Forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4 bokstav a

Forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4 bokstav a

Grensen mellom leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter når leieobjektet ikke eksisterer på avtaletidspunktet

Kandidatnummer: 809

Leveringsfrist: 25.04.2017

Antall ord: 17488

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ................................................................................................................ 1

1.1 Tema og problemstilling .................................................................................................. 1

1.2 Kilder og metode .............................................................................................................. 3

1.3 Den videre fremstilling .................................................................................................... 6

2 UNNTAKET FOR KONTRAKTER OM ERVERV ELLER LEIE AV FAST

EIENDOM ...................................................................................................................... 7

2.1 Innledning ........................................................................................................................ 7

2.2 Hensyn og tolkningsprinsipper ........................................................................................ 7

2.3 Kontraktstyper som er unntatt .......................................................................................... 9

2.4 Kontraktsgjenstander som er unntatt ................................................................................ 9

3 BYGGE- OG ANLEGGSKONTRAKTER INNENFOR

ANSKAFFELSESREGELVERKET ......................................................................... 13

3.1 Innledning ...................................................................................................................... 13

3.2 Hensyn og tolkningsprinsipper ...................................................................................... 13

3.3 Tre alternative bygg- og anleggskontrakter ................................................................... 15

3.4 Byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid ............................................... 18

4 RETTSLIG TILNÆRMING TIL BLANDETE KONTRAKTER ......................... 20

4.1 Innledning ...................................................................................................................... 20

4.2 Direktivets forhold til kontrakter som både består av leieelementer og elementer av

bygge- og anleggsarbeid ................................................................................................ 20

4.3 Blandete kontrakter i det nye anskaffelsesregelverket ................................................... 22

4.4 Klassifisering av kontrakter innenfor EU/EØS-retten ................................................... 24

4.4.1 Rettskildebildet ................................................................................................. 24

4.4.2 Sak C-536/07 (KölnMesse) .............................................................................. 24

4.4.3 Sak C-213/13 (Pizzarotti) ................................................................................. 26

4.4.4 Sammenfatning av de rettslige utgangspunkter ................................................ 27

4.5 Klassifisering av kontrakter i norsk rett ......................................................................... 28

4.5.1 Rettskildebildet ................................................................................................. 28

4.5.2 Rettstilstanden etter norsk rett .......................................................................... 29

5 MOMENTER AV BETYDNING VED FASTLEGGELSEN AV KONTRAKTENS

HOVEDFORMÅL ....................................................................................................... 35

5.1 Innledning ...................................................................................................................... 35

ii

5.2 Grad av påvirkning og innflytelse på bygget ................................................................. 35

5.2.1 EU/EØS-rettens krav ........................................................................................ 35

5.2.2 Momentets innhold og betydning norsk rett ..................................................... 40

5.2.3 Oppsummering ................................................................................................. 43

5.3 Andre momenters betydning .......................................................................................... 44

5.4 Kontraktsperioden .......................................................................................................... 46

5.5 Økonomisk risiko og risiko for arbeidet ........................................................................ 47

5.6 Kontraktens bestemmelser ............................................................................................. 47

6 AVSLUTNING ............................................................................................................. 49

7 LITTERATURLISTE ................................................................................................. 51

7.1 Internasjonale kilder:...................................................................................................... 51

7.1.1 Internasjonale avtaler....................................................................................... 51

7.1.2 Direktiver .......................................................................................................... 51

7.1.3 Dokumenter fra kommisjonen ........................................................................... 51

7.1.4 EU-domstolens avgjørelser .............................................................................. 52

7.1.5 Generaladvokatens forslag til avgjørelse ......................................................... 52

7.2 Norske kilder: ................................................................................................................. 52

7.2.1 Lover ................................................................................................................. 52

7.2.2 Forskrifter ......................................................................................................... 53

7.2.3 Forarbeider ...................................................................................................... 53

7.2.4 Rettspraksis ....................................................................................................... 53

7.2.5 Nemndspraksis fra KOFA ................................................................................. 53

7.3 Litteratur......................................................................................................................... 54

7.4 Andre kilder ................................................................................................................... 55

1

1 Innledning

1.1 Tema og problemstilling

Oppgavens tema er anskaffelsesregelverkets unntak for kontrakter om erverv og leie av fast

eiendom.1 Problemstillingen knytter seg således til anskaffelsesregelverkets virkeområde.

Hvorvidt man er innenfor regelverket eller ikke er av stor betydning. Står vi ovenfor en

anskaffelse som ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, står oppdragsgiver som

utgangspunkt fritt til å velge leverandør. Er det derimot tale om en disposisjon som faller

innenfor regelverket, pålegges oppdragsgiver å følge en formell anskaffelsesprosedyre. Etter

anskaffelsesloven (heretter anskl.)2 § 2 gjelder regelverket når oppdragsgiver inngår «vare-,

tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter». Regelverket kommer derfor til anvendelse ved de

fleste innkjøp som det offentlige foretar seg, nettopp for å sikre at regelverkets

bakenforliggende formål ivaretas. Til illustrasjon anskaffer det offentlige for ca. 400 milliarder

norske kroner i året, og dette utgjør ca. 15 % av BNP.3

Anskaffelsesregelverket skal sikre «effektiv bruk av samfunnets ressurser» og bidra til at det

offentlige opptrer på en slik måte at «allmenheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på

en samfunnstjenlig måte» jf. anskl. § 1. Det overordnede formål med EU/EØS-regelverket om

offentlige anskaffelser er å sikre fri bevegelighet av varer og tjenester.4

Regelverket er allikevel tilskåret med flere unntak. Et av disse er oppgavens tema som unntar

kontrakter om erverv og leie av fast eiendom i anskf. § 2-4 bokstav a. Disse kontraktene er

særpreget ved at kontraktsgjenstanden er knyttet til et geografisk område og befinner seg i et

lokalt marked.5 Anskaffelsen vil derfor ikke berøre grenseoverskridende handel.

6 Slike

anskaffelser undergraver dermed ikke EU/EØS-rettens formål som er å sikre et indre marked

ved å sørge for fri fly at varer og tjenester.7

I en del tilfeller vil det være nokså klart om vi står ovenfor en kontrakt om erverv eller leie av

fast eiendom. Men i noen tilfeller vil dette kunne være uklart, og hvor det oppstår et behov for å

trekke grenser mot andre kontraktstyper. Der hvor det inngås en leiekontrakt til et bygg som

ikke enda er oppført, eller hvor bygget tilpasses og ombygges i stor grad etter oppdragsgivers

1 Forskrift av 12.08.2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser (heretter anskf.) §§ 2-4 bokstav a.

2 Lov av 17.06.2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser.

3 Veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Utarbeidet av Det Kongelige Fornyings-, administrasjons- og

kirkedepartement(heretter FADs veileder) 2013 s. 9. 4 Sejersted mfl. (2011) s. 614.

5 Dragsten (2013) s. 92.

6 Goller (2014) s. 29, Dragsten (2013) s. 92.

7 Goller (2014) s. 15.

2

ønsker, oppstår det et behov for å trekke grensen mot bygge- og anleggskontrakter i anskf. § 4-

1 bokstav d og e. Jeg har imidlertid valgt å begrense min problemstilling til å omfatte tilfeller

hvor bygningsmassen som leieforholdet knytter seg til, ikke enda eksisterer. Oppgavens

problemstilling er på denne bakgrunn i hvilken grad oppdragsgiver kan kreve tilpasninger av et

leieobjekt som ikke eksisterer på avtaletidspunktet, før kontrakten klassifiseres som en bygge-

og anleggskontrakt og dermed faller inn under regelverket. For å kunne besvare dette

spørsmålet må grensen mellom leiekontrakter på den ene side, og bygge- og anleggskontrakter

på den annen side trekkes. En analyse av dette beror blant annet på hvordan spørsmålet er

håndtert for norske domstoler og Klagenemnda for offentlige anskaffelser8 og hvorvidt denne

praksis er i henhold til EU/EØS-rettens krav.

Unntaket er praktisk for oppdragsgivere som er avhengig av fast eiendom ved ivaretakelsen av

offentlige behov. Eksempler på dette er ved utbygging av skoler, eldrehjem og sykehus hvor

oppdragsgiver vil ha et behov for at bygget utformes etter bestemte krav. I slike tilfeller må

oppdragsgiver vite om anskaffelsen er omfattet av regelverket eller ikke. Problemstillingen har

fått større praktisk betydning etter ikrafttredelsen av det nye regelverket, hvor KOFA har fått

tilbake sin gebyrmyndighet i kraft av anskl. § 12. Gebyr kan ilegges hvor oppdragsgiver har

foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Dersom det inngås en leiekontrakt, som egentlig skulle

vært kunngjort som en bygg- og anleggskontrakt, er det foretatt en slik ulovlig direkte

anskaffelse.

Oppgaven vil kun fokusere på inngåelse av leiekontrakter til nybygg, og ikke kjøp. Videre

avgrenses det mot de tilfeller hvor oppdragsgiver inngår en leiekontrakt til eksisterende

bygninger hvor det foretas store ombyggingsarbeider og renovasjonsarbeider. Begge

avgrensninger har sin årsak i oppgavens begrensede omfang. Avgrensingen er videre begrunnet

i at tilfeller hvor kontraktsgjenstanden ennå ikke eksisterer, tilsynelatende går på tvers av

unntaksbestemmelsens ordlyd som knytter seg til «eksisterende bygninger».9

8 Opprettet med hjemmel i anskl. § 11, og Forskrift av 15.11.2002 nr.1288 om klagenemd for offentlige

anskaffelser (nemnda omtales heretter som KOFA). 9 Jf. anskf. § 2-4 bokstav a.

3

1.2 Kilder og metode

Oppgaven løses ut i fra Direktiv 2014/24/EU for klassisk sektor.10

Direktivet er gjennomført i

anskaffelsesloven, med tilhørende forskrift som trådte i kraft 01.01.2017.

Oppgavens problemstilling oppstår i et grenseområde mellom anskf. §§ 4-1 bokstav d og e og §

2-4 bokstav a.11

Dette har det nye regelverket til dels tatt høyde for i anskf. § 6-2(2) som nå

regulerer hvilket regelverk som skal gjelde når en kontrakt både har elementer som faller

innenfor og utenfor regelverket. Bestemmelsene gjengir direktivets ordlyd. Direktivets fortale

vil også benyttes ved tolkningen. Selv om fortalen ikke inneholder regler vedrørende rettigheter

og plikter, er den et viktig tolkningsredskap for direktivets ordlyd.12

Anskaffelsesregelverket gjennomfører forpliktelser i henhold til EØS-avtalen, og WTO-avtalen

om offentlige innkjøp.13

Anskaffelsesregelverket gjennomfører til dels EU/EØS-rettslige

forpliktelser, og er til dels utslag av norsk lovgivervilje.14

Ved tilslutning til EØS-avtalen15

forpliktet Norge seg til å sikre avtalens effektivitet i norsk rett, og et virkemiddel for dette er

forrangsbestemmelsen i EØS-loven § 2.16

Dette får betydning ved anvendelse av reglene som

stammer fra EØS-avtalen, og kommer særlig på spissen ved anskaffelsesregelverket som både

har en nasjonal og en EØS-rettslig dimensjon.17

Direktivene stiller krav til norsk rett over EØS-terskelverdi.18

Departementet diskuterer denne

distinksjonen i proposisjonen til den nye loven, og understreker at sondringen er

rettskildemessig viktig, særlig hvor loven og forskriften inneholder elementer av begge

regelsett.19

Departementet viser også til at det er viktig å være oppmerksom på grensen for å

vite hvor norsk lovgivers handlingsrom går, men at sondringen ikke vil by på store praktiske

utfordringer.20

Denne problematikken diskuteres under tolkningen av de enkelte

forskriftsbestemmelsene.

10

Directive 2014/24/EU (heretter direktivet). Oppgaven diskuterer ikke Directive 2014/25/EU og Directive

2014/23/EU. 11

Gjengivelse av direktivets artikkel 2, 10 og 3. 12

Sejersted mfl. (2011) s. 57. 13

Dragsten (2013) s. 54 og 58. 14

Prop. 51 L (2015-2016) s. 7 15

Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde. 16

Lov av 27.11.1992 nr.109 om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske

økonomiske samarbeidsområdet (EØS) m.v (EØS-loven). 17

NOU 2014: 4 s. 59. 18

Se hvilke EØS-terskelverdier som gjelder etter det nye regelverket i anskf. § 5-3. 19

Prop. 51 L (2015-2016) s. 19 og s. 20. 20

Prop. 51 L (2015-2016) s. 20.

4

Ettersom regelverket i stor grad gjennomfører forpliktelser fra EØS-avtalen, er EU-domstolens

avgjørelser en sentral kilde. Slik det legges til grunn av Sejersted mfl. er denne praksis gjort til

en tungtveiende kilde for tolkningen av EØS-avtalen gjennom målet om homogenitet i EØS-

avtalen, avtalens art 6 og ODA art.3.21

At denne praksis ilegges stor vekt på dette rettsområdet

belyses eksempelvis av Høyesterett i Rt. 2008 s.170522

og Rt. 2007 s.1783.23

Praksisen er

særlig sentral for anskaffelser over EØS-terskelverdiene.24

Holdningen i juridisk teori har

tidligere vært at EU-domstolens avgjørelser også er viktige for tolkningen av regelverket under

EØS-terskelverdier, ettersom mange av reglene er like.25

Det kan stille seg annerledes etter det

nye regelverket, hvor man i forarbeidene har gitt klart uttrykk for at større fleksibilitet og

forenkling av det nasjonale regelverket har vært viktige formål.26

Problemstillingen har ikke blitt prøvd for norske domstoler på dette tidspunkt. KOFA har

imidlertid drøftet problemstillingen mange ganger. Klagenemnden har i utgangspunktet kun

kompetanse til å avsi rådgivende uttalelser jf. klagenemndsforskriften § 1 første punktum. Dette

taler i mot å ilegge avgjørelsene vekt. Etter det nye regelverket har nemnda fått kompetanse til

å fatte vedtak om overtredelsesgebyr jf. klagenemndsforskriften § 1 siste punktum. Det store

omfanget av saker som nemnden har hatt, har også medført at nemnda har hatt en stor rolle i

rettsutviklingen på dette området.27

På bakgrunn av det store omfang av saker nemnda avsier,

taler forutberegnelighetshensyn for at denne praksis er relevant og av en viss vekt. Nemnda er

satt sammen av nemndsmedlemmer med stor faglig tyngde innenfor fagområdet, og inntrykket

er at avgjørelsene som regel følges av partene i praksis. Domstolene trekker også frem KOFA-

praksis i sin argumentasjon, for eksempel i Rt. 2008 s.1705,28

og i Rt. 2007 s.1783.29

Vekten av

den enkelte avgjørelse må bero på argumentasjonsverdien, og hvorvidt det har festnet seg en

fast og ensartet praksis.

Nærings- og Fiskeridepartementet har utarbeidet et høringsnotat til delen av regelverket som

gjennomfører direktivene, og notatet vil derfor kunne kaste lys over innholdet i disse.30

Det

vises derfor til høringsnotatet der dette har opplysningsverdi.

21

Sejersted mfl. (2011) s. 237. 22

Se avsnitt 54. 23

Se avsnitt 36. 24

Se anskf. § 5-3 for hvilke EØS-terskelverdier som nå gjelder. 25

Dragsten (2013) s. 55. 26

NOU 2014: 4 s. 64. 27

Dragsten (2013) s. 54. 28

Avsnitt 35. 29

Avsnitt 34. 30

Høringsnotat 2: Ny forskrift om offentlige anskaffelser.

5

FADs veileder tilhørende det gamle regelverket er benyttet hyppig av KOFA ved løsningen av

oppgavens problemstilling, og vil også bli trukket frem visse steder hvor rettstilstanden er

uendret og hvor den bidrar til å belyse rettstilstanden.31

Det vises også til juridisk teori selv om tilfanget av litteratur er beskjedent. Selv om både

relevansen og vekten er omdiskutert, vil teorien i mangel av andre autoritative kilder, belyse

rettstilstanden i den grad argumentasjonsverdien er god.

31

Bla KOFA 2008/4 avsnitt 22, KOFA 2012/35 avsnitt 69.

6

1.3 Den videre fremstilling

I kapittel 2 foretar jeg en tolkning av unntaket for erverv og leie av fast eiendom i anskf. § 2-4

bokstav a. Ettersom problemstillingen har sitt utspring i denne bestemmelsen finner jeg det

naturlig å starte med en analyse av denne. Jeg har også valgt å belyse hensynene bak

bestemmelsen og hvilke tolkningsprinsipper som gjelder ved tolkningen av unntakene fra

regelverket.

I kapittel 3 går jeg over i en generell redegjørelse av hva som ligger innen definisjonen av

bygg- og anleggskontrakter og hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid etter anskf. § 4-1

bokstav d og e. Kapittel 3 gir kun et overfladisk bilde av definisjonens innhold, og tolkningen

av definisjonens tredje alternativ kommer først i kapittel 5 under pkt. 5.2. Jeg har valgt å

behandle tolkningen der for å unngå dobbeltbehandling, og fordi oppgavens problemstilling

ikke er definisjonens innhold isolert, men grensen mot unntaket for leie av fast eiendom. Slik

oppgaven senere vil vise, er denne fremgangsmåte i samsvar med hvordan EU-domstolen har

gått frem ved grensedragningen. I dette kapitlet har jeg også valgt å trekke frem prinsipper for

tolkningen av regelverkets definisjoner. Disse prinsippene vil sammen med

tolkningsprinsippene og hensynene bak anskf. § 2-4 bokstav a, utgjøre et viktig bakteppe for

grensedragningen.

I kapittel 4 vil jeg først vurdere om implementering av Direktiv 2014/24/EU endrer

rettstilstanden vedrørende oppgavens problemstilling. Deretter vil jeg analysere rettskildene

innenfor EU/EØS-retten og etter norsk rett for å belyse tilnærmingen til problemstillingen i

praksis. Som det vil fremgå henger kapittel 4 og 5 tett sammen, og hvor begge er en del av

samme vurdering. Grunnen til at jeg likevel har valgt å dele opp disse i to kapitler er for å gjøre

fremstillingen mer ryddig og leservennlig. I kapittel 4 fremheves derfor først den rettslige

tilnærmingen til blandete kontrakter og hva som er vurderingstemaet. I kapittel 5 vil jeg

redegjøre nærmere for hvilke momenter som er av betydning ved fastleggelsen av

vurderingstemaets innhold.

I kapittel 6 vil jeg utforme en konklusjon basert på rettskildene som er gjennomgått, samt noen

avsluttende bemerkninger til denne og rettstilstanden slik den er i dag.

7

2 Unntaket for kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom

2.1 Innledning

Anskaffelsesforskriftens § 2-4 bokstav a unntar kontrakter om «erverv eller leie av jord,

eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, eller om rettigheter til slik eiendom» fra både

lov og forskrift. Oppdragsgivere kan i utgangspunktet kjøpe fast eiendom og bygninger, samt

inngå leiekontrakter til slike eiendommer uten å følge anskaffelsesregelverket. Bestemmelsen

gjennomfører direktivets artikkel 10 med tilsvarende ordlyd, og viderefører hovedsakelig den

tidligere rettstilstanden. Rettspraksis tilknyttet det tidligere direktivet og den gamle forskriften

er derfor fortsatt relevant for tolkningen.

En endring fra tidligere er at anskaffelsen nå også unntas fra anskaffelsesloven dersom

vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. I tidligere KOFA-praksis er det fastslått at oppdragsgiver

var bundet av loven selv om kontrakten falt utenfor forskriften.32

Dette innebar at de

alminnelige prinsippene fortsatt gjaldt. Selv om unntaket fra forskriften kom til anvendelse stod

oppdragsgiver derfor allikevel ikke helt fritt ved leie og kjøp av fast eiendom. I den nye

forskriften fremgår det nå uttrykkelig av ordlyden at loven ikke gjelder dersom vilkårene i

anskf. § 2-4 er oppfylt. Endringen innebærer at oppdragsgivere ikke er bundet av de

alminnelige prinsippene i loven, og at det derfor er mer attraktivt å henføre anskaffelsen inn

under unntaket.

Videre vil jeg først redegjøre for hensyn og tolkningsprinsipper for unntaket, og deretter

innholdet i unntaket. Det er særlig begrepene «leie» og «eksisterende bygninger» som gjør at

oppgavens problemstilling oppstår. Jeg vil forsøke å belyse hvorfor, under tolkningen av disse

begrepene.

2.2 Hensyn og tolkningsprinsipper

Forenklingsutvalget viste i sin utredning til at felles for unntakene fra regelverket, er at de etter

sin art og etter sitt formål hverken er egnet for konkurranse internasjonalt eller konkurranse

overhodet.33

Utvalgets oppfatning var derfor å unnta erverv- og leiekontrakter i sin helhet

ettersom omsetning av slike kontrakter styres av andre og like gode markedsmekanismer, og at

lokaliseringen, snarere enn andre faktorer, styrer valg av leverandør.34

I juridisk teori er det

også fremhevet at slike kontrakter ikke inneholder et grenseoverskridende element, og ofte

32

Eksempelvis KOFA 2015/77 avsnitt 37. 33

NOU 2014: 4 s. 97. 34

NOU 2014: 4 s. 99 (Se matrise).

8

foregår i et lokalt marked.35

EU/EØS-rettens overordnede formål er et fritt marked med fri flyt

av blant annet varer og tjenester.36

At dette er de sentrale hensynene bak det EU/EØS-rettslige

anskaffelsesregelverket støttes også av juridisk teori.37

Når kontrakten ikke har et grenseoverskridende element vil heller ikke slike anskaffelser

utgjøre en trussel mot disse overordnede formål. Hensynene bak unntaket gjør seg særlig

gjeldende i situasjoner innenfor lovens ordlyd. Der ordlyden tolkes utvidende vil ikke

hensynene gjøre seg like sterkt gjeldende. En utvidende tolkning er for det første problematisk

overfor til lovgiver. Ved å strekke ordlyden for langt vil flere kontrakter, som innehar bygge-

og anleggselementer, kunne henføres inn under unntaket og det kan godt tenkes at kontrakten i

slike tilfeller er egnet for konkurranse. En utvidende tolkning er også problematisk i forhold til

EØS-avtalen og anskaffelsesregelverket. Kontrakter med bygg og anleggselementer som

henføres inn under unntaket, vil i større grad inneholde et grenseoverskridende element. Slike

kontrakter vil kunne være av interesse for utenlandske leverandører, på lik linje med alle andre

bygg- og anleggskontrakter.

Et spørsmål som reises ved tolkningen er hvorvidt unntaket fra regelverket skal tolkes likt over

og under EØS-terskelverdiene. Direktivet stiller kun krav til norsk rett over EØS-

terskelverdiene, og det kunne derfor tenke seg at lovgiver ville benyttet seg av fleksibiliteten

ved å ha et nasjonalt unntak med et større eller snevrere nedslagsfelt for anskaffelser under

denne terskelen. Det at unntaket er plassert i forskriftens del I, som kommer til anvendelse for

alle anskaffelser, tilsier at unntaket skal ha samme nedslagsfelt. Lovgiver har på denne måten

valgt å operere med en unntaksbestemmelse ved å plassere denne i del I. At dette har vært

intensjonen fra lovgivers side støttes også av uttalelser i innstillingen fra næringskomiteen til

lov om offentlige anskaffelser. 38

Under gjennomgangen av departementets vurdering fremgår

det at unntakene er like, selv om lovgiver står fritt til å foreta en annen regulering hvor

EU/EØS-retten ikke stiller noen krav til norsk rett. Dette begrunnes i praktiske hensyn og at det

frem til i dag har vært lik regulering av unntakene over og under terskel.39

Komiteen ser ikke ut

til å ha noen innvendinger mot disse uttalelsene. Det legges derfor til grunn at unntaket skal

forstås på samme måte over og under EØS-terskelverdi.

Ved siden av hensynene bak bestemmelsen, fremheves bakteppet for tolkning av unntakene

innenfor regelverket generelt. Holdningen i juridisk teori er at unntakene fra regelverket skal

35

Dragsten (2013) s. 92, Arrowsmith (2014) s. 563. 36

EØS avtalens art.1. 37

Se Sejersted mfl. (2011) s. 614, Goller (2014) s.15. 38

Innst.358 L (2015-2016) s. 7. 39

Innst.358 L (2015-2016) s. 7.

9

tolkes restriktivt, noe som bygger på EU-domstolens praksis, blant annet C-

20/01(Kommisjonen/Tyskland) avsnitt 58.40

2.3 Kontraktstyper som er unntatt

Unntaket i anskf. § 2-4 bokstav a gjelder for erverv, leie og rettigheter til fast eiendom. Etter

ordlyden omfattes alle kontrakter som gir en form for rettighet til fast eiendom. Behandlingen

av innholdet i anskf. § 2-4 bokstav a, begrenses kun til det som har interesse for oppgavens

problemstilling, og hva gjelder kontraktstypene så er det begrepet «leie».

En språklig tolkning av begrepet tilsier at retten til eiendommen ikke innebærer overføring av

eiendomsrett, men en bruksrett mot vederlag. I norsk kontraktslovgivning forbindes begrepet

«leie» normalt med at en leietaker gis en begrenset rett til å råde fysisk over eiendommen. En

leietaker har normalt ikke har rettslig rådighet. Begrepet leiekontrakt vil på lik linje som en

bygg- og anleggskontrakt være et EU/EØS-rettslig begrep ettersom unntaket er omfattet av

direktivet. Dette innebærer at begrepet må tolkes og forstås på samme måte jf. det som sies

under pkt. 2.2 og 3.2. Det typiske innholdet i leiebegrepet analyseres nærmere i kapittel 5.

2.4 Kontraktsgjenstander som er unntatt

Unntaket i anskf. § 2-4 bokstav a knytter seg til kontrakter som gir rett til «jord, eksisterende

bygninger eller annen fast eiendom». Etter ordlyden er unntaket for det første knyttet til jord,

som etter en språklig forståelse må være alle ubebyggede tomter. Unntaket omfatter videre

eksisterende bygninger og annen fast eiendom som etter en språklig tolkning retter seg mot

bygg som allerede er oppført på avtaletidspunktet. I kjernen av unntakets ordlyd er leie av

eksempelvis et eksisterende kontorbygg som er innflytningsklart for oppdragsgiver.

Ordlyden taler i mot at ikke-eksisterende bygninger faller inn under unntaket. Som fremhevet i

pkt. 2.2 om de tolkningsprinsipper som er stadfestet av EU-domstolen, som også er fulgt opp i

juridisk teori, er et sentralt prinsipp at unntakene fra anskaffelsesregelverket skal tolkes

restriktivt. Ordlyden og tolkningsprinsippene taler derfor i retning av at det kun er de opplistede

typer eiendommer med forankring i ordlyden, som er omfattet av unntaket.

Det er tolkningen av begrepet «eksisterende bygninger» som reiser tolkningsspørsmålene i

relasjon til grensen mot bygge- og anleggskontrakter. Dersom utvidende tolkning av begrepet

ikke er i henhold til gjeldende rett, vil problemstillingen ikke lenger oppstå. Oppdragsgiver vil

da være avskåret fra å benytte unntaket overhodet ved inngåelse av leiekontrakter til ikke-

eksisterende bygninger, og anskaffelsen omfattes av regelverket i sin helhet.

40

Dragsten (2013) s. 89, Arrowsmith (2014) s. 476.

10

Ordlyden er imidlertid tolket utvidende i tidligere KOFA-praksis, til også å omfatte ikke-

eksisterende bygninger, under forutsetning av at det er snakk om en reell leie- eller

kjøpskontrakt.41

Ordlyden er uendret fra den gamle forskriften og det er ingen ting i

forarbeidene som tyder på at det var tiltenkt noen endring av rettstilstanden, hverken fra

lovgivers side eller som følge av det nye direktivet. Tidligere rettspraksis og juridisk teori til

bestemmelsen er derfor fortsatt relevant. Departementets synspunkt i FADs veileder var at de

ikke kunne se noen begrunnelse for det skjæringstidspunktet som ordlyden legger opp til, og

det vises videre til at dette synspunktet også har fått tilslutning i juridisk teori.42

Dragsten viser

også til KOFA-praksis og juridisk teori hvor begrepet «eksisterende bygninger» er tolket

utvidende.43

I FADs veileder uttales det allikevel at leieavtaler til bygninger som ikke eksisterer

på avtaletidspunktet, fort vil klassifiseres som bygg- og anleggskontrakter.44

Et sentralt spørsmål er om en slik utvidende tolkning av begrepet «eksisterende bygninger» er i

henhold til EU/EØS-retten. Det ser ut til at EU-domstolen i sakene C-536/07(KölnMesse) og

C-213/13(Pizzarotti) anlegger en streng terskel, og hvor kontrakten i begge tilfeller ble

klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt.45

I lys av disse avgjørelsene er det tvilsomt i

hvilken utstrekning oppføring av nybygg kan føres inn under unntaket for leie av «eksisterende

bygning». Dette er særlig fordi EU-domstolen både i C-536/07(KölnMesse) og C-

213/13(Pizzarotti), uttaler at hovedformålet med kontrakten rent logisk sett, ikke vil kunne

være leie av eksisterende bygning når bygget ennå ikke er oppført.46

Avgjørelsene kan allikevel ikke tolkes slik at de helt stenger for utvidende tolkning av begrepet

«eksisterende bygninger» og slik at leiekontrakter til nybygg aldri kan henføres under unntaket.

EU-domstolen gikk i begge saker, etter at de har uttalt at det umiddelbare formål ikke kunne

være leie, videre over i en vurdering av hva som utgjorde kontraktens hovedformål. Domstolen

foretok allikevel en konkret vurdering av oppdragsgivers spesifikasjoner og innflytelse over

bygget, og hvorvidt kravene oversteg det normale i leieforhold.47

Dette ville ikke vært

nødvendig dersom oppfatningen var at en leiekontrakt til oppføring av et ikke-eksisterende

leieobjekt automatisk skulle klassifiseres som en bygg- og anleggskontrakt.

41

Bla. KOFA 2008/4 avsnitt 21, KOFA 2009/16 avsnitt 88. 42

FADs veileder s. 18. 43

Dragsten (2013) s. 92. 44

FADs veileder (2013) s. 18. 45

Sag C-536/07(KölnMesse) og sag C-213/13(Pizzarotti). 46

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 56, sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 42. 47

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 58 og sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 46 og 47.

11

At EU-domstolen ikke utelukker anvendelse av unntaket i slike tilfeller støttes også av C-

213/13(Pizzarotti), hvor domstolen nettopp går inn og vurderer oppdragsgivers grad av

innflytelse og spesifikasjoner på et bygg som enda ikke var oppført, selv om Generaladvokat

Wahl i sitt forslag til avgjørelse i saken, uttrykkelig uttaler det kun er eksisterende bygninger

som kan falle inn under unntaket for leie av fast eiendom.48

EU-domstolen ser ikke ut til å ha

tiltrådt denne begrunnelsen i sin endelige avgjørelse. At unntaket er utelukket i slike tilfeller

nevnes ikke i premissene i den endelige avgjørelsen.

I Steinicke og Groesmeyers kommentarutgave legges det til grunn at det vil foreligge en bygg-

og anleggskontrakt hvor oppdragsgiver inngår en leiekontrakt til et bygg som ikke er oppført og

som utformes i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner, og på denne måten svarer til

oppdragsgivers fastsatte behov.49

Ut i fra denne uttalelsen er anvendelsen av unntaket i slike

tilfeller svært begrenset.

Det samme synspunkt legges til grunn av Arrowsmith hvor direktivets anvendelse diskuteres i

tilfeller hvor bygge- og anleggsarbeider utføres på eiendom som oppdragsgiver ikke selv eier.

Her vises det til formålet bak direktivets tredje alternativ av bygg- og anleggskontrakter, som

særlig tar sikte på å fange opp de tilfeller hvor en utbygger står for konstruksjon av et bygg- og

anleggsarbeid på egen tomt, som oppdragsgiver senere får overført til seg ved en leiekontrakt.

Arrowsmith gjør nettopp et poeng ut av at arbeidet må ligge innenfor direktivets definisjon av

bygge- og anleggskontrakt og må utgjøre et selvstendig bygge- og anleggsarbeid.50

Ingen av forfatterne tar til orde for å mene at ikke-eksisterende bygninger automatisk blir

klassifisert som en bygge- og anleggskontrakt. Uttalelsene må derfor kunne tolkes dit hen at de

ikke utelukker at unntaket får anvendelse, under forutsetning av at bygget ikke oppføres i

henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner og på denne måten er bygget i henhold til

oppdragsgivers fastlagte behov.

Ut i fra EU-domstolens praksis og juridisk teori ser det ut til at EU/EØS-retten ikke utelukker at

ordlyden «eksisterende bygning» kan tolkes utvidende, men under visse forutsetninger. En slik

tolkning er heller ikke i strid med unntakets formål når kontrakten per definisjon ikke er en

bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten har da fremdeles ikke et grenseoverskridende element.

Anskaffelsen er fortsatt lokal og knyttet til geografisk tilhørighet. Selv om ordlyden og

tolkningsprinsippene taler i mot å tolke ordlyden utvidende, taler EU-domstolens overnevnte

48

Generaladvokat Wahls forslag til avgjørelse C-213/13 avsnitt 54 og 60. 49

Steinicke, Groesmeyer (2008) s. 207. 50

Arrowsmith (2014) s. 562-563.

12

praksis, sammen med juridisk teori for at anvendelse av unntaket ikke automatisk er utelukket.

Hvilke forutsetninger som må være til stede, drøftes i pkt. 5.2.

At KOFA tidligere har åpnet for å tolke unntaket utvidende i visse tilfeller må derfor være

akseptabelt i den utstrekning dette tillates etter EU/EØS-retten. Det som imidlertid kan

diskuteres er hvorvidt nemnda har åpnet for å bruke unntaket i et for vidt omfang. KOFA synes

imidlertid å ha foretatt en innstramming av egen praksis når det gjelder dette spørsmålet i

KOFA 2016/80, og det kan stilles spørsmål ved om nemnda nå er av den oppfatning av at

EU/EØS-retten stenger helt for en slik utvidende tolkning. Dette vil jeg diskutere under pkt.

4.5.2.1 og 5.2.2.

I det videre vil jeg gi en redegjørelse av definisjonen til bygge- og anleggskontrakter og bygge-

og anleggsarbeid i henhold til anskf. § 4-1 bokstav d og e. Jeg vil belyse hvordan grensen mot

unntaket for leie av fast eiendom oppstår, før jeg i kapittel 4 og 5 går nærmere inn på hvordan

grensen i slike tilfeller skal trekkes.

13

3 Bygge- og anleggskontrakter innenfor anskaffelsesregelverket

3.1 Innledning

Hvilke bygge- og anleggskontrakter som er omfattet av regelverket er definert i anskf.§ 4-1

bokstav d. Direktivet fastsetter ulike terskelverdier for når EU/EØS-retten stiller krav til norsk

rett. For bygge- og anleggskontrakter er EØS-terskelverdien satt til 44 millioner kroner, jf.

anskf. § 5-3 første ledd bokstav c. Det betyr at anskaffelser under denne verdien følger de

nasjonale reglene i forskriftens del II, og anskaffelser over denne verdien følger direktivets

regler i del III.

I dette kapitlet vil jeg redegjøre for hvilke regler som gjelder ved tolkningen, hvilke kontrakter

som etter definisjonen faller innenfor regelverket, samt hva som utgjør et bygge- og

anleggsarbeid i henhold til definisjonen.

3.2 Hensyn og tolkningsprinsipper

Tolkningsprinsippene for og hensynene bak anskf. § 4-1 bokstav d og e danner et viktig

bakteppe i drøftelsen av oppgavens problemstilling. Det er fastlagt i mange avgjørelser fra EU-

domstolen at definisjonen av bygge- og anleggskontrakt er et EU-rettslig begrep. Dette legges

blant annet til grunn i sak C-536/07(KölnMesse), hvor domstolen uttaler at det er nødvendig å

fastslå den rettslige klassifikasjonen av kontrakten i henhold til EU-rettens definisjon av bygge-

og anleggskontrakt.51

Domstolen uttaler seg også på generelt grunnlag om klassifisering av

kontrakter innenfor direktivets anvendelsesområde og understreker at hverken den nasjonale

eller partenes egen oppfatning av kontraktens klassifikasjon er av betydning.52

Domstolen viser

i denne forbindelse til at den rettslige klassifikasjonen av kontrakten faller inn under EU-

retten.53

Et viktig hensyn bak EU-retten er at dens effektivitet sikres ved lojal og ensartet tolkning og

ved etterlevelse av EU-domstolens avgjørelser. Kravet om ensartethet ved anvendelsen av EU-

retten fremheves blant annet i sak C-451/08(Helmut Müller).54

EU-domstolen legger også til

grunn i C-399/98(La Scala) at definisjonen av bygge- og anleggskontrakter må tolkes slik at

anskaffelsesregelverket sikres.55

I direktivets fortale fremgår det at «such acquisitions of works,

supplies or services should be subject to this Directive whether they are implemented through

purchase, leasing or other contractual forms».56

Dette tyder på at et viktig formål bak direktivet

51

Sag C-536/07 (KölnMesse) avsnitt 53. 52

Ibid. avsnitt 54. 53


Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt 38. 55

Dragsten (2013) s. 93 og videre henvisning til C-399/98 avsnitt 52. 56

Punkt 4 i fortalen til Direktiv 2014/24/EU.

14

har vært å forhindre omgåelse. Dette samsvarer godt med de tolkningsprinsipper som tidligere

er fastlagt i EU-domstolen, blant annet i C-399/08(La Scala) og i C-536/07(KölnMesse).

Dette støttes også av det Arrowsmith skriver om at EU-rettens definisjoner gjelder, og at dette

skal sørge for at direktivet fanger opp «all acquisitions involving a risk of national preferences

and to avoid significant divergences in coverage based on the irrelevant criterion of the

domestic law definition of contract».57

Definisjonen av bygge- og anleggskontrakter i

anskaffelsesforskriften skal etter dette tolkes i samsvar med EU-rettens definisjon i direktivet,

med tilhørende rettspraksis fra EU-domstolen for anskaffelser over EØS-terskel, slik at

regelverkets effektivitet sikres.

Et tolkningsspørsmål som reises i denne forbindelse er om de samme prinsippene gjelder for

bygge- og anleggskontrakter under EØS-terskel hvor direktivet ikke stiller krav til norsk rett.

Spørsmålet kommer særlig på spissen dersom den norske forståelsen av definisjonens innhold

har en snevrere eller videre rekkevidde under EØS-terskel. Nedfallsproblematikk er i

Forenklingsutvalgets utredning til det nye nasjonale regelverket, omtalt som et fenomen hvor

detaljerte prosedyrekrav faller ned fra en annen del av forskriften, og innfortolkes på bakgrunn

av de alminnelige prinsippene i regelverket.58

Problemet oppstår hvor regler fra forskriftens del

II gis anvendelse for anskaffelser etter del I,59

men også hvor regler fra forskriftens del III gis

anvendelse for anskaffelser etter del II.60

Utvalget viste i sin rapport til at både EU-domstolen og KOFA har utledet plikter og rettigheter

fra de alminnelige prinsippene i regelverket.61

I utredningen ble det også uttalt at KOFA har

hatt en tendens til å utlede de samme reglene for regelverkets ulike deler på bakgrunn av disse

prinsippene, noe som skaper forvirring for oppdragsgivere.62

Det ble videre lagt til grunn av

utvalget at oppdragsgiver skal stå friere ved anvendelse av forskriftens del I og II, også på

bakgrunn av forholdsmessighetsprinsippet. En forutsetning for forenklingene var at dette ikke

undergraves av domstolene og KOFA ved en innfortolkning av strengere regler enn det som

gjelder for den aktuelle anskaffelse.63

57

Arrowsmith (2014) s. 388. 58

NOU 2014: 4 s. 61. 59

NOU 2014: 4 s. 61. 60

NOU 2014: 4 s. 61. 61

NOU 2014: 4 s. 61. 62

NOU 2014: 4 s. 61. 63

NOU 2014: 4 s. 61.

15

Den samme problemstillingen gjør seg på mange måter gjeldende ved tolkningen av

bestemmelsene for regelverkets virkeområde. Dette er særlig tilfellet ved motstrid mellom

direktivet og forskriften, og hvor direktivet og EU-retten favner videre enn norsk rett. Under

EØS-terskel har lovgiver frihet til å fastsette en nasjonal definisjon, og slik at den ikke favner

like bredt som direktivet. Diskusjonen om nedfallsproblematikk taler sånn sett for at den

nasjonale forståelse av definisjonen bør legges til grunn hvor denne avviker fra den EØS-

rettslige, og særlig hvis denne har et snevrere nedslagsfelt hvor oppdragsgiver gis større

fleksibilitet.

På den andre side taler lovgivers valg om ikke å sondre mellom en nasjonal definisjon og en

EØS-rettslig definisjon i anskaffelsesforskriftens ordlyd, i mot at dette har vært lovgivers

hensikt. Problemet diskuteres ikke direkte i forarbeidene til den nye loven, og heller ikke

forenklingsutvalgets rapport hvor mandatet var rettet mot den nasjonale delen av regelverket.

En tiltenkt forskjell på dette området ville dette antakelig blitt omtalt ettersom dette ville

innebære en endring fra det tidligere regelverket. Hensynet til forutsigbarhet tilsier også at ulike

tilnærminger til regelverkets bestemmelser om virkeområde vil være uheldig for

oppdragsgiverne ved at regelverket blir mer uoversiktlig. En enklere og mer forutsigbar løsning

vil derfor være å operere med en og samme forståelse knyttet til disse bestemmelsene.

På bakgrunn av kildene legges det til grunn at innholdet i definisjonen av bygg- og

anleggskontrakter innenfor EU/EØS-retten, med tilhørende tolkningsprinsipper, er likt for

anskaffelser som faller under EØS-terskel. Konklusjonen på oppgavens problemstilling vil ut i

fra dagens kildebilde, være den samme for anskaffelser over og under EØS-terskel.

3.3 Tre alternative bygg- og anleggskontrakter

Hva som utgjør en bygge- og anleggskontrakt er definert i anskf. § 4-1 bokstav d, som

gjennomfører direktivets art 2 (6).64

Etter ordlyden sondres det mellom tre alternative bygge-

og anleggskontrakter. Etter første alternativ i definisjonen omfattes utførelse og planlegging av

bygge- og anleggsarbeider av aktiviteter som er opplistet i vedlegg 1 til direktivet. Etter

ordlyden er også utførelse alene innenfor denne definisjonen omfattet. Hva som ligger i

begrepet «utførelse» må etter en språklig forståelse være alt arbeid i forbindelse med selve

oppføringen av det som bygges.65

Vedlegget lister opp typiske byggearbeider som oppføring av

konstruksjoner, oppføring av bygninger, bygg av veier og flyplasser osv.66

64

Direktiv 2014/24/EU art 2 nr. 6. 65

Se Dragsten (2013) s. 121-122 med en mer utførlig drøftelse og hvor samme språklige tolkning legges til

grunn. 66

Fullstendig oversikt i vedlegg 1 til direktiv 2014/24/ EU Annex II.

16

Ved begrepet «planlegging» må alt forberedende arbeid, eksempelvis alt av prosjektering som

skal ligge til grunn for selve utførelsen, falle inn under begrepets språklige forståelse.

Etter andre alternativ omfattes både utførelse og planlegging av et bygge- og anleggsarbeid, og

etter ordlyden omfattes her også arbeider som ikke fremgår av vedlegg 1 under alternativ 1.

Ved begge alternativer taler en språklig tolkning for at planlegging alene ikke ligger innenfor

definisjonen dersom utførelsen av arbeidet ikke også er en del av kontrakten.

Det tredje alternativet er av størst interesse for oppgavens problemstilling. Det er her grensen

mot leiekontrakter oftest oppstår. Alternativet har følgende ordlyd:

«utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller

kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art

eller planlegging;»67

Ordlyden viderefører i hovedsak ordlyden i det tidligere direktivet, men klargjør hva som ligger

i at bygget er oppført i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner.68

Her har setningen «har

avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging» blitt tilført. Setningen er mer eller

mindre en gjengivelse av det EU-domstolen i sak C-451/08(Helmut Müller) uttalte i forbindelse

med tolkningen av det tredje alternativet:

«In order for it to be possible to establish that a contracting authority has specified its

requirements within the meaning of that provision, the authority must have taken

measures to define the type of the work or, at the very least, have had a decisive

influence on its design.»69

Ordlyden er imidlertid formulert litt annerledes i direktivet sammenlignet med uttalelsen over.

EU-domstolen viser til at oppdragsgiver må ha spesifisert arbeidet, eller i det minste hatt

avgjørende innflytelse på arbeidets design. Uttalelsen kan tolkes slik at dette er to alternative

måter for når bygget skal anses for å være oppført i henhold til oppdragsgivers behov. Ordlyden

i direktivet kan imidlertid tolkes slik at bygge- og anleggsarbeidene både må oppfylle krav som

er satt av oppdragsgiver, og at oppdragsgiver har hatt avgjørende innflytelse på planleggingen

eller arten av arbeidet. Om direktivet skal forstås helt likt som praksis fra EU-domstolen ser

dermed ut til å være uklart sett hen til en ren språklig tolkning av ordlyden.

67

Anskf. § 4-1 bokstav d tredje alternativ. 68

Arrowsmith (2014) s. 400. 69

Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt 67.

17

Direktivets fortale taler i retning av at innholdet i definisjonen skal forstås på samme måte som

i C-451/08(Helmut Müller) hvor uttalelsen i avgjørelsen direkte gjengis:

«The realisation of a work corresponding to the requirements specified by a contracting

authority requires that the authority in question must have taken measures to define the

type of the work or, at the very least, have had a decisive influence on its design.»70

At direktivet kun kodifiserer tidligere praksis støttes også av Arrowsmith som uttaler at

tilføyelsen kun er en kodifikasjon.71

Kildene taler derfor i retning av at direktivet kun

kodifiserer EU-domstolens tolkning og at innholdet i definisjonen dermed skal forstås på

bakgrunn av denne praksis.

Definisjonen favner vidt ut i fra en språklig tolkning av ordlyden. Arrowsmith legger til grunn

at det tredje alternativ i definisjonen er tatt inn i direktivet for å fange opp de tilfeller en

utbygger står for oppføring og konstruksjon av et bygge- og anleggsarbeid på en eiendom som

oppdragsgiver ikke eier, men som skal overføres ved salg eller leie til oppdragsgiver i

etterkant.72

Dette har også støtte hos Dragsten, som viser til at alternativet særlig tar sikte på

«situasjoner hvor det ikke inngås alminnelige entreprisekontraker, men i stedet en avtale

om et skreddersydd bygg eller sale-and-lease-back avtaler. Karakteristisk for et

skreddersydd bygg er at en privat virksomhet har byggherrerollen til et bygg med

offentlig formål fra oppdragsgiver.»73

Et tydelig formål bak alternativet er derfor å forhindre omgåelse, og fører dermed til at

oppdragsgiver i et svært lite omfang kan skreddersy og kamuflere en bygge- og

anleggskontrakt inn under en leiekontrakt.

Spørsmålet om hva som nærmere ligger i ordlydens krav om utførelse av byggearbeider som

oppfyller krav som «er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art

eller planlegging» vil bli nærmere diskutert under pkt 5.2.

70

Punkt (9) i fortalen til direktivet. 71

Arrowsmith (2014) s. 567. 72

Arrowsmith (2014) s. 563 med videre henvisning til C-220/05 (Auroux) hvor det åpnes for at direktivet kan

komme til anvendelse både ved overføring og leie. 73

Dragsten (2013) s. 122.

18

3.4 Byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid

Hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid er definert i direktivets artikkel 2 (7) og i anskf. §

4-1(1) bokstav e:

«bygge- og anleggsarbeid: resultatet av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin

helhet er tilstrekkelig til å oppfylle en økonomisk eller teknisk funksjon;»

I definisjonen av bygge- og anleggskontrakter i bokstav d tredje alternativ vises det til

«utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid..» Dette taler for at

byggearbeidene må utgjøre et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. § 4-1 bokstav e, ved

vurderingen av om det foreligger en bygge- og anleggskontrakt. Arrowsmith uttaler at det er

andre vilkår som gjelder ved bruk av definisjonens tredje alternativ, under behandlingen av

definisjonens anvendelse ved byggearbeider som oppføres på grunn som ikke oppdragsgiver

eier.74

Hun viser til det første vilkåret om at «there must be a complete work».75

At dette utgjør

et selvstendig vilkår støttes også av Steinicke og Groesmeyer som i forbindelse med det tredje

alternativ, uttaler at «Der ligger dog antageligt en begrænsning deri, at kontrakten efter den

tredje definitionsvariant skal angå et bygge- og anlægsarbeide.»76

Spørsmålet er derfor hva som utgjør et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. § 4-1

bokstav e. Ordlyden taler for at byggearbeidene må utgjøre en selvstendig enhet, og som alene

kan utgjøre en økonomisk eller teknisk funksjon. Ordlyden gir imidlertid ingen veiledning for

hva slags arbeider det må være snakk om, eller hva som skal til for å oppfylle en økonomisk

eller teknisk funksjon. Ettersom ordlyden er uendret er tidligere praksis fortsatt relevant.

EU-domstolen tolker denne definisjonen i sak C-451/08(Helmut Müller), hvor domstolen

fastslår at kun gjensidig bebyrdende kontrakter omfattes av direktivet, og hvor ved bygge- og

anleggskontrakter er består motytelsen i utførelsen av arbeidet.77

I henhold til formålet med

direktivet, viser domstolen videre til at en slik ytelse må gi oppdragsgiver en økonomisk

fordel.78

Domstolen anlegger en vid tolkning av hva som kan gi oppdragsgiver en økonomisk

fordel, slik som eierrådighet, rettslig rådighet, faktisk rådighet eller avståelse79

, og uttaler

følgende:

74

Arrowsmith (2014) s. 565. 75

Arrowsmith (2014) s. 566. 76


Sag C-451/08(Helmut Müller) avsnitt 47 og 48. 78


Ibid. avsnitt 50-52.

19

“It follows from the foregoing that the concept of 'public works contracts' within the

meaning of Article 1(2)(b) of Directive 2004/18 requires that the works which are the

subject of the contract be carried out for the contracting authority's immediate economic

benefit; it is not, however, necessary that the service should take the form of the

acquisition of a material or physical object.”80

Dragsten viser til definisjonens ordlyd og at resultatene av arbeidet derfor må utgjøre en

selvstendig funksjon.81

Dragsten fremhever eksempler som et «hus, en vei, grøftearbeider,

asfaltering, maling av veimarkeringer osv.».82

I EU-domstolens sak C-536/07(KölnMesse) ble

det konkludert med at oppføring av messehaller utgjorde et bygge- og anleggsarbeid og hvor

det vises til at «Moreover, those halls constitute a 'work' within the meaning of Article 1(c) of

Directive 93/37 in so far as they are sufficient of themselves to fulfil an economic function..»83

I klagenemndens vurdering av vilkåret i KOFA 2016/80 viste nemnda til at «nybyggets

bestanddeler tilstrekkelig til å oppfylle en teknisk funksjon alene, og utgjorde altså «resultatet

av et sett av bygge- og anleggsaktiviteter som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppfylle [ ... ]

teknisk funksjon.»84

Ved oppføring av leieobjekter som skal leies av oppdragsgiver vil dette kriteriet være oppfylt

slik at det foreligger et bygge- og anleggsarbeid i henhold til anskf. § 4-1(1) bokstav e. Bygget

utgjør her i seg selv en selvstendig teknisk funksjon, og oppdragsgivers tilgang til det ved en

leiekontrakt gir en økonomisk fordel for oppdragsgiver og utgjør derfor en økonomisk

funksjon.

I det videre gjennomgås hvordan grensen skal trekkes når kontrakten både innehar elementer av

en leiekontrakt og en bygge- og anleggskontrakt.

80


Dragsten (2013) s. 122. 82

Dragsten (2013) s. 122. 83

Sag C-536/07 (KölnMesse) avsnitt 59. 84

KOFA 2016/80 avsnitt 30.

20

4 Rettslig tilnærming til blandete kontrakter

4.1 Innledning

Oppgavens problemstilling oppstår når oppdragsgiver inngår en kontrakt som innehar

elementer både fra leiekontrakter og fra bygge- og anleggskontrakter. Behovet for å trekke

grensen mellom disse kontraktene oppstår altså mellom unntaket for leie av fast eiendom i

anskf. § 2-4 bokstav a, og definisjonen av bygge- og anleggskontrakt i anskf. § 4-1 bokstav d.

Direktiv 2014/24/EU inneholder nye bestemmelser for blandete kontrakter som er gjennomført

i anskaffelsesforskriftens kapittel 6. I dette kapitlet vil jeg derfor først i pkt. 4.2 og 4.3 drøfte

hvilken betydning det nye direktivet har, herunder om det nye direktivet tilfører noen endringer

eller løsninger på oppgavens problemstilling.

Som pkt. 4.2 og 4.3 vil vise er det nødvendig å se hen til rettstilstanden etter det gamle

regelverket for å få inntrykk av hvordan problemstillingen tidligere er løst. Jeg vil derfor i pkt.

4.4 og 4.5 redegjøre for hvordan tilnærmingen til denne problemstillingen har vært innenfor

EU/EØS-retten og i norsk rett i praksis. Målet med denne fremgangsmåten er å finne frem til

gjeldende rett, og om norsk rett er i samsvar med forpliktelsene etter EU/EØS-retten.

4.2 Direktivets forhold til kontrakter som både består av leieelementer og

elementer av bygge- og anleggsarbeid

Direktivets artikkel 3 regulerer «Mixed procurement», omtalt som blandete kontrakter i

anskaffelsesforskriftens kapittel 6. Spørsmålet er derfor om en leiekontrakt til et bygg som ikke

ennå eksisterer anses som en «Mixed procurement», og dermed omfattes av direktivets nye

reguleringer.

Dragsten oppstiller to problemstillinger som reises i forbindelse med grensedragningen mellom

leiekontrakter og bygg- og anleggskontrakter, under sin behandling av avgrensningen mellom

bygge- og anleggsarbeider og tjenestekontrakter.85

Hun viser for det første til at det kan oppstå

spørsmål om det som skal anskaffes er å anse som en tjeneste eller en bygge og anleggsytelse,

og for det andre til at det kan tenkes at en kontrakt inneholder ytelser i «form av bygg- og

anleggsarbeider og tjenester (blandet kontrakt)».86

Under den første problemstillingen

fremheves eksemplet hvor oppdragsgiver inngår leiekontrakter til bygg som enda ikke er

oppført, men eksemplet omtales altså ikke som en blandet kontrakt, slik som det andre

85

Dragsten (2013) s. 125. 86

Dragsten (2013) s. 125.

21

eksemplet hvor kontrakten inneholder både bygge- og anleggsarbeider og tjenester. Dette tyder

på at Dragsten ikke oppfatter denne problemstillingen som en blandet kontrakt.

EU-domstolen har i dette grensetilfellet omhandlet begge problemstillinger som et spørsmål om

klassifisering av kontrakt, og som et tilfelle av en blandet kontrakt.87

En

hovedformålsbetraktning er lagt til grunn i begge typetilfeller.88

Dette belyses blant annet av C-

536/07(KölnMesse), som gjaldt oppføring av et nybygg, hvor EU-domstolen uttaler følgende:

«According to the case-law of the Court, where a contract contains elements relating both

to a public works contract and another type of public contract, it is the main purpose of

the contract which determines the Community rules applicable.»89

Ut i fra domstolens premisser omtales altså tilfeller hvor det er snakk om grensen mellom leie

og bygge- og anleggskontrakter ved oppføring av nybygg, som et tilfelle av blandet kontrakt.

Denne tilnærmingen er også lagt til grunn i andre tilfeller av blandete kontrakter som i EU-

domstolens sak i C-215/09(Mehiläinen Oy).90

En slik hovedformålsbetraktning ved blandete

kontrakter har også fått tilslutning i nyere KOFA-praksis, både ved nybygg og ved store

ombyggingsarbeider i eksisterende bygg, hvor nemnda bygger på EU-domstolens tilnærming.91

Nemnda viser blant annet til EU-domstolens rettspraksis vedrørende blandete kontrakter hvor

en slik tilnærming har blitt anvendt på et bredt spekter av kontrakter.92

At også inngåelse av

leiekontrakt til et leieobjekt som ikke enda er oppført, og hvor bygget senere skal oppføres,

oppfattes som en blandet kontrakt, støttes videre av FADs veileder som behandler

problemstillingen under kapitlet blandete kontrakter.93

Kildene taler for at alle problemstillinger knyttet til grensedragningen mellom leiekontrakter og

bygge- og anleggskontrakter faller inn under kategorien blandete kontrakter. Behovet for

klassifisering hadde ikke oppstått dersom kontrakten utelukkende hadde hatt elementer av en

type kontrakt. På bakgrunn av dette har jeg valgt å behandle grensedragningen mellom bygge-

og anleggskontrakter og leiekontrakter i de tilfeller hvor det inngås leiekontrakt til et nybygg,

som et tilfelle av en blandet kontrakt. Begrepet blandet kontrakt er etter dette kun et

samlebegrep for alle problemstillinger knyttet til avgrensningen mellom de ulike

87

Se blant annet sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 53, og sag C-215/09(Mehiläinen Oy) avsnitt 36. 88

Sag C-536/07(KölnMesse) og Sag C-215/09(Mehiläinen Oy), KOFA 2016/80 og KOFA 2015/77. 89

Sag C-536/07 (Köln Messe) avsnitt 57. 90

Sag C-215/09 (Mehiläinen Oy) avsnitt 36. 91

KOFA 2016/80 og KOFA 2015/77. 92

KOFA 2013/110 avsnitt 21. 93

FADs veileder (2013) s. 59-61.

22

kontraktstypene, og omfatter også problemstillingene knyttet til grensedragningen mellom

leiekontrakter og bygge- og anleggskontrakter. Det legges derfor til grunn at de nye

reguleringene i direktivet og i forskriften vedrørende blandete kontrakter får anvendelse for

oppgavens problemstilling.

4.3 Blandete kontrakter i det nye anskaffelsesregelverket

Under pkt. 4.2 legges det til grunn at direktivets nye reguleringer av blandete kontrakter

kommer til anvendelse på oppgavens problemstilling. Spørsmålet er dermed om de nye

reguleringene innebærer en endring av rettstilstanden vedrørende oppgavens problemstilling.

I høringsnotatet til forskriftens regler for anskaffelser over EØS-terskel vises det til at det nye

direktivets regulering av blandede anskaffelser består av regler som til dels viderefører det

gamle direktivets bestemmelser, til dels kodifiserer EU-domstolens praksis, samt av noen nye

bestemmelser som klargjør hvilke regler som gjelder for anskaffelsen i slike tilfeller.94

I det nye

direktivet er den relevante bestemmelsen for blandete kontrakter, som oppgaven omhandler,

regulert i artikkel 3 punkt 6:

«Where the different parts of a given contract are not separable, the applicable legal

regime shall be determined on the basis of the main subject-matter of that contract.»95

Ordlyden tilsier at valg av regelsett, hvor kontrakter består av ulike elementer, som ikke kan

skilles i fra hverandre, må avgjøres på bakgrunn av kontraktens hovedformål. Denne

rettssetningen er uttalt en rekke av EU-domstolens saker vedrørende blandete kontrakter.96

Reguleringen i direktivet må dermed anses som en kodifikasjon av EU-domstolens

vurderingstema ved denne problemstillingen. Direktivets ordlyd bidrar imidlertid ikke til å løse

hvordan hovedformålet med kontrakten nærmere skal fastslås, eller hvilke momenter som er av

betydning i denne vurderingen.

At direktivet kun kodifiserer vurderingstemaet til EU-domstolen støttes av et av forarbeidene til

det nye direktivet, hvor rekkevidden av direktivet diskuteres sammen med forslag til

klargjøringer.97

Her vises det til at definisjonen av bygg- og anleggskontrakt og

tjenestekontrakter, samt blandede kontrakter er revidert i samsvar med den praksis som er

utviklet av EU-domstolen:

94

Høringsnotat 2, Ny Forskrift Om Offentlige Anskaffelser s. 6 pkt 2.5. 95

Direktiv 2014/24/EU, Artikkel 3, pkt. 6. 96

Bla. Sag C-215-09 (Mehiläinen Oy), sag C-536/07(KölnMesse), sag C-213/13(Pizzarotti). 97

Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLAMENT AND OF THE COUNCIL on public

procurement (20.12.2011) s. 8.

23

“At the same time, the proposal endeavours to keep continuity in the use of notions and

concepts that have been developed over the years through the Court’s case-law and are

well known to practitioners. In this context, it should be noted that minor deviations

from the wording and presentation known from the previous Directives do not

necessarily imply a change of substance, but may be due to simplification of texts.”98

Forarbeidene til direktivet har ikke stor vekt, men forarbeider til direktiver har i nyere praksis

fra EU-domstolen blitt tillagt større, noe som taler for å tillegge uttalelsen vekt ved

tolkningen.99

At meningen har vært å videreføre rettstilstanden støttes også av at ordlyden i

unntaket for erverv og leie av fast eiendom i direktivet er uendret.100

Lovgiver har også valgt å

beholde ordlyden i unntaket for erverv og leie av fast eiendom, selv om KOFA i sin praksis har

gått et stykke utover ordlyden.

På bakgrunn av dette legges det til grunn at direktivet ikke medfører noen endring av

rettstilstanden for grensedragningen, utover å kodifisere EU-domstolens vurderingstema ved

blandete kontrakter. EU/EØS-retten stiller dermed ikke noen andre krav til norsk rett enn

tidligere. Hvilke krav som stilles til norsk rett hva gjelder grensedragningen, må derfor fortsatt

utledes av det som fremgår av EU-domstolens tidligere praksis.

I anskaffelsesforskriften er vurderingstemaet ved klassifiseringen gjennomført i § 6-2(2). Det

nærmere innholdet i vurderingstemaet vil bli nærmere diskutert under pkt. 4.3 og 4.4. Ut i fra

ordlyden ser det ut til at lovgiver har valgt en direkte oversettelse av direktivets ordlyd, og har

ikke valgt å sondre mellom blandede kontrakter over og under EØS-terskelverdi. Det legges

derfor til grunn at innholdet skal forstås på samme måte over og under EØS-terskelverdi. Det

vises her til samme diskusjon i pkt. 2.2 og 3.2.

Kriteriet om objektiv uatskillelighet problematiseres ikke i denne oppgaven. Vilkåret vil være

oppfylt i de tilfellene som problemstillingen reiser.101

Problemet i disse sakene er nettopp at

kontrakten inneholder elementer fra ulike kontraktstyper som er sammenblandet og

uatskillelige. Dersom elementene i kontrakten kan skilles i fra hverandre er oppdragsgiver

98

Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLAMENT AND OF THE COUNCIL on public

procurement (20.12.2011) s. 8. 99

I Sejersted mfl. (2011) s. 233 vises det til at EU-domstolen blant annet bygger på forarbeider i sakene C-

324/98(Teleaustria) og C-203/09(Volvo). 100

Direktivets artikkel 10 bokstav a. 101

Se vurdering av kriteriet i KOFA 2015/77 avsnitt 27 og 28.

24

forpliktet til å følge regelverket for den del som faller innenfor regelverket jf. anskf.§ 6-2 første

ledd bokstav a.

4.4 Klassifisering av kontrakter innenfor EU/EØS-retten

4.4.1 Rettskildebildet

Drøftelsen i pkt. 4.3 viser at det nye direktivet ikke løser spørsmålet for hvor grensen ved leie

og bygg- og anleggskontrakter går i tilfeller hvor leieobjektet ikke er oppført på

avtaletidspunktet. Rettstilstanden er uendret og EU-domstolens grensedragning i tidligere saker

vil dermed sette føringer for norsk rett.

EU-domstolen har tatt stilling til problemstillingen i to saker som har direkte overføringsverdi.

Jeg vil derfor foreta en nærmere analyse av disse for å belyse hvordan EU-domstolen har gått

frem ved denne grensedragningen.

4.4.2 Sak C-536/07 (KölnMesse)

I denne saken hadde det private selskapet KölnMesse solgt arealer til investeringselskapet

GKM-GbR. På disse arealene skulle det i henhold til byen Kölns planer, oppføres messehaller

som blant annet skulle brukes til kunstutstillinger. Etter dette inngikk investeringsselskapet

GKM-GbR og byen Köln en leiekontrakt, som senere ble overført til det private selskapet

KölnMesse, men hvor Byen Köln i forkant hadde forpliktet investeringselskapet til å utføre en

rekke bygge- og anleggsarbeider i henhold til den såkalte hovedavtalen. EU-domstolen måtte

derfor ta stilling til grensen mellom unntaket for leie av fast eiendom og bygge- og

anleggskontrakter, og konkluderte med at kontrakten skulle klassifiseres som en bygge- og

anleggskontrakt.

Domstolen fastslår først at byen Köln var den reelle kontraktspart, selv om rettighetene og

pliktene i avtalen var overført ved en fremleieavtale til selskapet KölnMesse. Når byen Köln

var å anse som medkontrahent, kom regelverket til anvendelse.102

I begrunnelsen går domstolen over i en vurdering av kontrakten og uttaler at “it is necessary to

consider the legal classification of the project at issue for the purposes of ascertaining whether

it constitutes a public works contract within the meaning of the Community legislation.”103

På

bakgrunn av egen praksis uttaler domstolen at klassifiseringen er en del av EU-retten, og hvor

både den nasjonale klassifisering og partenes egen oppfatning av kontrakten er irrelevant.104

102

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 52. 103


Ibid. avsnitt 54.

25

Domstolen tar først utgangspunkt i direktivets definisjon av bygge- og anleggskontrakter. Her

vises det til at alle transaksjoner, uansett formalitet, som inngås mellom en oppdragsgiver og en

entreprenør og som har til formål å utføre et bygge- og anleggsarbeid i henhold til direktivet, er

omfattet av definisjonen.105

I denne forbindelse fastlegges følgende:

«The essential criterion in that respect is that the work should be executed in

accordance with the requirements specified by the contracting authority; the means of

that execution are immaterial.”106

Domstolen fremhever i forbindelse med transaksjonens formål, at hovedkontrakten mellom

investeringsselskapet og Byen Köln formelt sett hadde karakter av å være en leiekontrakt. Den

var navngitt som leiekontrakt og inneholdt flere typiske elementer fra vanlige leiekontrakter.

Ettersom bygningene ennå ikke var oppført, mente domstolen allikevel at utleie ikke kunne

være det umiddelbare formål med transaksjonen.107

I følge domstolen kunne hovedformålet

med kontrakten logisk sett, kun være utførelse av bygge- og anleggsarbeider, som først senere

skulle benyttes av Byen Köln i kraft av leiekontrakten.108

Domstolen oppstiller deretter

rettssetningen som tidligere er fastslått i EU-domstolens praksis ved tilfeller av blandede

kontrakter:

“According to the case-law of the Court, where a contract contains elements relating

both to a public works contract and another type of public contract, it is the main

purpose of the contract which determines the Community rules applicable.”109

I den konkrete vurderingen av hva som utgjorde kontraktens hovedformål, ble det vist til at

arbeidene ble utført i samsvar med svært detaljerte krav som var bestemt av byen Köln, og at

kravene gikk langt utover det som var vanlig i leieforhold. 110

Domstolen konkluderte derfor med at hovedformålet med kontrakten i dette tilfellet var en

bygge- og anleggskontrakt ettersom oppførelse av byggene skulle skje i henhold til byen Kölns

spesifiserte krav.111

Som støtte for denne konklusjonen vises det til at messehallene som

investeringsselskapet skulle oppføre, lå innenfor direktivets definisjon av bygge- og

105







Ibid. avsnitt 59.

26

anleggsarbeid ved at arbeidene var «sufficient of themselves to fulfil an economic function», og

at verdien av arbeidet overskred terskelverdiene for når direktivet kom til anvendelse.112

Domstolen baserte konklusjonen på direktivets ordlyd og EU-domstolens egen praksis. Basert

på disse rettskildene angis vurderingstemaet i slike saker til hva som utgjør hovedformålet med

kontrakten. I vurderingen av hva som utgjorde kontraktens hovedformål, var graden av

innflytelse og detaljerte spesifikasjoner fastsatt av oppdragsgiver, avgjørende for hvorvidt

bygget var ført opp i samsvar med oppdragsgivers fastlagte behov.

4.4.3 Sak C-213/13 (Pizzarotti)

EU-domstolen drøfter også grensedragningen i C-213/13 (Pizzarotti). I dette tilfellet gjaldt

tvisten oppføring av et bygg som skulle være hovedsete for alle domstolene i byen og som

kommunen skulle leie. Commune di Bari hadde sendt ut en kunngjøring om behovet for

oppføring av slike lokaler, og Pizzarotti ble valgt blant tilbyderne. EU-domstolen skulle

vurdere hvorvidt oppføringen av bygget utgjorde en bygge- og anleggskontrakt, eller om

kontrakten kunne henføres under unntaket for leie og erverv av fast eiendom. Domstolen kom

frem til at kontrakten skulle klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt.

I begrunnelsen bygget domstolen i stor grad på C-536/07(KölnMesse) og understreket at

spørsmålet om klassifisering av kontrakt, herunder hvorvidt kontrakten utgjorde en bygge- og

anleggskontrakt i henhold til direktivets definisjoner, hørte inn under EU-retten hvor hverken

den nasjonale oppfatning eller partenes egen oppfatning av klassifiseringen var av betydning.113

Videre tok domstolen utgangspunkt i vurderingstemaet som tidligere er fastslått av EU-

domstolen, og hvor domstolen ved blandete kontrakter tidligere har stadfestet at avgjørelsen av

hvilket regelsett som kommer til anvendelse beror på kontraktens hovedformål.114

I den konkrete vurderingen uttaler domstolen, på samme måte som i sak C-536/07(KölnMesse),

at det umiddelbare formålet med kontrakten måtte være utførelse av bygge- og anleggsarbeider

når bygget ennå ikke var oppført. 115

Domstolen konkluderer ikke utelukkende ut i fra dette,

men viser til tidligere praksis om at arbeidet også må ligge innenfor direktivets definisjon av

bygge- og anleggskontrakter. I denne forbindelse var det nødvendig at «the execution of the

planned work corresponds to the requirements specified by the contracting authority».116

112


Sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 40. 114



Ibid. avsnitt 43.

27

Ved tolkningen av definisjonen viser domstolen til sak C-451/08(Helmut Müller), som ble

avsagt etter C-536/07(KölnMesse). I den saken tolket domstolen definisjonens tredje alternativ

av bygge- og anleggskontrakter og kom med en viss avklaring til hvordan definisjonen skal

tolkes. Domstolen legger til grunn den samme forståelsen av innholdet og fastslår at man er

innenfor definisjonen «where that authority has taken measures to define the characteristics of

the work or, at the very least, has had a decisive influence on its design».117

I avgjørelsen av hvorvidt dette var tilfellet for Commune di Bari, tok domstolen utgangspunkt i

utkastet til kontrakten som var foreslått mellom partene. Det sentrale i denne forbindelse var

kommunens krav og innflytelse på byggearbeidet, både hva gjaldt tekniske krav, men også de

spesifikke og spesielle behov som kommunen hadde satt til den innvendige utforming. Det

vises her til at bygget blant annet skulle brukes til rettssaler, møterom, konferanserom,

parkeringsplasser osv. Domstolen konkluderte på bakgrunn av dette at disse kravene satt

kommunen i en posisjon til å kunne utøve avgjørende innflytelse på utførelse og planlegging av

bygget, og at hovedformålet med kontrakten var bygg- og anleggsarbeider, og som svarte til

kommunens spesifiserte behov.118

Kontrakten måtte derfor klassifiseres som en bygg- og

anleggskontrakt.

I likhet med C-536/07(KölnMesse) løste domstolen spørsmålet ut i fra en tolkning av

direktivets ordlyd og EU-domstolens tidligere praksis. Domstolen resonnerte i høy grad med

det som ble sagt i C-536/07(KölnMesse), og hvor graden av innflytelse fra oppdragsgiver fikk

avgjørende vekt i vurderingen av hva som utgjorde hovedformålet ved kontrakten, samt at

bygget utgjorde et bygg- og anleggsarbeid i henhold til definisjonen. Domstolen bygget også på

EU-domstolen tolkning av definisjonen i C-451/08(Helmut Müller), hvor domstolen kom med

en nærmere klargjøring av innholdet i definisjonens tredje alternativ av bygge- og

anleggskontrakter.

4.4.4 Sammenfatning av de rettslige utgangspunkter

Både C-536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti) gjaldt inngåelse av leiekontrakt til et

leieobjekt som ikke eksisterte på avtaletidspunktet. Avgjørelsene har derfor stor

overføringsverdi til saker hvor begrepet «eksisterende bygninger» i anskf. § 2-4 bokstav a, er

tolket utvidende til å omfatte ikke-eksisterende bygninger og når leiekontrakter til slike

eiendommer skal klassifiseres som bygge- og anleggskontrakter.

117



28

I C-536/07(KölnMesse) viser domstolen til at transaksjonens rettslige kvalifikasjon avhenger

av hvorvidt kontrakten faller inn under direktivets definisjon av bygg- og anleggskontrakter.

Ettersom kontrakten også inneholdt leieelementer måtte klassifiseringen skje ut i fra

kontraktens hovedformål, hvor det avgjørende i dette henseende var hvorvidt arbeidet ble utført

i samsvar med oppdragsgivers spesifiserte behov.119

Vurderingen var mer todelt i C-213/13(Pizzarotti), hvor domstolen først viste til at kontraktens

hovedformål var det avgjørende når kontrakten inneholdt ulike elementer. Videre viste

domstolen til C-536/07(KölnMesse) og fastslo at utførelsen av arbeidet også måtte ligge

innenfor direktivets definisjon av bygg- og anleggskontrakter for å kunne konkludere med at

kontrakten skulle kunne klassifiseres som en slik kontrakt.120

Det kommer ikke like tydelig

frem av premissene i C-536/07(KölnMesse), men kan tolkes ut av avsnitt 59 hvor domstolen

først konkluderte med at hovedformålet var oppføring av messehaller, som var utført i samsvar

med oppdragsgivers spesifiserte behov. Videre ble det vist til at arbeidet også utgjorde et bygg-

og anleggsarbeid i henhold til direktivets definisjon, da dette kunne utgjøre en økonomisk

funksjon.121

Ut i fra disse avgjørelsene kan det utledes at kontraktens hovedformål må fastsettes når

kontrakten innehar elementer både fra leiekontrakter og fra bygge- og anleggskontrakter, og

hvor det sentrale er hvorvidt bygget oppføres i henhold til oppdragsgivers fastlagte behov.

Dette må nærmere vurderes ut i fra oppdragsgivers innflytelse og detaljerte spesifikasjoner og

om oppdragsgiver settes i en posisjon til å kunne utøve avgjørende innflytelse på arbeidets

prosjektering. Det avgjørende i disse sakene var at kravene satt av oppdragsgiver, gikk ut over

det som var vanlig i leieforhold.122

Dette drøftes nærmere i pkt. 5.2. Videre må det vurderes

hvorvidt det foreligger et bygg- og anleggsarbeid. Se pkt. 3.4 hvor det redegjøres for hva som

utgjør et bygge- og anleggsarbeid.

4.5 Klassifisering av kontrakter i norsk rett

4.5.1 Rettskildebildet

På dette tidspunktet foreligger det ingen saker fra de alminnelige domstolene vedrørende

grensedragningen mellom leiekontrakter og bygg- og anleggskontrakter, når bygget ennå ikke

er oppført. Det eksisterer imidlertid en rekke avgjørelser fra KOFA som er til nyttig illustrasjon

for hvordan spørsmålet har blitt løst i norsk rett. Se pkt. 1.2 om KOFA som rettskilde. I mangel

119

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 53-57. 120

Sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 41-43. 121


Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 58, C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 47.

29

av autorative rettskilder vil derfor KOFAs avgjørelser, sammen med juridisk teori, være

hovedfokuset for å finne rettstilstanden etter norsk rett.

Oppgavens problemstilling hadde ikke vært oppe for EU-domstolen før 2009, og det forelå

derfor ikke de samme føringene hva gjelder tolkningen av dagjeldende direktiv. Eldre KOFA-

praksis avsagt både før og etter dette tidspunkt, vil allikevel belyses for å se hvilke momenter

som tidligere har blitt tillagt vekt. Et interessant spørsmål er i hvilken utstrekning disse gjør seg

gjeldende i dag, og om denne praksis er i henhold til EU/EØS-rettens krav. Omfanget av

tidligere KOFA-praksis er for stort til å kunne gå i detalj, og jeg har derfor valgt å redegjøre

kun i korte trekk for den tilnærming som tidligere er anlagt. Jeg har imidlertid valgt å analysere

KOFA 2016/80 nærmere. Denne avviker til dels fra tidligere praksis, og skaper en viss

usikkerhet for hvordan KOFA nå stiller seg til problemstillingen, og om avgjørelsen er første

steg i en annen retning.

4.5.2 Rettstilstanden etter norsk rett

Før det forelå relevante avgjørelser fra EU-domstolen, bygget KOFA-praksis på egen praksis,

FADs veileder, og juridisk teori. På bakgrunn av disse kildene har KOFA åpnet opp for å tolke

unntaket i dagjeldende forskrift utvidende, selv om ordlyden etter nemndas oppfatning isolert

stengte for dette.123

I KOFA 2007/124 uttaler nemnda på bakgrunn av egen praksis og FADs

veileder følgende:

«Ut over faren for omgåelse kan klagenemnda ikke se at er grunn til å skille mellom

leieavtaler som gjelder lokaliteter som eksisterer på avtaletiden og lokaler som først

ferdigstilles for tjenesteleverandørens regning med sikte på senere utleie til

oppdragsgiver.»124

KOFA har i flere saker uttalt at forutsetningen for unntakets anvendelse i slike tilfeller var at

det ikke var tale om et tilrettelagt eierskifte, eller at oppdragsgiver i realiteten opptrådte som

byggherre.125

I vurderingen av om oppdragsgiver i realiteten opptrådte som byggherre eller om

det var tale om et tilrettelagt eierskifte foretok nemnda en konkret helhetsvurdering av en rekke

momenter som over tid har blitt utpenslet i egen praksis og juridisk teori.126

123

Eks. KOFA 2007/124 avsnitt 37, KOFA 2012/35 avsnitt 65. 124

KOFA 2007/124 avsnitt 37. 125

I denne retning: KOFA 2007/124(37), KOFA 2007/20(26), KOFA 2007/112(31), KOFA 2008/39(68), KOFA

2009/16(88), KOFA 2011/109(31), KOFA 2012/35(69) 126

Se denne fremgangsmåte i KOFA 2005/297, KOFA 2006/98, KOFA 2007/124, KOFA 2008/4, KOFA

2009/16, KOFA 2012/35.

30

KOFA lot EU-domstolens avgjørelse i C-536/07(KölnMesse) få innpass i sine avgjørelser,

blant annet i KOFA 2015/77:

«For kontrakter om erverv eller leie av fast eiendom, er det også en rekke saker som er

behandlet ut ifra en slik hovedformålsbetraktning, se eksempelvis sak C-536/07.»127

Denne tilnærmingen følges også opp av Dragsten som ved sin avgrensning mellom bygge- og

anleggskontrakter og tjenestekontrakter, uttaler at det avgjørende etter EU-domstolens praksis

er kontraktens hovedformål.128

Det vises videre til at det må foretas en konkret

helhetsvurdering av kontrakten.129

Her legges det videre til grunn at det avgjørende er hvorvidt

bygget føres opp i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner til bygget, slik EU-domstolen

fastslo i C-536/07(KölnMesse), og hvor formålet med kontrakten i denne forbindelse står

sentralt.130

Det samme legges til grunn i FADs veileder som i tillegg viser til at

omgåelsesmuligheter skal tillegges stor vekt.131

At det skal foretas en slik konkret

helhetsvurdering legges også til grunn av Goller, som igjen viser til tidligere KOFA-praksis,132

samt av Thue mfl. som tar utgangspunkt i momentene fra FADs veileder.133

I norsk rett har C-536/07(KölnMesse) fått innpass på den norske tilnærmingen til

problemstillingen, både i KOFA-praksis og i juridisk teori. Selv om nyere KOFA-praksis og

juridisk teori har lagt til grunn en slik hovedformålsbetraktning, kan det reises spørsmål ved om

en bred helhetsvurdering av kontrakten ut i fra mange momenter, er i tråd med EU-domstolens

praksis. KOFA har hatt en tendens til å tillegge andre momenter stor vekt, sammenlignet med

EU-domstolens fremgangsmåte ved den rettslige klassifiseringen. Det samme gjelder for

tilnærmingen til problemstillingen i juridisk teori, som igjen bygger på KOFA-praksis. Om

dette er i henhold til EU-domstolens praksis vil jeg drøfte nærmere i kapittel 5.

4.5.2.1 KOFA 2016/80 «Haram kommune»

KOFA 2016/80 er den nyeste avgjørelsen vedrørende grensedragningen mellom leiekontrakter

og bygge- og anleggskontrakter. I denne saken hadde Haram kommune lyst ut en konkurranse

om en leiekontrakt til nye lokaler for offentlige tjenester. Konkurransen ble bare lyst ut i Doffin

og ikke i TED. Leverandøren som ble tildelt kontrakten hadde tilbudt å oppføre et nybygg.

127

KOFA 2015/77 avsnitt 25, se også KOFA 2012/58 avsnitt 33. 128

Dragsten (2013) s. 125. 129

Dragsten (2013) s. 125. 130

Dragsten (2013) s. 125. 131

FADs veileder s. 60-61. 132

Goller (2014) s. 30. 133

Thue mfl. (2013) s. 172.

31

Nemnda måtte derfor ta stilling til om leiekontrakten var en bygge- og anleggskontrakt, og om

det var foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at kontrakten ikke var kunngjort på riktig

måte.

Nemnda tok først utgangspunkt i hvilke kontrakter som etter hovedregelen faller innenfor

regelverket, og viser deretter til unntaket for erverv og leie av fast eiendom.134

Etter dette vises

det til et mangfold av rettspraksis fra EU-domstolen og nyere KOFA-praksis og hvor nemnda

foretar følgende slutning:

«Ut fra praksis fra EU-domstolen og nyere praksis fra klagenemnda kan det utledes at det

avgjørende i denne i første rekke er om avtalen rettslig sett må karakteriseres som en

bygge- og anleggskontrakt i henhold til forskriften § 4-1 bokstav c. Denne tilnærmingen

er også kodifisert i det nye anskaffelsesdirektivet gjennom at unntaket for eksisterende

bygg bare gjelder for tjenestekontrakter.»135

Når det gjelder den nærmere klassifisering av kontrakten ble det vist det til den rettssetningen

som blant annet uttales i C-536/07(KölnMesse), hvor man ved klassifiseringen av kontrakten

må avgjøre hva som utgjør hovedformålet eller det fremtredende trekk ved avtalen.136

Ved

fastleggelsen av hovedformålet tiltrådte også nemnda det som i følge EU-domstolen omtaler

som det avgjørende kriterium, som er hvorvidt bygge- og anleggsarbeidet blir utført i samsvar

med oppdragsgivers fastlagte behov.137

Nemnda viste til at saken hadde likhetstrekk med C-536/07(KölnMesse), ved at

kontraktsperioden var lang nok til at den kunne gi oppdragsgiver mulighet til å nedbetale

byggekostnadene til nybygget.138

Det tas deretter utgangspunkt i definisjonen av bygge- og

anleggskontrakter i forskriften, og hvor det vises til EU-domstolens tolkning i C-

451/07(Helmut Müller) av definisjonens tredje alternativ. Ved tolkningen av dette alternativ ble

det lagt til grunn at oppdragsgiver må ha truffet «foranstaltninger med henblik på at definere

karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste haft afgørende indflydelse på

arbejdets projektering».139

134

KOFA 2016/80 avsnitt 22. 135



Ibid. avsnitt 24 138


Ibid. avsnitt 27

32

På bakgrunn av konkurransegrunnlaget og de krav som var satt av oppdragsgiver mente

nemnda at innholdet i seg selv ikke ga oppdragsgiver noen større innvirkningsmulighet enn det

som er vanlig for leietakere, og at leverandørene hadde stor frihet ved utførelsen. Etter nemndas

oppfatning ga konkurransegrunnlaget oppdragsgiver mindre innflytelse på byggets utforming,

sammenlignet med det som var tilfellet i C-536/07(KölnMesse), noe som talte for at kontrakten

i utgangspunktet var omfattet av unntaket.140

Den valgte leverandørs tilbud skapte allikevel problemer ved anvendelse av unntaket. Nemnda

viste i denne forbindelse til at de nye byggene i seg selv var tilstrekkelige til å utgjøre en

teknisk funksjon i henhold til definisjonen av bygg og anleggsarbeid i forskriften. Det at

tiltredelse først skulle skje i 2018, støttet også opp under den samme konklusjon.141

Saken

skilte seg, i følge nemnda, fra tidligere KOFA-praksis hvor det har vært snakk om ombyggings

og renovasjonsarbeider i eksisterende bygninger. Det vises også til KOFA 2009/16 med større

likhet i faktum, men hvor nemnda synes å trekke et viktig skille mot avgjørelser før avsigelsen

av prinsipielt viktige avgjørelser fra EU-domstolen forelå.142

Nemnda konkluderte dermed med at inngåelse av kontrakt med valgte leverandør ville være

inngåelse av en bygg- og anleggskontrakt. Konklusjonen baseres på at hovedformålet var en

bygg- og anleggskontrakt når bygget ennå ikke var oppført, og at det umiddelbare formål ikke

kunne være utleie, slik EU-domstolen uttalte i C-536/07(KölnMesse) under avsnitt 56.143

Fremgangsmåten i avgjørelsen skiller seg fra tidligere praksis. Nemnda kommer først frem til at

oppdragsgivers spesifikasjoner til bygget som fremgikk av konkurransegrunnlaget, isolert sett

lå innenfor det en leietaker normalt kunne fastsette i leieforhold.144

Nemnda problematiserer

imidlertid hvorvidt oppdragsgiver kan godta tilbudet som innebar oppføring av et nybygg, hvor

det vises til at nybygget i sin helhet var tilstrekkelig til å utgjøre en teknisk funksjon, og dermed

utgjorde et resultat av et bygg- og anleggsarbeid.145

Fremgangsmåten i denne saken er på mange måter mer i tråd med EU-domstolens avgjørelser

hva gjelder fastsettelsen av vurderingstemaet. Avgjørelsen har imidlertid sine svakheter med

hensyn til fastsettelsen av kontraktens hovedformål. Under nemndas vurdering av kontraktens

hovedformål i lys av leverandørens tilbud, vurderes ikke Haram kommunes grad av

140

Ibid. avsnitt 28 og 29. 141





Ibid. avsnitt 30.

33

spesifikasjoner eller innflytelse på bygget. Nemnda konkluderte med at kontrakten var en

bygge- og anleggskontrakt fordi nybygget som ble tilbudt utgjorde et bygge- og anleggsarbeid.

Nemnda konkluderer videre ut i fra EU-domstolens uttalelse i C-536/07(KölnMesse) om at det

umiddelbare formål bare kunne være en bygge- og anleggskontrakt ettersom bygget ennå ikke

var oppført.146

I lys av det EU-domstolen uttaler i C-536/07(KölnMesse) om hva som er det

avgjørende moment ved fastsettelsen av kontraktens hovedformål, kan dette fremstå som

underlig. Nemnda viser i avsnitt 28 og 29 til at Haram kommunes fastsatte krav til bygget som

fremgikk av konkurransegrunnlaget, ikke kunne anses for å være mer omfattende enn det

normale i leieforhold og at leverandøren hadde stor frihet med tanke på utførelsen. Nemnda

gjør et poeng ut av at saken skilte seg fra C-536/07(KölnMesse) ved at kravene oppdragsgiver

hadde stilt i denne saken var av et mye større omfang.147

Avgjørelsen tyder derfor på at KOFA ønsker en tilstramming av egen praksis, noe som særlig

kan tolkes ut av henvisningen til EU-domstolens uttalelse om at det umiddelbare formål ikke

kunne være utleie når bygget enda ikke var oppført.148

Som det fremgår i pkt.2.4 stopper ikke

EU-domstolen vurderingen her, men foretar både i C-536/07(KölnMesse) og i C-

213(Pizzarotti) en konkret vurdering av oppdragsgivers fastsatte krav og innflytelse på bygget.

Poenget i disse avgjørelsene var nettopp at kravene oppdragsgiver hadde stilt, langt oversteg de

krav som en leietaker normalt vil kunne stille til et leieobjekt.149

Ut i fra nemndas konklusjon på dette punktet ser det ut til at nemnda selv er av oppfatning at

unntaket ikke lenger får anvendelse på ikke-eksisterende bygg. Selv om oppføringen i seg selv

lå innenfor definisjonen av et bygg- og anleggsarbeid så var det på det rene at Haram kommune

skulle inngå en leieavtale til bygget. I henhold til EU-domstolens praksis skal kontrakten i slike

tilfeller klassifiseres ut i fra hovedformålet, og ut i fra en nærmere vurdering av oppdragsgivers

fastsatte krav til bygget. Selv om konklusjonen kan tenkes å være i henhold til EU-domstolens

praksis, ville i hvert fall graden av oppdragsgivers spesifikasjoner talt i mot at hovedformålet

var en bygge- og anleggskontrakt når nemnda selv mener disse kravene lå innenfor det vanlige

i leieforhold.

Dette taler for at avgjørelsen er strengere sammenlignet med EU-domstolens avgjørelser. Det er

ikke er noe i veien for at norsk rett går lenger enn EU/EØS-retten. Det foreligger imidlertid

ingen rettskilder som tilsier at dette har vært lovgivers hensikt, hverken i forskriftens ordlyd

eller i forarbeidene. Hadde en tilstramming av praksis vært lovgivers hensikt, ville antakelig

146




Se sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 58, sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 47

34

dette komme til uttrykk i forarbeidende eller ved en ordlydsendring i forskriften. Særlig når

unntaket i praksis har blitt tolket utvidende. KOFA har ikke støtte i nasjonal lovgivervilje for å

foreta en innstramming som går lenger enn EU/EØS-retten. Denne avgjørelsen ser ut til å

stramme inn mer enn det som er nødvendig etter EU/EØS-retten. Avgjørelsen er på dette

punktet ikke helt i tråd med EU-domstolens praksis, som igjen er en tung rettskilde hva gjelder

fastleggelsen av innholdet i EU/EØS-retten. Dette svekker vekten av avgjørelsen.

Rettstilstanden i norsk rett er dermed tilført en viss usikkerhet etter den siste KOFA-

avgjørelsen, men vekten av denne kan som sagt diskuteres. Som det vil bli redegjort for i pkt.

5.2.2 er tidligere KOFA-praksis vel liberal ved anvendelsen av unntaket. Innstrammingen i

KOFA 2016/80 ser ut til å gå lenger enn det som er nødvending etter EU/EØS-retten. Det blir

derfor spennende å se om nemnda justerer kursen i fremtidig praksis.

I neste kapittel vil jeg drøfte nærmere hvordan hovedformålet med kontraktens skal fastsettes.

35

5 Momenter av betydning ved fastleggelsen av kontraktens

hovedformål

5.1 Innledning

Temaet i dette kapitlet er hvordan hovedformålet til kontrakten skal fastlegges, herunder hvilke

momenter som er relevante ved denne fastleggelsen, samt vekten til de ulike momentene.

Anskf. § 6-2(2) og direktivets artikkel 3(6) henviser til at kontrakten skal inngås etter det

regelsett som «utgjør kontraktens hovedelement» og «on the basis of the main subject-matter of

that contract». I pkt.4.3 redegjøres det for at direktivet ikke gir veiledning ved fastleggelsen av

hovedformålet ved blandete kontrakter, og at EU-domstolens praksis derfor blir den sentrale

rettskilden for hvilke momenter som er av betydning.

Ettersom EU/EØS-retten setter føringen for norsk rett vil jeg først i pkt.5.2.1 redegjøre for

hvilke krav EU-domstolen stiller til momentenes relevans og vekt. Deretter vil jeg i pkt.5.2.2

redegjøre for hvordan KOFA har fastlagt kontraktens hovedformål, og om denne praksis er i

samsvar med EU-domstolens praksis. Til slutt vil jeg i pkt. 5.3 – 5.6. vurdere hvorvidt andre

momenter har betydning ved fastleggelsen, samt kort om innholdet i disse.

5.2 Grad av påvirkning og innflytelse på bygget

5.2.1 EU/EØS-rettens krav

I følge EU-domstolen er det sentrale om kontrakten faller inn under definisjonen av bygge- og

anleggskontrakter i direktivet, og hvor det avgjørende momentet er hvorvidt bygget blir utført i

samsvar med oppdragsgivers fastlagte behov.150

Etter C-451/08(Helmut Müller) er definisjonen

tolket ytterligere og tolkningen tiltres i C-213/13(Pizzarotti):

«Such is the case where that authority has taken measures to define the characteristics

of the work or, at the very least, has had a decisive influence on its design (see, to that

effect, the judgment in Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, paragraph 67).»151

Det sentrale momentet er altså om det er inngått en kontrakt hvor formålet er at entreprenøren

utfører bygge- og anleggsarbeider i henhold til anskf. § 4-1 bokstav d, tredje alternativ og

direktivets art 2 (6) bokstav c:

150

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 55 og sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 43. 151

Sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 44.

36

«utførelsen på en hvilken som helst måte av et bygge- og anleggsarbeid som oppfyller

kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art

eller planlegging;»

Spørsmålet er i denne forbindelse når bygget anses for å være ført opp i henhold til

oppdragsgivers fastlagte behov, og hvilke krav det er lov å stille til bygget uten at kontrakten

mister karakter av å være en leiekontrakt. EU-domstolen viser i C-536/07(KölnMesse) til at:

«the works concerned were executed in accordance with the very detailed specifications

set out by the City of Cologne in the main contract. It is apparent from that contract and

its annexes that those specifications, relating to a precise description of the buildings to

be constructed, their quality and their fixtures and fittings, far exceed the usual

requirements of a tenant in relation to newly-constructed premises of a certain size. »152

(Min understrekning)

I C-213/13(Pizzarotti) uttaler EU-domstolen følgende om vurderingen av kommunens krav:

«That framework specifies the various technical and technological characteristics of the

planned work and, on the basis of a set of statistical data relating to judicial activity in

the district of Bari (number of civil and criminal cases, number of hearings per week per

court, number of judges or prosecutors, number of members of administrative staff,

criminal investigation staff or security service staff, number of lawyers admitted to the

Bari Bar, and so on), lists the specific requirements of each of the courts coming within

that judicial district (number of offices and of courtrooms, conference rooms, meeting

rooms and archive rooms required, surface area of rooms, methods of internal

communication), along with certain common requirements, such as car park

capacity.»153


På denne måten var oppdragsgiver i stand til å utøve avgjørende innflytelse på

prosjekteringsarbeidet, og hovedformålet med kontrakten var derfor utførelsen av et bygg- og

anleggsarbeid.154

Av disse avgjørelsene kan det utledes at detaljeringsgraden i kravene til

arbeidene, samt krav til tekniske funksjoner og spesifikke krav til innredningen, taler for at

bygget er oppført i henhold til oppdragsgivers fastlagte behov. I begge saker var det satt krav

utover det som er vanlig å kunne stille i leieforhold. Dette taler for at oppdragsgiver har en

152


Sag C-213/(Pizzarotti) avsnitt 46. 154


37

meget begrenset adgang til å stille krav til byggets utforming overhodet og at terskelen for når

hovedformålet er en bygge- og anleggskontrakt er lav.

Motsetningsvis må avgjørelsene kunne tolkes slik at dersom oppdragsgiver har en innflytelse

som er vanlig i leieforhold og hvor man ikke settes i posisjon til å utøve avgjørende innflytelse,

kan dette tilsi at hovedformålet er en leiekontrakt. EU-domstolen sier ikke noe mer i disse

avgjørelsene om hvor liten påvirkning oppdragsgiver kan ha, detaljeringsgraden eller hva som

er vanlige krav å stille i leieforhold. Avgjørelsene setter allikevel visse føringer. For det første

må det kunne legges til grunn en «fra det mer til det mindre» betraktning, slik at oppdragsgiver

ikke kan sette mer detaljerte eller omfattende krav enn det som var tilfellet i disse sakene.

Arrowsmith uttaler ved tolkningen av det tredje alternativ at definisjonens nedslagsfelt «is

straightforward in some cases- for example, where the authority devises a detailed specification

for a building which developer is required to build on its own land and then transfer to the

authority».155

Hun viser også til at dette er klart hvor oppdragsgiver på eget initiativ «drafts a

detailed specification of its requirements for the construction.»156

Arrowsmith er på lik linje

som EU-domstolen opptatt av detaljeringsgraden, og uttalelsene taler for at oppdragsgiver klart

er innenfor definisjonen hvor det er satt detaljerte krav til byggets utforming.

Et tolkningsspørsmål som reises er definisjonens nedre grense og om ordlyden også kan tolkes

slik at det er tilstrekkelig at oppdragsgiver har hatt muligheten til å utøve slik innflytelse, eller

at oppdragsgiver bare har godtatt utbyggerens forslag til utforming. Ordlyden taler for at

innflytelsen fra oppdragsgiver faktisk må være utøvet jf. «kravene som er satt», sammen med

setningen som er tilføyd om at oppdragsgiver har «avgjørende innflytelse på arbeidets art eller

planlegging.» Selv om ordlyden isolert sett taler for at oppdragsgiver må ha presisert sine

behov, så taler tolkningsprinsippene som det er redegjort for i pkt.3.2, i retning av at ordlyden

skal forstås vidt slik at regelverkets effektivitet sikres. Dette taler for at definisjonen også kan

få anvendelse i slike tilfeller. En vid fortolkning anlegges også i dansk teori av Steinicke og

Groesmeyer, og hvor det legges til grunn at:

«Også hvor myndigheden ikke specificerer bygningens udformning, men indgår

lejekontrakt ud fra ejerens udformningsforslag, vil der efter omstændighederne kunne

foreligge en bygge- og anlægskontrakt. I hvert fald må det antages, at selv meget

beskedne bidrag fra den ordregivende myndighet i relation til udformningskrav vil være

155

Arrowsmith (2014) s. 406. 156

Arrowsmith (2014) s. 566.

38

tilstrækkelig, jf. at der alene stilles krav om, at behovene skal være præciseret af

myndigheden.»157

Tilsvarende synspunkt legges til grunn av Berg som viser til at unntaket for leiekontrakter til

fast eiendom ikke kommer til anvendelse dersom bygget er innrettet spesifikt etter leietakerens

behov og slik at den offentlige myndighet har hatt en ikke ubetydelig innflytelse på hvordan

bygget skal utformes.158

Berg viser til at i dette tilfellet:

«vil en langvarig leje- eller leasingkontrakt om et sådant skræddersyet lejemål eller

en købekontrakt om det endnu ikke færdiggjorte byggeri (turnkey/skræddersyet

byggeri) normalt blive sidestillet med en bygge- og anlægskontrakt, selv om den

offentlige myndighed i disse tilfælde ikke formelt har optrådt som byggherre.»159

Definisjonens tredje alternativ er tilført en ny setning i det nye direktivet på bakgrunn av C-

451/08(Helmut Müller), og det kan derfor tenkes at dette stiller seg annerledes nå. Arrowsmith

er imidlertid av den oppfatning at setningen kun er en kodifisering, og ikke en endring av

rettstilstanden.160

Arrowsmith er ikke like sikker på om definisjonen skal tolkes så strengt og

omtaler hvilke tilfeller hun anser som uklare. Dette er hvor oppdragsgiver har hatt en mindre

rolle ved å ta initiativ til selve byggeprosessen og hvor graden av godkjennelse eller

utarbeidelsen av detaljer vedrørende design har vært liten. Det vises her til at EU-domstolen på

dette punktet har etterlatt en viss usikkerhet.161

Dette er særlig på grunn av C-451/08(Helmut

Müller) og hvor det ble uttalt at et nødvendig krav for å oppfylle kravet i definisjonen var hvor

oppdragsgiver hadde «taken measures to define the type of work or, at the very least, have had

a decisive influence on its design.»162

Det var i denne saken ikke tilstrekkelig at oppdragsgiver

hadde undersøkt byggemuligheter forelagt i forbindelse med sin byplanlegging, eller at det var

truffet avgjørelse om dette.

I følge Arrowsmith trekker uttalelser i C-220/05(Auroux) i en annen retning, hvor domstolen

indikerte at det var tilstrekkelig at utbyggeren hadde en forpliktelse til å få godkjennelse av

157


Berg (2012) s.101 159

Berg (2012) s.101 160

Arrowsmith (2014) s. 567. 161

Arrowsmith (2014) s. 566. 162

Arrowsmith (2014) s. 566

39

oppdragsgiveren for tegningene til de ulike byggearbeidene. Avgjørelsen taler i retning av at

det ikke er nødvending at oppdragsgiver selv tar initiativ til prosessen.163

Etter disse to avgjørelsene konkluderer Arrowsmith med at rettstilstanden er svært usikker på

dette punktet og uttaler at «the nature of influence by the authority over the work in terms of its

proactive nature and the level of detail that is subject to its concideration are left rather

uncertain by these decisions.»164

Hun uttaler videre at «all that can be said at this present is

that the exercise of planning powers in the nature of examining the plans drawn up by the

applicant for planning permission and making a decision on the acceptability of a planning

proposal should not be regarded as doing so.»165

Rettstilstanden må derfor anses for å være

uklar vedrørende definisjonens nedre grense.

Et annet tolkningsspørsmål definisjonen reiser er om terskelen for når kontrakten ligger

innenfor definisjonens tredje alternativ, skal være lik for alle typer bygg. Sak C-

213/13(Pizzarotti) er av interesse i dette spørsmålet. Kommunen skulle her oppføre en ny

domstolsadministrasjon og bygget var derfor svært særpreget. Når oppdragsgiver skal leie

bygninger som skal oppføres og senere brukes til spesielle offentlige formål, slik som sykehus,

kirker, skoler, lokaler til utrykningsfartøy vil det nesten være umulig å unngå at bygget

tilpasses oppdragsgivers behov. Bygget vil i slike tilfeller kreve stor spesialtilpasning og

leieobjektet vil i slike tilfeller utelukkende være av interesse for oppdragsgiver, og ikke for

andre private aktører.

Slike bygninger vil være vanskelige å leie ut til noen andre etter kontraktens utløp, og utleier

må i slike tilfeller regne med store ombyggingsarbeider for å tilbakeføre den kommersielle

interesse. Dette taler for at terskelen for når bygget anses for å være oppført i henhold til

oppdragsgivers behov bør være lavere ved slike bygg, enn eksempelvis ved oppføring av

standard kontorlokaler. Faren for omgåelse er også større hvor bygget ikke er omsettelig ved

kontraktens utløp. Gode grunner taler derfor for at det skal svært lite til før et særpreget bygg

anses for å være oppført i henhold til oppdragsgivers behov når bygget enda ikke er oppført og

oppdragsgiver senere skal leie.

Sak C-213/13(Pizzarotti) kan imidlertid ikke tolkes dithen at den utelukker en kontrakt fra å bli

klassifisert som en leiekontrakt. EU-domstolen gikk allikevel inn og vurderte konkret hvilke

163

Arrowsmith (2014) s. 566 og videre sag C-220/05(Auroux). Det fremheves i fotnote 760 at domstolen ikke

uttrykkelig diskuterte dette spørsmålet, men at domstolen mente at det faktiske forhold lå innenfor

definisjonen. 164

Arrowsmith (2014) s. 566. 165

Arrowsmith (2014) s. 566.

40

krav oppdragsgiver hadde stilt til bygget, selv om det gjaldt oppføring av et særpreget bygg. Se

pkt. 2.4.

Etter dette er det veldig vanskelig å si helt klart hvilke krav oppdragsgiver kan stille til et

leieobjekt før kontrakten ligger innenfor definisjonen i anskf. § 4-1 bokstav d og e. Uttalelsene

i juridisk teori viser at det er en uklarhet og en uenighet på dette punktet. Sakene C-

536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti) taler for at definisjonen ikke kan tolkes så vidt at

en oppdragsgiver er avskåret fra å kunne tilpasse leieobjektet innenfor det som er normalt i

leieforhold. Avgjørelsene taler sånn sett i mot at man er innenfor definisjonen hvor

oppdragsgiver bare godtar utbyggers forslag til utforming og for øvrig har hatt liten innflytelse

på byggearbeidet.

At kontrakten ikke faller inn under definisjonens tredje alternativ i slike tilfeller harmonerer

også bedre med ordlyden, samtidig som en slik forståelse i praksis vil gjøre det nesten umulig

for oppdragsgiver å kunne anvende unntaket for leie av fast eiendom overhodet hvor bygget

ikke er oppført. På den annen side er det i dansk teori tatt til orde for at en generell rettesnor i

tvilstilfeller er at det skal gjennomføres en formell anskaffelsesprosedyre i henhold til

regelverket.166

Dette synspunkt begrunnes ut i fra dansk klagenemndspraksis og ut i fra EU-

domstolens avgjørelse i sak C-44/96 (Mannesmann).167

På bakgrunn av dette er det vanskelig å si helt konkret hvilke krav EU/EØS-retten stiller til

norsk rett, både for når bygget anses for å være oppført i henhold til oppdragsgivers fastlagte

behov, og hvilke krav oppdragsgiver har adgang til å stille. Ut i fra EU-domstolens føringer er

det i hvert fall klart at detaljeringsgraden på kravene til bygget er av stor betydning, at byggets

karakter som sådan må være av betydning for terskelen, samt at kravene til bygget ikke kan gå

utover det som var tilfellet i C-536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti).

5.2.2 Momentets innhold og betydning norsk rett

I tidligere juridisk teori er momentet om oppdragsgivers innvirkning og innflytelse på byggets

utforming behandlet ved siden av momentet om at bygget i stor grad spesialtilpasset

oppdragsgivers behov.168

Disse momentene er behandlet samlet under dette punktet ettersom

begge omhandler oppdragsgivers påvirkning på bygget. Momentet har blitt vurdert i mange

KOFA-saker, og et spørsmål er om denne praksisen kan gi nærmere veiledning for hvilke krav

en leietaker normalt kan stille innenfor unntaket, samt om momentet er vektet og gitt et riktig

innhold i forhold til EU-domstolens praksis.

166

Berg (2012) s. 88. 167

Berg (2012) s. 88. 168

Se Goller (2013) s. 30, FADs veileder s. 61.

41

I KOFA 2007/20 uttaler nemnda at det ikke er uvanlig i større leieforhold at det stilles vilkår i

avtalen til at lokalene skal være i samsvar med oppdragsgivers spesifikasjoner.169

KOFA var

altså av den oppfatning at oppdragsgiver kunne stille krav til leieobjektet dersom oppdragsgiver

ved inngåelsen av avtalen, ikke «i realiteten ble stilt som en byggherre i et

entrepriseforhold».170

I KOFA 2007/112 vises det også til at det i større leiekontrakter ikke er uvanlig at utleier

pålegges å tilpasse bygget i samsvar med oppdragsgivers spesifikasjoner.171

Nemnda uttalte i

sin konkrete vurdering at «Selv om det ferdige produkt skal være i samsvar med de

spesifikasjoner innklagede har oppgitt, er det ingenting som tyder på at innklagede for

eksempel vil ha noen innflytelse på valg av entreprenør, rådgivende ingeniør osv.»172

I samme retning uttaler nemnda i KOFA 2007/124 følgende:

«At lokalene tilpasses oppdragsgivers ønsker og behov kan ikke være avgjørende så

lenge det ikke i realiteten er tale om et tilrettelagt eierskifte. Klagenemndas praksis viser

at det i dagens marked kan være praktisk at offentlige etater foretrekker å leie lokaliteter

som skreddersys fremfor å påta seg byggherrefunksjoner ved oppføring med tradisjonell

entreprise.»173


I motsatt retning konkluderte nemnda i KOFA 2008/4 med at kontrakten måtte klassifiseres

som en bygg- og anleggskontrakt, blant annet fordi det var «innklagede som har initiert

byggingen av stasjonene, og det er også innklagede som fremtrer som den reelle byggherren

ved at han både har utarbeidet og godkjent tegningene til bygget,..»174

I KOFA 2009/16 uttaler også nemnda at leie av leieobjekter som ikke eksisterer på

avtaleinngåelsen kan falle inn under unntaket for leie av fast eiendom, selv om bygget i en viss

utstrekning er tilpasset behov som er fastsatt av oppdragsgiver.175

Nemnda uttaler i denne

forbindelse at:

169

KOFA 2007/20 avsnitt 26. 170


KOFA 2007/112 avsnitt 29. 172


KOFA 2007/124 avsnitt 37. 174

KOFA 2008/4 avsnitt 24. 175


42

«Selv om innklagede har detaljerte krav til lokalene og ønsker å påvirke lokalenes

planløsning, kan ikke klagenemnda se at kravene gir innklagede større innflytelse på

byggingen enn det en leietaker vanligvis vil ha. Innklagede kan ikke påvirke valg av

utvendig arkitektur, entreprenør eller andre forhold som er typiske anliggender for en

byggherre.»176


Momentet vurderes også i KOFA 2011/109 hvor nemnda viser til tidligere praksis om at EU-

domstolen ikke oppstiller særlige krav til graden av oppdragsgivers spesifikasjoner.177

I den

konkrete vurderingen viste nemnda til at selv om oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget

«oppstilte detaljerte krav til lokalene hva gjelder funksjon og planløsning, kan ikke nemnda se

at kravene gir innklagede større innflytelse på bygningens utforming enn det en leietaker

vanligvis vil ha for kontrakter av denne varighet,..»178

Momentet ble videre vurdert i KOFA 2012/35, hvor nemnda mente at oppdragsgiver ikke

hadde en uvanlig innflytelse til å være leietaker når kravene til bygget i hovedsak rettet seg mot

planløsning og hvordan det skulle se ut på innsiden, eksempelvis ved krav til takhøyde og krav

om et auditorium. Selv om noen av kravene var spesifikke så var de ikke rettet mot bygget når

leverandøren stod fritt til å velge byggets størrelse, karakter og utsidens utforming.179

Nemnda

mente heller ikke at enkelte endringer i plantegningen eller inntegning av mezzanin gikk ut

over det som er vanlig av innflytelse ved langvarige leiekontrakter.180

I pkt. 4.5.2.1 diskuteres det om KOFA 2016/80 strammer inn praksis mer enn nødvending.

Nemnda mente at det var aksept av leverandørens tilbud som gjorde at kontrakten måtte

klassifiseres som en bygg- og anleggskontrakt, og ikke de kravene som oppdragsgiveren hadde

stilt i konkurransegrunnlaget. Virkningen av denne avgjørelsen er at kontrakten plasseres under

definisjonens tredje alternativ selv om oppdragsgiver etter nemndas oppfatning ikke hadde stilt

krav utover det vanlige i leieforhold. Dette tyder på at nemnda mener at definisjonen av bygge-

og anleggskontrakter skal forstås vidt, og at oppdragsgivers aksept av leverandørens forslag til

utforming kan være tilstrekkelig for at bygget skal anses for å være oppført i henhold til de krav

som er satt av oppdragsgiver.

Avgjørelsene fra KOFA er av interesse av flere grunner. For det første fordi avgjørelsene er

mer spesifikke i forhold til hvilke spesifikasjoner som nemnda mener ligger innenfor vanlige

176


KOFA 2011/109 avsnitt 30. 178


KOFA 2012/35 avsnitt 71. 180

Ibid. avsnitt 71.

43

leieforhold. For det andre gir avgjørelsene et inntrykk av hvilken terskel nemnden har lagt seg

på, og at det her er en forskjell ved vurderingen av ikke-eksiterende bygg og ombyggings- og

renovasjonsarbeider i eksisterende bygninger.181

Avgjørelsene viser også at KOFA i nesten alle

saker klassifiserer kontrakten som leiekontrakt og inn under unntakets virkeområde. Under

vurderingen av oppdragsgivers spesifikasjoner til bygget ser det ut til at KOFA godtar ganske

omfattende krav til bygget, samtidig som andre momenter vektes slik at graden av tilpasning

ikke får avgjørende betydning. På bakgrunn av praksis over ser nemnda ut til å godta ganske

omfattende krav innenfor det som er vanlig i leieforhold når det gjelder byggets innside, hva

gjelder planløsning og funksjoner. Det som i følge nemnda vil falle utenfor er typiske

byggherrefunksjoner, som valg av entreprenør, ingeniør, utarbeidelse og godkjenning av

byggets tegninger, samt byggets størrelse og utvending utforming.

Det at nemnda tidligere har godtatt stor grad av spesialtilpasning av bygget etter

oppdragsgivers krav er antakelig ikke i tråd med den linjen som EU-domstolen har lagt seg på i

tilsvarende saker, noe KOFA i sin nyeste avgjørelse selv innrømmer. Dette gjør nemnda ved å

peke på at eldre praksis ikke lenger er av betydning, og ved å stramme inn egen praksis i

forhold til tidligere.182

Det må derfor kunne konkluderes med at KOFA tidligere har gått vel langt i sin praksis ved

anvendelsen av unntaket for leie av fast eiendom, sett hen til det tredje alternativet i

definisjonen av bygg- og anleggskontrakt, og den linjen som EU-domstolen har lagt seg på.

KOFAs nyeste avgjørelse KOFA 2016/80 medbringer imidlertid usikkerhet på dette punktet

ved å legge seg på en tilsynelatende strengere linje enn EU-domstolen.

5.2.3 Oppsummering

Som kildene viser er rettstilstanden usikker for hvilke krav en oppdragsgiver har adgang til å

stille før kontrakten ikke lenger kan klassifiseres som en leiekontrakt som kan henføres under

unntaket for leie av fast eiendom. Slik direktivet er utformet favner definisjonen av bygge- og

anleggskontrakter vidt, og sammen med de tolkningsprinsipper som er utviklet av EU-

domstolen, skal dette sikre regelverkets effektivitet. Selv om det nye direktivet ikke har utvidet

anvendelsesområdet er det viktig å påpeke at hovedregelen er lojal etterfølgelse av regelverket

når oppdragsgiver skal foreta en anskaffelse, og at definisjonene skal tolkes vidt. Unntakene

skal på den andre siden tolkes restriktivt.183

181

KOFA 2016/80 avsnitt 32 gir uttrykk for at det vil være en forskjell ved slike tilfeller 182

Se KOFA 2016/80 avsnitt 32. 183

Dragsten (2013) s. 89.

44

På den andre siden taler ordlyden i definisjonen for at oppdragsgiver faktisk må oppstille

spesifiserte krav til bygget. EU-domstolens vurderinger i C-536/07(KölnMesse) og C-

213/13(Pizzarotti) trekker i samme retning, hvor domstolen vurderer graden av spesifikasjoner

og påpeker at det er nettopp dette som gjorde at kontraktene falt inn under definisjonen. Det

samme gjelder EU-domstolens tolkning i C-451/08(Helmut Müller), som nå kommer til uttrykk

i direktivet og i forskriften.

Rettskildene taler samlet sett for at oppdragsgiver kan stille svært få krav til bygget ved

inngåelse av leiekontrakt til et nybygg, og selv hvor dette er tilfellet trekker noen kilder i

retning av at oppdragsgiver også her beveger seg i gråsoner. Hvilke krav oppdragsgiver mer

spesifikt kan stille er derfor uklart, men hensynene bak definisjonsbestemmelsen og unntaket

må her være veiledende. Jo mer detaljerte og spesifiserte oppdragsgivers krav er til bygget, jo

nærmere er man definisjonens tredje alternativ, og kontrakten har dermed større

grenseoverskridende interesse. Muligheten for omgåelse bør også veie tungt.

5.3 Andre momenters betydning

I både C-536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti) viser domstolen til at kontrakten reelt sett

hadde elementer av en leiekontrakt, men når bygget enda ikke var oppført, kunne ikke leie være

det umiddelbare formålet.184

I begge saker ble det anført flere momenter fra motpartens side om

at kontrakten hadde leieelementer, slik som at utleier fortsatt hadde den økonomiske risiko for

byggearbeidene, og at kontrakten ikke hadde bestemmelser om forkjøpsrett eller om

tilbakekjøp. Domstolen tilbakeviste disse anførslene uttalte følgende i C-536/07(KölnMesse):

“In fact, the decisive element for the purposes of the classification of a public contract

such as that at issue here is the main object of that contract, not the amount paid to the

contractor or the arrangements for payment.”185

“Likewise, the fact that the main contract may not provide for an option or obligation on

the part of the City of Cologne or KölnMesse to repurchase the buildings constructed is

irrelevant to the classification of the contract in question (see, to that effect, Auroux,

paragraph 47).”186

Disse uttalelsene tilsier at EU-domstolen ikke anser disse momentene for å være relevante ved

fastsettelsen av hovedformålet, og hvor det kun er av betydning å se på oppdragsgivers

spesifikasjoner og innflytelse på bygget. EU-domstolen følger opp samme resonnement i C-

184

Sag C-536/07(KölnMesse) avsnitt 56 og sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 42. 185


Ibid. avsnitt 62.

45

213/13(Pizzarotti).187

EU/EØS-retten stiller derfor føringer for hvilke momenter som er

relevante ved fastleggelsen og hvilken vekt de skal ha.

I norsk rett har tilnærmingen i tidligere KOFA-praksis og i juridisk teori vært noe annerledes.

KOFA legger i sine tidligere saker opp til en bred helhetsvurdering hvor flere momenter er av

betydning. Dette følges også opp av Dragsten som også legger opp til en bredere

helhetsvurdering av flere momenter basert på en oppsummering av KOFA-praksis.188

Den

samme tilnærming legges til grunn av Goller og i FADs veileder.189

Norsk teori ser derfor ut til

å legge KOFAS tidligere tilnærming til grunn, og legger til grunn at øvrige momenter som

vederlag og forkjøpsrett også er av betydning ved grensedragningen.

EU-domstolens praksis ser ut til å ha vært utslagsgivende i KOFA 2016/80 hvor andre

elementer ved leieforholdet ikke kommenteres eller trekkes frem. Dette tyder på at KOFA også

er av oppfatning av at de øvrige momenter som tidligere har blitt tillagt vekt i vurderingen, ikke

lenger er av betydning ved klassifiseringen av kontrakten. På bakgrunn av de krav som er

oppstilt i EU/EØS-retten legges det til grunn at de tidligere momentene som har blitt tillagt vekt

etter norsk rett er av minimal betydning ved fastleggelsen av hovedformålet, og at det sentrale

er hvorvidt kontrakten ligger innenfor definisjonens tredje alternativ av bygge- og

anleggskontrakter. Andre momenter kan derfor ikke veie opp for dette dersom oppdragsgivers

krav til bygget går utover det vanlige i leieforhold.

I dansk teori har tilnærmingen vært mer i tråd med det som er fastslått av EU-domstolen hvor

det blant annet uttales at «Omstændigheder som lejemålets eventuelle tidsbegrænsning, om

lejemålet er uopsigeligt i en periode, om den ordregivende myndighet har køberet eller

købepligt, kan derimod ikke antages at have betydning.»190

Det kan stilles spørsmål ved om momentene får betydning dersom oppdragsgivers krav til

bygget ligger innenfor det som er vanlig i leieforhold, men hvor andre forhold tilsier at

kontrakten allikevel er en bygge- og anleggskontrakt. Et eksempel kan være at leiesummen er

fastsatt slik at oppdragsgiver har den økonomiske risikoen for bygg- og anleggsarbeidene,

enten ved at kontraktsperioden er svært langvarig eller ved at leiesummen ikke tilsvarer

markedsleie, men de faktiske omkostninger ved byggearbeidene. Et annet eksempel kan være

dersom leiekontrakten plasserer et vedlikeholdsansvar eller en kostnadsfordeling hos leietaker

som ikke er normal i tilsvarende leieforhold.

187

Sag C-213/13(Pizzarott) avsnitt 50. 188

Se sammenfatning av praksis i Dragsten (2013) s. 127-128. 189

Goller (2014) s. 30-31 og FADs veileder s. 61. 190

Steinicke og Groesmeyer (2008) s. 208.

46

Selv om bygget ikke kan anses for å være oppført i henhold til oppdragsgivers fastlagte behov

så tilsier hensynet til faren for omgåelse for at kontraktens hovedformål allikevel kan være en

bygge- og anleggskontrakt i slike tilfeller. Andre momenter bør derfor kunne få anvendelse ved

fastsettelsen av hovedformålet hvor oppdragsgiver har forsøkt å omgå regelverket på andre

måter.

Jeg har derfor valgt å redegjøre kort for momentenes innhold ettersom betydningen av disse

ikke kan utelukkes i noen tilfeller.

5.4 Kontraktsperioden

Kontraktens varighet har tidligere blitt tillagt vekt i vurderingen. En kort kontraktsperiode kan

tale for at hovedformålet ikke er en bygge- og anleggskontrakt.191

Spørsmålet er derfor hva som

har blitt ansett som en normal eller for lang kontraktsperiode. I C-536/07(KölnMesse) og i C-

213/13(Pizzarotti) var kontraktsperioden på henholdsvis 30 og 18 år, og lengden som sådan

kommenteres ikke av EU-domstolen. Det uttales imidlertid i C-213/13(Pizzarotti) at

kontraktsperioden på 18 år ikke var i veien for at partene fornyet kontrakten ved utløpet av

tiden. Det kunne derfor fortsatt være en mulighet for at utbyggeren ville få dekket alle sine

omkostninger.192

Etter EU-domstolens resonnement synes derfor det avgjørende i relasjon til

dette momentet å være, hvorvidt kontraktsperioden i realiteten sikrer utbyggers omkostninger

ved bygge- og anleggsarbeidene. Avgjørelsene gir imidlertid ikke nærmere holdepunkter for

hva som er en vanlig kontraktsperiode i leieforhold.

I KOFA 2016/80 uttaler nemnda, basert på en tolkning av C-536/07(KölnMesse):

«På tilsvarende måte som i sak C-536/07 er leieperioden for bygget i vår sak så lang at

den vil kunne gi mulighet for å nedbetale den investeringen et nyoppført bygg vil

fordre.»193

KOFAs oppfatning, ut i fra dette sitatet, er at en kontraktsperiode på 30 år gir en mulighet for at

kostnadene til bygge- og anleggsarbeidet nedbetales over disse årene. I KOFA 2009/16 legger

nemnda til grunn at 10 år pluss fem års opsjon talte for at det forelå et reelt leieforhold, og at en

varighet på 20 år ikke er uvanlig i leieforhold hvor bygget er spesialtilpasset for

oppdragsgiver.194

KOFA har i mange saker godtatt at 20 år er innenfor det som er vanlig i

191

FADs veileder s. 61, Goller (2014) s. 31. 192

Sag C-213/13(Pizzarotti) avsnitt 51. 193

KOFA 2016/80 avsnitt 25. 194


47

leieforhold, og i mange av disse sakene er det typisk avtalt en leieperiode på 10 til 15 år pluss

opsjonstid som gjør at kontrakten potensielt kan løpe over 20 år.195

Denne praksisen synes å

være fast og langvarig, og taler i retning av at 20 år er innenfor det som er vanlig i leieforhold.

Dersom varigheten er avtalt til å løpe i 30 år så vil utbygger ha mulighet til å få dekket sine

kostnader ved hele arbeidet og i lys av KOFA 2016/80 er dette omtalt som en lang

kontraktsperiode.

Dragsten viser til at momentet om kontraktsperiodens lengde, i følge praksis, må vurderes opp

mot det som er vanlig i lignende leieforhold.196

Dette taler for at det ikke kan gis et klart svar på

hva som er en vanlig kontraktsperiode i leieforhold, og at dette må vurderes konkret med

hensyn til hva slags bygg det er snakk om å leie.

5.5 Økonomisk risiko og risiko for arbeidet

Tett sammen med kontraktens lengde henger momentet om det avtalte vederlag, og hvem av

partene som har den økonomiske risikoen for arbeidet. Momentet ble blant annet ilagt stor

betydning i KOFA 2008/4:

«Det må derfor være på det rene at leieprisen er fastsatt etter de faktiske

byggekostnader, og Lyngen kommune derfor ikke vil påløpe noen risiko mht.

kostnadene ved byggingen av stasjonen. Dette er et moment som taler sterkt i retning av

at den foreliggende avtalen er en bygge- og anleggskontrakt.»197

Det er en rekke KOFA-avgjørelser hvor nemnda har tillagt momentet betydning, men kommet

til at det var tilbyder som hadde den økonomiske risikoen.198

I tidligere KOFA-praksis og juridisk teori har også risikoen for selve byggearbeidet og en

unormal risikofordeling i løpet av leieperioden blitt tillagt vekt fordi dette typisk er risiko som

en byggherre, og ikke en leietaker har.199

5.6 Kontraktens bestemmelser

I vurderingen av hva som er formålet med kontrakten må det i følge Dragsten sees hen til om

formålet gjenspeiles i kontraktens bestemmelser.200

I tidligere KOFA-praksis har et sentralt

195

KOFA 2015/77, KOFA 2012/35, KOFA 2011/109, KOFA 2008/39, KOFA 2007/124, KOFA 2007/112. 196

Dragsten (2013) s. 127. 197

KOFA 2008/4 avsnitt 23. 198

Se bla. KOFA 2007/112, KOFA 2007/124, KOFA 2008/4, KOFA 2009/16, KOFA 2011/109. 199

Dragsten (2013) s. 128. Se også bla. KOFA-2011-109. 200

Dragsten (2013) s. 125.

48

moment vært om det i realiteten har foreligget et tilrettelagt eierskifte, og i denne forbindelse

har særlig bestemmelser i kontrakten om forkjøpsrett og kjøpsopsjon talt i denne retning.201

Dersom leiekontrakten inneholder slike bestemmelser så vil det tale i retning av det ikke

foreligger en reell leiekontrakt.

Andre kontraktsbestemmelser som kan tilsi at det ikke foreligger en reell leiekontrakt er

eksempelvis en unormal vedlikeholdsfordeling eller kostnadsfordeling. KOFA har i rekke

avgjørelser kommet til at kontraktens bestemmelser om dette ikke var unormale i forhold til det

vanlige i leieforhold.202

201

KOFA-avgjørelser som har tillagt momentet vekt er eksempelvis: KOFA 2007/112, KOFA 2007/20, KOFA

2007/124, KOFA 2008/39, KOFA 2009/16, KOFA 2011/109, KOFA 2012/35. 202

Se bla. KOFA 2011/109, KOFA 2012/35, KOFA 2007/124.

49

6 Avslutning

Adgangen til å anskaffe og kreve tilpasninger av leieobjekter som ikke eksisterer på

avtaletidspunktet er etter dette problematisk i henhold til anskf. § 2-4 bokstav a. Som jeg har

forsøkt å belyse er veien over til bygge- og anleggskontrakter i anskf. § 4-1 bokstav d kort, og

ikke minst uklar. Hvilke tilpasninger oppdragsgiver kan kreve i slike tilfeller er, ut i fra

rettskildene, det som normalt kan kreves i leieforhold. Hvilke krav det er vanlig å stille i

leieforhold er uklart.

Ut i fra EU-domstolens praksis er terskelen lav for når kontrakten går over til å være en bygge-

og anleggskontrakt, og ved fastleggelsen av kontraktens hovedformål er det særlig

detaljeringsgraden av kravene til bygget som er av betydning. På bakgrunn av C-

536/07(KölnMesse) og C-213/13(Pizzarotti) kan det for det første konkluderes med at kravene

som oppdragsgiveren hadde stilt i disse sakene gikk ut over det vanlige i leieforhold.

Det foreligger videre en uklarhet ved hvorvidt oppdragsgiver er i faresonen ved aksept av

leverandørens forslag til utforming av bygget. Det er uenighet om dette i juridisk teori, og

KOFA 2016/80 trekker i retning av en slik forståelse av anskf. § 4-1 bokstav d tredje alternativ,

til tross for at ordlyden viser til «kravene som satt av en oppdragsgiver som har avgjørende

innflytelse på arbeidets art eller planlegging;».

På bakgrunn av dette det ikke er mulig å utforme en helt klar konklusjon på oppgavens

problemstilling utover å stadfeste at rettstilstanden er uklar på en rekke punkter. Det som trygt

kan sies er at oppdragsgiver i svært liten grad kan kreve tilpasninger av leieobjektet før

kontrakten rettslig sett klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt. Oppdragsgiver bør

derfor trå svært varsomt ved slike anskaffelser. Ut i fra kildene kan det også konkluderes med

at oppdragsgivers krav og innflytelse på byggets utforming vil være det avgjørende for om

grensen er overtrådt. Det hjelper ikke at leiekontrakten for øvrig statuerer et alminnelig

leieforhold. En siste konklusjon som kan treffes på bakgrunn av kildene er at KOFA i sin

tidligere praksis har gått for langt ved anvendelsen av unntaket for ikke-eksisterende bygninger.

Dette innrømmes tilsynelatende i KOFA 2016/80, men hvor nemnda legger seg på en veldig

streng linje, også i forhold til det som kanskje er nødvendig etter EU-domstolens praksis. Det

blir derfor interessant å følge utviklingen i fremtiden, og om KOFA senere korrigerer sin

praksis, eller om den opprettholdes.

Jeg ønsker til slutt å knytte en siste kommentar til hvordan konklusjonen bør være. Det er ingen

tvil om at unntaket har gode og praktiske bakenforliggende hensyn. Jeg mener imidlertid at en

for liberal holdning til problemstillingen gjør at disse hensynene ikke lenger er ivaretatt. I

grensetilfellene er det på det rene at bygge- og anleggselementene er til stede, noe som tilsier at

50

regelverket bør komme til anvendelse, både ut i fra de nasjonale hensynene bak regelverket, og

de internasjonale som skal sikre et fritt marked innenfor EU/EØS. Det at unntaket i det hele tatt

får anvendelse når leieobjektet ikke eksisterer på avtaletidspunktet er problematisk, både i

forhold til ordlyden i unntaket, og tolkningsprinsippene som gjelder for regelverkets

definisjoner og unntaksbestemmelser. Derfor bør unntakets anvendelse i slike tilfeller være

svært begrenset. Anvendelsen bør i hvert fall begrenses til de få tilfeller hvor alle hensynene

bak unntaksbestemmelsen er ivaretatt.

51

7 Litteraturliste

7.1 Internasjonale kilder:

7.1.1 Internasjonale avtaler

EØS-avtalen Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde.

Inntatt i Lov av 27.november 1992 nr.109 om gjennomføring i

norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske

samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven)

7.1.2 Direktiver

Tilgjengelig på http://eur-lex.europa.eu/homepage.html

Direktiv 2014/23/EU Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af

26.februar 2014 om tildeling av koncessionskontrakter

Direktiv 2014/24/EU Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26.

februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv

2004/18/EF.

Direktiv 2014/25/EU Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af

26.februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af

kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt

posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF

7.1.3 Dokumenter fra kommisjonen

Tilgjengelig på: http://eur-lex.europa.eu/homepage.html

COM(2011)896 Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN

PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on public

procurement. 20. Desember 2011

http://eur-lex.europa.eu/homepage.html

http://eur-lex.europa.eu/homepage.html

52

7.1.4 EU-domstolens avgjørelser

Tilgjengelige på: http://curia.europa.eu/ og http://eur-lex.europa.eu/

Sag C-536/07 KölnMesse ECLI:EU:C:2009:664

(Kommissionen mod Forbundsrepublikken Tyskland)

Sag C-451/08 Helmut Müller Gmbh ECLI:EU:C:2010:168

(Helmut Müller GmbH mod Bundesanstalt für Immobilienaufgaben)

Sag C-213/13 Pizzarotti ECLI:EU:C:2014:2067

(Impresa Pizzarotti & C.Spa mod Commune di Bari m.fl.)

Sag C-215/09 Mähiläinen Oy ECLI:EU:C:2010:807

(Mehiläinen Oy og Terveystalo Healthcare Oy mod Oulun kaupunki)

Sag C-399/98 La Scala ECLI:EU:C:2001:401

(Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero De Amicis, Consiglio

Nazionale degli Architetti og Leopoldo Freyrie mod Comune di Milano,

procesdeltagere: Pirelli SpA, Milano Centrale Servizi SpA og Fondazione Teatro alla

Scala)

7.1.5 Generaladvokatens forslag til avgjørelse

Tilgjengelig på http://curia.europa.eu/ og http://eur-lex.europa.eu/

Sak C-213/13(Pizzarotti) Generaladvokat Wahls ECLI:EU:C:2014:335

forslag til avgjørelse

7.2 Norske kilder:

Tilgjengelig på https://lovdata.no/

7.2.1 Lover

1992 Lov av 27.november nr.109 om gjennomføring i norsk rett av

hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske

samarbeidsområde(EØS) mv. (EØS-loven)

http://curia.europa.eu/

http://eur-lex.europa.eu/

http://curia.europa.eu/

http://eur-lex.europa.eu/

https://lovdata.no/

53

2016 Lov av 17.juni 2016 nr.73 om offentlige anskaffelser

7.2.2 Forskrifter

2016 Forskrift av 12.08.2016 nr.974 om offentlige anskaffelser

2002 Forskrift av 15.11.2002 nr.1288 om klagenemnd for offentlige

anskaffelser

7.2.3 Forarbeider

Tilgjengelig på https://lovdata.no/

Prop.51 L Prop.51 L (2015-2016) Lov om offentlige anskaffelser

(anskaffelsesloven)

Innst. 358 L Innst. 358 L (2015-2016) Innstilling fra næringskomiteen om Lov

om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven)

NOU 2014:4 NOU 2014:4 Enklere regler- bedre anskaffelser. Forenkling av

det norske anskaffelsesregelverket

7.2.4 Rettspraksis

Alle avgjørelser er hentet fra https://lovdata.no/

Rt. 2007 s.1783

Rt. 2008 s.1705

7.2.5 Nemndspraksis fra KOFA

Tilgengelige på:

http://www.kofa.no/

https://lovdata.no/ (For å finne igjen avgjørelsene på lovdata må avgjørelsene refereres til på

følgende måte: KOFA-2007-20)

https://lovdata.no/

https://lovdata.no/

http://www.kofa.no/

https://lovdata.no/

54

Sak KOFA 2005/297 «Volda kommune»

Sak KOFA 2006/98 «Fylkesmannen i Rogaland»

Sak KOFA 2007/20 «NAV Rogaland/Haugesund kommune»

Sak KOFA 2007/112 «NAV i Nordland»

Sak KOFA 2007/124 «Herøy kommune»

Sak KOFA 2008/39 «Ringsaker kommune»

Sak KOFA 2008/4 «Universitetssykehuset Nord-Norge HF»

Sak KOFA 2009/16 «NAV Buskerud»

Sak KOFA 2011/109 «Follo politidistrikt»

Sak KOFA 2012/35 «Lenvik kommune»

Sak KOFA 2012/58 «Molde Utleieboliger KF»

Sak KOFA 2013/110 «Rennesøy kommune»

Sak KOFA 2015/77 «Skien kommune»

Sak KOFA 2016/80 «Haram kommune»

7.3 Litteratur

Arrowsmith, Sue The law of public and utilities procurement. Third edition,

London 2014.

Dragsten, Marianne Offentlige anskaffelser. Regelverk, praksis og løsninger. Oslo

2013.

Goller, Morten mfl. Anskaffelsesrett i et nøtteskall. Oslo 2014.

55

Sejersted, Frederik, EØS-rett. 3.utg. Oslo 2011.

Finn Arnesen, Ole-

Andreas Rognstad

og Olav Kolstad

Thue, Anders, Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer.

Anne Buan og Oslo 2013.

Kristine Røed Brun

Steinicke, Michael EU’s Udbudsdirektiver. København 2008.

og Lise Groesmeyer

Berg, Claus Udbudsret i byggeriet. København 2012.

7.4 Andre kilder

FADs veileder Veileder til reglene om offentlige anskaffelser. Utarbeidet av Det

Kongelige Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartement,

(2013)

Tilgjengelig på:

https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/fad/vedlegg/konk

urransepolitikk/anskaffelsesveilderer_2013.pdf

Sist sjekket: 23.04.2017

Det kongelige Høringsnotat 2: Ny forskrift om offentlige anskaffelser

Nærings- og Tilgjengelig på:

Fiskeridepartementet

https://www.regjeringen.no/contentassets/a20179ad1beb4

de9b4d7f5ccec80c094/horingsnotat-2-forskrift-offentlige-

anskaffelser.pdf

Sist sjekket: 23.04.2017

https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/fad/vedlegg/konkurransepolitikk/anskaffelsesveilderer_2013.pdf

https://www.regjeringen.no/globalassets/upload/fad/vedlegg/konkurransepolitikk/anskaffelsesveilderer_2013.pdf

https://www.regjeringen.no/contentassets/a20179ad1beb4de9b4d7f5ccec80c094/horingsnotat-2-forskrift-offentlige-anskaffelser.pdf



Documents

Forskrift om offentlige anskaffelser § 2-4 bokstav a