar” 5 söz konusu olduğunda ilan edilebileceği düzenlenmiştir. Olağanüstü hal rejiminin on iki günü aşacak şekilde uzatılması ancak yasa ile mümkündür. Conseil d’Etat’a olağanüstü hali ardışık olarak uzatmak için altı kanun tasarısı başvurusu yapılmıştır6. Olağanüstü hal rejiminin idari otoritenin kolluk yetkilerini genişletmesi nedeniyle Conseil d’Etat bu tedbirlerin yurttaşların haklarını ölçüsüz bir biçimde kısıtlamasını engellemek için çalıştı. Örneğin 8 Aralık 2016 tarihli görüşünde Conseil d’Etat olağanüstü halin kesintisiz olarak uzatılmasının, hakkında adli kontrol tedbiri alınan bireylerin seyahat özgürlüğü açısından yarattığı tehlikeye dikkat çekti. Söz konusu görüşünde Conseil d’Etat, adli kontrol şartı uygulamasının on iki aylık bir süreyle sınırlandırılmasını tavsiye etti. Olağanüstü hal 1 Kasım 2017’de sona erdi.

Danışma fonksiyonu çerçevesinde Conseil d’Etat, “kesinlikle olumlu ya da olumsuz görüş beyan etmekle kalmıyor (...): kendisine tevdi edilen tasarıyı (...) yeniden kaleme alıyor”7. Conseil d’Etat öncelikli olarak söz konusu metinlerin yazımı ile ilgili niteliklerini denetliyor. Bu metinlerin ikircimli olmasının önüne geçmeye ve mevcut yasal düzenlemelerin türdeş olmasını sağlamaya çalışıyor. Aynı zamanda Conseil d’Etat incelemesi talep

5 Madde 1, kanun no 55-385, 3 Nisan 1955 tarihli olağanüstü hâl kanunu.

6 20 Kasım 2015 tarihli kanun, 9 Şubat 2016 tarihli kanun, 20 Mayıs 2016 tarihli kanun, 21 Temmuz 2016 tarihli kanun, 19 Aralık 2016 tarihli kanun, 11 Temmuz 2017 tarihli kanun.

7 Hélène Hoepffner, « Les avis du Conseil d’État. Essai de synthèse », RFDA, 2009, s. 895.


Yves GOUNIN


81

edilen yasa tasarılarının yasal tutarlılığını da denetliyor. Danışma fonksiyonu dahilinde Conseil d’Etat yasal düzenlemelerin yasallığını tetkik etmenin ötesine geçerek, kendisine sunulan yasal metinlerin “idari yerindeliğini”8 incelemek durumunda kalabilir. (kullanılan araçlar ile hedeflenen amaç arasındaki tutarlılık açısından)

Kendisine tevdi edilen metinlere dair Conseil d’État sunduğu görüşler ender olarak bağlayıcıdır. Hukuki uzmanlığı ve tavsiyelerinin nitelikli olması Hükümeti, özellikle metinlerin usul özellikleri ve tutarlılığı söz konusu olduğunda Conseil d’Etat’ın görüşüne uymaya teşvik eder. Bu görüşlere verilen değer Conseil d’Etat’ın müdahale alanını daha da fazla genişletmesini sağlar.

B. Değişim geçirmiş bir danışma misyonu 23 Temmuz 2008 tarihli anayasa değişikliği, Conseil d’Etat’ın

danışma fonksiyonu açısından iki büyük değişikliğe sebep olmuştur. Öncelikle bu anayasa değişikliği ile Conseil d’Etat’a başvurma

şartları değişmiş ve Parlamento’nun doğrudan Conseil d’Etat’a danışabilmesinin önü açılmıştır. Parlamenter meclisin başkanı artık, meclis üyelerinden biri tarafından yapılan bir kanun teklifi ile ilgili, bu teklif herhangi bir komisyon tarafından incelenmeden Conseil d’Etat’dan görüş talep edebilir. Conseil d’État kanun teklifi metinlerini yeniden kaleme almaktan kaçınır ancak kanun teklifinin yazarına, tespit ettiği zorlukları aşmak için tavsiyelerde bulunabilir veya değerlendirmesini bu kişilerle paylaşabilir. Kanun teklifinin farklı bir şekilde kaleme alınmasını da tavsiye edebilir.

2008 tarihli anayasa değişikliğini, daha detaylı bir biçimde ifade edecek olursak 15 Nisan 2009 tarihli Kanun, hükümet tarafından verilen kanun tekliflerine dair bir etki etüdünün yapılması gerekliliğini getirmiştir. Bu etüt, kanun teklifi metni ile birlikte Conseil d’Etat’a iletilmelidir. Bu etüdün amacı “kanun teklifinin amacını” tanımlamak ve “yeni bir hukuk kuralı getirmenin dışında kullanılabilecek diğer seçenekleri” tespit etmek

8 Marceau Long, « Le Conseil d’État et la fonction consultative : de la consultation à la décision » », RFDA n° 8, 1992.


Yves GOUNIN


82

ve “yeni bir hukuk kuralı oluşturma gerekçelerini” gözler önüne sermektir9. Bu etüt aynı zamanda, kanun teklifinin Avrupa Birliği hukuku ile de uyumlu olup olmadığını ortaya koymalı, kanun teklifinin uygulanma şartları ve iç hukuk sistemi üzerindeki etkisini değerlendirmelidir. Conseil d’Etat’ın, etki etüdünün söz konusu yasada belirtilen tüm gerekliliklere riayet edip etmediğini denetleme sorumluğu vardır. Conseil d’Etat etki etütlerinin tam ve eksiksiz bir biçimde yapılmış olduğundan emin olmalıdır. Tespit dilen eksikliklerin seviyesini dikkate alarak Conseil d’Etat Hükümet’i çeşitli düzenlemeler yapmaya çağırabilir.

2008 tarihli anayasa değişikliğinin getirdiği yenilikler dışında Conseil d’État’ın danışma fonksiyonu, Conseil d’Etat görüşlerinin gitgide daha fazla yayımlanıyor olmasına bağlı olarak gelişmektedir. Uzun zaman boyunca Conseil d’Etat’ın görüşleri, tıpkı Hükümet ve Bakanlar Kurulu’nun iç istişareleri gibi gizli tutulmuştur. Conseil d’Etat’ın görüşleri, 2015 yılında Cumhurbaşkanı’nın, kanun tasarılarının Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmesinin ardından ve Parlamento’ya gönderilmesinden önce kamuoyu ile paylaşılması yönünde aldığı karardan bu yana git gide daha fazla paylaşılmaktadır. Tarihsel olarak birincil olan Conseil d’Etat’ın bu danışma fonksiyonu zaman geçtikçe değerini yitirmemiştir. Aksine, Conseil d’Etat’ın kamu otoritesinin destekçisi olarak oynadığı temel rol git gide daha fazla tanınmış ve bu şekilde yetkilerinin genişletilmesine yol açmıştır. Conseil d’Etat’ın öneminin bu şekilde tanınması ve yetkilerinin genişletilmesi inceleme fonksiyonu söz konusu olduğunda da gözlemlenen bir olgudur.

II. Yurttaşların Hizmetinde Conseil d’Etat Kuruluş nedeni idarenin adli yargı tarafından yargılanmasının önüne

geçmek olan idari hâkimlik sıklıkla, yukarıda da gördüğümüz gibi ayrıcalıklı bir danışmanı olduğu idareye, tarafsız yargıçlık yapabilmek için fazla yakın addedilir. Başkan Bernard Stirn de bunu “özgürlüklerin savunulması konusunda, ne idari hâkimin yeri ne de usullerin etkinliği kendiliğinden olur10” diyerek ifade etmiştir. Hakim tarafından, danışmanlık ve inceleme görevlerini birbirinden ayırmak amacıyla tesis edilmiş olan tarafsızlık

9 Madde 8, 15 Nisan 2009 tarihli 2009-403 sayılı, Anayasa’nın 34-1, 39 ve 44.

maddelerinin uygulanmasına dair kanun. 10

Bernard Stirn, Les libertés en question, Paris, Montchrestien, 7. baskı., 2010, s. 78.


Yves GOUNIN


83

güvenceleri dışında, hakimi, idarenin iktidarı karşısında yönetilenlerin hak ve özgürlüklerinin yadsınamaz savunucusu kılan, Conseil d’Etat’ın içtihadıdır. Conseil d’Etat, tarihi boyunca, kamu tüzel kişilerinin peşinden gittiği kamu yararı ile özgürlüklerin müdafaası arasında bir denge bulmaya çalışmış ve bulmuştur da (A). Sonraki dönemlerde, Conseil d’Etat’ın hizmetine, karar ve faaliyetlerinin etkinliğini arttırmayı sağlayan yeni araçlar tahsis edilmiş ve böylece daha güçlü bir rol oynamaya başlamıştır (B).

A. Hak ve özgürlüklerin korunması Özgürlükler hususunda idari yargı hâkimin yaptığı temel katkılardan

biri de, genel bir ilke olan dava açma hakkının tanınmasıdır; bu ilke, erken bir tarihte, 1950’de, iptal davası açma hakkını düzenleyen herhangi bir yasal düzenleme olmaması durumunda dahi iptal davası açma hakkının teslim edildiği meşhur Dame Lamotte11 kararı ile tanınmıştır. Ayrıca, bu iptal davası kapsamında idari yargı hâkiminin yürüttüğü derinlemesine denetim, idari kararların özgürlükleri ihlal etmesinin önüne geçer. Dolayısıyla Gaston Jèze, 1929’dan itibaren “iptal davası hakkı, dünyada özgürlükleri müdafaa etmek için olabilecek en etkin, en ekonomik ve en pratik silahtır” demekte haklıydı. Öyleyse bu koruma görevi, idari yargı hâkiminin ilk görevi olan idarenin hukuka bağlılığını denetleme görevine ve ardından da hukukun üstünlüğünü muhafaza etme görevine eklenmektedir. Conseil d’Etat’ın, iptal davasına konu olamayacak tedbirlerin sayısını önemli ölçüde azaltmış olması da bu durumu pekiştirir12.

İdari işlemlerin denetimindeki etkinlik, yasallık bloğunun genişletilmesi, özellikle de genel hukuk ilkelerinin tanınması ve de sözleşme ve anayasa normlarının dahil edilmesi ile de artmıştır. Genel hukuk ilkelerinin takdis edilmesi “yönetilenlerin haklarına saygılı liberal bir

11

Conseil d’Etat 17 février 1950, Ministre de l’agriculture c/ Dame Lamotte. 12

Sadece iki tür işlem için iptal davası açılamaz: hükümetin işlemleri ve içişlerine ilişkin tedbirler. Bu kategorilere dahil olan işlemlerin sayısı ayrıca hükümet işlemleri için 19 Şubat 1875 tarihli Prince Naopléon kararından beri, içişlerine ilişkin tedbirler için de 17 Şubat 1995 tarihli Hardouin et Marie kararından beri oldukça azalmıştır.


Yves GOUNIN


84

kamu düzeninin oluşmasına” 13 katkıda bulunmuştur. Bu ilkeler çerçevesinde, idari yargı hâkimi örneğin kamu görevlilerine bazı haklar tanımış ya da bir siyasi mültecinin ülkesine geri gönderilmesini yasak etmiştir.

İdari yargı hâkimi Nicolo14 kararından bu yana milletlerarası sözleşmelere uygunluk denetimi yapmaktadır. Bu denetim aynı zamanda Conseil d’Etat’ın özgürlükler konusundaki koruyucu görevinin de gelişmesine yol açmıştır. Bu denetim özellikle de Conseil d’Etat’ın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde güvence altına alınmış olan hak ve ilkeleri de özümsemesini sağlamıştır.

Özgürlüklerin korunması hususunda, Conseil d’Etat aynı zamanda özgürlüklerin korunması içtihatları geliştirmek için birçok fırsat yakalamıştır; böylelikle hem kamu düzeninin gerekliliklerini hem de temel hak ve özgürlükleri gözeten doğru bir denge bulmuştur. Yakın zamanda, “burkini” vakası, kamu düzenine yönelik saldırıları önlemek amacıyla alınan kolluk tedbirleri ile temel hak ve özgürlüklerin çatıştığı durumlarda Conseil d’Etat’ın üstlenmesi gereken rolü öne çıkarmıştır. Terörün giderek güçlenmesinden duyulan korku nedeniyle ortaya çıkan kırılgan ortamda Conseil d’Etat, bir belediye başkanının plajda denize girerken göze batacak şekilde dini aidiyetini ifşa etmeye yarayan kıyafetlerin giyilmesinin yasaklanması yönünde aldığı karar ile ilgili bir incelemede bulunmak durumunda kalmıştır. Nice İdare Mahkemesi’nin ivedi yargılama hakimi, öncelikle, dava Conseil d’Etat ivedi yargılama hakiminin önüne gelene kadar kararın askıya alınması talebini reddetmiştir. Conseil d’Etat’ın ivedi yargılama hakimi, kolluk tedbirlerinin ancak kamu düzenini koruma amacıyla alınabileceğini hatırlatmıştır. Dolayısıyla, Nice mahkemesi ivedi yargılama hakiminin aldığı kararı iptal ederek burkini giyilmesini yasaklayan kararın durdurulmasına hükmetmiştir.

13

Jean-Marc Sauvé, « Le Conseil d’Etat et la protection des droits fondamentaux », Discours prononcé à l’Université de Nagoya le 27 octobre 2016.

14 Danıştay, 20 Ekim 1989, Nicolo


Yves GOUNIN


85

B. Yeni araçlarla desteklenen bir koruma İki önemli araç idari yargı hâkimin etkinliğini arttırmak amacıyla

hâkimin hizmetine sunulmuştur: hâkimin idareye emir verme yetkisi ve ivedi yargılama usulü. Conseil d’Etat bu yeni araçlardan ve bu araçlar kullanılarak oluşturulan içtihattan, özel bir durum olan ve aslında Conseil d’Etat’a temel özgürlükleri ne kadar “güçlü”15 bir biçimde koruduğunu gösterme imkanı tanıyan olağanüstü hal koşullarında dahi faydalanmasını bilmiştir.

Uzun bir süre boyunca Conseil d’Etat, yetkilerini aşma korkusuyla idareye doğru tutumu dikte etmekten kaçındıysa da, yasa yapıcı ona bu yetkiyi 1995’te16 tanımıştır. Bu yasanın ardından idari yargı hâkimi idareye, yargı kararını şu ya da bu şekilde uygulamasını buyurabilmiştir. “Bir kararın uygulaması tedirginlik veriyorsa ya da idarenin kötü niyeti ya da engeli ile karşı karşıya kalınıyorsa” 17 hâkim de “iyileştirici” emirler verebilir. Hâkim yargısal emirlerin yanı sıra, kararın idare tarafından uygulanmasının müeyyidesi olarak para cezaları da uygulayabilir.

İvedi yargılama usullerine ilişkin olarak da, 30 Haziran 2009 tarihli yasa18 ile iki yeni usul tesis edilmiştir: ivedi-durdurma ve ivedi-serbesti. Bu usuller çerçevesinde, tek başına karar veren bir hâkim, davacıların haklarını koruma amacıyla geçici tedbirler emredebilir. İvedi-durdurmada, bir idari kararın yürütmesinin durdurulması söz konusu olabilir (mesela bir imar izni, ikamet belgesinin verilmesinin reddi…). İvedi-serbestide ise ivedi yargılama hakiminden, idarenin ciddi ölçüde ve açıkça yasadışı olarak ihlal ettiği bir temel özgürlüğün korunması için “gereken bütün tedbirlerin” alınması söz konusu olabilir.

15

Jean-Marc Sauvé, « Le juge administratif, protecteur des libertés », Fransız idari hukuk araştırmaları Derneği’nin onuncu yılı vesilesiyle düzenlenen kolokyumdaki konuşma.

16 Yasa n° 95-125 8 Şubat 1995; yargılama ve medeni, cezai, idari usule ilişkin, idari

hakimin idareye emir vermesi yetkisini genelleştiren yasa. (İdari adalet kanunu Madde L. 911-1 ve devamı).

17 Jean-Marc Sauvé, « Le Conseil d’Etat et la protection des droits fondamentaux », 27

Ekim 2016’da, Nagoya Üniversitesi’nde yapılan konuşma. 18

Yasa n° 2000-597 30 Haziran 2000; İdari mahkemelerde ivedi yargılama usulüne ilişkin yasa.


Yves GOUNIN


86

Bu yeni araçlar özellikle de olağanüstü hal koşullarında, yönetilenlere oldukça fayda sağlamıştır. Olağanüstü hal uygulamaları çerçevesinde alınan, adli kontrol ya da idari arama gibi tedbirlere itiraz etmek için sıklıkla Conseil d’Etat’a başvurulmuştur. Örneğin Conseil d’Etat, adli kontrol şartı tedbirinin, kendi başına ve ilkesel olarak, kişinin durumuna ciddi ölçüde bir saldırı teşkil ettiğini, ivedi yargılama hakimine başvurulmasını gerektirecek bir acil duruma yol açtığını teslim etmek durumunda kalmıştır19. Daha genel anlamda Conseil d’Etat, olağanüstü hal çerçevesinde uygulanan idari aramalar ile ilgili prosedürü tanımlamak durumunda kalmış, özellikle de arama kararlarının gerekçelendirilmesi gerekliliğini hatırlatmıştır.

***

19

Danıştay, Bölüm, 11 Aralık 2015, Domenjoud, n° 395009.

İspanya Devlet Konseyi ve Görüş Bildirme İşlevinin Önleyici Karakteri

Enrique Alonso GARCÍA


87

İSPANYA DEVLET KONSEYİ VE GÖRÜŞ BİLDİRME İŞLEVİNİN ÖNLEYİCİ

KARAKTERİ

Enrique Alonso GARCÍA I. İSPANYOL ANAYASASI’NIN 107. MADDESİ İspanyol anayasası iki maddesinde Devlet Konseyi’nden (Danıştay)

bahsetmektedir. Bu konudaki temel madde, Hükümet ve Yönetim üzerine olan

dördüncü kitapta bulunan 107. maddedir: “Devlet Konseyi hükümetin yüksek danışma organıdır. Oluşum ve yetkileri bir kuruluş kanunu ile düzenlenir.”

Yetkilerinden biri Anayasanın 153.b) maddesinde düzenlenmiştir. “Özerk Toplulukların faaliyetlerinin kontrolü aşağıdaki organlar tarafından yerine getirilir: b)150. maddenin 2. paragrafında belirtilen görevlerin yerine getirilmesi, Danıştay’ın ön raporu ile, hükümet tarafından gerçekleştirilir.” Burada kontrol ile kastedilen Özerk Topluluğun Devlet tarafından kendisine verilen yetkileri nasıl yerine getirdiği üzerindeki kontrol ve 150.2 maddesinin sonunda belirtildiği gibi, her bir yetki devrine ilişkin kanunda belirtilen ek kontroldür.

O halde Devlet Konseyi (Danıştay) devletin genel yönetimi içine yerleştirilmiş bir devlet organıdır. Ancak 22 Nisan tarihli, 3/1980 sayılı, Devlet Konseyi hakkındaki Kuruluş Kanunun’da (Teşkilat Kanunu- Parlemento'da salt çoğunluk gerektiren Anayasa geliştirme kanunları- İspanya 1978 yılında Franco rejimi sonrası demokrasiye geçince yeni Anayasa'nın oluşturulması esnasında çıkarılmıştır.) belirtildiği üzere organik ve işlevsel özerkliği olan bir devlet organıdır söz konusu olan.

Anayasa içeriğinde “1812 Anayasasından kaynaklanan bir geleneğin geçerliliğini” tekrar etmektedir. Danıştay hakkındaki VII. kısım ve Kral hakkındaki IV. kısmı oluşturan 231 - 241 arasındaki maddeler üyeleri parlamentonun önerisi ile Kral tarafından seçilen, bağlayıcı olmayan raporlar ile Krala danışmanlık hizmeti veren, ancak Bayona Kanunundan

Devlet Konseyi Daimi Üyesi




88

farklı olarak, yargılama fonksiyonu olmayan bir Devlet Konseyi’nin varlığını öngörür.

Devlet Konseyi’nin bu anayasallık karakteri yalnızca doktrin tarafından değil Anayasa Mahkemesinin 29 Mart tarihli 56/1990 sayılı kararının 37 numaralı yasal gerekçesi tarafından da tanınmıştır. “Devlet Konseyi, Anayasanın 107. maddesinin kendisinden hükümetin yüksek danışma organı olarak bahseden lafzına rağmen gerçekte Anayasanın öngördüğü devlet anlayışının hizmetinde olan anayasal karakterli bir devlet organıdır.”

Bu durum Devlet Konseyi’nin fonksiyonun sadece hükümetin bir danışma organı olmasının ötesinde olduğunu göstermektedir. Devlet Konseyi, Anayasanın bir gereği olarak, yalnızca hükümete değil, ileride görüleceği üzere, Özerk Topluluklara da yönelik olarak da görüş bildirme işlevi yerine getirmektedir. (paragraf 4)

Bu anayasal karakteri işaret eden bir diğer gösterge de şudur: Devlet Konseyi’nin bazı üyeleri-3 daimi üye, Başkan ve iki yüksek mahkeme hakimi ile birlikte - Yargısal Uyuşmazlıklar Mahkemesini oluşturmak suretiyle neredeyse anayasal bir işlev icra ederler. (Yargı Erki Kanunu 38. madde ve 2/1987 sayılı Yargısal Uyuşmazlıklar Kanunu). Bu mahkeme yargı makamları ile idari makamlar arasındaki uyuşmazlıkları sonuçlandırır.

Bununla birlikte 1812 anayasası, temsili demokrasilerin ilk liberal anayasası, liberal demokratik sisteme yeni bir kurum yerleştirmiştir. Avrupa’nın ilk Devlet Konseyi, 1526’da İmparator 5. Carlos tarafından, tüm dünyada yayılmakta olan İspanya Krallığı’nda hukuk devletinin ve kabul edilmeden önce üzerinde iyi düşünülmüş akılcı politikaların geçerli olması amacıyla kurulmuştur. Devlet Konseyi eski rejim dönemi krallarına verdiği danışmanlık hizmeti aracılığıyla, Kadiz anayasasını yapan liberallerin, varlığının vatandaşlar için bir garanti ifade ettiğini, 1812 ile 1904 arasında yalnızca danışmanlık fonksiyonu icra etmeyip, Napolyonun Conseil d´Etat modeline uygun olarak, idarenin yargısal denetimi fonksiyonunu da icra ettiğini anlamalarını sağlamıştır. (Her ne kadar 1812 anayasası Napolyon’a karşı bir ayaklanmayı sembolize ediyor olsa da) Yargı erkininin bağımsızlığını sağlamaya yönelik olarak 1904 yılında yargılama işlevi Yüksek Mahkemeye geçmiş ve bu tarihten itibaren Devlet Konseyi sadece danışmanlık işlevini yerine getirmiştir.




89

Üyeler, "üç kuşağın entegrasyonu" prensibine uygun olacak şekilde seçilir. Dosyalar gibi yapılandırılmış işler öncelikle Dairelerde incelenir (sekiz, ki bunun erkleri her bir hükümetin bakanlıklarının organizasyonuna paralel olarak yeniden şekillendirilir çünkü İspanya Hükümetini oluşturan bakanlıkların adları ve sayısı, İspanyol çift meclisli parlamentosunun (Genel Mahkemeler; Ayan Meclisi Senatodur) avam kamarası (meclis) tarafından atanan Hükümet Başkanının ihtiyari kararınca belirlenir.

Her bir daireye Daimi Üyelerden biri başkanlık eder, kendisine iki ya da daha fazla avukat ve bir baş hukuk müşaviri eşlik eder. Avukatlar İspanya'da hukuk mesleğinde var olan en zorlu sınavlardan birini geçerek atanır. Genç avukatlar hukuk eğitimlerini tamamlamalarının akabinde yıllarca hazırlanarak bu sınava girmeyi tercih eder. Baş hukuk müşavirliğine terfi etmek yaş kıdemiyle olabilir ve sadece avukatlar açık pozisyon olması halinde bu makama getirilir. Görülen yaş aralığı genelde 50-60 yaşlarıdır. Avukat dosyayı inceler, uzman görüşü önerisini hazırlar. Bu öneri dairede görüşülür, baş hukuk müşaviri fikirlerini beyan eder; ancak taslak görüş önerisinin onayını sadece Daire Başkanı verir. Dairelerin karar verme kapasitesi yoktur; sadece uzman görüşü sunarlar.

Danıştay Daimi Komisyonunca onaylanan görüşler kamuya açıktır ve Devletin Resmi Gazetesinin veri tabanına kaydedilir (sekiz üye hükümet tarafından atanır ancak bu kişiler bağımsızlığının temin edilmesi için ömür boyu atanırlar, prestijli kişiler arasından seçilirler; Danıştay Daimi Üyesi olarak aday gösterilebilmek için gereken şartlara uygunluk Danıştay tarafından kişiler aday gösterilmeden önce tahkik edilir; bu şartlar Teşkilat Kanunu 3/1980 7. maddesinde açıklanmıştır) Ancak Başkanı hükümet aday gösterir; aday gösterme mecliste katılımcıların itiraza hür iradesi gözetilerek yapılır. Özetle, yıllık bazda toplam 3000-4000 adet görüş belirtmesi gereken Danıştay Daimi Komisyonu "dokuz yaşlı kadın/erkekten" oluşur ki bunların sekiz tanesi ömür boyu bu vazifeye getirilmiştir (tıpkı ABD Yüksek Mahkemesi yargıçlarında olduğu gibi); dokuzuncu kişi de atanarak gelen ve görev süresi isteğe bağlı sonlanabilen Başkandır. Böylece yaşam boyu atanan sekiz üyeden oluşan daimi komisyon, üyeler ülkenin siyasi idari gerçekliklerinden kopmasın diye iletişimi sağlar.

Daimi Komisyon, sekiz dairenin Başkanlarından gelen taslakları kollektif olarak değerlendirir ve onaylar.




90

Kurul ayda bir kez toplanır ve Teşkilat Kanunu 3/1980 21. maddesinde listelenen sınırlı sayıdaki meseleyi İspanya için önem sırasına göre ele alır (ortalama yıllık 14 görüş beyan edilir; beyan edilen görüşlerin hemen hepsinde mahkemenin çıkardığı kanun hükmünde kararnameler- kanunen geçerli olan gerçek kanun hükmünde kararnameler- ya da icraya konulacak kanun taslakları, sözleşmelere uygunluk, uluslararası anlaşmaların hazırlanması veya AB İçtüzük ve mevzuatlarına uygunluk gibi konular vardır). Kurula Başkan ve 8 Daimi Üye katılır (taslak görüş üçüncü okumada ortak biçimde Kurula ibraz edilir; kurula re'sen 14 üye eklenir (devlet yönetiminde önemli konumda olanlar, devlet başsavcısı, savunma kurmay başkanı, İspanya Bankası müdürü vs) ve diğer "seçilen" 14 kişiyi de hükümet prestijli kişiler arasından atar (emekli büyükelçiler, üniversite profesörleri, özerk toplulukların eski yöneticileri gibi). Teşkilat Kanunu 3/1980 8. ve 9. maddeleri Re'sen üye ve Seçilen üye olabilmek için karşılanması gereken koşulları açıklar.

II. DANIŞTAYIN KURULUŞ VE YETKİLERİNİN DÜZENLENMESİNE DAİR KURULUŞ KANUNUNUN ÇIKARILMASI. KAMU YÖNETİMİ HUKUKİ REJİMİNİN TEMEL NORMU OLARAK ANAYASAL KARAKTERLİ DANIŞMANLIK İŞLEVİ YA DA ORTAK İDARİ USULLER KISMI (ANAYASANIN 149.1.18. a MADDESİ)

Bu anayasal görüş isteme işlevinin büyük bir kısmı 22 Nisan tarihli, 3/1980 sayılı yukarıda bahsedilen Danıştay hakkındaki Kuruluş Kanunu tarafından sınırlandırılmıştır. Bu kanunun metni 3/2004 sayılı, 28 Aralık tarihli ve 3/1980 sayılı 22 Nisan tarihli kanunu değiştiren yakın tarihli kanuna kadar bir değişiklik olmaksızın geçerli kalmıştır. Bu kanun ile görüş isteme işlevi önemli ölçüde genişletilmiştir.

3/1980 sayılı Kuruluş Kanunu, ilk olarak Genel Merkezin yeri ( Calle Mayor, Madrid’de bulunan 17. yüzyıla ait Konsey Sarayı), kuruluş ve işlevi, yargısal danışmanlık ile ilgili personelden ayrılan ve kendine ait bir grup oluşturan bağımsız üyeler ve avukatlar (Devlet Avukatları) Anayasa Mahkemesinin de 99/1987 sayılı 11 Haziran tarihli kararında gerekliliğini işaret ettiği personelle ilgili özerk kanun ve sair konuları düzenler.

3/1980 sayılı Kuruluş Kanunu görüş isteme işlevinin kendisini de önemli özelliklerini ortaya koyarak düzenler. Bu işlev görüş almak için sunulan tasarının sadece yasal olup olmadığı ile sınırlı olmayıp “konunun




91

niteliği gerektirdiğinde ya da görüş talep eden kurum açıkça talep ettiğinde, idarenin görevlerini yerine getirirken en yüksek ölçüde verimliliğin sağlanması amacına yönelik olarak uygunluk ve yerindelik değerlendirmesini de kapsar.” (3/1980 sayılı organik kanunun 2.1 maddesi.) Konunun nispeten az bilinen bu yönü anglosakson hukukunda policy analisis olarak tanınır ve kanunlarda, yönetmeliklerde ve idari işlemlerde oluşturulan kamu politikalarında verimlilik ve objektifliğinin sağlanması amacına yöneliktir.

Bu çifte işlev o kadar önemlidir ki Anayasa Mahkemesinin 204/1992 sayılı kararı Özerk Toplulukları (Bölgesel otonom yönetimler, İspanya’nın Avrupa’nın en merkezi olmayan ülkesi olmasının bir sonucu olarak) ya vatandaşları garanti altına almak için benzer organlar oluşturmaları ya da oluşturmamaları durumunda kanun, yönetmelik ve idari işlemlerini Devlet Konseyi’nin görüşüne tabi tutmak yükümlülüğü altına sokmuştur. İdari usullerin Anayasa’nın 149.1.18. maddesine göre devlet, özerk topluluklar ve şehirler için ortak olması gereği karşısında Anayasa Mahkemesi de hukuk devletinin gerektirdiği bu şekli güvenceyi uygun bulmuştur: “İlgili meseleler sebebiyle ve organın doğası gereği çok nitelikli bir işlev söz konusudur. Bu işlev, kamu yönetimi hukuki rejiminin temel normu kategorisinde, yasa koyucuya, devlet yetkisi ya da yerel yetki kullanımına ilişkin belirli usuli işlemlerde emredici fonksiyonunu ileri sürme imkanı vermektedir.”

Ancak Anayasa Mahkemesinin 204/1992 sayılı kararındaki görüş isteme fonksiyonunu tasvir etme tarzından, fonksiyonun tasarı ya da teklifin hukuk düzeninin denetimine tabi tutulup tutulmayacağı konusu ile sınırlı olduğu izlenimi edinilmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerindelik değerlendirmesini idari işlemlerde görüş isteme işlevinin temel bir işlevi olarak görmediği anlaşılmaktadır. Kendisi hakkında henüz güçlü bir hukuk teorisi oluşturulmamış olan yerindelik değerlendirmesini içeren görüş isteme işlevi, 2004/1992 sayılı Anayasa Mahkemesinin atıf yaptığı Devlet Konseyi (ve görüş isteme işlevi yerine getiren benzer nitelikteki otonom bölge organları) raporundaki anlamda, yönetilenlerin çıkarlarını garanti altına alma sisteminin bir parçası gibi görünmemektedir.

Sonuçta, hemen hemen tüm Özerk Topluluklar kendi danışma organına sahiptir ancak Devlet Konseyi hem Cantabria’nın hem de kısmen




92

Extremadura’nın, Madrid Özerk Bölgesi’nin ve Ceuta ve Melilla özerk şehirlerinin danışma organıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin kararından görüş isteme işlevinin farklı türleri arasında bir ayrım olduğu sonucuna varılabilir. Doktrinin Devlet Konseyi’nin temel işlevi olarak gördüğü yasallık denetiminin, Anayasanın 107. maddesinin bahsettiği işlevin özü kavramını teşkil ettiği söylenebilir.

Yine de, yasallık değerlendirmesinin tüm görünümleri anayasal öneme sahip değildir. 3/1980 sayılı Kuruluş Kanunu Devlet Konseyi’nin yasallık ve anayasaya uygunluk incelemesini iç hukuk düzenlemeleri, Avrupa Birliği Hukuku düzenlemeleri ya da Uluslararası Hukuk düzenlemeleri ile sınırlamamıştır. Ayrıca uluslararası anlaşma ve kanunların geçerlilik ve geçersizliğine ilişkin değerlendirmeyi öngören dolaylı işlevleri de eklemiştir.

3/1980 sayılı Organik Kanunun 22. maddesi bir çok işlem yanında (Yönetimin sorumluluğuna yönelik talepler, idari sözleşmeler vs.) aşağıdaki konularda Devlet Konseyi’ne danışılacağını belirler:

1. Tüm uluslararası anlaşma ve sözleşmelerde, Meclis yetkilendirmesinin gerekli olup olmadığı konusunda, Devletin onay vermesi öncesinde [...]

4. Otonom Bölgelere yetki devri konusundaki organik kanunların tasarıları *...+

6. Otonom Bölgelerin organları tarafından alınan kararlara karşı Anayasa Mahkemesi nezdinde yargı yoluna gidilmesi öncesinde *...+

14. Olağandışı kredi ya da ek kredilerin verilmesi; *...+ 17. Tekel hakkı ya da tekelleştirilmiş kamu hizmeti tanınması *...+ 3/1980 sayılı kuruluş kanununun 21. maddesi Devlet Konseyi Genel

Kurulunun yetkileri arasında aşağıdaki konularda fikrinin alınacağını belirler:

1. Tasarının Danıştay tarafından hazırlanmadığı durumlarda, Anayasa reformu tasarıları,

2. Uluslararası anlaşma ve sözleşmelerin ve Avrupa Birliği hukukunun gereklerinin yerine getirilmesine yönelik kanun tasarıları,

3. Yasama kararnamesi tasarıları (Yetkisi Parlamento tarafından hükümete verilmiş kanun gücünde normlar),

4. İspanya’nın taraf olduğu ve yorum ve yerine getirilmesinde kuşku ve fikir ayrılıkları olan uluslararası anlaşma ve sözleşmeler,




93

5. Uluslararası ve uluslarüstü kurumların kararlarının yorum ya da yerine getirilmelerine ilişkin hukuki sorunlar,

6. Diplomatik koruma ve Devlet meselelerinin sonucu olarak gerçekleştirilen ve uluslararası hukuki uyuşmazlık karakteri içeren talepler,

7. Devlet Konseyi’nin organizasyonu, yetkileri ya da işleyişini etkileyen, derece ve amacı önem arzetmeksizin, kanun ön tasarıları ya da idari düzenleme tasarıları,

8. Kamu hazinesine ilişkin haklarla ilgili yargılama işlemleri ya da yargılama dışı işlemler, aynı konulardan kaynaklanan anlaşmazlıkların tahkim yoluna götürülmesi,

Sonuç olarak görüleceği üzere; kamu kuruluşlarının kanun, uluslararası anlaşma hatta anayasa gücüne sahip ya da görüş bildirme sonrası kanun gücüne sahip olacak düzenlemeleri söz konusudur. Tekelleşme, olağandışı kredi ya da ek kredi verilmesi, uluslararası talepler, diğer devletlerle yapılan işlemler gibi durumlarda belli bir durumla sınırlı olarak bu gücün kazanıldığını görüyoruz. Tüm bu durumlar içeriğin hukuki geçerliliği hakkında bir inceleme gerektiriyor.

Hükümet tarafından özerk toplulukların mevzuatları ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi nezdinde yargı yoluna başvurulması öncesi söz konusu olan görüş isteme işlevi özellikle son zamanlarda özel bir önem kazanmıştır. Bu durumda Devlet Konseyi raporu bir kamu idaresi faaliyetinin klasik anlamı çerçevesinde bir hukuka uygunluk denetimi fonksiyonu yerine getirmemekte, özerk topluluk kanun koyucusunu da göz önüne almaktadır. Burada Hükümetin, Anayasanın Anayasa Mahkemesini özerklik hükmünü askıya almakla yükümlü kıldığı hükümleri kötüye kullanmasını önlemeye yönelik bir garanti söz konusudur. Anayasanın 155. maddesinin (özerkliğin askıya alınması) bir özerk topluluğun İspanya’nın genel çıkarlarına saldırması durumu için politik ve hukuki bir çare olduğu doğrudur. Bu durumda politik bir kontrol söz konusudur ve özerk topluluğun yargı yoluna başvurması durumunda Anayasa Mahkemesi yetkilidir. Ancak hükümet bazen istisnai olmayan olağan yolu tercih etmektedir (madde 161.2, ulusun çıkarlarına ters düşen faaliyetleri önleyici değil, anayasaya aykırı faaliyetlere karşı bir tepki) Bu ikinci yolda Devlet Konseyi’nin raporu kötüye kullanmaktan kaçınmak için zorunlu bir nitelik kazanmakta.




94

Normatif nitelikli birçok plan ve program da (deniz stratejieri, balıkçılık kotaları dağıtım planları, hidrolojik planlar, yenilenebilir enerji planları, atık planları …) özel bir problem yaratmaktadır. Devlet Konseyi’nden görüş isteme geleneği olmadığından, ciddi sorunlar yaratan yeni düzenleme araçları ortaya çıkmaktadır. Çünkü bu düzenlemeleri yapan organlar tam anlamıyla bir düzenleme olmadığını ve Devlet Konseyi raporu olmadan onaylanabileceklerini düşünme eğilimi göstermektedirler. İdare Mahkemelerinin son zamanlardaki iptal kararlarının bir sonucu olarak bu işlev güç kazanmıştır. Günümüzde bir çok plan Avrupa Birliği mevzuatı gereği hukuki güce sahip olmaktadır.

Sonuç olarak Devlet Konseyi İdari Yargı ve İdarenin işleyişinin kontrolü için bir ön hukuki güvenlik aracı teşkil etmektedir.

III. TEMEL DEĞER OLARAK AUCTORITAS Medya için (vatandaşlar, hukukçular, organize sivil toplum ve idari

organlar için o kadar değil) anlaması zor olmayan şeylerden biri görüş istemenin gerekli olduğu ve raporların bağlayıcı olmadığı konusudur. (yönetilenlerin lehine olan faaliyetlerin İdare tarafından gözden geçirilmesi durumu hariç)

Bununla birlikte, var olma sebebi tam olarak burada yatıyor ve beş yüzyıl boyunca hayatta kalmasının sebebi de bu: ikna edici olan kullanılan muhakemelerdir.

Raporlara daha fazla dolaylı güç veren en azından üç mekanizma vardır:

1. Devlet Konseyi’nin raporunu sunmasından sonra, hükümet ya da özerk topluluk sadece söz konusu mesele hakkında rapordaki ölçüt çerçevesinde karar verebilir, yeni bir rapor isteyemez. Bu Devlet Konseyi raporunun kişilerden, yönetimden ya da Avrupa Birliği Organlarından gelen önceden var olan tüm verileri, raporları, yargı kararlarını dikkate aldığını garanti eder. Ayrıca Devlet Konseyi uygun görürse başka rapor ve görüşler isteyebilir (Yalnızca bir karar alma amacıyla danışma organları değil yargıçlar tarafından dinlenebilen Avrupa Birliği Adalet Divanı istisnadır -preliminary judgment-) Sadece Devlet Konseyi’nin kendisi (Genel Kurul, Daimi komisyon değil) eğer hükümetin raporu aldıktan sonra tekrar değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğü bir konu varsa, tekrar dinlenebilir.




95

2. Sadece bakanlar, hükümet ve özerk topluluk başkanları ve kısa bir süreden beri bağımsız kurumlar olarak adlandırılan kurumlar, İspanya Bankası, piyasa ya da yetki Kuruluşları, parlamento, (Meclis, Temsilciler Meclisi ya da Senato, hükümet ya da yönetim meseleleri için, Yönetim Kurulu…) resmi olarak görüş isteyebilirler. Sadece onlar Devlet Konseyi’nin görüşüne uyulup uyulmamasından sorumludurlar.

3. Bağlayıcı olmadığından, rapordaki görüşe uyulmayabilir. Ancak a) Bu durumun açıkça ifade edilmesi gerekir (“dinlendi” ibaresinin

yanısıra, görüşe uyulacaksa Devlet Konseyi’nin görüşüne “uygun olarak” ibareleri kullanılmalıdır. Birçok idare görevlisi güçlü hukuki sebeplere sahip olmadıkları için temyiz etmeme yoluna gitmektedir.

b) Devlet Konseyi, görüşüne uymama açıkça hukuka aykırılık arzettiğinde bu durumu belirtir. Bu durumda rapordaki tespit “çok önemli” ve “dikkate alınmalı” ifadeleri ile nitelenir.

c) Eğer Bakan “çok önemli” bir konuda Devlet Konseyi’nin görüşüne uymamaya karar verirse, kararı Bakanlar Kuruluna götürmelidir. Bir Bakanlar Kurulu toplantısında, çok az sayıda bakan, Devlet Konseyi’nin uymama halinde hukuka aykırılık teşkil edeceğini söylediği bir nokta hakkında nasıl karar vereceğini açıklamaktan hoşlanır.

IV. 2004 REFORMUNA UYGUN OLARAK GÖRÜŞ İSTEME İŞLEVİ 3/1980 sayılı Kuruluş Kanununun 3/2004 sayılı ve 28 Aralık tarihli

kuruluş kanunu ile reforma tabi tutulması klasik rapor hazırlama usulüne başka bir içerik ekleyerek görüş isteme işlevini değişikliğe uğratmıştır. (yasallık ve/veya yerindelik denetimi; düzenleyici ya da üst seviyede normlar) Bu işlev, diğer görüş istenen organların karşılaştırmalı hukukta giderek artan ölçüde yerine getirdiği, ama İspanya’da tanınmayan bir işlev idi: çalışma ve rapor hazırlama işlevi.

2.2 maddesinde belirtilen görüş verme işlemi yanında *“Devlet Konseyi hükümetin ya da üyelerinin istediği konularda (...)”ya da özerk toplulukların soruları üzerine 23. madde çerçevesinde+ şu anda 2.3 maddesinde belirtilen husus bulunmakta:

“Devlet Konseyi kendi bünyesinde ya da yönetimi altında, hükümetin talep ettiği konularda çalışmalar, raporlar vs. hazırlayacak ve hükümetin görevlendirmesi halinde yasa tasarıları ya da anayasa reformu tasarıları hazırlayacaktır. Ayrıca görevlerini daha iyi yerine getirme




96

amacıyla da gerekli gördüğü konularda rapor vs. hazırlayabilecektir. Yasa tasarıları ve anayasa reformu tasarılarının hazırlanmasında hükümet tarafından belirtilen amaç, kriter ve sınırlara uyacak, gerekli gördüğü tespitlerde bulunacaktır.”

Sözü edilen yasa tasarısı ve anayasa reformu tasarısı hazırlama işlevi ya da kamu politikaları üzerine rapor hazırlama işlevi 2005 yılından itibaren normal bir şekilde yerine getirilmektedir.

Çalışma ve rapor hazırlama konusundaki uygulama, doktrin ve yargı kararlarının yenilikçi bir anlayışla analiz edilmesi, anayasal görevlerin tüm devlet güçlerince yerine getirilmesinin güncel gerekliliklerinin geleceğe yönelik ölçütlerle ele alınması, kelimenin en geniş anlamıyla, ileri bir demokrasiye sahip, 1977-78 anayasa koyucularının beklentilerinin ötesinde bir düzeyde küreselleşmeye ayak uydurmuş bir toplumda bu yeni işlevin daha geniş bir anayasal diyaloğa imkan verdiğini ortaya koymuştur.

Özetle, Anayasa Mahkemesi, en azından günümüze kadar, yargısal işlevlerinin yerine getirilmesi sırasında, Devlet Konseyi’nin bu yeni işlevine karşı bir tavır sergilememiş olmakla birlikte, bunun bir zaman meselesi olduğu düşünülebilir. Çalışma ve rapor hazırlama konusu anayasal bir tartışma başlatacaktır. İspanya’daki son derece dar anayasa tartışmaları, sosyal etkisi büyük davalarda Anayasa Mahkemesi’ne başvurma hakkının son derece sınırlı olması ve şekli kurumların eksikliği (amicus curiae ve benzeri) göz önüne alındığında, yeni parametreler faydalı olacaktır. Bu kurumlar, karşılaştırmalı hukukta Anayasa Mahkemelerinin -İspanya’da değil- ilgilileri temsil etmeyen bir tartışmayla sınırlı kristal bir top içinde kalmamasını sağlamaktadır.

Günümüz itibariyle onaylanan raporlar şunlardır: -İspanyol Anayasasındaki değişiklikler hakkında (2006) -Yaşam alanları ve deniz canlılarının korunması hakkında (2006) -Avrupa hukukunun İspanyol hukuk düzenine dahil edilmesi

hakkında (2008) -Genel Seçim Rejimindeki değişikliklerle ilgili tasarılar hakkında

(2009) -Yasadışı balıkçılığa karşı İspanyol ve Avrupa hukukları arasında

uyum sağlanması hakkında (2009) -Tarımsal işletmelerin ortak sahipliği (2010)




97

-Avrupa Birliği hukukunun gereklerinin yerine getirilmesine dair garantiler hakkında (2010)

-Basındaki cinsel içerikli ve fuhuşa ilişkin reklamlar hakkında (2011) IV. YERİNDELİĞİN KONTROLÜ, YÖNETİMLERİN TEKNİFİKASYONU,

PİYASA VE HİZMETLERLE İLGİLİ DÜZENLEMEYE İLİŞKİN YENİ HUKUK HAKKINDA KISA EK:

Anayasanın özellikle idari eylemlerin verimliliğine (Anayasa madde 103) ve vatandaşların katılımına (Anayasa madde 105) ilişkin prensipleri konusunda edinilen tecrübe, küresel sosyal değişimlerle birlikte (kadının eşitliği, piyasaların düzenlenmesi ve kontrolü) yapısal olarak anayasal nitelikteki elementlerin 21. yüzyıl başlarında önem kazanmasını sağladı.

Bu anayasal ilkelerin belirlenmesi bazı yasallık ve yerindelik kontrolü teknikleri gerektirir. Görüş isteme işlevinin bunun için hazır olduğu söylenemez. Maliyet-fayda analizi, vatandaşların karar alma mekanizmalarına katılımının kontrolü, cinsiyet etkisi kontrolü, sürdürebilirlik göstergeleri kontrolü, kendi kendini düzenleme ile düzenleme arasındaki denge, risk analizi, değerlendirmesi ve yönetimi, sorumlulukların ekonomik yüklenmesi, dijital hizmetler ve Big Data kullanımı vs. aracılığıyla kamu politikalarının yönetimi teknikleri Kamu Yönetimine ilişkin kural ve eylemlerin (kişisel veya genel) objektiflik ve verimlilik kontrolleri giderek daha fazla önem kazanmakta ve anayasal hükümlere içerik kazandıracak unsurlara dönüşmektedirler. Bugün itibariyle anayasal hukuki etkiye sahip olmayan soyut ilkeler olmaktan çıkamamışlardır.

Er ya da geç bu teknikler soyut anayasal normların anayasallığının zıtlık parametrelerine dönüşmektedir. Muhtemelen bu işlevi yerine getirmek Anayasa Mahkemesine düşmez. İspanya’da bu hukuki tekniklerin bir çoğu Avrupa Birliği’nin uluslararası hukukunun getirdiği ilerlemelerin dolaylı sonucu olarak yerleşmiştir.

İki konu kuşku yaratmaktadır: Devlet Konseyi’nin anayasal karakterli görüş isteme işlevi bu kademeli giriş işlevini ve sözü edilen tekniklerin zıtlığı işlevini yerine getirebilecek midir? Otuz yıllık yoğun Anayasayı yorumlama faaliyeti ile bir yorum metodolojisi cephanesi oluşturan Anayasa Mahkemesi kararlarında bu tekniklere yer verecek midir?

Birinci Oturum Tartışmalar


98

BİRİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR

Namık Kemal ERGANİ (Oturum Başkanı): Biz de Sayın Garcia’ya çok

teşekkür ediyoruz bu kapsamlı sunumu için. Şimdi soru-cevap bölümündeyiz. Birkaç soruyu benim okumam gerekecek. Çünkü Sayın GARCİA’ya ve Sayın GUNEN’e yöneltilmiş sorular.

Sayın Emin SINMAZ. Danıştay 6. Daire Üyesi. Sayın GARCİA’ya bir soru yöneltmiş. Katalonya’nın bağımsızlık referandumu süreci ve sonrasında İspanya Danıştayı’nın konumu, etkisi, kararları hakkında bilgi verir misiniz?

Yine Sayın GARCİA’ya yöneltilmiş bir başka soru. Sayın Erdoğan AKAR, Danıştay Tetkik Hakimi. Kral ya da kraliçeye bağlı olan komisyon üyesinin bağımsızlığını sağlayacak mekanizmalar ya da yasal düzenlemeler nelerdir? Krala bağlı olarak nasıl bağımsız olunabilir? Soru bu şekilde.

Sayın Gülşen KÖSE, Danıştay Tetkik Hakimi. Hem Sayın GARCİA’ya hem de Sayın GUNEN’e birlikte yöneltmiş soruyu. Ülkelerinde yargı mercii dışında bizde olduğu gibi ya da eski düzenlemede olduğu gibi, Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşaviri gibi Danıştay dışında idarelerin görüş sorduğu kurum ya da kuruluş var mıdır? Bunu sormuşlar.

Sayın Ali ÜLKER. Danıştay 5. Daire Üyesi. Sayın Yves GOUNİN’e bir soru yöneltmiş. Conseil d’Etat tüm kanun taslaklarını inceliyor mu? Kanunlarda değişiklik öngören birkaç maddelik değişiklikleri inceleniyor mu?

Conseil d’Etat’ın idare hukuku alanı dışındaki özel hukuk alanındaki konular ya da çok teknik konularda taslakları inceleme kapasitesi var mı? Yaptığı inceleme metnin tamamını mı yoksa metnin sadece belli bir açıdan incelemesini mi kapsıyor? Örneğin Medeni Kanundaki evlenme, miras hukuku, ceza kanunundaki hırsızlık, adam öldürme, bilişim suçları gibi özel uzmanlık gerektiren incelemeleri nasıl yapıyor?

Sayın Volkan Kuyumcu, Hakim adayı. Yine Sayın Yves Gounin’e bir soru yöneltmiş. İdare ve yargı arasındaki ilişkilerde belirleyici nitelikte kabul edilen idari usul düzenlemeleri Fransız İdare Hukuku’ndan esinlenen Türk İdare Hukuku’nda dağınık durumdadır. Yani genel nitelikte bir idari usul hukuku Türkiye’de bulunmamaktadır. Son yıllardaki gelişmeler çerçevesinde Fransa’daki durumu kısaca açıklayabilir misiniz? Fransa’da



99

genel idari usul kanunu yürürlük kazanmış durumda mıdır? Bu tür bir kanun Danıştay’ın gerek istişari gerekse yargısal görevlerine nasıl bir etkide bulunabilir?

Evet, sorularımız bu şekilde. Ayrıca Sayın GÜLAN’a yönelik sorular da var. Onları da kendisi yanıtlayacak. Önce Sayın GÜLAN ile başlayalım. Buyurun.

Prof. Dr. Aydın GÜLAN: 4353 sayılı şimdi yürürlükten kalkmış olan

kanuna göre Maliye Bakanlığı ve Danıştay’a belli rakamın üstünde danışmalar söz konusuydu. 659 sayılı Kanun Hükmünde kararname şimdi onun yerine işliyor. Buna rağmen her ay Maliye Bakanlığı’na görüş sormaya devam edildiği belirtiliyor. Elbette idarelerin kendi aralarında görüş alışverişinde bulunmasını yasaklayan bir husus yok ama artık usul kalktığı için farklı bir şekilde davaya intikal etmiş olan uyuşmazlıkların sona ermesi veya dava öncesinde uyuşmazlıkların sona erdirilmesine ilişkin artık 659 sayılı Kanun Hükmündeki Kararname çerçevesinde herhalde faaliyet gösterilmesi lazım.

Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle ilgili bir soru var. Buna ilişkin bir değerlendirme isteniyor. Ben Cumhurbaşkanlığı kararnamelerini onu oluşturan irade doğrultusunda teknik bakımdan doğru düzenlenmiş olup olmadığı konusunda çok tereddütlüyüm. Yürütmenin güçlendirilmesine ilişkin bir yaklaşımın ürünü olarak ilk el düzenleme unsuru getirilmiş durumda. Fakat bunun düzenlemesi, güçlendirilmesi yerine daha tartışılır hale getirebilecek unsurlar içeriyor. Bunun teknik bakımdan daha düzeltilmesine ihtiyaç olduğu için şimdi o aşamada Danıştay’a istişari bir rol verilmemiş olmasının isabetli olduğunu düşündüm. Siyasi tartışmalar içine ve bu oluşmanın öncesindeki karmaşanın içine çekilerek yıpratılmaması bakımından. Bir başka Sayın meslektaşımız da bu Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin genel düzenleyici işlem ve genel işlem olmasına ilişkin bir belirlemenin olmadığı için diğer işlemlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi olamayacağını belirtmiş. Düzenlemede buna ilişkin gerçekten bir açıklık yok fakat diğer işlemlerin Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılması halinde Anayasa Mahkemesi’nin öngörülen denetiminin bir idari yargı denetimi gibi etkinliği söz konusu olamayacağı ve geçmişe yürümemesi vs. gibi hususlardan dolayı daha büyük problemler çıkartabileceğini düşünüyorum. Bu konuda bilim dünyasında yazanlardan en son güncel



100

hukukta buna ilişkin bir makale çıktı. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tıpkı işte olağanüstü hal kanun hükmündeki kararnamesinin Anayasa Mahkemesi’nin eski içtihadında yapıldığı gibi isminin içeriğinden yola çıkarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, denetimi bakımından da genel düzenleyicilerin veya birel olmasına göre farklı denetim mekanizmalarının oluşup oluşmayacağını ve bu konuda netleşip tekrar bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç var ya da yargı kararlarıyla bu husus ortaya çıkacaktır zannediyorum.

Bir soru da üzerinde düşünmeye değer; Danıştay’a artık sunulmaması, yargı artık daha bilgili personel olmasına bağlı olabilir mi? şeklindeki bir tahmini dile getiriyor yani hukuka uygun işlem yapıp yapmadığı, idarenin başka bir mesele ama görüş sormaya gerek bırakmayacak şekilde her konuda bilgili insan da artık idarede var dolayısıyla bu da bir sebep olamaz mı diye soruluyor. Esasında benim kanaatim bu husus sadece bir bilgi meselesi değil, bu esasında bir bilgi birikimi meselesi. Dolayısıyla kişilerden ziyade kurumların bilgi birikimi, tecrübesi, uyuşmazlık tecrübesi, ortaya çıkabilecek problemlere ilişkin tecrübesi meselesi. Dolayısıyla daha az bilgili veya daha çok bilgili personelin olup olmamasından bağımsız bir durum olduğunu düşünüyorum. Bunun, sonuçta zaten idare liyakat ilkesine göre çalıştığı için her kurumun da bu konuda yeterli bilgiye sahip personel ile çalışıyor olması lazım. Dolayısıyla Danıştay’a bilgi sorulması, bu konuyu bilmemesinden ötürü değil, esasında uyuşmazlık tecrübesi ile oluşmuş, kurum kültüründen, kadim bir bilgiden yararlanarak bu konunun çeşitli teknik meselelerinin aydınlatılmasına duyulan ihtiyacın giderilmesine yönelik olmalı. Ama değerlendirmelerinize arz ettiğim gibi bu hususun gerçekten bizde pek yapılmayan hukuk antropoloji teknikleriyle incelenmesine ihtiyaç var. Bu konuda Fransa’da çıkan bir kitapta, hukuk antropolojisi kitabında, kanunların nasıl düzenlediğinden yola çıkarak insanlar tarafından nasıl algılandığının da bakılmasına yönelik bir kabulden yola çıkarak bu yapılmış araştırmalara ilişkin ilginç veriler vardı. Gerçekten burada da tıpkı bir dönem Anayasa Mahkemesi üyelerinin işçi veya memur çocuğu olmalarının kararlarına etkisine dair Artun ÜNSAL’ın yaptığı gibi çeşitli açılardan bu konuların incelenmesine ihtiyaç var. Biz sadece dışarıdan baktığımızda sezdiğimiz, tahmin ettiğimiz şeyleri söylüyoruz ama



101

bilimsel olarak incelenerek verilerinin ortaya konmasına bir ihtiyaç olduğunu düşünüyorum. Bendenize sorular bu kadar efendim.

Namık Kemal ERGANİ (Oturum Başkanı): Sağolun Sayın GÜLAN. Şimdi Sayın GOUNIN, lütfen kendilerine yöneltilen soruları cevaplarlarsa çok sevineceğiz.

Yves GOUNIN: Teşekkür ediyorum Sayın Başkan. Bana 3 soru sordunuz. Kısaca cevap vermeye çalışacağım.

Birinci soru hukuki uzmanlık. Bakanlıklardaki hukuki uzmanlık ile ilgiliydi ve bu acaba Danıştay’ın yerine geçebilir mi diye sordunuz. Bence hayır. Fransa’da Conseil D’etat tek yetkilidir. Yasa tasarıları, kararname tasarıları ile ilgili fikir veren, ama bence yine de Bakanlıkların hukuki görevlerini de ihmal etmemek lazım. Onların önce metinleri hazırlama sorumlulukları var. Danıştay’ın kontrolünden ve Parlamentonun oyundan önce, ondan sonra bir kere yürürlüğe girdikten sonra da uygulanıp uygulanmadığına bakma görevi var. Bu iş sistematize edildi artık Fransa’da. Hukuki müdürlükler açıldı her bir bakanlıkta. Eskiden sadece birkaç bakanlıkta vardı bu müdürlükler artık her bakanlıkta var ve bu hukuki müdürlükler genellikle, bir Danıştay üyesi tarafından yönetiliyor ki o, bakanlıkta çalışan bir kişi oluyor. Bilmiyorum Danıştay’da böyle mi sizde ama? Bizim Danıştayımız, Conseil D’etat kısa bir süreliğine üyelerini bir bakanlığa ya da bir idareye yürütme için gönderebiliyor. Ben de kendim Danıştay üyesiyim 22 yıldır ve kariyerimin yarısı Conseil D’etat’da geçti, yarısı da idare kurumlarında, bakanlıklarda geçti.

Ve yasalar, başka bir yasayı değiştiriyorsa dendi bir de. O zaman Conseil D’etat nasıl bir kontrol yapıyor. Değiştirilen yasaya mı bakıyor sadece yoksa kendi kendimize başvurup, kendi kendimize bütün değiştirilen yasayı mı gözden geçiriyoruz. Hayır öyle yapmıyoruz tabi ki, çünkü mesela Medeni Kanunun bir maddesini değiştirmek için bütün Medeni Kanunu gözden geçiremeyiz. Böyle bir şey mümkün değil. Sadece değiştirilen ve bize sunulan maddelere bakıyoruz. Evet tekniklikle ilgili bir soru. Conseil D’etat’dakiler çok yakışıklı, çok akıllı. Tam da benim gibi değil mi? Ama her şeyi bilemezler deniyor çünkü yasalar bazen son derece teknik olabiliyor, hukuk son derece teknik olabiliyor. Özellikle finans alanında, özellikle çevre koruması alanında, ziraat endüstrisi alanında, insan kaynaklarımız tabi ki sınırsız değil, öncelikle bunu teslim ettik. Ondan sonra da işe alma politikalarımızı değiştirdik. Conseil D’etat, ENA



102

okulundan çıkan insanları işe alıyorlar. ENA’den çıkanlar hem her şeyi bilir hem hiçbir şey bilmezler. Conseil D’etat mühendisleri işe alır, ahlak üzerine çalışan kişileri işe alır. Çevre konularında uzman kişileri işe alır. Böylece bu teknik alanlardaki yasalar değerlendirilirken gerekli uzmanlık elinde olur.

3. soru da Fransa’daki İdari Usul Kanunu. Tam adı kamu ile idare arasındaki ilişkiler usulü kanunu. 2015 Ekim ayında yürürlüğe girdi. Bir belge içinde, bir metin içinde, vatandaşlar için daha anlaşılır bir metin içinde farklı farklı yasalar bir araya getirildi. Biraz dağınık olan yasalar bir araya getirildi. Yani yasalar aynı kalıyor, yasaların metinleri aynı kalıyor sadece birbiriyle uyumlu bir kanun içinde bir araya getiriliyor. Böylece daha anlaşılır bir okuma ve daha kolay bir kullanım elde edilebiliyor vatandaşlar açısından. Umarım sorulara cevap verebildim. Teşekkür ediyorum.

Namık Kemal ERGANİ (Oturum Başkanı): Teşekkürler Sayın

GOUNIN. Evet Sayın GARCIA buyurun efendim. Enrique Alonso GARCIA: Çok teşekkürler. Birinci soru referandum

ile alakalıydı. Katalonya bölgesi ile alakalıydı. Bir de tabiki vizyonum açık. Açıkçası benim burada demokrasi dediğimiz zaman demokrasi içerisinde herhangi bir vatandaş grubu, insanlar kendi yasal kazanımlarını gerçekleştirebilirler. Çünkü biz bölgesel birlik ve halk birliğini her zaman öngörüyoruz ve de bununla alakalı oy kullanabilir, mesela yarın İstanbul bir yandan bağımsız olmak istese ve bir yönde İstanbul’daki insanlar belli bir referandum yapmak isteyip biz bağımsızlığımızı ilan edeceğiz derse siz izin verir misiniz? İşte İspanya’da aynı şekilde cevap vermiştir. Elbetteki özerklik, eğer ki Anayasa ona hak verirse olabilir. Özerklik, bir anlamda insanların üçte ikisinin istemesi ile ancak gerçekleşebilecek bir şey. Katalonya’nın üçte ikisinin istemesi gerekir ki olabilir yasalarımıza göre. Neden bu böyle? Çünkü içerisinde her gün bir şeyi değiştireceğiz diye bir şey demek değildir demokrasi. Yani insanların fikirleri günden güne değişebiliyor, böyle olursa bu demokrasi olmaz, tamamen bir kaos olur. O yüzden de sistemler, demokrasiler, anayasalar burdan bir dayanışma yaratmak için vardır. Zaten demokrasiler biliyorsunuz, ilaç olarak vardır. Daha fazla zarar yaratmak için yoktur. İşte o yüzden belki terörist bir eylem olarak adlandırabilirsiniz, bunlara karşı da herhangi bir oybirliği de olmamıştır. Avrupa’daki demokrasiye de bakacak olursak 1980’lerden beri



103

bununla ilgili tartışmalar var. Öncelikle İspanya’ya bakacak olursanız böyle çeşitli tartışmalar meydana geldi. Mesela İngilizler de son dönemde kendi tartışmalarını gerçekleştiriyor. Ama özellikle Kuzey Amerika’ya bakacak olursak Amerika’daki sistem daha farklı bir demokrasi sistemi. Şu aşamada tüm tarafların bir araya gelmesiyle ve de yine kendi çapraz kararlarını almaları ile gerçekleşebiliyor. Vatandaşın hakları korunuyor ve vatandaş yine elindeki güce sahip. Bu yine her zaman olabilecek bir şey değil. Burada yine o çoğunluk öngörülüyor.

İşte Türkiye’yi düşünecek olursak yine mesela işte Türkiye’deki kişiler şöyle bir şey söylerse; Türkiye’de bir futbol ligi yok, o yüzden biz bunu değiştirmek istiyoruz deyip ertesi gün bir şeyi değiştirirse, Beşiktaş kazanmıyor deyip bununla ilgili bir şey değiştirmeye çalışırlarsa, o zaman ne olacak. Burada bir mantık olması, bir eşitlik olması lazım. Adalet olgusunun olması lazım, bu değişikliklerin gerçekleştirilebilmesi için. İşte bu mantık çerçevesinde tartışılması gerekiyor. İşte referandum demokrasisine tekrar bakacak olursak, eğer biz bu konuda azınlık olarak görmüyoruz diğer tarafları. Ya da bu şekilde onlara davranılmıyor zaten onlarla alakalı yasalar da var. O yüzden de genellikle kadınlara bakacak olursak, erkeklere bakacak olursak onların her biri eşit katılımla oylarını kullanabiliyorlar Katalonya’da. Ve de kendi iç yönetimlerinde bir şeyleri değiştirebiliyorlar. Katalonya sınırları içerisinde. Ayrılmak demek, o tamamen ayrı şeyler. İşte onun haricinde, bunlar otomatik olarak birbirini etkileyen bir şey. Bir oy diğerinin oyundan daha değerli mi değersiz mi? Referandum yapmak. Ben sadece Katalanım ve Katalan olarak oy kullanıyorum deyip diğerlerinin oyundan benim oyum daha değerlidir demek bizim kabul edebileceğimiz tarzda veya türevde bir şey değildir. İşte burada problem dediğimiz gibi kesinlikle olaya yanlış bir açıdan bakmamak ile alakalı. Referandum neden oldu? Zaten İspanya’da referandum düzenlenmesi değildi. Katalonya’da bunun düzenlenmesinin sebeplerinden bir tanesi rekabetle alakalıydı. Yani bir rekabet meydana gelmişti, şehirler ve de bu özerk bölgeler arasında. İşte o yüzden de böyle bir şey gerçekleştirilmek istediler. Ama mantık çerçevesi yok bunun. İşte o yüzden de buradan çeşitli yönetimlere bakacak olursak, bir yandan da yaşananların çoğunluğuna bakacak olursak, Amerika’yı düşün, Ohaio’yu, Kalifornia’yı düşünecek olursak, orada da hiçbir zaman böyle bir referandum meselesi ortaya bile atılmazdı demokrasi adına. Böyle bir şey zaten kabul edilemez.



104

Bir referandumla bütün kişilerin haklarını askıya mı alıyorsunuz yani %99,9 insanlar buna böyle karar verirse bu şekilde karar verilir çünkü bu demokrasidir. Yani tabi ki bana zarar vermeli misiniz, beni asmalı mı, kesmeli misiniz bu şekilde kararlardan bahsetmiyoruz. Bütün bu karar verme mekanizmalarından bu şekilde anlamış olduk. Aslında halkçılık politikası izleyen konular ve özellikle bu halkçılık ve popülist dediğimiz yaklaşımlar çok büyük zarar da verdi aslında ülkeye. Hukuki olarak bunu düşünmeniz lazım. Hukuki olarak bir referandum yapılacak. Bir tane bile oy olsa diğerleri istemese bile bu şekilde referandum yapmak zorundayız. Yani bu şekilde ve hükümet başkanıdır, diğer bütün daha sonrasında yargı organlarına atayabilir. Yani referandum sonrasında birçok şirket Katalonya’dan çıkma kararı aldı veya farklı konular oldu. Ve bunun tam bir demokratik bir ortam olmadığını söyleyerek, bunu bu şekilde gerçekleştirdiler. Farklı ülkelerde de benzer uygulamalar gerçekleştirildi. Ve bunun daha çok mantık dışı karar alma ile sonuçlandığını gördük. Balkan ülkelerinde de bu şekilde uygulamalar oldu. Yani ben evet, oyların çoğunluğunun uygulanmasını kabul edebiliyorum diyebilecek bir mekanizma olması. İşte o yüzden rasyonel bir karar verme mekanizmasına tabi olmamız gerekiyor. Ve tabi ki yüzyıllar boyunca birbirimizi Tanrıya şükürler olsun bu mekanizma sayesinde öldürmüyoruz. İşte Katalonya’daki referandumda da bu şekilde. Eğer İspanyollar da buna katılırsa, evet biz de katılıyoruz derse, tabi ki olabilir. Sadece o bölge içerisinde böyle bir şey yapılması tamamıyla mantık dışı. Yani tabi ki bir teori olarak ceza mahkemesinin bize belki destek verebilir şeklinde bir yaklaşımı çünkü o referandum döneminde çok fazla tartaklama olayları oldu. Ama Katalonya’da olan bu tarz yasa dışı hareketler Katalonya mahkemelerinde yargılandı. Yani mesela şöyle düşünün. Türk askerlerinin %80’inin İstanbul’da olduğunu düşünün birden bire. İstanbul Valisi’nin ben bağımsızlığımı ilan etmek istiyorum dediğini düşünün. Çok saçma sapan bir şey olur bu değil mi? İşte yeni oluşumlar oluştu, yeni bir İspanyol yargıcımız var. Ama yeni yargıçlar istemiyorlar. Hayır. Hukuki gücü istemiyorlar, yeni hakim atanmasını Katalonya’da istemiyorlar. Yani tek bir eksi oy bile olmasın istemiyorlar. Buna bile tahammülleri yok o zaman hiçbir şekilde. Kafasız diyeceğim. Ülkeyi, bölgeyi tamamen kaosa sürükleyecek bir yaklaşım. Ve tabi ki demokrasi olan her yerde bir yer. Durduk yere ya da birkaç kişi istiyor diye bir yangın alanına dönüştürülemez. Ama tabi ki bizler



105

vatandaş olarak onlara bütün bu yetkiyi vermedik. Tabi ki belli yetkileri var, ama belli yetkiler var demokrasi çerçevesinde. Demokrasi mesela sana eve gelip beni öldürme yetkisi vermez. Her zaman bir mantık çerçevesinde uygulanması gereken kararlardır. Bir devlet krize girebilir ama hukuki yaklaşıma bakıldığı zaman tabi ki bu çok saçma bir durum. Bir Türk evet diyor, diğer geri kalan bunda hayır diyor. Birdenbire tek bir kişinin evet demesiyle mesela Türkiye’de rejim mi değişiyor? Böyle bir şey olabilir mi? Hayır. Demokrasi böyle bir şey değil. Bu mantıklı bir durum da değil. İşte bu yüzden Katalonya’da olan şey de budur. Biraz kafasını kaybetmiş, mantıksız hareket etmiş birkaç grubun yapmış olduğu bir durumdur. Tabi ki sabırlı olmamız gerekiyor, siyasi anlamda biliyoruz ki daha sabırlı hareket etmemiz gerekiyor.

Diğer konu ise, kral ve kraliçeyle ilgili olarak üyelerin bağımsızlığı ile ilgili bir soru geldi. Ben ömür boyu bir üyeyim, daimi üyeyim Danıştay’da. İstediğim gibi karar verme hakkım var. Her şekilde karar verebilirim, bağımsız bir şekilde ve kollektif bir şekilde. Kollektif ve bağımsız. Bu çok önemli. Hukuki kararlarda bazen yargıçlar çok yalnız kalabiliyor. Ama Danıştay’da böyle bir şey yok. Danıştay’da daha kollektif ve daha bağımsız karar verme yetkimiz var. Ve tabi ki çok hata olabilir, belli konularda hatalı kararlar verilebilir. İşte bu yüzden kollektif bir şekilde. Çünkü sosyal bir konseptten bahsediyoruz. Yanlış anlaşılabilir konular tartışıyoruz bazen. Ben bazen yanlış karar da verebilirim. İşte bu yüzden birbirimizi uyarabilmemiz adına bağımsız ama kollektif karar verme mekanizmasının olması lazım çünkü bizler sonuçta fiziki anlamda insanız. Hata yapabilen varlıklarız. İşte tabi ki subjektif ya da kişisel verdiğim kararlar bazen belki bir problem teşkil edebilir. İşte bu yüzden bunun bağımsızlığının ve kollektif şekilde düzeltici bir şekilde karar verme mekanizmasının oluşması, bütün İspanyol vatandaşları da bilir ki bu bağımsızlık garanti altındadır. Eğer bir problem olduğu zaman mahkemelerde daha sonra temyize gitme hakkı olduğunu bilir, yüksek mahkemelere gitme hakkı olduğunu bilir, farklı mahkemelere gitme hakkı olduğunu bilir. İşte bu yüzden sembolik anlamda karar verme mekanizmasında yalnız kalmaması, karar verme mekanizmasının ya da yargının, yargıcın bir gün sonrasında Youtube’da kötü bir şekilde verdiği karardan dolayı lanse edilmesi, medyada yerilmesi, bu tarz durumlarda kalmaması tabi ki bağımsızlık gerektiriyor. Bu bağımsızlığı da tabi ki bizler Anayasa’ya bağlı bir şekilde uyguluyoruz. Tabi



106

ki farklı departmanlarda, farklı yönetim hakimlerin, işte idare hukukçularının farklı yerlerde farklı uygulamaları veya farklı vizyonları var ama tabi ki bağımsızlık ya da özgürlük ile ilgili söyleyeceklerim bunlar. Bu arada şunu da söylemek isterim. Kral ve kraliçe İspanya’da semboliktir. Tamamen sembolik bir varlıkları vardır. Herhangi bir hukuki ya da herhangi bir yürütme ya da yasama gibi bir güçleri yoktur. Sorunuza istinaden bunun da altını çizmek istedim. Çok bağımsız bir şekilde, Danıştay’ın bağımsızlığını koruyabilecek bir sistemi bu şekilde üyelerin bağımsızlığını ve daimi üyelik esasını bu şekilde sağlayabiliyoruz.

Namık Kemal ERGANİ (Oturum Başkanı): Tekrar teşekkürler Sayın

GARCIA. Sayın Başkanım, çok değerli katılımcılar, bugünkü oturumumuzun sonuna geldik. Ben tekraren çok değerli sunumları için bütün konuklarımıza ayrı ayrı teşekkür etmek istiyorum. Katılımlarınız için sizlere teşekkür etmek istiyorum. Ve elbette çok önemli ama zor bir işlevi, görevi yerine getiren çevirmenlerimize de teşekkür ediyorum.

İkinci Oturum


107

Sunucu: Sayın Danıştay Başkanım, çok kıymetli konuklar Danıştay’ın

150. Kuruluş Yıldönümü münasebetiyle Danıştay ve İdari Yargı Günü Etkinlikleri kapsamında düzenlenen sempozyumumuzun “İdari Yargıda İstinaf Kanun Yolu” başlıklı ikinci oturumuna hepiniz hoş geldiniz.

Oturum Başkanlığını yapmak üzere Danıştay Başkanvekili Mahmut VURAL’ı ve konuyla ilgili bildirilerini yapmak üzere Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Murat SEZGİNER ile Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanı Sayın Esat TOKLU’yu arz ederim.

İkinci Oturum Açış Konuşması

Mahmut VURAL


108

İKİNCİ OTURUM AÇIŞ KONUŞMASI

Mahmut VURAL*

Sayın Danıştay Başkanım, değerli konuklar, kıymetli meslektaşlarım, Danıştay’ın 150. Kuruluş Yıldönümü münasebetiyle düzenlenen

sempozyumumuzun ikinci gününde ikinci oturuma hoşgeldiniz diyor, hepinizi saygıyla selamlıyorum. Katıldığınız için hepinize teşekkür ediyorum.

Danıştay’ımızın 150. Kuruluş Yıldönümünü kutluyorum. Sağladığı etkin adalet hizmeti ile devletimizi yaşatmasını, ülkemiz ve devletimiz var oldukça kendisinin de görevlerini etkin bir şekilde sürdürerek ülkemiz ve milletimiz ile birlikte sonsuza dek yaşamasını diliyorum.

Oturumumuzun konusu “İdari Yargıda İstinaf Kanun Yolu”. Hepiniz çok iyi biliyorsunuz gerek adli yargıda gerek idari yargıda istinaf kanun yoluna ilişkin arayışlar son 15-20 yıldan beri giderek artan bir şekilde Türkiye’nin gündeminde. Konuyla ilgili bilimsel toplantılar yapılıyor, makaleler yazılıyor, tebliğler sunuluyor. Ve konu hep canlı ve gündemde tutuluyor idi.

Bu konuda ilk yasal düzenleme yine hepiniz biliyorsunuz 2004 yılında adli yargıda istinaf sistemini yasal düzenlemeye kavuşturan bir çalışma ile gerçekleştirildi. Ancak bu istinaf adli yargıda 2004 yılında yasalaşmış olmasına rağmen bir türlü uygulamaya geçememişti. Yine idari yargı açısından da istinaf arayışlarının çok eskiye dayanan bir geçmişi var. Benim kısa yaptığım araştırma sonucunda gördüğüm bilgileri sizinle paylaşmak isterim bu arada.

2008 yılında Danıştay’ımızda bir komisyon kurulmuş. İdari yargıda istinaf kanun yoluna ilişkin araştırmalar yapmak, incelemeler yapmak üzere. Komisyonumuz bir çalışma yapmış ve yaptığı çalışmalar o dönem Başkanlar Kurulumuzda tartışılmış, konuşulmuş ve komisyonumuz raporunu 2010 yılı Ocak ayında Danıştay Başkanlığımıza sunmuş.

* Danıştay Başkanvekili


Mahmut VURAL


109

Yine 2009 yılında İsveç Krallığı ile yapılan işbirliği çerçevesinde Antalya’da bir bilimsel toplantı, sempozyum düzenlenmiş. Yine konusu idari yargıda istinaf. Çok kapsamlı tebliğler sunulmuş, çalışmalar yapılmış ve bu seminerdeki, sempozyumdaki görüşler, tebliğler bir kitap halinde de basılmış. Kütüphanemizde de var.

Adli yargıdaki ve idari yargıdaki bu istinaf arayışları sonuç olarak 2014 yılında bir yasal düzenlemeye kavuştu biliyorsunuz. Ancak bu yasal düzenleme iki yıl öncesine kadar yürürlüğe girememişti. 2016 yılında gerek adli yargının gerekse idari yargının hem hakim sayısı hem de içinde bulunulan ortam, moral, motivasyon bakımından yargının en zayıf olduğu dönemde bir takım endişelerle birlikte yürürlüğe girdi. Ve iki yıldan beri uygulanıyor hem adli hem de idari yargıdaki istinaf konusu. Bu endişelerin ne kadar gerçekleştiğini, iki yıllık uygulamanın hangi noktaya geldiğini artık görebilecek durumdayız. O nedenle bu yıl istinaf konusunu tekrar sempozyum konularından birisi olarak belirledik. Aslında istinaf konusunu 2015 ve 2016 yıllarında da konuşmuştuk hatırlarsanız. O zaman az önce konuştuğum çerçeve içerisinde konu değerlendirilmişti. Acaba uygulamaya geçersek ne gibi sorunlarla karşılaşırız, başarabilir miyiz? Ortam uygun mu, zaman olarak uygun mu anlamında tartışmalar yaşanmıştı. Bugün artık istinaf konusuna iki yıllık bir tecrübenin ardından bakacağız. İki yıllık tecrübe ile değerlendireceğiz. Hem endişeler gerçekleşti mi, uygulamada hangi sorunlar var, bunları konuşacağız, bir uygulamadan gelen konuşmacımız ile birlikte. Hem de istinaf incelemesinin esasları ve istinafta bugün en çok endişe duyduğumuz konuların başında gelen içtihat ayrılıklarının giderilmesi, eğer içtihat ayrılığı, aykırılığı ortaya çıkarsa bunun giderilmesinin yol ve yöntemleri ne olmalı, bu konuları bugün enine boyuna tartışıyor olacağız.

Gördüğünüz üzere iki konuşmacımız var, ikisi de konunun en iyilerinden diyebileceğimiz iki konuşmacı. Birisi teorisyen olarak, teorik olarak bakacak olaylara. Kendisi Prof. Dr. Murat SEZGİNER hocamız. Teorisyen, akademik çalışmaları olan hocamız ama aynı zamanda idari yargı ile ilgili bilimsel çalışmalara, komisyonlara katılan orada çok değerli katkılar veren bir hocamız. Bir komisyonda birlikte çalışmış olmamız nedeniyle ne kadar katkı verdiğine de bizzat şahit olan birisi olarak söylüyorum. Çoğunuzun da zaten yakinen tanıdığı değerli bir hocamız. Kendisi aynı zamanda yurt içi ve yurt dışında önemli idari görevler de


Mahmut VURAL


110

üstlenmiş birisi, dolayısıyla bize istinaf konusunu teorik pencereden en iyi şekilde, en detaylı şekilde anlatacaktır diye inanıyoruz. Hocamızın çok sayıda konuyla ilgili, idari yargıyla ilgili kitabı, makalesi, bilimsel çalışması, tebliği var. Bu arada birkaç ay sonra yayımlanacak yeni bir kitabı da var. Onu da bu arada sizlerle paylaşmış olayım.

İkinci konuşmacımız Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanımız Esat TOKLU Bey. Esat Beyi de hepimiz gayet yakinen biliyoruz. Kendisi de yine idari yargı ile ilgili komisyonlarda etkin görev alan, katkı veren bir arkadaşımız. Aynı zamanda hem istinaf öncesi itiraz kanun yoluna ilişkin çalışmaların içerisinde uzun yıllar bulundu. Hem de iki yıldan beri istinaf uygulamasını yaşıyor bizzat. Dolayısıyla bir uygulayıcı olarak iki yıllık tecrübelerini bizimle paylaşacak. Nerede sorunlar var, ne gibi iyileştirmelere ihtiyaç var. Uygulayıcı gözüyle kendisinden bu konularda çok derin, çok güzel bilgiler alacağımıza eminim.

Ben sözü fazla uzatmadan konuşmacılarımıza söz vereceğim ama soru-cevap ile ilgili kısa bir bilgiyi de sizinle kısaca paylaşmak istiyorum. Biliyorsunuz konuşmaların, oturumumuzun sonunda soru-cevap bölümümüz olacak. Ancak prensip itibariyle sözlü soru alamıyoruz. Sorularımızın yazılı olarak iletilmesi gerekiyor. Sorularımızı ulaştırmak için oturumun sonunu beklemeye gerek yok. Görevli arkadaşlarımız sizlere kalem, kağıt konusunda yardımcı olacaklar. Soru sormak isteyen arkadaşlarımız görevli arkadaşlara işaret ederlerse kendilerine yardımcı olacaklar.

Şimdi sözü daha fazla uzatmadan Murat SEZGİNER hocamıza vereceğim. Kendisi halen Antalya Bilim Üniversitesi Öğretim Üyesi. Konu başlığı ise “İdari yargıda istinaf incelemesinin esasları ile istinaf uygulamasında içtihat ayrılıkları sorunu ve çözüm yolları”.

Şimdi konuşmasını yapmak üzere sözü Prof. Dr. Murat SEZGİNER hocaya veriyorum. Buyurun hocam.

İdari Yargıda İstinaf İncelemesinin Esasları ile İstinaf Uygulamasında İçtihat Ayrılıkları Sorunu ve Çözüm Yolları

Prof. Dr. Murat SEZGİNER


111

İDARİ YARGIDA İSTİNAF İNCELEMESİNİN ESASLARI İLE İSTİNAF

UYGULAMASINDA İÇTİHAT AYRILIKLARI SORUNU VE ÇÖZÜM YOLLARI


İstinaf ve Temyiz Kanun Yolu İstinaf ve temyiz kanun yolu, idari yargılama hukukunda, olağan

kanun yolu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, bu kanun yollarındaki incelemenin kapsamı ve sonuçları arasında farklılıklar vardır. Özellikle idari uyuşmazlıklar bakımından bu farklılığın esaslarının ortaya konulması gerekir.

İstinaf kanun yolunun temyiz kanun yolundan farklılığı ilk olarak, hukuka aykırı bulunan mahkeme kararı sonrasında verilecek kararla ilgilidir. İstinaf başvurusu sonucunda ilk derece mahkemesi kararı hukuka uygun bulunmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi, yeniden bir karar verilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine göndermez ve işin esası hakkında kendisi yeni bir karar verir. Temyiz kanun yolunda ise temyiz incelemesine konu bölge idare mahkemesi kararı hukuka uygun bulunmaz ise karar bozulur ve yeniden bir karar verilmek üzere kararı veren bölge idare mahkemesine gönderilir. İstinaf ve temyiz kanun yolu arasındaki bu farklılık bakımından herhangi bir sorun yoktur. Kanun, bu hususu açık bir şekilde düzenleme altına almıştır.

İstinaf kanun yolu ile temyiz kanun yolu arasındaki bir diğer farklılık ise kanun yolu incelemesinin kapsamı ile ilgilidir. İstinaf incelemesi sırasında uyuşmazlığa konu maddi vakıa ve deliller ile uyuşmazlığa uygulanan hukuk kurallarının isabeti değerlendirilir. Maddi vakıanın gerçekliği ile ilgili dava mahkemesi gibi inceleme ve delillerin değerlendirmesi yapılır. Bununla birlikte temyiz incelemesi sırasında vakıa incelemesi ve delil değerlendirilmesi yapılmaz. İstinaf ve temyiz kanun yolu arasındaki bu farklılığın, idari uyuşmazlıklar bakımından geçerliliği ve

Antalya Bilim Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi




112

kapsamı uygulamada tartışma konusu olmuştur. Ancak, incelemenin kapsamına ilişkin bu farklılığın, idari uyuşmazlıklar bakımından da geçerli olduğunu ifade etmek gerekir.

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda 2014 yılında yapılan değişiklikle istinaf kanun yolu öngörülmüştür. Ancak yapılan değişiklik, istinaf kanun yolunun temyiz kanun yolundan farklılığını (incelemenin kapsamı bakımdan) ortaya koyacak şekilde değildir. 2014 yılı öncesinde idari yargılama hukukunda mevcut olan “itiraz” kanun yolu, adeta madde başlığı değiştirilmek suretiyle “istinaf” kanun yolu olarak yeniden düzenlenmiştir. Temyiz incelemesinin kapsam ve sonuçlarında da esaslı bir değişiklik yapılmamıştır. Dolayısıyla, itiraz kanun yolunun istinafa dönüştüğü, temyiz incelemesinin kapsamı değiştirilmediği için de, itiraz kanun yolu dönemindeki temyiz uygulamasının aynen devam edeceği düşünülebilmiştir.

Hiç şüphesiz, mülga itiraz kanun yolu, büyük oranda istinaf kanun yolunun özelliklerini göstermekteydi. Özellikle, kararın bozularak geri gönderilmesi yerine yeniden karar verilmesi ve gerekli incelemenin bölge idare mahkemesi tarafından yapılabilmesi, itiraz kanun yolunda istinaf yetkilerinin kullanımını göstermektedir. İYUK mülga 45/4. madde düzenlemesine göre, “Bölge idare mahkemesi evrak üzerinde yaptığı inceleme sonunda, maddi vakıalar hakkında edinilen bilgiyi yeter görürse veya itiraz sadece hukuki noktalara ilişkin ise veya itiraz olunan karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise işin esası hakkında karar verir. Aksi halde gerekli inceleme ve tahkikatı kendisi yaparak esas hakkında yeniden karar verir.” Bununla birlikte, itiraz kanun yolu incelemesi sonucunda verilen kararlar kesin olup, temyiz başvurusuna konu edilemiyordu. (İYUK mülga m.45/5). İtiraz kanun yolu, temyiz gibi son inceleme şeklinde düzenlenmişti. İtiraz ve istinaf düzenlemeleri arasında bu yönden bir farklılık vardır. Ayrıca, İtiraz, temyizin şekil ve usullerine tabidir (İYUK mülga m.45/3), düzenlemesi sebebiyle, itiraz ve temyiz kanun yollarının, esasta, aynı nitelikte olduğu düşünülüyordu. Dolayısıyla, istinaf öncesi Danıştay uygulamasına göre, itiraza tabi olmayan ilk derece mahkeme kararlarının temyiz incelemesi, kapsam, içerik olarak itiraz




113

incelemesinden farklı değildi.1 Danıştay’ın yerleşik uygulamasına göre, temyiz incelemesinde, delil toplanması, delillerin değerlendirilmesi, uyuşmazlığa konu maddi vakıanın gerçekliğinin araştırılması, bu yönde ara kararlar yapılması mümkündü. Danıştay’a göre, davadaki tahkikat aşaması, kanun yolu incelemesi (temyiz) sırasında da devam etmektedir.

2014 yılında yapılan istinaf düzenlemesi ile istinaf incelemesinin kapsamı belirtilmemekle birlikte, hukuka uygun bulunmayan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması, işin esası hakkında yeniden karar verilmesi ve bu kararın verilmesi için gerekli incelemenin yapılması hususları ifade edilmiştir. (İYUK m.45/4). Mülga itiraz düzenlemesindeki gibi açık bir surette ifade edilmemiş olmakla birlikte, yeniden karar vermenin, ilk derece mahkemesinin yetkilerinin kullanımını ifade ettiğine şüphe yoktur. İstinaf merci, ilk derece (dava) mahkemesinin tüm yetkilerini kullanabilir. Dolayısıyla, vakıa incelemesi, delil toplanması ve bunların değerlendirilmesi, hukuki inceleme, dava mahkemesinde olduğu gibi tam yetkiyle yapılabilir.

Esaslı sorun, istinaf kanun yolu incelemesinden geçen yargı kararları bakımından söz konusu olan temyiz incelemesinin kapsamıdır. Danıştay, istinaf uygulaması öncesindeki gibi davranabilecek midir? Yukarıda da ifade edildiği gibi istinaf düzenlemesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsamına ilişkin esaslı bir değişiklik yapılmamıştır. Temyizde bozma sebepleri, usul hükümlerine uyulmamış olması hususu dışında, olduğu gibi muhafaza edilmiştir. Buna göre, temyiz incelemesinde kararın bozulma sebepleri; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması halleridir. (İYUK m. 49/2).

1 D.13D, E.2015/6176, K.2016/625, KT.09.03.2016: “İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (İYUK) 20. maddesinde düzenlenen bu ilkeye göre, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, mahkeme, davadaki olguları ve delilleri kendiliğinden araştırır. Medeni yargılama hukukunda ise delilleri taraflar toplar ve mahkemeye sunar. / temyiz… aşamasında (kanun yolunda), dosyanın çözümüne yönelik olarak Danıştay daireleri tarafından ara kararları yapıldığı, ara kararlarına verilen yanıtlar üzerine ilk derece mahkeme kararlarının onandığı veya bozulduğu da bilinen bir gerçektir.”




114

Konu bakımından üzerinde durulması gereken husus, temyizde bozma sebebi olarak sayılan hukuka aykırı karar verilmesi halidir. Hukuka aykırılık mahkeme kararında uyuşmazlığa konu maddi vakıa hakkında yapılan tespitin yanlışlığı veya delillerin değerlendirilmesinde yapılan hatayı kapsadığı gibi, uyuşmazlığa ilişkin hukuki tespitin, tanımlamanın hatalı yapılmasını, hatalı normun uyuşmazlığa uygulanmasını da kapsar niteliktedir. Böyle bir yorumlama yapıldığında, istinaf ve temyiz kanun yolları arasında bir farklılık bulunmaması sonucuna ulaşılır. “İtiraz, temyizin şekil ve usullerine tabidir” (İYUK mülga m.45/3) şeklindeki hüküm de “İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir” (İYUK m.45/2) şeklinde aynen muhafaza edilmiştir. Dolayısıyla, itiraz kanun yolu dönemindeki uygulamanın aynı şekilde devam etmesi gerektiği gibi bir algı oluşmuştur. İstinaf yetkisi kullanan bölge idare mahkemeleri de faaliyete geçtikten sonra temyiz incelemesindeki bozma sebeplerini, “istinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir” düzenlemesine dayanarak, istinaf başvurusunu reddinde veya ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasında kullanmaktadır.

“2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun ''İstinaf'' başlıklı 45. maddesinin 2. fıkrasında; istinafın, temyizin şekil ve usullerine tabi olduğu belirtilmiş, aynı Yasanın ''Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar'' başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında ise; ''görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi, usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksiklikler bulunması'' bozma nedenleri olarak belirlenmiş bulunmaktadır. /Dava dosyasının incelenmesinden; istinafa konu kararda 2577 sayılı Yasa'nın 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinin bulunmadığı ve istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddiaların da kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.” 2

İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda istinaf ve temyiz incelemesinin kapsamı, farklılığı konusundaki tereddüdü gidermek bakımından, istinaf uygulamasının yürürlüğe girdiği 20 Temmuz 2016 tarihinden hemen önce 1 Temmuz 2016 tarihinde Danıştay Kanununda değişiklik yapılmıştır. 6723 sayılı Kanunla Danıştay Kanunu’nun “Danıştay’ın görevleri” başlıklı 23. maddesine yapılan eklemeye göre, “Danıştay’ın temyiz mercii olarak

2 İstanbul BİM 1VDD, E.2017/712, K.2017/1305, KT.21.03.2017.

mk:@MSITStore:contentsa.chm::/tc2577.htm#49




115

görevi, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlıdır." (2575 m.23/a). Böylece, Danıştay’ın temyiz incelemesindeki yetkisi, İYUK’nda bozma sebebi olarak belirlenen hukuka aykırı karar verilmesi durumunun ne şekilde anlaşılması gerektiği, düzenleme altına alınmıştır. Buna göre, temyizde bozma sebebi olarak ifade edilen hukuka aykırı karar verilmesi durumu, uyuşmazlığa uygulanan hukuk kuralıyla sınırlıdır. Bunun dışında uyuşmazlık konusu vakıayla ilgili hukuka aykırılık (mevcut olmama) iddialarının temyiz incelemesi sırasında irdelenmesi mümkün değildir.

Asıl üzerinde durulması gereken husus, yargılamada, vakıa incelemesi ile hukuki incelemenin farklılığıdır. Bu ayırım, idari uyuşmazlıklar (davalar) için de yapılabilir mi? Yoksa bu ayırım sadece hukuk ve ceza uyuşmazlıkları için geçerli olup idari uyuşmazlıklar için mümkün değil midir?

İdari davalar, esasen, bir hukuki işlem olan idari işlem temelinde yürütülür. İdari davalarda, idari işlemin hukuka uygun olup olmadığı araştırılır. İptal davaları ile idari işlemden kaynaklanan tam yargı davaları bakımından bu husus açık bir şekilde görülür. İdari eylemlerden kaynaklanan tam yargı davalarında dahi öncelikle idareye başvurulması ve idarenin kararı (işlemi) üzerine dava açılması söz konusudur. İdari davalarda inceleme konusu olan, hukuki işlem niteliğindeki bir idari işlemdir. Dolayısıyla yargılama sırasında salt hukuki verilerin incelenmesi ile çoğu kez sonuca ulaşılabilir. Bu durumda, maddi vakıa / hukuki inceleme ayırımının anlamsız olduğu söylenebilir. Ancak hukuki işlemin incelenmesi, işlemin dayanağı durumunda bulunan vakıadan bağımsız bir inceleme değildir. Konunun anlaşılabilmesi bakımından vakıa incelemesi ile hukuki incelemenin farklılığını ortaya koymak gerekir.

Davada vakıa incelemesi ile hukuki inceleme ne demektir?3 Vakıa (olgu), olan, meydana gelen her şeydir. Bir maddi olay

(yangın, sel, kavga vb) olabileceği gibi bir durum, hal (hastalık vb.) de

3 Bkz. Gürdoğan, Burhan, Temyiz Mahkemesinin Kontrolü Bakımından Vakıa ve Hukuk, AÜSBFD, yıl 56, c.11, sy.3, s.258-285.




116

olabilir.4 Vakıaya bir hukuki sonuç bağlanması, normla olur. Hukuk kuralı (norm), vakıaya bağlı olarak bir hakkı düzenleyebileceği gibi bir müeyyideyi (yaptırımı) de düzenleyebilir. Gerçekleştiği, var olduğu iddia edilen vakıaya bağlı bir hak talebinin karşılanmaması veya uygulanan bir yaptırım, uyuşmazlık doğmasına yol açacaktır. O halde, davada, iki ayrı husus tartışılır ve karara bağlanır. Birincisi, hak talebine veya yaptırım veya mükellefiyet tesisine yol açan vakıanın gerçekliğinin araştırılmasıdır. Delillerin toplanması ve değerlendirilmesi, davadaki bu safha ile ilgilidir. Hukuki uyuşmazlığın çözümü için olayın (vakıanın) doğru olarak anlaşılması gerekir.5 Takiben, gerçekliği, var olduğu tespit edilen vakıanın hukuki nitelendirilmesi yapılır ve bu nitelendirmeye uygun olarak, hak talebinin veya ilgiliye uygulanan yaptırımın kaynağı olan hukuk kuralı tespit edilir. Kuralın vakıaya uygulanması (hüküm) ile de yargılama faaliyeti sonuçlandırılır. Hukuki inceleme, vakıanın hukuki nitelendirilmesi (tavsif) ve uygulanacak hukuk kuralının tespitini ifade eder.

Vakıa, çeşitli şekillerde sınıflandırılabilir.6 Bir fiilin, eylemin yapılması şeklinde olumlu (müspet) bir vakıa söz konusu olabileceği gibi yapılmaması, ihmal edilmesi şeklinde olumsuz (menfi) bir vakıada olabilir. Aynı şekilde, geçmişte olmuş, sonuçlarını doğurmuş bir vakıa olabileceği gibi süregelen, etkisi devam etmekte olan bir vakıa da söz konusu olabilir. Hatta kişilerin iç dünyasına ait vakıalar (kasıt, ihmal gibi) da söz konusu olabilir. Hâkim, uyuşmazlığa konu vakıaları hukuken değerlendirebilmek, hukuki tavsif ve takdiri yaparak hukuki sonucu ortaya koymak için öncelikle bu vakıanın mevcut, var olduğuna, maddi âlemde gerçekleşmiş olduğuna ilişkin kesin bir kanaate sahip olmalıdır. “Vakıaların tespiti, hukukun

4 Selçuk, Sami, Temyiz Denetiminin Sınırları ve Bu Sınırlara Uymamanın Kaçınılmaz Sancılı Sonuçları/ Açmazları/ Tehlikeleri, MÜHAD, yıl 2013, c.19, sy.2, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s. 327: “Olaylar, olgular, fenomenler (Vakılar); hastalık, düşme gibi bir durum; söz, tutum gibi bir etkinlik; istenç açıklaması, kasıt gibi bir ruhsal (iç) sergileyiş; yazı gibi bir davranışın ürünü olabilir.”

5 Hirş, Ernest, ( Çev.Çernis, Volf), Pratik Hukukta Metod, Ankara 1978, s.9.

6 Vakıa türleri, harici vakıalar-batıni vakıalar, geçmişe ait vakıalar-hale ait vakıalar, müspet vakıalar-menfi vakıalar, yargılama dışı vakıalar-yargılamadan hasıl olan vakıalar şeklinde sınıflandırılmıştır. Gürdoğan, s. 260-262.




117

tatbikine takaddüm eder”.7 Uyuşmazlığa konu, somut hadise veya davranış (vakıa), hukuken değerlendirilecek olan hadisedir.8

Vakıa, doğrudan hakimin gözlemi (keşif) ile tespit edilebileceği gibi başka delillerin (belge, bilirkişi raporu vb) değerlendirilmesi sonucunda da tespit edilebilir. Delillerin değerlendirilmesi, birden fazla ve çelişkili delilin bulunması durumunda, esas alınacak delilin tespitini (tercihini) de içerir. Gerçekliğe ilişkin bu tespit hükmü ile vakıanın mevcut olup olmadığı, tarihi, sebebi, maddi vasfı ortaya konur. Bu tespit hükmü, davanın vakıa incelenmesine ilişkin bölümüdür ve hiçbir hukuki değerlendirmeyi içermez.9 Hakim, vakıa incelemesinde delillerle doğrudan temas eder. Bu durum, istinaf ve temyiz farklılığı bakımından, ceza ve hukuk yargılamasında, genellikle şahit delili ile örneklendirilir.10 Buna göre, vakıanın gerçekliği hususunda, tarafları ve şahitleri duruşmada doğrudan dinleyen dava hakiminin kanaati esas alınmalı, beyanları dosya üzerinden inceleyen temyiz mercii ise bu değerlendirmeye müdahale etmemelidir. Mesela, duruşmada farklı beyanda bulunan şahitler söz konusu ise hakimde yalan söylediği kanaatini oluşturan şahit beyanı esas alınmayacaktır. Hakim bu kanaatini, ifade sırasındaki hal ve hareketlerden edinir. İdari yargılama bakımından, dosya üzerinden yazılı yargılama

7 Gürdoğan, s.263.

8 Çağıl, Orhan Münir, Hukuka ve Hukuk İlmine Giriş, İstanbul 1971, s.124.

9 Gürdoğan, s.267.

10 Selçuk, s. 333-334: “İşte bu ilkelere göre yürütülen tartışmayı (duruşma) izleyen ve

olayın varlığı, yokluğu, var ise onun kim tarafından gerçekleştirildiği konularında kanı (gerçeklik) yargısına varacak olan yargıçlar; asla tutanaklara göre değil, duruşmanın olmazsa olmazı olan bu ilkeler uyarınca yapılan duruşmadaki izlenimlere göre kanı yargısı oluşturacaklardır. Tersi durumda yargılamayı yönlendiren ilkeler bir yana itilmiş; terlemeyen, kekelemeyen, yüzü kızarmayan cansız/ölü tutanaklara göre karar verilmiş olur.” Gürdoğan, s.263: “Temyiz mahkemesinin ilk mahkemenin duruşma esnasında edindiği intibaları elde etmesine maddeten imkan olmayacağı aşikardır. Gerçi dosyada şahitlerin ifadesi, tarafların beyanları, bilirkişi raporları vs. yazılı olarak mevcuttur. Ancak, bütün bunlar hakkında salim bir takdir yapabilmek için davanın cereyanı sırasında hazır bulunmuş, bilfarz şahitlerin ve tarafların beyanlarının ne tarzda ne surette yapıldığını, bu beyanların mütereddit, emniyetsiz yahut kat’i sözler mi olduğunu, şahidin ifade verirken müteheyyiç mu yoksa sakin mi idüğünü müşahade etmiş bulunmak lazımdır. Bütün bunların, şüphesiz tahriri olarak kağıt üzerinde tespit edilmesi de imkansızdır.”




118

usulünün mevcudiyeti ve uygulamada şahit delilinin kabul edilmemesi sebebiyle bu örnek verilemez ise de hakimin delillerle doğrudan teması, duruşma ve şahit /sanık beyanı ile de sınırlandırılamaz. Mesela, keşif sırasında da hakimin vakıa ile doğrudan teması söz konusudur.

Gerçekliği tespit edilen vakıaya konuyla ilgili hukuk kuralının uygulanması gerekir. Bunun için öncelikle, hukuki nitelendirme yapılmalıdır. Vakıanın hukuki nitelemesi, maddi değil hukuki bir incelemedir. Hukuk kuralı, soyut şekilde ifade edilmiş vakıa (olgu) ile bunun hukuki sonucunu içerir. Hukuk kuralı ile belirlenen sonuç (bir hak veya yaptırım gibi) yine kuralda öngörülen şarta bağlı olarak ifade edilir. Bu şart, açık bir düzenleme şeklinde tüm unsurları ile ortaya konulabileceği gibi yorumlanması gereken kavramlarla da belirtilmiş olabilir.11 657 sayılı Kanunun 56/1. madde hükmüne göre, “Adaylık süresi içinde… hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumları, …tespit edilenlerin disiplin amirlerinin teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişkileri kesilir.” “Hal ve hareketlerinde memuriyetle bağdaşmayacak durumlar” kuralda soyut şekilde ifade edilmiş vakıayı ifade eder. Bu vakıa, kuralda belirlenen sonucun şartıdır. İlişiklerin kesileceği ibaresi ise hukuk kuralının sonuç kısmıdır. Somut bir olayın hukuki değerlendirilmesinde öncelikle hukuk kuralında düzenlenmiş soyut vakıa unsurlarına sahip olup olmadığı, buna uygun olup olmadığı tespit edilir. Eğer bu uyumluluk gerçekleşmiş ise hukuk kuralında öngörülmüş bulunan hukuki sonuç gerçekleşir.12 Buna göre, Yargılama sonucunda gerçekliği tespit edilen somut vakıa ile hukuk kuralında soyut olarak ortaya konulmuş olan vakıa karşılaştırılır.13 “Yargının önüne gelen davada/tasımda küçük önerme, var olup olmadığı kanıtlarla belirlenecek olan olaydır. Büyük önerme ise, bu olaya uyan yazılı hukuk düzgüsüdür (norm, hüküm). Olaya uygun hukuk düzgüsü bulununca, olayın hukuk karşısında ne olduğu belirlenecek, yani hukuki tanı (teşhis) konulacak ve oradan da sonuca/hükme (yaptırım vb.) ulaşılacaktır.”14

11

Çağıl, s.125. 12

Çağıl, s.125. 13

Gürdoğan, s.270. 14

Selçuk, s.332.




119

İdari uyuşmazlıklar, yukarıda da ifade edildiği üzere, esas itibariyle idari işlem temelinde oluşur. Hukuk ve ceza uyuşmazlıklarında, uyuşmazlığa konu vakıa doğrudan yargı organı huzurunda incelenir. Hukuk yargılamasında vakıa, tarafların hazırlayıp sunduğu deliller çerçevesinde; ceza yargılamasında ise resen araştırma ilkesine göre daha geniş bir şekilde incelenir. İdari uyuşmazlıklarda ise bazı hallerde yargısal usuller de kullanılmak suretiyle, idare tarafından bir sonuca ulaştırılmış, karara bağlanmış vakıa, söz konusudur. Buradan hareketle, idari davalarda, dava dosyası üzerinden, salt hukuki inceleme yapıldığı, vakıa incelemesi/ hukuki inceleme ayırımının mevcut olmadığı söylenemez. Şöyle ki; idari davaya konu olan idari işlem, dayandığı, düzenlediği vakıadan soyutlanmış olarak yargılamaya konu edilemez. Hiç şüphesiz birçok idari uyuşmazlık bakımından maddi olanla hukuki olan arasında bir ayırım yapmak gerekli olmadığı gibi mümkün de olmayabilir. Belediye meclisi yerine belediye encümenin karar alması durumunda, yetki unsuru bakımından yapılacak yargısal denetim, mevzuat hükmünün yorumu şeklinde, salt hukuki denetimdir. Ancak bu halde dahi karara konu vakıanın dikkate alınması gerekecektir. Bununla birlikte, idari davalarda, idari işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiil, olay, hal, durum, öncelikle maddi gerçeklik, mevcudiyet bakımından incelenir. İdari işlemin hukuka uygun olması, dayandığı sebebin (vakıanın) öncelikle mevcut olması ile mümkündür. İşlemin dayanağı olan vakıa mevcut değil ise işlem hukuka aykırıdır. Bu tespit ancak fiilin gerçekliğinin, mevcudiyetinin incelenmesi ile yapılabilir. İdari eylemden kaynaklanan bir tazminat talebinin reddi durumunda da öncelikle idari eylemin mevcudiyeti sorgulanacaktır. Belediyeye ait iş makinelerinin bahçe duvarını yıkması iddiasına dayalı tazmin talebi öncelikle böyle bir vakıanın mevcudiyeti ile mümkün olabilecektir. Bu yönde tespit yapma görev ve yetkisi dava mahkemesine aittir. Bu kanaate, yargıya, temyiz merci müdahale etmemelidir. Birbirinden farklı belge, rapor ve beyanların olması durumunda, hangisinin gerçeği yansıttığı konusunda dava mahkemesi ve istinaf tarafından bir sonuca ulaşılmış, vakıanın mevcudiyeti veya mevcut olmaması yönünde sonuca bağlanmış ise o vakıa, mevcuttur veya değildir. Temyiz merciinin her iki yargılamada da (ilk derece ve istinaf) aynı sonuca ulaşılmış vakıa ile ilgili dava




120

mahkemesinin kabul etmediği, doğru bulmadığı delilleri esas almak suretiyle farklı bir sonuca ulaşması mümkün değildir.

Mevcudiyeti tespit edilen bir idari eylemin (vakıanın), hizmet kusuru niteliğinde olup olmadığı; eylemde bir kusur bulunmamakla birlikte kusursuz sorumluluk esaslarına göre değerlendirilmesi gereken bir eylem olup olmadığı veya tazmin gerektirmeyen tamamen hukuka uygun bir eylem olup olmadığı şeklindeki niteleme, hukuki bir değerlendirmedir. Aynı şekilde idari işlemin sebep unsurunu oluşturan fiilin, hukuk kuralında öngörülen, tanımlanan fiil olup olmadığı hakkındaki değerlendirme de hukuki nitelendirme (tavsif) ile ilgilidir. Mesela Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunu’na göre, polisçe kat’i delil elde edilmesi halinde, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlaka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya videobant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler, mahallin en büyük mülki amiri tarafından otuz günü geçmemek üzere geçici süreyle faaliyetten men edilir. Oynanan oyunun veya gösterilen filmin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlaka zararı dokunacak bir oyun veya film olup olmadığı yönünde yapılacak tespit de hukuki nitelendirmedir. İdari uyuşmazlıklara uygulanacak birçok hüküm bakımından aynı örnek verilebilir. Mesela, 657 sayılı Kanuna göre, “görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak” kınama cezası gerektiren bir fiil olarak öngörülmüştür. (657 m.125/B-c). Mevcut davranışın amire saygısız davranmak niteliğinde olup olmadığına ilişkin değerlendirme, hukuki nitelendirme (tavsif) ile ilgilidir. Dolayısıyla bu nitelendirme, uygulanacak hukuk kuralının denetimini yapmak bakımından zorunludur. O halde hukuki nitelendirme, ilk derece (dava) mahkemesinde ve istinafta yapılacağı gibi temyiz incelemesinde de yapılabilecektir.

Konuyla ilgili, son olarak, şu söylenebilir; Türk hukukunda istinaf kanun yolu, yüksek mahkemelerin iş yoğunluğunu, yükünü azaltmak özelinde tartışılmıştır. İstinaf kanun yolu uygulamasının böyle bir sonucu olmakla birlikte, bu doğrudan istinafın amacı değil, dolaylı bir sonucudur. İstinaf, hukuki güvenlikle ilgilidir ve uyuşmazlığın taraflarına hukuki tatmin sağlama işlevini yerini getirir. İlk derece (dava) mahkemesinde sonuca bağlanan davanın (yargılamanın) tüm yönleriyle bir üst mahkemede




121

yeniden ele alınması, taraflara öncelikle bir hukuki tatmin sağlayacaktır. Maddi ve hukuki incelemenin iki ayrı yargı merci tarafından yapılmış olması durumunda, tarafların sadece hukuki inceleme yapılan temyiz merciine başvurmak konusunda daha isteksiz olması beklenir.15 “Esasen temyiz yolu, taraflara hak, adalet dağıtmak için değil, adalet dağıtan olay mahkemelerinde ülke çapında hukukun birörnek yorumunu gerçekleştirmek için öngörülmüştür; hukukta güvenlik ve yerleşiklik, güveni sağlama ve dolayısıyla toplum yararı içindir.”16 Hukuki inceleme daha dar kapsamlıdır ve uyuşmazlığa konu maddi vakıanın gerçekliği, varlığı üzerine bir tartışmayı içermez. Dolayısıyla, istinafın yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltma işlevi, temyiz incelemesinin kapsamı ile doğrudan ilgilidir. Ancak kanun koyucu, istinaf ve temyiz incelemesinin kapsam ve niteliği konusundaki tartışmalardan, istinaf uygulamasının yüksek mahkemelerin iş yükünü azaltma işlevini yerine getirmeyeceği sonucuna ulaşmış olmalı ki, birçok davanın istinaf incelemesi ile kesinleşmesini hükme bağlamıştır. Böylece, istinaf incelemesi sonrasında kendiliğinden oluşması gereken sonuç, kanuni düzenleme ile temyiz kanun yolu kapatılmak suretiyle, sağlanmaya çalışılmıştır.

15

Bu konuda Fransa örneği çarpıcıdır. “2007 yılında ilk derece mahkemelerine açılan dava sayısı 175.165, 2008 yılında ise 181.815’dir. Bu sayılar ülkemizdeki dava sayılarından dahi fazladır. Bununla birlikte istinaf mahkemelerine yapılan başvuru 2007 yılında 26.908, 2008 yılında ise 29.733’dür. Conseil D’Etat önüne götürülen uyuşmazlık sayısı ise 2007 yılında 11.745 iken 2008 yılında 11.840’dır. Üstelik bu dava sayıları seri dava olarak nitelendirilen davaları da kapsamaktadır. Seri davalar çıkartıldığında Fransız yüksek mahkemesinin iş yükü 2007 yılında 9627, 2008 yılında ise 10.250’dir. Geçmiş yıllardaki sayılar da benzer durumdadır. Seri davalarla birlikte 2004 yılındaki sayı 12.868, 2005 yılında 12.572, 2006 yılında ise 11.578’dir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, Fransa’da temyiz kanun yoluna başvurulmasının önünde bir yasal engel de mevcut değildir” Bkz. Sezginer, Murat, İdari Yargılama Hukukunda Yargılamanın Hızlandırılması Tartışmaları ve “Grup Dava” Uygulaması, Danıştay ve İdari Yargı Günü 146. Yılı Sempozyumu, 12 Mayıs 2014 Ankara, s.205.

16 Selçuk, s.326.




122

İçtihat Aykırılıkları Sorunu İçtihat aykırılıkları sorunu, sadece idari yargı düzeni bakımından söz

konusu olmayıp, adli yargı düzeni bakımından da tartışma konusu olan bir sorundur. Hatta ülkemiz bakımından değil tüm ülkeler bakımından üzerinde tartışılan ve çözüm önerileri geliştirilmeye çalışılan bir sorundur. Avrupa Konseyi bünyesindeki “Avrupa Hâkimleri Danışma Kurulu”nun (CCJE) 10 Kasım 2017 tarihli toplantısının konusu “Yasanın uygulanmasında bir örneklik hususunda mahkemelerin rolü” dür.17

Türk Hukukunda istinaf uygulamasına geçilmesiyle birlikte, içtihat aykırılıklarının giderilmesi hususu, daha önemli bir hale gelmiştir. Bilindiği üzere, istinaf uygulamasıyla birlikte, temyiz edilemeyecek kararlar değil, temyiz edilebilecek kararlar sayılmak suretiyle belirtilmiştir. Dolayısıyla, istinaf aşamasında kesinleşecek uyuşmazlıkların sayısı oldukça artmış, idari yargı bakımından hukukun belirlendiği merci, adeta istinaf mahkemeleri olmuştur. Danıştay’ın daireleri arasında da aynı durum oluşabilmekle birlikte, birden fazla istinaf mahkemesi arasında içtihat aykırılıkların oluşması kaçınılmaz olmuştur.

İçtihat aykırılıklarının giderilmesi, içtihat birliğinin sağlanması neden önemlidir? Avrupa Hâkimleri Danışma Kurulu” (CCJE)’nun 10 Kasım 2017 tarihli 20 no.’lu görüşünde bu husus, şu şekilde ifade edilmiştir18;

Kanunun (hukukun) bir örnek uygulanması kanun önünde eşitlik

ilkesi için esastır. Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik hususları

hukukun üstünlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır. Hukukun

üstünlüğüyle yönetilen bir devlette vatandaşlar haklı olarak

herkesle aynı muameleyi görmeyi bekler ve eylem veya kusurlarının

yasal etkilerini öngörebilecekleri benzer davalarda verilen önceki

kararlara itimat edebilirler.

Birbirinden farklı mahkeme kararlarının sürekliliği hukukun

üstünlüğüne dayalı bir devlette en önemli unsurlardan kamunun

yargıya duyduğu güveni azaltması muhtemel olan hukuki belirsizlik

17

CCJE, 2017/20 no.lu Yasanın uygulanmasında bir örneklik hususunda mahkemelerin rolüne ilişkin görüş, 10 Kasım 2017 Strazburg.

18 CCJE, 2017/20 no.lu görüş.




123

durumuna sebebiyet verebilir. Kanunun bir örnek uygulanması,

halkın mahkemelere duyduğu güvene katkı sağlar ve adil yargılama

ve adalet algısını geliştirir.

Taraflar, nerede bulunduklarını (ne durumda olduklarını) önceden

bilebilecek durumda olurlarsa, sıklıkla en başından mahkemeye

başvurmayabilir. Mümkün olduğu en geniş ölçüde avukatlar

müvekkillerine nasıl tavsiyede bulunacaklarını, taraflar ise haklarını

bilmelidir. Açık, tutarlı ve güvenilir emsaller (içtihat) ihtilafları

gidermede hukuki müdahale ihtiyacını azaltabilir. Özellikle yüksek

mahkemelerin benzer davalarda verdikleri önceki kararlara itimat

etmenin mümkün olmasıyla davalar daha etkili bir şekilde

çözülebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce (AİHM) yorumlandığı üzere,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde yer verilen adil

yargılanma hakkı da kanunun uygulanmasında bir örnekliğe ilişkin

gerekliliklerle bağlantılıdır. Yorumlama farklılığı, mahkemeler ağına

dayalı tüm yargı sistemlerinin özelliği olarak kabul edilebilir. Bu

sebeple farklı mahkemeler, benzer fiili gerçek durumlardan doğan,

aynı yasal sorunlara ilişkin, farklılık gösteren fakat rasyonel ve

gerekçeli, sonuçlara varabilir.

Bununla birlikte, bazı şartlar altında, özellikle yüksek mahkemeler

olmak üzere yerel mahkemelerin çelişkili kararları AİHS’nin 6.

Maddesinde yer verilen adil yargılanma hakkına ihlal teşkil edebilir.

Bu sebeple, 1)yerel mahkemelerin içtihadında “derin ve uzun

süredir devam eden farklılıklar” bulunup bulunmadığı, 2) iç

hukukun bu tutarsızlıkların üstesinden gelebilmek için bir

mekanizmasının mevcut olup olmadığı, 3) Bu mekanizmanın

uygulanıp uygulanmadığı, 4) Gerekli görüldüğü takdirde ne derece

uygulandığı değerlendirilmelidir.19

19

AİHM, Şahin – Şahin / Türkiye, 13279/05, 20 Ekim 2011.




124

Gerek AİHM ve gerekse Anayasa Mahkemesi, hukuk kuralının farklı mahkemeler tarafından farklı şekilde yorumlanması hususunu olağan görmektedir.20 Bununla birlikte, bu yorum farklılıklarının hukuk sistemi üzerindeki sonuçları, etkileri de değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, süregelen içtihat farklılıklarının hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Gerçekten de “hukuk devletinin asli unsurları arasında yer alan hukuki belirlilik veya güvenlik ilkesi, hukuki durumlarda belirli bir istikrarı temin etmekte ve kişilerin mahkemelere güvenine katkıda bulunmaktadır. Birbiriyle uyuşmayan mahkeme kararlarının sürüp gitmesi, yargı sistemine itimadı azaltarak yargısal bir belirsizliğe yol açabilir.”21

Anayasa Mahkemesi, Danıştay’ın iki vergi dava dairesi (3 ve 4. Daireler) arasındaki içtihat farklılığını, Kanun'un yürürlüğe girmesinin üzerinden uzun süre geçmesine rağmen ilgili hükmün yorumunda yeknesaklığın sağlanamaması nedeniyle hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin zedelenmesi olarak değerlendirmiştir. Buna göre, vergilendirme suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini taşıyan bir kanuna dayanmadığı, dolayısıyla Anayasa’da güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır.22 Son derece önemli olan bu karara konu uyuşmazlıkta, başvurucunun ortağı olduğu şirketle ilgili olarak 2008 yılında yararlanılan

20

AyM, Ford Motor Company, Başvuru No. 2014/13518, KT.26.10.2017: “AİHM, her hukuk sisteminde kanun hükümlerinin yargısal yoruma tabi tutulmasının kaçınılmaz olduğunun altını çizmektedir. AİHM'e göre müphem hususların açıklığa kavuşturulması ve değişen koşullara uyum sağlanması her zaman için bir ihtiyaçtır. Kesinlik, ziyadesiyle arzulanan bir husus olduğu halde bu, aşırı katı olma sonucunu doğurabilmekte ve kanunun değişen koşullara uyumuna engel teşkil edebilmektedir. Birçok kanun kaçınılmaz olarak -az veya çok- belli bir derecede muğlaklık içerir. Muğlaklık barındıran bu kanunların yorumlanması ve uygulanması ise bir pratik sorunudur. Bu çerçevede kanunların müphem yönlerini açıklığa kavuşturmak ve yorumda ortaya çıkan şüpheleri dağıtmak mahkemelerin görevidir ( OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos/Rusya, B. No: 14902/04, 20/9/2011, § 568). Bu yüzden kanunilik şartı, hukuk kurallarının yargısal makamlarca yorumlanmasını dışladığı biçiminde anlaşılamaz (OAO NeftyanayaKompaniya Yukos/Rusya, § 569).”

21 AİHM, Şahin – Şahin / Türkiye, 13279/05, 20 Ekim 2011.

22 AyM, Ford Motor Company, Başvuru No. 2014/13518, KT.26.10.2017.




125

yatırım indirimi tutarları üzerinden 193 sayılı Kanun'un geçici 61. maddesi uyarınca % 19,8 oranında vergi tevkifatı yapılarak vergi dairesine beyan edilmiş ve ödenmiştir. Ardından Şirketin 2008 vergilendirme dönemi kârı ortaklara dağıtılmıştır. Başvurucu Şirket tarafından 213 sayılı Kanun uyarınca yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddi üzerine açılan dava, ileri sürülen hususun düzeltme ve şikayet kapsamında bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş ise de temyizde Dördüncü Daire uyuşmazlığın esasını incelemiştir. Dördüncü Daire, yatırım indirimi istisnasına tabi kazanca uygulanan % 19,8 oranındaki tevkifatın temettü vergilendirmesi niteliğinde olmadığı sonucuna varmış ve Çifte Vergilendirmenin Önlenmesi Anlaşması (ÇVÖA)'da temettü gelirleri için belirlenen % 15 oranını aşan kısmın iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı olmadığı kanaatine ulaşmıştır. Başvurucu, Dördüncü Dairenin ulaştığı sonucun hem önceki içtihadıyla hem de Üçüncü Dairenin süregelen içtihadıyla çeliştiğini ileri sürmüştür. / 193 sayılı Kanun'a 4842 sayılı Kanun'un 17. maddesiyle eklenen geçici 61. maddede, bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılan müracaatlara istinaden düzenlenen yatırım teşvik belgeleri kapsamında yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazançlar ile bu maddenin yürürlük tarihinden önce gerçekleşen yatırımlar üzerinden hesaplanan ve kazancın yetersiz olması nedeniyle sonraki dönemlere devreden yatırım indiriminden yararlanan kazançlar üzerinden -dağıtılsın ya da dağıtılmasın- %19,8 oranında gelir vergisi tevkifatı yapılacağı belirtilmiştir. / Türkiye Cumhuriyeti ile ABD arasında imzalanan ÇVÖA'nın 10. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, bir akit devlet mukimi tarafından diğer akit devletin bir mukimine ödenen temettülerin ödemeyi yapanın mukimi olduğu devlette ve bu devletin mevzuatına göre de vergilendirilebileceği hükme bağlanmış ancak gerçek lehdarın temettüyü ödeyen şirketin oy gücünü haiz hisselerinin en az % 1O'una sahip bir şirket olması durumunda alınacak verginin gayrisafi temettü tutarının %15'ini aşmayacağı düzenlenmiştir. /Danıştay Üçüncü Dairesi, yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazançlar üzerinden 193 sayılı Kanun'un geçici 61. maddesi uyarınca uygulanan %19,8 oranındaki stopajın temettü vergilendirmesi niteliğinde olduğunu kabul etmekte ve yatırım indirimine tabi kazancın kurum tarafından kar dağıtımına karar verilmiş olması durumunda çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının




126

kapsamında indirimli oranda tevkifata tabi tutulması gerektiği sonucuna ulaşmaktadır. Danıştay Dördüncü Dairesinin 2013 yılından önce benimsediği görüş de bu yöndedir. Buna karşılık Dördüncü Daire 2013 yılından sonra görüş değiştirmiştir. Dördüncü Daire, yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazancın henüz kurum bünyesinde iken stopaja tabi tutulması nedeniyle kurum kazancının vergilendirilmesi mahiyetinde olduğunu ve temettü vergilendirmesi niteliğinde bulunmadığını kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin değerlendirmesi şu şekildedir;

“Hukuk kurallarının belirli olması, bunlara ilişkin yorumların değiştirilemeyeceği anlamına gelmez. Aksine bazı durumlarda içtihat değişikliği hukukun gelişmesi ve güncel gelişmelere uyarlanması bakımından gerekli bir hal alabilmektedir. Bu nedenle Dördüncü Dairenin içtihat değişikliğine gitmesi olağan karşılanması gereken bir durumdur. Nitekim Dördüncü Dairenin kararları incelendiğinde yeni görüşünü tatmin edici bir şekilde 16 Başvuru Numarası Karar Tarihi: 2014/13518: 26/10/2017 gerekçelendirdiği ve temellendirdiği görülmektedir. Bununla birlikte Üçüncü Dairenin, yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazanç üzerinden yapılan kesintinin temettü vergilendirmesi mahiyetinde olduğu yolundaki görüşünün geçerliliğini sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Bu durumda Üçüncü Daire ile Dördüncü Daire arasında, 193 sayılı Kanun'un geçici 61. maddesi uyarınca yatırım indirimi tutarları üzerinden yapılan kesintinin mahiyetine ilişkin olarak görüş ayrılığının ortaya çıktığı saptanmaktadır. / Anayasa Mahkemesi bu görüşlerden hangisinin daha isabetli olduğu hususunda bir yorum yapmayacaktır. Esasen Anayasa Mahkemesinin böyle bir görevi bulunmadığı gibi bu yöndeki bir saptama Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamındaki yetkisinin dışındadır. Ancak Anayasa Mahkemesi bu yorum farklılığının hukuk sistemi üzerinde meydana getirdiği sonuçları ve özellikle kanunun kalitesi üzerinde yaptığı etkileri görmezden gelemez. Anayasa Mahkemesi Danıştayın iki farklı Dairesinin aynı kanun hükmüne ilişkin farklı yorumlarının hukuk kuralının belirliliği ve öngörülebilirliğini etkileyip etkilemediğini inceler. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesinin bu yöndeki denetimi sırasında belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri bakımından değerlendirme yapması bu yorumlardan birini benimsediği veya bunlardan birine üstünlük tanıdığı biçiminde




127

anlaşılmamalıdır. Yatırım indirimi istisnasına tabi kazanç üzerinden uygulanan stopajın mahiyetine göre tevkifatın oranı değişmektedir. Buna göre bu stopajın kurum kazancının vergilendirilmesi mahiyetinde olduğunun kabulü halinde uygulanacak oran %19,8 iken temettü (kar payı) vergilendirmesi niteliğinde görülmesi durumunda ÇVÖA hükümleri uyarınca %15 olmaktadır. Danıştayın iki Dairesi arasında yatırım indirimi istisnası kazancı üzerinden yapılan vergilendirmenin mahiyetine ilişkin olarak ortaya çıkan bu görüş ayrılığı, ülke içinde iki farklı stopaj oranının uygulanması sonucunu doğurmaktadır. Bu çerçevede 193 sayılı Kanun'un geçici 61. maddesine göre yapılması gereken stopajın oranının coğrafi olarak Dördüncü Dairenin görev alanında bulunan yerlerdeki mükellefler yönünden %19,8, Üçüncü Dairenin görev alanındakiler yönünden ise %15 şeklinde uygulanması söz konusu olmaktadır./ Öte yandan 9/4/2003 tarihinde yürürlüğe giren geçici 61. maddenin yeni uygulanmaya başlanan bir kanun hükmü olduğu da söylenemez. Anılan maddenin Dairenin karar verdiği tarih itibarıyla yaklaşık on yıllık bir uygulamasının olduğu görülmektedir. On yıllık süre, söz konusu maddenin yorumuna ilişkin içtihadın yerleşmesi ve yeknesaklık kazanması bakımından yeterli uzunluktadır. Bu süre zarfında kanunun yorumunda yeknesaklığın sağlanamamış olması, Dairelerin görev sahasına bağlı olarak farklı kararların verilmesi sonucunu doğurmaktadır./ Öte yandan 9/4/2003 tarihinde yürürlüğe giren geçici 61. maddenin yeni uygulanmaya başlanan bir kanun hükmü olduğu da söylenemez. Anılan maddenin Dairenin karar verdiği tarih itibarıyla yaklaşık on yıllık bir uygulamasının olduğu görülmektedir. On yıllık süre, söz konusu maddenin yorumuna ilişkin içtihadın yerleşmesi ve yeknesaklık kazanması bakımından yeterli uzunluktadır. Bu süre zarfında kanunun yorumunda yeknesaklığın sağlanamamış olması, Dairelerin görev sahasına bağlı olarak farklı kararların verilmesi sonucunu doğurmaktadır./ Sonuç olarak yatırım indirimi istisnasından yararlanan kazançlar üzerinden 193 sayılı Kanun'un geçici 61. maddesi uyarınca uygulanan %19,8 oranındaki stopajın mahiyetine ilişkin farklı içtihatların bulunması ve Kanun'un yürürlüğe girmesinin üzerinden uzun süre geçmesine rağmen ilgili hükmün yorumunda yeknesaklığın sağlanamaması nedeniyle hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri zedelenmiştir. Bu durumda vergilendirme suretiyle




128

17 Başvuru Numarası Karar Tarihi: 2014/13518: 26/10/2017 mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin belirlilik ve öngörülebilirlik kriterlerini taşıyan bir kanuna dayanmadığı sonucuna ulaşılmaktadır./ Açıklanan nedenlerle başvurucunun Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.” 23

Görüldüğü üzere, içtihat farklılıkları, sadece ilkesel bir sorun olmayıp, somut bazı sonuçları da olan önemli bir sorundur. Hukuk devleti bakımından, bu sorunun tereddüte yer bırakmayacak şekilde, olumsuz etkilerinin önlenmesi, kişilere hukuki güvenlik, öngörülebilirlik ve belirlilik ortamının sağlanması gerekir.

İstinaf Uygulamasında İçtihat Aykırılıklarının Giderilmesi İçtihat aykırılıklarının giderilmesinde en etkin ve kesin çözüm,

içtihatların birleştirilmesi usulüdür. Nitekim istinaf uygulamasına geçilmesi ile birlikte, bölge idare mahkemelerinin daireleri arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri arasında oluşabilecek içtihat farklılıklarının, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 39. ve 40. maddelerinde düzenlenmiş olan içtihatların birleştirilmesi usulüne göre çözümlenmesi öngörülmüştür.

2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, bu konuda, bölge idare mahkemesi başkanı ile daire başkanlarından oluşan “bölge idare mahkemesi başkanlar kurulu”nu yetkilendirmiştir. Kanunun 3/C/4-c maddesinde, bölge idare mahkemesi başkanlar kurulunun konuya ilişkin görevi şu şekilde düzenlenmiştir; “Benzer olaylarda, bölge idare mahkemesi dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında veya farklı bölge idare mahkemeleri dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık bulunması hâlinde; resen veya ilgili bölge idare mahkemesi dairelerinin ya da istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların bu aykırılığın veya uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, istemin uygun görülmesi hâlinde kendi görüşlerini de ekleyerek Danıştay Başkanlığına iletmek.”

Daha önce de ifade edildiği üzere, mahkemeler arasında yorum farklılıklarının olması ve bu suretle içtihat farklılığı oluşması olağandır. AİHM’ne göre, bu içtihat farklılığının AİHS’nin 6. maddesinde yer verilen

23

AyM, Ford Motor Company, Başvuru No. 2014/13518, KT.26.10.2017.




129

adil yargılanma hakkına ihlal teşkil edebilmesi için bazı şartlar aranmaktadır. Bu şartlar;

1) Yerel mahkemelerin içtihadında “derin ve uzun süredir devam eden farklılıklar” bulunup bulunmadığı,

2) İç hukukun bu tutarsızlıkların üstesinden gelebilmek için bir mekanizmasının mevcut olup olmadığı,

3) Bu mekanizmanın uygulanıp uygulanmadığı, 4) Gerekli görüldüğü takdirde ne derece uygulandığı

değerlendirilmelidir.24 İstinaf uygulaması bakımından içtihat farklılıklarının giderilmesine

yönelik bir mekanizmanın kurulduğu, mevcut olduğu görülmektedir. Ancak, öngörülen içtihatların birleştirilmesi usulünün Türk Hukuku bakımından etkin bir şekilde kullanıldığını söylemek mümkün değildir. Dolayısıyla, AİHM’nin içtihat farklılığının hak ihlali oluşturması bakımından aradığı içtihatta “derin ve uzun süredir devam eden farklılıklar”, bu farklılıkların giderilmesi için öngörülen mekanizmaların etkin, gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığı hususları, sorunlu görülmektedir. Yukarıda verilen Anayasa Mahkemesi kararına konu başvuruda, on yılı bulan bir içtihat farklılığı söz konusu olabilmiştir. Danıştay’ın kendi daireleri arasındaki içtihat farklılığının giderilmesinde dahi bu kadar uzun süre söz konusu olduğuna göre, istinaf uygulamasında bölge idare mahkemeleri arasında da bunun mümkün olabileceği öngörülebilir.

Her şeyden önce, bir yargı düzeni içinde içtihat birliğinin sağlanması, öncelikle, o yargı düzenini temsil eden yüksek mahkemenin görevidir. AİHM’de yüksek mahkemelerin, tutarsızlıkları düzeltmek ve böylece halkın yargıya duyduğu güveni sürdürmek için içtihatta birliğinin sağlaması gerektiğini ifade etmektedir.25 Yüksek Mahkemelerin bu görevi yapabilmesi, dava mahkemelerindeki iş yoğunluğundan farklı bir çalışma düzenine sahip olması, içtihat mahkemesi durumuna gelmesi ile mümkün olabilir. Aksi takdirde, yüksek mahkeme, sorunun çözümü yerine soruna kaynaklık da edebilir. Nitekim Avrupa Hâkimleri Danışma Kurulu” da bu soruna işaret etmiştir; “CCJE yüksek mahkemelerin içtihadın bir örnekliğini

24

AİHM, Şahin – Şahin / Türkiye, 13279/05, 20 Ekim 2011. 25

AİHM, Albu ve diğerleri/ Romanya, 34796/09, 12 Mayıs 2012.




130

temin etme ve sürdürme sorumluluğunun yüksek mahkemenin mümkün olduğunca müdahale edeceği şeklinde anlaşılmaması görüşündedir. Yüksek mahkemelerin davaya bakmasında gecikmelere ve hüküm verme kalitesinin azalmasına neden olmaya ek olarak böyle bir yaklaşım kaçınılmaz olarak yüksek mahkemenin karar verdiği dosya sayısı gereğinden çoksa içtihadının sıklıkla göz ardı edileceği kendi içtihadında çelişkilere yol açacaktır. Bu sebeple alt mahkemelerin çelişkili kararlarının mevcudiyeti yüksek mahkemeye kısıtlamasız erişim sağlayarak basit bir şekilde çözülemez.”26

İçtihat farklılıklarının giderilmesi konusunda çeşitli mekanizmalar öngörülebilmekle birlikte, temel bazı ön şartların da yerine getirilmesi gerektiği açıktır. Bu hususta ifade edilmesi gereken en önemli ön şart, her düzeydeki yargı kararına kısıtlamasız erişimin sağlanmasıdır. Bu erişim öncelikle yargı mensupları için sağlanmalıdır. Bunun yanında, davanın tarafları ve vekilleri için de bu erişimin sağlanması, aynı şekilde önemli bir husustur. Özellikle yüksek mahkeme kararlarına erişim, bu kararların sadece davanın tarafları bakımından bilinmesini değil, diğer mahkemelerin, avukatların, savcıların, akademisyenlerin ve idarenin sonraki davalarda bu kararları esas almaları bakımından sağlanmalıdır.27 Hiç şüphesiz kararlar, konularına göre sınıflandırılmak suretiyle, belli dizinler şeklinde yayınlanmalı, erişim için kolaylıklar sağlanmalıdır.

İçtihat birliğinin sağlanması konusunda bir diğer önemli ön şart da, yerleşik içtihattan sapmak için net, açık gerekçeler sunma şartının aranması gerekliliğidir. Bu şarta uyulmaması, AİHM’nin adil yargılanma hakkının ihlali olarak gördüğü “hakimin keyfi karar vermesi” durumunu oluşturacaktır. Aynı hususta daha önce mahkemelerce verilmiş kararlardan farklı bir hüküm kurulması halinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekir.28 Dolayısıyla, hakim, yerleşik içtihatta farklı bir karar verdiğinde, önceki içtihadı zikrederek, farklı karar verilmesinin gerekçelerini ayrıntılı olarak belirtmelidir. Avrupa Hâkimleri Danışma Kurulu” (CCJE)’nun konuya ilişkin değerlendirmesi şu şekildedir; “CCJE hakimlerin genel olarak yasayı tutarlı bir şekilde uygulaması

26

CCJE, 2017/20 no.lu görüş. 27

CCJE, 2011/14 no.lu Adalet ve bilişim teknolojilerine dair görüş. 28

AİHM, Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, 29784/07, 18.07.2013.




131

gerektiği kanaatini benimsemiş olup bir mahkemenin önceki içtihattan sapmaya karar verdiğinde kararında bunun net bir şekilde belirtilmesinin çok önemli olduğu görüşündedir. 29 Gerekçede hakim yerleşik içtihadın ilgili meselede farklı olduğunu bildiğini açık bir şekilde belirtmeli ve bu meselede önceden kabul edilen yargının neden geçerli olmadığını detaylı bir şekilde açıklamalıdır. Yalnızca bu metotla içtihattan sapmanın bilinçli olup olmadığı (hakimin içtihattan değişiklik yapmak niyetiyle bilinçli olarak sapıp sapmadığı) veya mahkemenin önceki içtihadı kaale alıp almadığı ya da önceki içtihadın bilincinde olup olmadığı tespit edilebilir. Buna ek olarak yalnızca bu yolla yasanın tam bir gelişimi gerçekleştirilebilir. Bu koşullara uymamak keyfi olarak değerlendirilebilir ve bireyin adil yargılanma hakkı ihlal edilebilir.30”

İçtihat farklılıkların giderilmesi konusunda, kanunla mekanizmalar öngörülebileceği gibi yarı resmi ya da gayri resmi mekanizmaların da işletilmesi de söz konusu olabilir. Kanunla öngörülmüş olan resmi mekanizma olarak öncelikle içtihatların birleştirilmesi usulü zikredilebilir. Nitekim Türk hukuku bakımından öngörülmüş bulunan resmi mekanizma budur. Bununla birlikte, içtihat farklılıklarının giderilmesi hususunda başkaca kanuni mekanizmalar da söz konusu olabilir. Benzer nitelikteki uyuşmazlıklar (davalar) bakımından Fransız Hukukunda öngörülmüş bulunan yargısal görüş (avis contentieux)31 veya Alman Hukukunda, aynı idari işlem veya eylemden kaynaklanan davalar için öngörülmüş bulunan grup dava32 düzenlemeleri örnek olarak zikredilebilir. Bu tür mekanizmaların içtihat farklılıklarının giderilmesinde etkin olacağı açıktır.

Bir diğer mekanizma ise mahkeme başkan ve üyelerinin, yargıçların belli aralıklarla istişare toplantıları yapmalarıdır. Hiç şüphesiz bu toplantılar, bağlayıcı görüşler ortaya koymak durumunda değildir. Bununla birlikte, ortak görüşlere ulaşmak, içtihat farklılıklarını gidermek bakımından etkin olabilir. Bu toplantılar kanuni bir düzenleme ile zorunlu olarak

29

CCJE, 2008/11 no.lu Adli kararların kalitesine dair görüş. 30

AİHM, Brezovec/Hırvatistan, 13488/07, 29.03.2011. 31

Yargısal görüş uygulaması için bkz. Kaplan, Gürsel, Yargısal Görüş (Avis Contentieux) Kurumu, DD, sy.119, s.1-12; Sezginer, s.208-209.

32 Sezginer, s.209-211.




132

öngörülebileceği gibi böyle bir düzenleme olmaksızın resen harekete geçilmek suretiyle de yapılabilir.

Yargıçların toplantıları ve bunların sonuçları konusunda Fransız uygulamasının çarpıcı sonuçları vardır33: Öncelikle Fransız Danıştay’ı içerisinde içtihat birliğinin sağlanmasına ilişkin bir istişare mekanizması işletilmektedir. Hiçbir hukuki düzenlemeye dayanmayan ve tamamen geleneksel bir uygulama ile yürütülen bu mekanizma ile içtihat farklılıklarının en aza indirilmesi amaçlanmıştır. Buna göre, Dava (uyuşmazlık) Dairesi Başkanı ile birleşik dairelere başkanlık eden üç yardımcısını bir araya getiren “troyka” denilen gayri resmi bir organ mevcuttur. Bu dört kişi her Salı öğleden sonra toplanır ve bir önceki hafta alınan kararlar hakkında konuşur. Fikir ayrılığı durumunda veya bir içtihadın belirlenmesi gerektiğinde, konu genellikle dava (uyuşmazlık) dairesine götürülür. Dava dairesi, bütün alt daire başkanlarını toplar ve tüm kuruma şamil kesin bir tutum belirler.

Son yıllarda uygulanmaya başlanılan bir diğer mekanizma ise seri davalarla ilgili olarak geliştirilen ve ilk derece mahkemeler ile istinaf mahkemeleri arasındaki eşgüdümü sağlamaya yöneliktir. Buna göre, Danıştay Dava (uyuşmazlık) Dairesi Başkanı, ilk derece mahkemelerle istinaf mahkemesi başkanlarından oluşan bir grubu düzenli aralıklarla toplar. Birden fazla mahkemede görülmekte olan birbirine benzer uyuşmazlıkları ele alır ve davaya bakmakta olan ilk derece mahkemelerinden birine öncelik tanınmasına karar verilir. Bu durumda benzer davalara bakmakta olan mahkemeler, öncelik tanınmış bulunan mahkemenin kararını bekler. Bu usul, seri nitelikteki davaların eş güdümlü ve tutarlı bir biçimde çözümlenmesini hedefler. Amaç kakofoninin önlenmesidir. Benzer konularda getirilen çözümler ne kadar çeşitlilik gösterir ise istinaf ve temyiz başvuruları da o kadar artacaktır. Dolayısıyla daha ilk derecede seri davalar hakkında bir çözüm geliştirilmeye çalışılmıştır.

33

Botthegi, Damier, Farklı İstinaf Mahkemelerinde verilen kararlar arasında farklılıkların giderilmesine yönelik usul hükümleri, Türkiye – Fransa İşbirliği Çerçevesinde gerçekleştirilen İdari Hukuk Semineri, 15-16 Aralık Adalet Akademisi, Ankara.




133

Hiç şüphesiz bütün bu resmi ve yarı resmi nitelikteki mekanizmalar yanında tamamen gayri resmi nitelikte mekanizmaların da içtihat farklılığının giderilmesi konusunda işletilmesi düşünülmelidir. Bu husus, hukuk eğitiminden başlayarak, akademisyenleri ve uygulamanın taraflarını sıklıkla bir araya getirme şeklinde ele alınmalıdır.

Sonuç İdari yargıda istinaf uygulamasına geçiş, önemli değişiklikler

meydana getirmiştir. İdari uyuşmazlıkların birçoğunun istinaf aşamasında kesinleşecek olması, içtihadi özelliği bulunan idare hukuku bakımından, bölge idare mahkemelerini adeta belirleyici konuma getirmiştir. Bununla birlikte, istinaf ve özellikle temyiz kanun yolu incelemesinin kapsam ve sonuçları hala tartışılmaktadır. Önceki itiraz kanun yolu tecrübesi sebebiyle istinaf uygulaması kısmen sorunsuz işlemekle birlikte, temyiz kanun yolunun eski şekliyle devam etmesi mümkün değildir. Yukarıda da ifade edildiği üzere, istinaf incelemesi sırasında uyuşmazlığa konu maddi vakıa ve deliller ile uyuşmazlığa uygulanan hukuk kurallarının isabeti değerlendirilir. Maddi vakıanın gerçekliği ile ilgili dava mahkemesi gibi inceleme ve delillerin değerlendirmesi yapılır. Bununla birlikte temyiz incelemesi sırasında vakıa incelemesi ve delil değerlendirilmesi yapılmaz. İstinaf ve temyiz kanun yolu arasındaki bu farklılığın, idari uyuşmazlıklar bakımından geçerliliği ve kapsamı uygulamada tartışma konusu olmuştur. Ancak, incelemenin kapsamına ilişkin bu farklılığın, idari uyuşmazlıklar bakımından da geçerli olduğunu ifade etmek gerekir. Ayrıca konuya ilişkin tereddütleri gidermek bakımından, 6723 sayılı Kanunla Danıştay Kanunu’nun “Danıştay’ın görevleri” başlıklı 23. maddesine ekleme yapılmıştır. Buna göre, “Danıştay’ın temyiz mercii olarak görevi, bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması şeklinde ortaya çıkan hukuka aykırılıkların denetimini yapmakla sınırlıdır." (2575 m.23/a). Buna göre, temyizde bozma sebebi olarak ifade edilen hukuka aykırı karar verilmesi durumu, uyuşmazlığa uygulanan hukuk kuralıyla sınırlıdır. Bunun dışında uyuşmazlık konusu vakıayla ilgili hukuka aykırılık (mevcut olmama) iddialarının temyiz incelemesi sırasında irdelenmesi mümkün değildir.




134

İstinaf uygulamasının getirdiği önemli sorunlardan biri de, farklı bölge idare mahkemeleri arasında içtihat farklılıklarının giderilmesidir. Danıştay’ın farklı daireleri arasındaki içtihat farklılığı dahi bir sorun olarak yaşanırken, farklı bölge idare mahkemeleri arasında bu sorunun yaşanmaması düşünülemez. Konuya ilişkin getirilen yasal çözüm, içtihatların birleştirilmesi usulüdür. Ancak, bu usulün de etkin olarak kullanılamadığı açıktır. AİHM ve Anayasa Mahkemesi, hukuk kuralının farklı mahkemeler tarafından farklı şekilde yorumlanması hususunu olağan görmekle birlikte, bu yorum farklılıklarının hukuk sistemi üzerindeki sonuçlarını, etkilerini de değerlendirmektedir. Dolayısıyla, süregelen içtihat farklılıklarının hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini ihlal ettiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu sebeple de içtihat farklılıklarının giderilmesi, hukuk devleti ilkesi bakımından da kaçınılmaz bir zorunluluktur.

İçtihat farklılıkların giderilmesi konusunda, kanunla mekanizmalar öngörülebileceği gibi yarı resmi ya da gayri resmi mekanizmaların da işletilmesi de söz konusu olabilir. Benzer nitelikteki uyuşmazlıklar (davalar) bakımından Fransız Hukukunda öngörülmüş bulunan yargısal görüş (avis contentieux) veya Alman Hukukunda, aynı idari işlem veya eylemden kaynaklanan davalar için öngörülmüş bulunan grup dava düzenlemeleri Türk Hukuku bakımından da öngörülebilir. Bu tür mekanizmaların içtihat farklılıklarının giderilmesinde etkin olacağı açıktır. Ayrıca üzerinde durulması gereken bir diğer mekanizma ise, mahkeme başkan ve üyelerinin, yargıçların belli aralıklarla istişare toplantıları yapmalarıdır. Bu toplantılar ve görüş alış verişleri ortak çözüme ulaşmak, içtihat farklılıklarını gidermek bakımından etkin olabilir.

Türk İdari Yargısının İstinaf Deneyimi, Karşılaştığı Sorunlar ve Çözüm Önerileri

Esat TOKLU


135

İDARİ YARGININ İSTİNAF DENEYİMİ, KARŞILAŞTIĞI SORUNLAR VE

ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Esat TOKLU Ülkemizde İstinaf Kanun Yolu 1879-1924 yılları arasında 45 yıl

uygulanmasına karşın, İdari Yargının İstinaf deneyimi 6545 sayılı Yasanın 20.07.2016 tarihinde uygulanması ile birlikte başlamıştır. Bölge İdare Mahkemelerinin teşkilat yapısı İstinaf Kanun Yolu'nun işleyişiyle benzerlik taşıdığından uygulamaya geçişte ciddi sorunlarla karşılaşılmadı.

Sunumumuzda;

İdari Yargıda İstinaf Kanun Yolu'na geçilmesinin nedenlerini,

İstinaf uygulamasının getirdiği yeni düzenlemeleri,

İstinaf Kanun Yolu'nun İdari Yargıda işleyişini,

İstinaf Kanun Yolu'na geçişte ve uygulamada karşılaşılan sorunları,

Uygulamada karşılaşılan sorunların çözümü için yapılan düzenlemeleri,

İstinaf Kanun Yolu'nun İdari Yargıya etkileri ve uygulamasının sonuçlarını,

İstinafın daha etkin ve verimli çalışabilmesi için önerilerimizi, sırası ile sunmaya çalışacağım. İstinaf Sistemine Geçiş Nedenleri Ülkemizde İstinaf Kanun Yolu'nun gerekli olup olmadığı, fayda

sağlayıp sağlamayacağı, uygulanmasının mümkün olup olmadığı hususları uzun süre tartışma konusu olmuş ve sonuçta İdari Yargı’da istinaf Kanun Yolu'nun uygulanmasına karar verilmiş, bu yönde yasal düzenlemeler yapılmıştır.

-Danıştay’ın iş yükünün sürekli olarak artması, davaların karara bağlanma süresinin uzaması,

-Danıştay’ın içtihat ve danışma yeri haline getirilmesi,

Ankara Bölge İdare Mahkemesi Başkanı


Esat TOKLU


136

-Avrupa’da birçok ülkenin İstinaf Kanun Yolu'na geçmesi ve başarı ile uygulaması,

-Uyuşmazlıkların yerinde çözümlenmesinin göz önüne alınarak İdari Yargı’da İstinaf sistemine geçilmiştir.

İstinaf Kanun Yolu Uygulamasının Getirdiği Yeni Düzenlemeler: İstinaf Kanun Yolu İdari Yargı’nın özellikle Bölge İdare

Mahkemelerinin teşkilat yapısına uzak değildir. İstinaf’ın uygulanmasında büyük zorluklar yaşanmamıştır. İstinaf Kanun Yolu Bölge İdare Mahkemelerinin işleyişini büyük ölçüde değiştirmiştir. Bu değişikliklere sırası ile bakalım:

1- Bölge İdare Mahkemesinin Teşkilat Yapısı Yeniden düzenlenmiştir.

Bölge İdare Mahkemeleri Türkiye Genelinde toplam 25 bölgede faaliyette bulunmakta iken sayıları 7’ye düşürülmüştür.

Bölge İdare Mahkemeleri artık kurullar halinde değil, İdari ve Vergi Dava Daireleri olarak çalışmaya başlamışlardır.

Her bir Dava Dairesinin bakmaya yetkili oldukları uyuşmazlıklar, Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunca belirlenerek Hakimler ve Savcılar Kurulunca yayımlanmıştır.


Esat TOKLU


137

Türkiye genelinde Bölge İdare Mahkemeleri bünyesinde 42 İdari Dava Dairesi ve 20 Vergi Dava Dairesi olmak üzere toplamda 62 Dava Dairesi faaliyette olup, bu Dairelerde toplam 269 Hâkim, 62 Başkan görev yapmaktadır.

Adana'da ve Antalya'da kurulu bulunan Bölge İdare Mahkemelerinin kapatılması eleştiri ve tartışma konusu olmuştur.

2- Bölge İdare Mahkemelerinin görevleri yeniden belirlenmiştir. Daha önce 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinde sayma yoluyla

belirtilen uyuşmazlıklara Bölge İdare Mahkemesi Kurulları bakmaya yetkili iken 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle İdare ve Vergi Mahkemelerince kesin olarak verilen kararlar ile ivedi yargılama usulüne tâbi uyuşmazlıklara ilişkin kararlar dışındaki diğer tüm uyuşmazlıklara karşı Bölge İdare Mahkemesi nezdindeki Dava Daireleri bakmaya yetkili hâle gelmişlerdir. Bu düzenleme Bölge İdare Mahkemelerindeki iş yükünü en az üç kat artırmıştır.

3- Bölge İdare Mahkemesi Dava Dairelerince verilen bir kısım kararları kesinlik kazanırken 2577 sayılı Yasanın 48. maddesinde sayma suretiyle belirtilen uyuşmazlıklara temyiz yolu açılmıştır.

İstinaf sistemine geçilmeden önce Bölge İdare Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar kesin olup temyiz yolu kapalı iken, 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucunda 2577 sayılı Yasanın 46. maddesinde sayma yoluyla belirtilen uyuşmazlıklarda İstinaf Dairelerince verilen kararlara karşı temyiz yolu açılmıştır. Bir başka ifade ile bir kısım uyuşmazlıklar için üçlü yargılama uygulamasına geçilmiştir.

4- İstinaf Kanun Yolu ile birlikte İlk Derece Mahkemelerine tanınan ısrar hakkı yolu kaldırılmıştır. Temyiz yolu açık olan davalarda İstinaf Dairelerine ısrar hakkı tanınmıştır.

5- Karar Düzeltme yolu kapatılmıştır. 6- İstinaf Dairelerinin çalışma usulleri yeniden belirtilmiştir. İlk

Derece Yargı yerlerince verilen kararlara karşı yapılan İstinaf başvurusu ilgisine göre, Bölge İdare Mahkemesinin Vergi veya İdari Dava Dairesi’ne gidecektir. Bu daire önüne gelen başvuruyu iki hususu göz önüne alarak inceleyecektir:

Birincisi, İlk Derece Yargı yerinde ilk inceleme konuları göz önüne alınarak yani dava usulden karara bağlanmışsa (ehliyet ret, süre ret, görev ret vb.) İstinaf Dairesince İlk Derece Yargı yerlerince usule ilişkin olarak


Esat TOKLU


138

verilen kararları inceledikten sonra kararı usule uygun bulmazsa, söz konusu kararı kaldırarak yeniden bir karar verilmek üzere dava dosyasını söz konusu kararı veren mahkemeye gönderecektir. Usule ilişkin olarak verilen kararlar incelenirken İstinaf Dairesince işin esasına girilerek karar verilmez.

İkincisi, İlk Derece Yargı yerince işin esasına ilişkin olarak davanın reddi, işlemin iptali vb. şekilde verilen kararların İstinaf Dairesinde incelenirken; İlk Derece Mahkeme kararını hukuka uygun bulursa İstinaf başvurusunu reddedecektir, hukuka uygun bulmazsa istinaf başvurusunu kabul ederek İlk Derece Mahkeme kararını kaldıracaktır. İlgili İlk Derece Mahkeme kararını kaldıran İstinaf Dairesi işin esası hakkında kendisi yeni bir karar verecektir. İstinaf Dairesi bozduğu dosyayı yeniden karar vermesi için ilgili İlk Derece Mahkemesine iade etmez ve kendisi işin esası hakkında bir karar verir. İstinaf Dairesi gerekli görmesi halinde istinabe yoluyla bir konunun incelenmesi veya araştırılmasını ilk derece mahkemesi ya da başka bir yer İdare veya Vergi mahkemesinden isteyebilir. Bu şekilde istinabe yoluyla kendisine iş gelen mahkeme, öncelikle ve ivedilikle bu kararın gereğini yerine getirir. İstinabe yolu tasarıda yokken daha sonra kanuna eklenen bir husustur. Bu durum özellikle keşif ve/veya bilirkişi incelemesi gerektiren dosyalarda kullanılabilecek olan bir uygulamadır. Burada İstinaf Dairesi İlk Derece Yargı yeri gibi hareket eder.

7- İvedi Yargılama usulü getirilmiştir. Gecikmesinde sakınca olan ve sınırları belirtilen bazı dava konularında ivedi yargılama yolu benimsenmiştir. İvedi yargıya konu uyuşmazlıklarda İstinaf yolu kapatılmıştır.

İSTİNAF UYGULAMASINA GEÇİŞTE KARŞILAŞTIĞIMIZ SORUNLAR 1-İş bölümünden kaynaklanan sorunlar, 2-İlk Derece Mahkemelerinden İstinafa dosya gönderilmesinden

kaynaklanan sorunlar, 3-Yetişmiş eleman yokluğundan kaynaklanan sorunlar, 4-Mevzuattan kaynaklanan sorunlar.


Esat TOKLU


139

İŞ BÖLÜMÜNDEN KAYNAKLANAN SORUNLAR Hâkimler ve Savcılar Kurulunun İstinafta iş bölümüne ilişkin ilke

kararları doğrultusunda Başkanlar Kurulumuzca ihtisaslaşma ve iş yükünün dengeli dağılımı ilkesi gözetilerek iş bölümü oluşturulmuştur. Birçok bölgemizde iş bölümünün büyük oranda dengeli dağıtılmasına rağmen, az sayıda dava dairesinin işinin diğer dairelere nazaran fazla olduğunu bunun da yargılamada gecikmelere neden olduğunu görmekteyiz.

Beklenmedik ve öngörülemeyen olaylar yani konjonktür sebebiyle özellikle 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra çıkarılan KHK’lar sebebiyle iş bölümü tablolarımız olumsuz etkilenmiştir. Daireler arası işbölümü yapılan yasa değişikliğiyle HSK tarafından yeniden belirlenmiştir. Daireler arası iş bölümünün kısa aralıklarla değiştirilmesi dairelerdeki çalışma düzenini bozar niteliktedir.

YETİŞMİŞ ELEMAN YOKLUĞUNDAN KAYNAKLANAN SORUNLAR Bakanlıkça İdari İstinafta görev yapacak personelin planlanmaması,

15 Temmuz hain darbe girişimi nedeniyle bir kısım personelin görevine son verilmesi neticesinde meydana gelen İstinaf Mahkemesindeki personel açığı, İdare ve Vergi Mahkemesinde görev yapan personelin bir kısmının İstinaf dairelerinde görevlendirilmesi ile giderilmeye çalışıldı. Bu eksiklik İstinaf Daire Başkanı ve Üyeleri açısından olumsuz etkiler yaptı.

* Türkiye Genelinde BİM’ de Görev Yapan Başkan ve Üyeler

Görev Yeri Mahkeme Üye Sayısı Başkan

Ankara İdari / Vergi Dava Daireleri 86 16

Erzurum İdari / Vergi Dava Daireleri 10 3

Gaziantep İdari / Vergi Dava Daireleri 23 6

İstanbul İdari / Vergi Dava Daireleri 68 16

İzmir İdari / Vergi Dava Daireleri 40 9

Konya İdari / Vergi Dava Daireleri 29 8

Samsun İdari / Vergi Dava Daireleri 13 4

TOPLAM 269 62


Esat TOKLU


140

* Türkiye Genelinde BİM’ de Görev Yapan Personel Sayısı

Adalet Bakanlığınca Yapılan Atama sayısı (Faaliyete Başlama)

Güncel Personel Sayısı

ANKARA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 66 174

İSTANBUL BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 52 167

İZMİR BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 70 83

KONYA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 52 75

GAZİANTEP BÖLGE İDARE MAHKEMESİ

27 75

SAMSUN BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 28 51

ERZURUM BÖLGE İDARE MAHKEMESİ 28 39

TOPLAM 323 664

MEVZUATTAN KAYNAKLANAN SORUNLAR İstinaf Kanun Yolu'nun Uygulamasında Karşılaşılan Sorunlar 1- 2577 sayılı İYUK’nun 45/2. maddesinde yer alan “İstinaf, temyizin

usul ve şekillerine tabidir.” ibaresinin yetersiz kalmasından doğan sorunlar: a) İstinaf başvuru dilekçesi hangi mahkemeye verilecek? b) İstinaf başvuru dilekçesinin ilk incelemesini kim yapacak? c) İstinaf tekemmülünü hangi mahkeme yapacak? e) İstinafta davanın esası hakkında kesin olarak verilen kararların,

tebliği ve sonraki idari işlemleri (kesinleştirme, arşivleme, harç-avans ve işlem dosyası iadelerini) mahkeme mi istinaf dairesi mi yapacak?

f) İstinafta davanın esası hakkında verilen temyize tabi kararın temyiz edilmemesi halinde dosya ile ilgili ne gibi işlemler yapılacak istemi halinde vatandaş dosyasını nerede bulabilecek?

g) Temyize tâbi dosyada olağan kanun yolunu tamamlayan son karar verildikten sonra, bu dosyaların idari işlemleri ve arşivlenmesi hangi mahkemede yapılacak?

gibi sorunlarla karşılaşılmıştır.


Esat TOKLU


141

2- Pilot bölgelerden sadece sanal ortamda gelen dosyalara mahsus, istinaf ve temyiz aşamasında oluşturulan saklanması zorunlu evrakların (ıslak imzalı kararlar ve tutanakların) nasıl birleştirileceği ve bunların nasıl arşivleneceği belirsiz haldedir.

3- Kanun yolu aşamasında verilen yürütmenin durdurulması istemi hakkındaki kararlara yönelik itiraz, gereksiz zaman ve emek kaybı oluşturacak.

4- BİM’ler ile Danıştay daire veya kurulları arasındaki içtihat farklılıklarının, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu’na taraflar veya mahkemelerce götürülebilmesinin sağlanması gerekmektedir. Bu yetki Başkanlar Kurulundadır.

5- BİM Başkanlarının aynı zamanda BİM’de bir dairenin de başkanı olması nedeniyle iş yoğunluğunun çok fazla olduğu ve iş yükünün azaltılmasına ilişkin düzenleme yapılması, bu kapsamda Başkan Vekilliği veya Genel Sekreterlik gibi birimlerin kurulması gerekmektedir.

6- Konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen Vergi Davaları, Tam Yargı Davaları ve İdari İşlemlere Karşı Açılan İptal Davaları hakkında İdare ve Vergi Mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı İstinaf yoluna başvurulamamaktadır. Bu nedenle, İlk İnceleme Kararlarının kesin olmadığına ilişkin düzenleme yapılması gerektiği yolunda görüşler olduğu gibi kesinleşme sınırının arttırılması yolunda da görüşler vardır. Bu dosyalar hakkında verilen yürütmeyi durdurma istemine ilişkin kararlara itiraz yolu açıktır. Bu husus da çelişki oluşturmaktadır.

İstinaf Sistemi Uygulanırken Ortaya Çıkan Sorunları Gidermek için Yapılan Düzenlemeler

2576 sayılı Yasada 7035 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerde Bölge idare Mahkemesi Başkanı, Daire Başkanları ve Üyelerinin görevleri sayma suretiyle belirtilmiştir. Daha önce Bölge İdare Mahkemesi Başkanlar Kurulunun görevinde olan dairelerin herhangi bir sebeple Üye eksikliği nedeniyle toplanamaması halinde üye görevlendirme işi bu kuruldan alınarak, Bölge İdare Mahkemesi Başkanına verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi Başkanı’nın yokluğunda yerine en kıdemli Daire Başkanı’nın vekalet etmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. İki dairenin görev alanına giren konularda müşterek heyet yapılması yolunda düzenleme yapılmıştır. Daireler arası iş bölümü yapma yetkisi Başkanlar Kurulu'ndan alınarak Hâkimler ve Savcılar Kurulu'na verilmiştir.


Esat TOKLU


142

İstinaf Sisteminin İdari Yargıya Etkileri Ve Uygulamasının Sonuçları


Esat TOKLU


143

Tablolardan da anlaşılacağı üzere bazı Dava Dairelerinde iş yükünün

artması nedeniyle karara bağlama süresinin uzadığı, her şeye rağmen altı ay içerisinde uyuşmazlıkların sonlandırıldığı, bu nedenle yeni dava daireleri kurulabileceği gibi üye sayısının artırılmasında isabet bulunmaktadır.


Esat TOKLU


144

SONUÇ VE ÖNERİLER İstinaf Kanun Yolu'nun daha etkin ve verimli işletilebilmesi için

önerilerimiz şunlardır: 1- Bazı Bölge İdare Mahkemeleri bünyesinde kurulu bulunan

dairelerdeki iş yoğunluğu gözetilerek ya yeni daireler kurulmalı ya da üye sayısı artırılmalıdır.

2- 2577 sayılı Yasanın 45. maddesinin 4. fıkrası yeniden düzenlenmelidir. Duruşma yapılmadan karar verilmesi ya da istemlerden biri hakkında hüküm kurulmaması hallerinde İstinaf Dairesince de eksik inceleme nedeniyle kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesine dosyanın yeniden karar verilmek üzere gönderilebilmesine imkân sağlayan bir düzenleme gerekmektedir. Ayrıca 45. maddenin 2. bendinde detaylı düzenleme yapılmalı ya da uygulama yönetmeliği çıkartılmalıdır.

3- 2577 sayılı Yasanın 46. maddesi yeniden değerlendirilmelidir. Birbirine bağlı bazı uyuşmazlıklarda uyuşmazlığın bir tarafı İstinafta kesinleşirken diğer tarafı miktar nedeniyle Danıştay'a temyize gitmektedir. Bu da çelişkili kararlara neden olabilmektedir. Bu hususun göz önüne alınarak bu tür uyuşmazlıklar ya miktar sınırlamasına bakılmaksızın İstinafta kesinleşmeli ya da her iki uyuşmazlığa da temyiz yolunu açan düzenleme yapılmalıdır.

4- 2576 sayılı Yasanın 48. maddesinde üst kurul kararlarına karşı temyiz yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Bazı kurul kararlarında 100.000 TL’nin altında para cezaları verilmektedir. Bu cezalara karşı temyiz yolu açık iken, diğer işlemlerde verilen idari para cezalarına karşı temyiz yolunun kapalı olması eleştiri almakta ve hukuk önünde eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu hususta düzenleme yapılmalıdır. Örneğin, yıkım kararı ile imardan kaynaklanan idari para cezasına karşı birlikte açılan davalarda, yıkım kararı istinafta kesinleşirken, para cezasının 100.000 TL’den fazla olması halinde Danıştay’da kesinleşmektedir. Bu durumda istinaf ve temyiz mercilerinden farklı kararların çıkma ihtimali bulunmaktadır. Bu nedenle, bu tür uyuşmazlıklarda idari para cezası yönünden temyiz imkânı var ise diğer idari işlem yönünden de temyiz imkânı tanınmalı veya her ikisi de istinaf ya da temyiz aşamasında kesinleşmelidir.


Esat TOKLU


145

5- Ayrıca bu tür sorunların 100.000 TL’lik kısmında çözümlenebilmesi için temyiz sınırının yükseltilmesi gerekmektedir.

6- İlk derece mahkemelerinin kararlarının kesin olduğu dosyalarda (5.000 TL’nin altındaki davalarda) yürütmenin durdurulması (YD) isteminde bulunulamayacağı veya YD kararlarına itiraz edilemeyeceğine ilişkin düzenleme yapılması gerekmektedir.

7- Eksik inceleme ile YD kararı verilmiş ise itiraz üzerine YD kararı kaldırılıp dosyanın mahkemesine iade edilebilmesine ilişkin hüküm getirilmesi gerekmektedir. Yasal düzenleme olmasına rağmen İstinaf Dairelerinin uygulaması bu yöndedir.

8- İmar planı ve parselasyon davalarının tamamı istinaftan sonra Danıştay’a gitmektedir. 3-4 yıllık süre içinde Danıştay’ın iş yükünün %30-40’lık kısmının imar planı ve parselasyon davaları olacağı ve bu nedenle imar planı ve parselasyon davalarının bir kısmının (örneğin 1/1000 ve 1/5000’lik planlara karşı açılan davaların) istinafta kesinleşmesi ya da İstinaf yolunun kapatılarak doğrudan Danıştay’a gönderilmesi gerekmektedir.

9- Tek hakimli davalarda duruşma yapılıp yapılmayacağı hususu İlk derece mahkemeleri, İstinaf Daireleri ve Danıştay Dairelerince farklı değerlendirildiğinden; 2577 sayılı Yasanın 17. maddesinde daha açık düzenlenerek bu çelişki giderilmelidir.

10- İstinaf Dairelerinin istinaf incelemelerinde, heyetten bağımsız olarak dosyayı inceleyen hâkimin tek başına ara karar verebilmesine yönelik düzenleme yapılması gerekmektedir.

11- 2576 sayılı Yasanın 3/B-C maddesinde değişiklik yapılarak Bölge İdare Mahkemesi Başkanlarının dairelerden birine de başkanlık etmesi hususu isteğe bırakılmalı ya da mazeretli olduğu zamanlarda başkan vekilinin bakması yolunda düzenleme yapılmalıdır.

12- İstinaf Kanun Yolu'nun daha etkin hale getirebilmesi için yasal düzenleme yapılarak Bölge İdare Mahkemesi yerine İdari İstinaf Mahkemesi teriminin kullanılmasını ve Bölge İdare Mahkemesi Başkanlarının ve Üyelerinin statüsünün yeniden belirlenmesi gerekir.

13- Bağlantılı ve ilgili dava dosyalarının Danıştay'da öncelikli karara bağlanmasına ilişkin yasal bir düzenleme yapılmalıdır.

İkinci Oturum Tartışmalar


146

İKİNCİ OTURUM TARTIŞMALAR

Mahmut VURAL (Oturum Başkanı): Sayın Başkan Esat TOKLU Beye

güzel doyurucu bilgilendirici konuşması için teşekkür ediyorum. Beklentilerimizi fazlasıyla gerçekleştiren bir konuşma yaptı. Son söylediğini ben de tekrar etmek istiyorum. Hakikaten istinafa geçilirken bir endişe içindeydik. Acaba başarılı olacak mı? Olumsuz şartların da etkisiyle bir sıkıntı ile karşılaşma durumu olacak mı? Görüyoruz ki yaklaşık 2 yıllık tecrübeden sonra bu endişelerimizin hiçbirisi gerçekleşmedi. İstifafımız, Bölge İdare Mahkemelerimiz, Danıştay’ımız herkes çok fedakarca çalıştı ve ciddi bir sorun yaşamadan sistemi hayata geçirmek mümkün olabildi. Bu sistemde, yeni bir sistemin devreye girmesiyle herkes biraz elini taşın altına koymuş oldu. Biz de Danıştay olarak, çok kıdemli tecrübeli arkadaşlarımızı Bölgeye ve Mahkemelere vermek suretiyle biz de aslında bu yüke iştirak etmiş olduk. Ama önemli olan sonucun iyi olması. İstinaf sisteminin gerçekten iyi bir şekilde yürüyor olması sevindirici bir durum. Tabi sorunlar yok mu? Sorunlar elbette var. Bunlar zaman içinde çözümlenecek konular. Bir kısmı mevzuattan, bir kısmı uygulamadan kaynaklanıyor. Zaman içinde çözümleneceğine inanıyorum.

İkinci vurguladığı husus olarak, iş yükünün yoğunlaştığı bölgelerimize yeni dairelerin kurulması konusunda gerekli adımların atılacağı hususunda tereddüttüm yok. İlgili kurumlarımız bu konuda gerekli çalışmayı yapacaklar diye düşünüyorum. Esat Bey bize istatistiklerle de verdiği rakamlarla da bilgilendirdi. Hakikaten rakamlar önümüzde, Danıştay için daha az dosyaya, daha fazla zaman ayırmak suretiyle içtihat mahkemesi özelliği kazandıracak bir geleceğe doğru gittiğimizi gösteriyor. O yönüyle de sevindirici bir tablo var karşımızda. Bütün bu tespitler bütün bu ortaya konulan rakamlar yargının, idari yargının önümüzdeki günlerde bugünlerden daha iyi daha başarılı daha etkin çalışacağını gösteriyor. Ben bu tespitleri tekrarlayarak, paylaşarak sizinle şimdi soru-cevap aşamasına geçmek istiyorum. Şu ana kadar iki soru geldi. Yolda, gelmekte olan soru var mı diye bakıyorum. Sorumuzun bir tanesi hocamıza, diğeri de sayın başkana. Birer soru var. Öncelikle Prof. Dr. Murat SEZGİNER hocamıza soru için söz veriyorum. Buyurun hocam.



147

Prof. Dr. Murat SEZGİNER: Volkan KUYUMCU, idari yargı hakim adayı. Danıştay’ın temyiz incelemesinin bir hukuk kuralının uygulanmasıyla sınırlı olduğu söylendi. Tam yargı davasında gerek ilk derece mahkemesi gerekse istinaf somut olayı ortaya koymak bakımından çabasının yeterli olmadığı, yani yeterli bilgi, belgeyi toplamadan karar verilmesi durumunda, keşfin yapılmaması vs., bu durumda bozma kararı verilebilir mi, bu vaka incelemesi mi? Tabi bunu demin Esat Başkan da söyledi, istinafta da benzer sorunlar oluştu. Şimdi işlem dosyasını bile mesela istemeden karar verilmesi veya gerekli bilgi ve belgenin dosyada bulunmaması. Bunlar aslında vaka incelemesinin ötesinde hususlar. Zaten bir vaka da ortaya konmamış oluyor. Tabi burada delillerin takdiri meselesinde müdahale edilmemesi, yoksa mutlaka bir keşif yapılması gerekiyorsa yapılacak. Bu aynı zamanda usul, yani kararın sonucuna etki edecek bir usul kuralının ihlali anlamına da gelen bir husus. Hem İnsan Hakları Mahkemesi hem de Anayasa Mahkememiz bu konuyla ilgili mesela keyfi karar, yargıcın keyfi kararı diyor. Yani böyle takdir yetkisinin ötesinde tabi bunun ne olduğunu somut olaya göre belirlemek lazım. Yani bir işlem dosyası olmadan, bir keşif yapılmadan karar verildiğinde, bunun bozma konusu olacağını düşünüyorum. Yani bu bir vaka incelemesine müdahale niteliğinde değil benim kanaatimce.

Mahmut VURAL (Oturum Başkanı): Evet teşekkür ediyoruz

hocamıza. Bir soru daha geldi sayın başkana, iki soru var. Buyurun Esat Bey.

Esat TOKLU: Soruyu Gürkan GÜR kardeşimiz sormuş. İstinaf

mahkemelerini de içeren üç dereceli yargı sistemine geçişte Danıştayın iş yükünün önemli bir neden olduğunu siz de belirttiniz. Gerçekten de Danıştayın iş yükünün özellikle birçok Avrupa ülkesinin aynı konuyla ilgilenen üst mahkemelerinden çok daha yoğun olduğunu biliyoruz. Sizce ilk derece mahkemelerinin kararlarıyla yetinmemenin ve temyiz yoluna başvurunun bu denli yoğun olması ilk derece mahkemesi safhasında ortaya çıkan sistematik bir sorundan mı kaynaklanmaktadır? Üst dereceye taşınan dava sayısının sıklığını kabullenip bunların bir bölümünün istinaf mahkemelerinde kesinleştirilmesinin kalıcı bir çözüm sağlayacağını düşünüyorsunuz?



148

Yani diyor ki; istinaf mahkemesinde kesinleşmesi kalıcı bir çözüm müdür? Şimdi bir tane gerçek var, evet soruyu yanlış anlamadıysam şöyle; arkadaşımız diyor ki, istinafta hepsi kesinleşmese Danıştay’a da gitse üçlü sistem hepsi için olsa olur mu ya da bu kalıcı bir çözüm olur mu? İstatistikler ortada. Bir berber örneği anlatırım ben. Onu da müsaadenizle burada üç dakikada anlatayım. Bu soruya yanıt da olur. Erzurum’da yaşanmış. Çok mutlu oluyorum ben bu hikayeyi anlatmaktan. Çünkü en güzel bu anlatıyor.

İlçenin belediye başkanı kalkıyor öğleden sonra diyor ki; Bakan Bey gelecek. Ben bir berbere gideyim. Kime gideceksin, Celal’e. Yanındaki diyor ki, olur mu sayın başkan, Celal senin hakkında atıp duruyor. Niye gidiyorsun ona? Öyle mi diyor. Ben ona gösteririm. O hışımla gidiyor. Berber koltuğuna oturuyor. Sağına soluna bakıyor, sebep arıyor, havlu kirli, şu-bu kapatın burayı diyor. Celal de kim? onun yerine rakip aday. Öyle olmayı düşünüyor. Bu konu siyasetten yargıya intikal ediyor. 3 gün kapama, dava süreci, şu-bu. Erzurum İdare Mahkemesi, Danıştay 8. Dairesi, yok yetkidir, şudur-budur, döndü, ısrar, şu-bu 11 yıl. Belediye başkanı yok, Celal Bey de yok, o davaya bakan hakimler de yok. 11 yıl yargının üzerinde 3 günlük iş yeri kapamasının yükü. Ben istinafın burada çözüm olduğunu düşünüyorum. Uyuşmazlığın önemi var mı, şu var mı, bu var mı, arkadaşlar temyizden sonra bir şey daha istenir hep yaptık karar düzeltme yolu, olağanüstü kanun yolları, bunu bir yerde keseceğiz. Netice itibariyla eğer bizim derdimizi çözüyorsa, mahkemelerin kararları bizi ikna ediyorsa ikili sistem hatta kesin kararlar bile yeterli olur diye düşünüyorum. Yanıtım bu.

Bir tane daha var. Soruyu soran arkadaşımız Kadriye KARACA. Diyor ki; miktar hususunda bir sıkıntı var. İşlemden de bahsediyor. 46. madde, miktarlardan da bahsediyor. Bu ölçü ne olacaktır diyor.

Şimdi geçmişte bu odaların vermiş olduğu disiplin cezaları vardı. Bu cezalar içerisinde disiplin cezası mahiyetinde para cezaları da vardı. Miktar olarak bakarsanız tek hakimle çözülmesi gerekiyor. Biz uygulamada bunları işleme bağladık. İşlem olarak aldık ve Danıştay’a temyiz yolunu açık tuttuk onların. İnşallah sorunuza bu yanıt olmuş olur. Yani para miktarından daha çok işlem esas alınır ama bir yaptırıma dayanıyorsa, doğrudan para cezasına ilişkin ise bunda da miktar esas alınır diye düşünüyorum.



149

Mahmut VURAL (Oturum Başkanı): Teşekkür ediyorum Esat Bey. Sayın başkanım, değerli konuklar, değerli meslektaşlarım. Bu şekilde soru-cevap bölümümüzü de tamamladık. İkinci oturumumuzu kapatmadan önce katılımlarınız için tekrar teşekkür ediyorum. Danıştayımız’ın 150. Yıl Kuruluş Yıldönümünü tekrar kutluyorum. Hepinize iyi günler diliyor, saygılar sunuyorum.

Documents

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI · Çözüm Önerileri -----135 İkinci Oturum Tartışmalar -----146 ... kurumsal bir çalışma başlatılmış ve “Karar Yazım Şeklini Geliştirme