KULTUROWE UWARUNKOWANIA ROZUMIENIA PRAW cejsh.icm.edu.pl/cejsh/element/ ... · KULTUROWE UWARUNKOWANIA…

  • Published on
    27-Feb-2019

  • View
    212

  • Download
    0

Embed Size (px)

Transcript

RUCH PRAWNICZY, EKONOMICZNY I SOCJOLOGICZNYRok LXXVIII zeszyt 4 2016

PAWE CKI

KULTUROWE UWARUNKOWANIA ROZUMIENIA PRAW CZOWIEKA

NIEMIECKA NAUKA PRAWA WOBEC LEGALIZACJI SPORNYCH PRAKTYK RELIGIJNYCH

I. Toczca si od kilku lat w niemieckiej nauce prawa debata o prawnej dopuszczalnoci obrzezania stanowi egzemplifikacj szerszych problemw, z ktrymi konfrontowane jest demokratyczne pastwo prawa oraz reflek-sja teoretycznoprawna. Do problemw tych naley okrelenie istoty i granic prawa rodzicw do wychowania dziecka oraz prawa do wolnoci religijnej, potencjalny konflikt praw i wolnoci konstytucyjnych, dynamiczna interpre-tacja praw czowieka zwizana ze zmieniajc si wraliwoci w zakresie chronionych dbr, czy wreszcie uzasadnienie i stosowanie uniwersalnych zasad prawa w wietle wzrastajcego aksjologicznego pluralizmu wsp-czesnych spoeczestw. Celem niniejszych rozwaa jest przedstawienie ksztatowania si w Niemczech stanu prawnego dotyczcego obrzezania oraz gwnych argumentw podnoszonych w niemieckiej debacie o jego prawnej dopuszczalnoci. Obrzezanie wykonuje si ze wzgldw religijnych, medycz-nych lub kulturowych. Praktykowane jest m.in. w judaizmie i islamie. W ju-daizmie dokonywane jest co do zasady w 8 dniu ycia chopca, w islamie midzy 7 dniem ycia a osigniciem dojrzaoci pciowej. 20 grudnia 2012 r. Bundestag uchwali ustaw o zakresie pieczy nad osob przy obrzezaniu dzieci pci mskiej1, wprowadzajc do niemieckiego kodeksu cywilnego 1631d Obrzezanie dziecka pci mskiej. Zgodnie z ust. 1: Piecza nad oso-b obejmuje rwnie prawo do wyraenia zgody na niepodyktowane wzgl-dami medycznymi obrzezanie niemajcego rozeznania dziecka pci mskiej, o ile ma by ono wykonane zgodnie ze sztuk lekarsk. Powysze nie sto-suje si, jeli obrzezanie, rwnie przy uwzgldnieniu jego celu, zagraa dobru dziecka. Zgodnie z ust. 2: W okresie pierwszych szeciu miesicy po urodzeniu dziecka, obrzezanie zgodnie z ust. 1 moe by wykonane rw-nie przez osoby przewidziane do tego przez zwizek wyznaniowy, o ile s one w tym celu wyszkolone, oraz, nie bdc lekarzami, maj porwnywalne kwalifikacje do wykonania obrzezania2.

1 Bundesgesetzblatt z 27.12.2012 r.2 W Polsce brak regulacji wprost dotyczcej obrzezania. Uwaa si, e naley ono do posug

religijnych wskazanych w art. 9 ustawy z 20 lutego 1997 r. o stosunku Pastwa do gmin wyzna-niowych ydowskich (Dz. U. Nr 41, poz. 251 ze zm.), tj. w przepisie, ktrego gwnym celem [] jest potwierdzenie swobody [] udzielania posug religijnych przez zwizek wyznaniowy (A. Czo-

Pawe cki94

II. Bezporednim asumptem3 do dokonania ww. nowelizacji kodeksu cy-wilnego by wyrok sdu karnego II instancji Sdu Krajowego w Kolonii z 7 maja 2012 r.4 Stwierdzono w nim, e obrzezanie niepenoletniego chop-ca ze wzgldw religijnych wyczerpuje znamiona czynu sankcjonowanego w 223 ust. 1 kodeksu karnego (spowodowanie uszczerbku na ciele), a zgoda rodzicw nie powoduje wyczenia bezprawnoci tego czynu.

W sprawie oskaronym by lekarz, ktry na yczenie muzumaskich ro-dzicw przeprowadzi zabieg obrzezania ich czteroletniego syna. Zabieg wyko-nano prawidowo pod wzgldem medycznym. Sd I instancji Sd Rejonowy w Kolonii uzna, e bezprawno czynu zostaa wyczona przez skuteczn zgod rodzicw5. Pomimo przyjcia odmiennej oceny prawnej, sd odwoawczy podtrzyma uniewinniajcy wyrok, uznajc, e lekarz dziaa w usprawiedli-wionej niewiadomoci bezprawnoci popenionego czynu.

Do dnia wejcia w ycie ww. nowelizacji nie obowizyway przepisy wprost regulujce obrzezanie chopcw. Poza wspomnianymi orzeczeniami nie byo ono przedmiotem rozstrzygni sdw karnych. Z kolei sdy cywilne co do zasady nie kwestionoway dopuszczalnoci obrzezania za zgod rodzicw6. W doktrynie prawa karnego reprezentowane byy nastpujce stanowiska: ob-rzezanie (1) nie wypenia znamion czynu zabronionego; (2) wypenia znamiona czynu zabronionego, ale nie stanowi czynu zabronionego ze wzgldu na zgod rodzicw dziecka; (3) wypenia znamiona czynu zabronionego, a zgoda rodzi-cw nie moe wyczy bezprawnoci7.

Proces legislacyjny prowadzcy do uchwalenia ww. nowelizacji przebieg niezwykle szybko. 19 lipca 2012 r. Bundestag zobowiza rzd do tego, by ma-jc na wzgldzie konstytucyjnie chronione wartoci prawne: dobro dziecka, nietykalno cielesn, wolno religijn oraz prawo rodzicw do wychowania dzieci, przedoy jesieni 2012 r. projekt ustawy, przewidujcej zasadnicz dopuszczalno obrzezania chopcw, ktre bdzie przeprowadzone fachowo pod wzgldem medycznym i bez zbdnego blu8. W uzasadnieniu wskazano m.in., e wyrok Sdu Krajowego w Kolonii spowodowa gbok niepewno gwnie wrd wyznawcw religii ydowskiej i muzumaskiej oraz wrd lekarzy. Podkrelono, e ydowskie i muzumaskie ycie religijne musi by w dalszym cigu moliwe w Niemczech. Ustaw nowelizujc przyjto w brzmieniu zgodnym z projektem rzdowym.

Oprcz projektu rzdowego powsta rwnie projekt poselski. Przewidy-wa zakaz obrzezania chopcw niemajcych ukoczonego 14 roku ycia oraz pozbawia rodzicw prawa do podejmowania samodzielnej decyzji w tym za-kresie. Nadto wyklucza dopuszczalno wykonywania zabiegu przez osoby

hara, T. J. Zieliski, Ustawa o stosunku Pastwa do gmin wyznaniowych ydowskich w Polsce. Komentarz, Warszawa 2012, s. 73).

3 Zob. J. Isensee, Grundrechtliche Konsequenz wider geheiligte Tradition Der Streit um die Beschneidung, Juristen Zeitung 2013, nr 7, s. 324.

4 151 Nr 169/11. 5 Wyrok z 21 wrzenia 2011 r., 528 Ds. 30/11.6 Zob. Rzdowy projekt ustawy o zakresie pieczy nad osob przy obrzezaniu dzieci pci mskiej,

Deutscher Bundestag, druk 17/11295, s. 12 (dalej: RPU).7 Ibidem, s. 11-12.8 Deutscher Bundestag, druk 17/10331.

Kulturowe uwarunkowania rozumienia praw czowieka 95

wyznaczone przez zwizek wyznaniowy, niebdce lekarzami o specjalnoci chirurga dziecicego lub urologa9.

Istniej spory, czy nowelizacja spowodowaa zmian stanu prawnego, czy te potwierdzia jedynie stan dotychczasowy. Rozstrzygnicie tej kwestii zwizane jest z ocen poprawnoci stanowiska Sdu Krajowego w Kolonii10. Niektrzy przedstawiciele doktryny, pomimo wyraenia krytycznej oceny sta-nowiska przyjtego przez sd, uznali zasadno ingerencji ustawodawcy ze wzgldu na potrzeb usunicia niepewnoci pojawiajcej si m.in. w rodowi-skach prawniczych i medycznych11.

W doktrynie brak zgodnoci co do oceny konstytucyjnoci ustawy nowelizu-jcej12. Mona spotka gosy zarwno uznajce ustaw za niekonstytucyjn13, jak i za zgodn z Ustaw zasadnicz (dalej jako: UZ)14. Sformuowano rwnie pogld, i ustawa jest konstytucyjnie wtpliwa, niemniej politycznie uza-sadniona zapobiega bowiem wojnie kulturowej, ktra w adnym razie nie powinna toczy si w Niemczech15.

III. Rwnolegle z ksztatowaniem si stanu prawnego wrd przedsta-wicieli nauki prawa toczya si dyskusja, zarwno de lege lata, jak i de lege ferenda. Niezalenie od ww. rozstrzygnicia ustawodawcy, toczy si ona da-lej. Przedmiotow kwesti podejmowano wprawdzie przed wydaniem wyroku przez Sd Krajowy w Kolonii16, jednake wskutek ww. orzeczenia akademicka dyskusja radykalnie zintensyfikowaa si i rozszerzya na debat publiczn, polityczn, wreszcie parlamentarn, zwizan z pracami legislacyjnymi. De-bata ta, rwnie w ramach nauki prawa, miaa miejscami charakter gwa-towny i emocjonalny. Przyczyn takiego stanu rzeczy mona upatrywa m.in. w tym, e w spoeczestwie naznaczonym szczegln win i pamici dotycz-c Holocaustu pod znakiem zapytania znalaz si religijny ryt [], ktry bez przeszkd wykonywany by przez ydw pod panowaniem prawie wszystkich reimw w historii, zarwno tolerancyjnych, jak i nietolerancyjnych17.

Pomimo e orzeczenie sdu w Kolonii dotyczyo stosowania przepisw prawa karnego, a ingerencja ustawodawcy nastpia na gruncie prawa cy-

9 Poselski projekt ustawy M. Rupprecht i in., Deutscher Bundestag, druk 17/11430.10 Por. np. Ch. Walter, [Opinia dla komisji prawnej Bundestagu], 22 listopada 2012 r., s. 8;

opinia ta oraz pozostae opinie sporzdzone dla komisji prawnej Bundestagu dostpne s na: http://webarchiv.bundestag.de/ [dostp: 1.11.2014].

11 Por. S. Willutzki, Zum Umfang der Personensorge bei der Beschneidung. Stellungnahme zur Anhrung im Rechtsausschusss [Opinia dla komisji prawnej Bundestagu], s. 1.

12 Przegld stanowisk w: A. Eser, [Komentarz do 223], w: A. Eser (Hrsg.), Schnke/Schrder. Strafgesetzbuch. Kommentar, wyd. 29, Mnchen, nb. 12c.

13 Zob. np.: H. Putzke, Die Beschneidungsdebatte aus Sicht eines Protagonisten. Anmerkun-gen zur Entstehung und Einordnung des Beschneidungsurteils sowie zum Beschneidungspara-grafen ( 1631d BGB) und zu seinen Konsequenzen, w: M. Franz (Hrsg.), Die Beschneidung von Jungen: Ein trauriges Vermchtnis, Gttingen 2014, s. 354.

14 Zob. np. H. Radtke, [Opinia dla komisji prawnej Bundestagu], s. 9.15 Zob. J. Isensee, op. cit., s. 327.16 Dyskusj zapocztkowa H. Putzke tekstem Die strafrechtliche Relevanz der Beschneidung

von Knaben. Zugleich ein Beitrag ber die Grenzen der Einwilligung in Fllen der Personensorge, w: H. Putzke et al. (Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift fr Rolf Dietrich Herzberg, Tbingen 2008, s. 669-709.

17 J. Isensee, op. cit., s. 323.

Pawe cki96

wilnego, rozstrzygajcy dla prawnej oceny obrzezania wydaje si aspekt kon-stytucyjny18.

Problematyk obrzezania dyskutuje si najczciej w wietle nastpuj-cych praw podstawowych gwarantowanych w UZ: 1) prawa do integralnoci cielesnej (art. 2 ust. 2 zd. 1: Kady ma prawo [] do nietykalnoci osobistej), 2) prawa rodzicw do wychowana dzieci (art. 6 ust. 2: Opieka nad dziemi i ich wychowanie s przyrodzonym prawem rodzicw, a przede wszystkim ich powinnoci. Nad jej wypenianiem czuwa wsplnota pastwowa), 3) prawa do wolnoci religijnej zarwno rodzicw, jak i dziecka (art. 4 ust. 1: Wolno wyznania, sumienia i swoboda przekona religijnych i wiatopogldowych s nienaruszalne; ust. 2: Zapewnia si swobod praktyk religijnych). Przewaa przy tym stanowisko, e dopuszczalno obrzezania rozstrzyga si na poziomie konstytucyjnym, tj. albo e jest ono niedopuszczalne w wietle UZ, albo e jego dopuszczalno wynika z postanowie UZ.

Oprcz odmiennej oceny prawnej obrzezania przeciwnicy i zwolennicy jego dopuszczalnoci19 prezentuj odmienn ocen faktycznych okolicznoci zwizanych z tym zabiegiem. Z jednej strony zabieg kwalifikowany jest jako cikie20, bolesne i niebezpieczne uszkodzenie ciaa21, inwazyjna inge-rencja majca powane konsekwencje22, o nieodwracalnych skutkach i wy-woujca stan patologiczny23, wica si zawsze z ryzykiem24; ma on by rdem traumy seksualnej25, stanowi pozbawienie czci ciaa, ktra spe-nia funkcj wzmacniania odczu seksualnych26 czy by krwawym rytuaem przeprowadzanym na dziecku27. Z drugiej strony, przyznajc, e jest to in-gerencja w nietykalno cielesn zwizana z ryzykiem i majca niebagatelny charakter28, podkrela si, e prawidowo przeprowadzone obrzezanie nie wy-wouje negatywnych konsekwencji zdrowotnych29, w tym zaburzenia funkcji

18 Zob. M. Germann, Die Vorgaben des Grundgesetzes fr die Beschneidungsdebatte, epd-Do-kumentations 2012, nr 48, s. 37.

19 Przez pojcie przeciwnicy naley rozumie dyskutantw uwaajcych obrzezanie za niedopuszczalne konstytucyjnie; przez pojcie zwolennicy uwaajcych je za konstytucyjnie dopuszczalne.

20 R. Merkel, H. Putzke, After Cologne: male Circumcision and the Law Parental right, reli-gious liberty, or criminal assault?, Journal of Medical Ethics 2013, nr 39, s. 446.

21 Por. R.D. Herzberg, Ethische und rechtliche Aspekte der Genitalbeschneidung, w: M. Franz (red.), Die Beschneidung von Jungen: Ein trauriges Vermchtnis, Gttingen 2014, s. 292.

22 J. Isensee, op. cit., s. 321.23 F. Czerner, Staatlich legalisierte Kindeswohlgefhrdung durch Zulassung ritueller Be-

schneidung zugunsten elterlicher Glaubensfreiheit?, Zeitschrift fr Kindschaftsrecht und Ju-gendhilfe 2012, nr 10, s. 378.

24 R. D. Herzberg, Die Beschneidung gesetzlich gestatten?, Zeitschrift fr Internationale Strafrechtsdogmatik 2012, nr 10, s. 488.

25 G. Jerouschek, Beschneidung und das deutsche Recht. Historische, medizinische, psycholo-gische und juristische Aspekte, Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2008, nr 6, s. 316.

26 J. Scheinfeld, Die Knabenbeschneidung im Lichte des Grundgesetzes, w: M. Franz (Hrsg.), op. cit., s. 366.

27 R. D. Herzberg,op. cit., s. 494.28 T. Hrnle, S. Huster, Wie weit reicht das Erziehungsrecht der Eltern? Am Beispiel der Be-

schneidung von Jungen, JuristenZeitung 2013, nr 7, s. 339.29 Zob. B. Fateh-Moghadam, Strafrecht und Religion im liberalen Rechtsstaat. Juristische Ar-

gumente gegen die Kriminalisierung der Beschneidung, w: J. Heil, S. J. Kramer (Hrsg.), Beschnei-dung: Das Zeichen des Bundes in der Kritik: Zur Debatte um das Klner Urteil, Berlin 2012, s. 152.

Kulturowe uwarunkowania rozumienia praw czowieka 97

organu30, ewentualnie, e nie ma dowodw, by miao powane cielesne lub psychiczne konsekwencje31, w tym powodowao traum32. Rwnie w aspekcie wpywu na ycie seksualne wskazuje si na rozbieno opinii33. Zabieg wie si z niewielkim ryzykiem34, a powikania s bardzo rzadkie i najczciej nieistotne35. Niektrzy uwaaj, e ma pozytywne skutki zdrowotne o cha-rakterze prewencyjnym, w szczeglnoci zmniejsza ryzyko zachorowania na pewne choroby36.

Przeciwnicy dopuszczalnoci obrzezania uznaj je za nieusprawiedliwion ingerencj w prawo dziecka do nietykalnoci cielesnej, ewentualnie rwnie w inne dobra chronione dziecka. Wydaje si, e punktem wyjcia rozwaa przeciwnikw dopuszczalnoci obrzezania jest domniemanie na rzecz inte-gralnoci cielesnej chopcw37 i uznanie szczeglnej rangi chronionego dobra integralnoci cielesnej38. Wskazuje si, ze obrzezanie stanowi naruszenie prawa do nietykalnoci cielesnej39. Twierdzi si, e oczywistoci jest, i bez istotnych wskaza medycznych rodzice nie mog spowodowa usunicia ero-gennej czci z seksualnego organu swojego dziecka40. Dokonanie takiego uszczerbku na ciele nie moe by usprawiedliwione ani prawem rodzicw do wolnoci religijnej, ani prawem do wychowania dziecka. Obrzezanie wypenia znamiona uszkodzenia ciaa i nie ma w tym przypadku podstaw do skuteczne-go wyczenia bezprawnoci41.

Argumentuje si, e dopuszczalno obrzezania nie moe by uzasad-niona prawem rodzicw do wolnoci religijnej, ktra jest czystym prawem wolnociowym42: nie ma czego takiego, jak uprawnienie do bezporedniego wyrzdzenia komu uszczerbku na ciele wedug swobodnego uznania43. Wol-no religijna nie przyznaje rodzicom prawa do czynienia z dziecka narzdzia i przedmiotu ich przekona religijnych44, a zakres ochrony wolnoci religijnej jednej osoby musi si [] tam koczy, gdzie zaczyna si sfera praw podsta-wowych drugiej osoby45. Std cz przeciwnikw dopuszczalnoci obrzezania uwaa, e nie wystpuje w ogle konflikt midzy prawem do nietykalnoci cie-lesnej dziecka a prawem rodzicw do wolnoci religijnej, jako e obrzezanie nie jest objte przysugujcym rodzicom prawem: wolno religijna [] rodzicw

30 A. Steinbach, Die gesetzliche Regelung zur Beschneidung von Jungen, Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht-Extra 2013, nr 9, s. 7.

31 M. Germann, Die Vorgaben des Grundgesetzes, s. 45-6.32 Por. RPU, op. cit., s. 9.33 Ibidem.34 Zob. B. Fateh-Mogha...

Recommended

View more >