TEMAS DE DERECHO PROCESAL PENAL ESPECIALIZACIÓN PARA JUECES

PRESENTACIÓN GENERAL

El módulo de trabajo en derecho procesal penal contiene algunos elementos básicos de la dogmática de las pruebas y las resoluciones judiciales. Los textos han sido elegidos de modo tal que puedan ser leídos en el tiempo asignado al trabajo individual y puedan ser aplicados a los ejercicios contenidos en los materiales de trabajo del curso. La selección de textos ha puesto énfasis en las bondades explicativas de las lecturas a utilizar, de modo que se ha recurrido a fragmentos de manuales (nacionales y extranjeros), más que a ensayos o artículos de revistas. Por ello, debe tomar nota el discente que los textos recopilados han sido transcritos fielmente de sus originales y las leyes que en cada lectura se citan corresponden a la legislación del país de origen de la obra., sin embargo, para facilitar el manejo del material se agrega al final una relación de abreviaturas de las principales normas utilizadas.

Inevitablemente, las características del curso imponen recortar la cantidad de temas a incluir y la abundancia en el tratamiento bibliográfico que, en otras condiciones podría desarrollarse.

I'. INDICACIONES PARA EL TRABAJO

El participante en el curso debe tener presente que los materiales de trabajo no contienen textos complementarios, de apoyo ni de consulta, sino materiales de trabajo obligatorio. Dado que se trata de un curso semi-presencial, se b quiere un determinado número de horas fijas de trabajo personal durante las que se deben desarrollar las lecturas, cuestionarios y trabajos de aplicación práctica contenidos en los materiales. La evaluación y calificación que obtengan los participantes dependerá, de un modo determinante, del aprovechamiento que hayan hecho a lo largo de esas horas de trabajo individual..

Cada semana de trabajo comenzará con una conferencia, seguirá con cuatro sesiones de trabajo individual (de la 2a a la 4a) y concluirá con una sesión de trabajo práctico en la que las reflexiones de la semana serán aplicadas a casos bajo la evaluación y dirección de un docente. Cada una de las unidades que se describen en el syllabus está desarrollada en los materiales de enseñanza de este curso en tres partes: - Una breve introducción, que explica el contenido y objetivos de la

unidad, y las habilidades que se espera sean desarrolladas con ocasión de ella.

- La lectura del tema, que termina con un cuestionario que deberá ser resuelto obligatoriamente por los participantes.

- Un trabajo de aplicación práctica, que deberá ser resuelto a la manera de un informe por todos los participantes durante las horas indicadas.

II. Objetivos

Se espera que este módulo permita a los participantes:

Utilizar herramientas metodológicas que faciliten el desarrollo del trabajo procesal.

lntroducirse en el manejo de las reglas del debido proceso y diferenciar claramente los cometidos que corresponden al Ministerio Público en el Sistema de Justicia Penal.

Analizar el material probatorio reunido con relación a un caso, diferenciando los hechos demostrados de aquellos que sólo han sido alegados por una de las partes.

Dr. Pablo Sánchez Velarde

PRIMERA SEMANA

TEMA: LA INVESTIGACI~N JUDICIAL DEL DELITO

PRIMERA SEMANA

TEMA: LA INVESTIGACIÓN JUDICIAL DEL DELITO

OBJ ETlVO

Reforzar las consecuencias prácticas de la teoría presentada en el módulo anterior cuando es aplicada a un código habitualmente interpretado en clave inquisitiva.

CONTENIDO

Al igual que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la práctica de los Tribunales españoles que el profesor GIMENO SENDRA critica, nuestro Código de 1940 y nuestros tribunales actúan habitualmente en el marco de un concepto sumamente amplio de las pruebas que hace que deban ser valoradas como tales, directamente, no sólo las actuadas en el juicio, sino también las obtenidas en la instrucción e incluso las obtenidas durante la investigación policial, siempre que cumplan ciertos requisitos de forma. No es necesario insistir en que esta tendencia sobrevalora las evidencias escritas o documentales por sobre las declaraciones de testigos, que si bien no son pruebas que deban ser consideradas decisivas en todos los casos, permiten incluso incorporar adecuadamente las actas que por intervenciones de urgencia han preconstituido las autoridades policiales como prueba.

A la luz de la teoría acusatoria deben revisarse, entonces, una serie de conceptos sobre el modo de probar y el modo de incorporar al proceso las fuentes de prueba. Ese será eLtema sobre el' que tratará esta semana, que pondrá el acento en las diferentes posiciones que,, sobre estos problemas, corresponde desarrollar a Fiscales-

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SUB-TEMA 1 : LA INVESTIGACIÓN POLICIAL DEL DELITO

OBJETIVO

El objetivo radica pues en conocer el perfil del Fiscal en la investigación preliminar del delito, sea que la policía dirija la investigación o sea que el Fiscal lo haga directa y personalmente.

CONTENIDO

La Constitución de 1993 al igual que la de 1979 asigna al Ministerio Público funciones muy importantes en el quehacer de la justicia penal. Una de estas funciones específicas se centra en su participación en la investigación policial de los delitos.

El rol del Ministerio Público en la investigación preliminar viene precedida de las facultades conferidas por la Constitución, la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como las demás leyes complementarias y directivas específicas. De allí que resulta de interks conocer cual es la base legal de actuación en la investigación policial; cuando y bajo que forma puede dirigir una investigación preliminar sin auxilio directo de la policía.

De la misma manera, se pretende analizar sus deberes y obligaciones dentro de la investigación preliminar así como sus facultades en casos específicos de privación de la libertad de la persona investigada.

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SUB-TEMA 1 : LA INVESTIGACIÓN POLICIAL DEL DELITO

Lectura con preguntas guía:

Lectura: Nicolás Gonzáles - Cuellar Serrano, "Investigación del Ministerio Fiscal y Limitación de Derechos Fundamentales", en: La Prueba en el Proceso Penal, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 11-25.

1. ¿Qué principios fundamentales deben regir las funciones del Ministerio Público?

2. Dentro del sistema de administración de justicia y teniendo como marco la figura y funciones del órgano jurisdiccional, ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Ministerio Público?

3. ¿Cómo concibe usted al Ministerio Público en la dirección de la investigación del delito?

Nicolás González-Cuéllar Serrano. "Investigación del Ministerio Fiscal y Limitación de Derechos Fundamentales", en: La Prueba en el Proceso Penal, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 7993, pp. 77-25.

INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL Y LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La discusión sobre la conveniencia de otorgar al Ministerio Fiscal un papel activo en la instrucción no es nueva. Desde hace mucho tiem- po, incluso desde antes de la aprobación de nuestra centenaria LECRIM, se vienen poniendo de manifiesto las ventajas que conllevaría otorgar al Fiscal la dirección de la investigación en el proceso penal, más allá de las competencias que el citado texto legal expresamente le atribuyó en 1882. Tras la conocida decisión del TC contenida en la sentencia 145188, de 12 de julio, sobre la imparcialidad del Juez y la acumulación de las funciones de instrucción y fallo, y con ocasión de la reforma de la legislación procesal penal operada por la L.O. 7/88, de 28 de diciembre, por la que se crearon los Juzgados de lo Penal y se reguló el proceso abreviado, volvió a aflorar con ímpetu la polémica, que, marcada por un acusado carácter político, transcendió incluso a los medios de comunicación social.

Es evidente que el modelo español evoluciona hacia el sistema acusatorio puro, o el del Fiscal director de la investigación, aunque lo haga de forma poco decidida y vacilante. Así lo demuestran las facultades atribuidas al Ministerio Público, en particular por la Ley de 24 de marzo de 1988, creadora de la Fiscalía Especial para la Prevención y Re- prensión del Tráfico Ilegal de Drogas, y en general por la LO 711 988, de 28 de diciembre: posibilidad de practicar diligencias de investigación; de hacer comparecer a cualquier persona en los términos establecidos por la LECRIM para la citación judicial a fin de recibirle declaración; de dirección de la Policía Judicial . . . etc.

Pero por el momento el legislador parece poco proclive a dar pasos más firmes en esta dirección, seguramente debido a la confluencia de

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varios factores, como son la pereza que le produce afrontar una refor- ma global del proceso penal que suponga la sustitución de nuestra cen- tenaria LECRIM por un Código procesal penal moderno inspirado por el principio acusatorio, la insuficiencia de los recursos materiales y hu- manos al servicio del Ministerio Público y el previsible coste político que supondría la ampliación de las competencias del Fiscal en un momento en el que el doble mensaje de la "politización de la justicia" y la "judicialización de la política" es frecuentemente utilizado como arma partidista de indudable eficacia ante la opinión pública.

A mi juicio la controversia debe ser situada en sus justas proporcio- nes, pues es muy diferente abordar la discusión desde la perspectiva de la conveniencia y oportunidad política de la reforma que hacerlo desde el punto de vista de su constitucionalidad.

II. CONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO

Si el debate se limita a la conveniencia de una intervención activa del Fiscal durante la investigación, en detrimento de las funciones ac- tualmente conferidas al Juez de Instrucción, deberán valorarse reposa- damente los argumentos esgrimidos por los defensores de una y otra postura, y será al Poder Legislativo a quien le corresponda decidir. Pero si es cierto que la reforma de nuestra legislación en este punto supone la transgresión del sistema constitucional de división de poderes, como en ocasiones se ha manifestado, la intensidad del debate estaría, na- turalmente, más justificada y la alternativa propuesta por los defensores del Fiscal investigador sería absolutamente inadmisible.

Personalmente no creo que la atribución de la investigación al Ministerio Fiscal sea inconstitucional y opino que realizándola, por un [ado, se lograría alcanzar una Justicia penal más eficaz (si se acompaña la reforma de los ajustes orgánicos precisos y de la dotación de medios adecuados) y, por otro, resultaría incluso conveniente con el fin de ga- rantizar ciertos derechos fundamentales en sintonía con el modelo de rafz anglosajona que va generalizándose también en el Derecho, continental-

La opinión que sostiene la inconstitucionalidad de la atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal puede basarse e n tres tipos de

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consideraciones: en primer lugar, atentaría contra el principio de independencia del Poder Judicial atribuir al Ministerio Público la investigación, pues, según creen algunos autores, ello permitiría al Ejecutivo manipular la Justicia penal; resultaría, en segundo lugar, discriminatorio atribuir la investigación a una de las partes en el proceso; y, en fercerlugar, cabría aducir que chocaría frontalmente con la Norma Fundamental la posibilidad de adopción por el Fiscal de medidas limitativas de derechos fundamentales que la Constitución reserva a la autoridad judicial. Veamos más detenidamente cada una de las objeciones formuladas.

A) LA PRETENDIDA VULNERACIÓN DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

El primero de los argumentos expuestos, si bien responde a una legítima preocupación por impedir posibles interferencias del Poder Ejecutivo en el ejercicio independiente de la potestad jurisdiccional, que la Constitución encomienda en exclusiva a jueces y tribunales (art. 11 7.3), parece desorbitado. Su fundamento parte del presupuesto de que las actividades investigadoras, al posibilitar al enjuiciamiento posterior, han de ser practicadas por un órgano judicial independiente; y al no gozar el Fiscal de esta cualidad no estaría constitucionalmente legitimado para dirigir la investigación. Por el mismo motivo se ha propuesto, como alternativa, investir de la nota jurisdiccional de independencia, junto con las garantías que la acompañan, a los miembros del Ministerio Público.

Llegados a este punto, la discusión puede complicarse extraordina- riamente y oscurecerse de forma irremediable al mezclarse variados y confusos problemas, nunca resueltos del todo por la doctrina procesal: la polémica sobre el origen histórico y la naturaleza del Ministerio Fiscal, acerca de su posición frente a los poderes del Estado (enfrentándose los partidarios de su independencia con los defensores de su vinculación a las directrices del Gobierno) e incluso el debate sobre su adecuada denominación; el problema, por otro lado, de la naturaleza jurisdiccional o administrativa de la instrucción penal, etc.

Comparto la opinión de aquellos que sostienen que la instrucción,

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al no ser propiamente enjuiciamiento, puede encomendarse a un órga- no no dotado de independencia, siempre que no se realicen por éste diligencias que precisen la intervención de un órgano jurisdiccional, independiente, como la limitación de derechos fundamentales y la prác- tica de pruebas. Por lo demás, mejor es evitar las "discusiones estériles" a las que agudamente se ha referido el profesor SERRA en relación &n la polémica sobre la naturaleza de la instrucción, aunque resulta obligado efectuar algunas precisiones sobre el tema de la independencia y el Ministerio Fiscal en relación con la naturaleza de dicho órgano y su papel en el proceso penal.

1. La naturaleza del Ministerio Fiscal

No parece que sea necesario, ni siquiera útil, sino más bien contra- producente, la construcción de un Ministerio Fiscal independiente, con garantía de inamovilidad de sus miembros, si se le quieren encomendar tareas investigadoras. El Fiscal, a mi juicio, ni es independiente ni debe serlo.

¿Qué es el Ministerio Fiscal?Aunque definir este órgano y determi- nar su naturaleza es una tarea complicada, debido, en palabras de GIMENO, "a que se encuentra sometido a una profunda mutación como consecuencia de la anunciada expansión de sus funciones", y a la impo- sibilidad de su encasillamiento tanto en el Poder Judicial como en el Ejecutivo, comparto la definición propuesta por el profesor citado, quien, partiendo del art. 124 de la Constitución, considera al Fiscal un "órgano colaborador de la Jurisdicción que, orgánicamente informado por el principio de unidad y dependencia y funcionalmente por el de impar- cialidad, tiene por objeto promover en el proceso la defensa de la legali- dad, la realización del interés público y la protección de los derechos de los ciudadanos".

Son numerosos los autores que defienden la incardinación del Ministerio Fiscal en e l Poder Ejecutivo y lo consideran, e n consecuencia, un órgano administrativo- Parecen, sin embargo, pienamente justificadas las reflexiones de GIMENO, para quien el Fiscal no puede ser considerado un órgano perteneciente al Poder Judicial (como erróneamente declara el art. 2.1 de su Estatuto Orgánico), pero

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tampoco un "mero apéndice del Ejecutivo", dado que funcionalmente es un órgano colaborador de la Jurisdicción, tiene por misión "procurar la acción de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124.1 C.E.)" y en el ejercicio de su misión goza de "autonomía funcional", actúa con imparcialidad y, en definitiva, puede desviarse de las instrucciones del Gobierno (art. 8.2 E.O.M.F.). No se le oculta al autor citado que el Gobierno puede remover al Fiscal General del Estado, pero considera GIMENO que el Gobierno democrático es el responsable de su política criminal ante el parlamento (art. 108 C.E.) y por tanto "en nuestro sistema democrático se hace obligado reclamar la legitimidad de las órdenes e instrucciones que, siendo respetuosas con el principio de igualdad, pueda sugerir el Gobierno o impartir al Fiscal General del Estado, para llevar a la práctica su política criminal, instrucciones que si incurrieran en algún género de ((desviación de poder)) harían generar la correspondiente responsabilidad penal por prevaricación a su presunto autor".

En consecuencia, la ausencia de la nota de independencia en la Fiscalía, encabezada por el Fiscal General del Estado, nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, como establece el art. 124 C.E., no parece en ningún modo perjudicial ni peligrosa para el Estado de Derecho, como tampoco lo es la sumisión de este órgano colaborador de la Jurisdicción a los principios de unidad y dependencia, pues son estos instrumentos al servicio de la eficacia en el cumplimiento de sus fines.

Con todo, ello no significa que no resulte aconsejable la implanta- ción de un sistema de elección y remoción del Fiscal General del Estado que garantizara plenamente la autonomía funcional de la Fiscalia en la solución de los casos concretos, sin prescindir de una vinculación con el Poder Ejecutivo que asegure que la dirección de la política criminal general corresponde a un órgano constitucional legitimado por la soberanía popular y no a un cuerpo de funcionarios, por cualificado que sea.

Algunos autores se inclinan por condicionar la atribución de fun- ciones investigadoras al Fiscal al aseguramiento de su independencia respecto al Ejecutivo. Ciertamente la influencia del Ejecutivo en la investigación podría hipotéticamente, en alguna ocasión, violentar la independencia de Jueces y Tribunales, pues la posible aportación al

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proceso de material fáctico manipulado haría inútil la independencia del órgano judicial competente para el conocimiento de la causa a los efectos de garantizar los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, una actuación tendenciosa del Ministerio Fiscal al solicitar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral, o en la selección y calificación de los hechos en el momento de redactar el escrito de calificaciones provisionales o, en general, en el sostenimiento de la acusación, conduciría a similares consecuencias y sería absurdo, pues infringiría el principio acusatorio, atribuir a los órganos judiciales el ejercicio de la pretensión penal por temor a intromisiones delictivas del Gobierno.

En cualquier caso, las reticencias provocadas por la falta de inde- pendencia del Fiscal carecen de base si en una futura reforma, siguien- do el modelo portugués, se permite a cualquiera de las partes apersonadas acudir ante el Juez instructor, solicitando el complemento de las investigaciones, si cree que el Fiscal ha actuado incorrectamente al deducir la acusación o al archivar las diligencias (arts. 286 a 31 9 del Código de Proceso Penal). En España los arts. 125 C.E., 19 L.O.P.J. y 101 LECRIM, como es sabido, garantizan el derecho de los ciudadanos a ejercitar la acción penal, incluso aún no siendo perjudicados por el delito (acción popular), por lo que, permitiéndose al imputado y a las partes acusadoras solicitar la intervención del Juez en la investigación, dejando incluso ésta de su cargo si estima dicho órgano, dotado de independencia, fundada la petición, cuando sospeche la existencia de parcialidad en la actuación del Fiscal, no pueden compartirse los temores de aquellos que se muestran injustificadamente cautelosos frente al Fiscal investigador.

Por otro lado, la creación de un Ministerio Fiscal independiente para asegurar una "auténtica imparcialidad" sería inútil y peligrosa. Inú- til porque son precisamente los principios de unidad y dependencia (art. 124 C.E. y 22 y SS. E.O.M.F.) los que dotan de mayor eficacia a la in- vestigaci6n penal; y peligrosa porque se constituiría un órgano "cuasi- jurisdiccional" al que, precisamente por su independencia, cabria atribuir competencia para la adopcion de medidas limitativas de derechos fun- damentales y para la práctica de la prueba, surgiendo así'una Jurisdic- ción paralela de imposible encaje en nuestro sistema constitucional.

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2. Compefencias del Ministerio Fiscal como director de la invesfígacíón.

¿Qué diligencias pueden ser asumidas por el Fiscal? Como posteriormente veremos queda vedada a un órgano no perteneciente al Poder Judicial la adopción de ciertas medidas restrictivas de derechos fundamentales, reservadas por la C.E. a los órganos judiciales, precisamente por su falta de independencia tanto frente al Poder Ejecutivo como frente a las partes.

Tampoco podrían nunca los fiscales, y ello es sin duda una ventaja del modelo propuesto, practicar ninguna prueba, ni sería admisible, en principio, la concesión en juicio a su actuación de más valor a efectos probatorios que el del atestado; es decir, el de simple denuncia. No obstante, no cabe desconocer que aunque el art. 5.3. E.O.M.F. no puede ser entendido de manera que se asigne valor probatorio a las actuacio- nes realizadas por el Fiscal, la presunción de autenticidad que la citada norma atribuye a las diligencias que este órgano practique o dirija, permite al Fiscal ocuparse del aseguramiento de la prueba que posteriormente habrá de valorarse en el juicio oral.

Por último, como sostiene GIMENO, estaría vedada al Fiscal la realización de "aquellos actos procesales que incidan definitivamente en el derecho a la tutela (sentencias y autos de sobreseimiento)".

Por todo ello seguiría siendo necesaria la figura del Juez instructor, con competencia para la adopción de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales que le sean solicitadas y para la práctica de la prueba sumaria1 anticipada, así como para acordar el sobreseirniento y para controlar la corrección de la labor investigadora del Fiscal, en la línea del modelo portugués al que se ha hecho referencia.

Prescindiendo de los actos procesales enunciados, el Fiscal podría asumir la dirección de la investigación y, en concreto, como considera GIMENO: impartir órdenes a la Policía Judicial, asegurar fuentes de prueba "bajo presunción deautenticidad; "introducirlos hechos en la fase instructora"; "disponer la detención y realizar cualquier diligencia de prevención, hasta tanto se persone la autoridad judicial, sin que dichas diligencias, ni las anteriores mencionadas puedan gozar de valor probatorio alguno".

B) EL FISCAL INVESTIGADOR Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS

Tampoco resulta convincente el argumento basado en la supuesta discriminación que supondría encomendar la investigación al Ministerio Fiscal, ya que no puede olvidarse que, aunque el Fiscal sea normalmente parte acusadora, en realidad es una "parte imparcial", afirmación que, en palabras de GIMENO, "no entraña contradicción en sí misma alguna, pues, a diferencia de las demás partes privadas, que hacen valer distintos derechos subjetivos de los que son titulares en el proceso (el derecho a la libertad y el de tutela o reparación a la víctima), el Ministerio Fiscal no ejercita derecho subjetivo propio alguno, sino que está sometido al principio de legalidad y, dentro de él, sujeto a la Constitución (art. 6 E.O.M.F.)", "lo que le obliga a estar tan interesado en la condena del culpable como en la absolución del inocente".

C) LA R E S T R I C C I ~ N DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La Constitución atribuye a los jueces la "primera palabra" para la limitación de ciertos derechos fundamentales, cuya restricción precisa autorización judicial previa o inmediata: así, los arts. 18.2 y 3,20.5 y 22.4 requieren resolución judicial como requisito previo para la limita- ción del derecho a la inviolabilidad del domicilio (salvo en caso de fla- grante delito), al secreto de las comunicaciones, a la libertad de expresión y a libertad de asociación; por su parte, el art. 17.2 y 4 prevé la inme- diata intervención del órgano judicial ante las injerencias en el derecho a la libertad de movimientos.

No cabe duda de que la garantía que nuestra constitución articula en torno a los derechos consagrados en los arts. 17, 18.2 y 3,205 y 22.4 sitúa nuestro ordenamiento jurídico entre los mas garantistas en este terreno.

El C.E.D.H. omite la exigencia de intervención de la autoridad ju- dicial fuera del art 5 (que tutela el derecho a la libertad). Por su parte, la jurisprudencia del T.E.D.H., plasmado en la sentencia de 6 de septiembre

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de 1978, "caso Klass", no considera imprescindible la previa autorización judicial para la intervención de las comunicaciones telefónicas, e incluso ni siquiera entiende ilegítima la supresión del control judicial posterior.

. Aun considerándolo deseable, por ofrecer la intervención judicial garantías de independencia, imparcialidad y regularidad en el procedimiento, admite el Tribunal de Estrasburgo que la exclusión del control no transgrede los límites del Convenio si se compensa con otras salvaguardias legales (en concreto, declara suficiente la exigencia de órganos parlamentarios de control en materia de interceptaciones telefónicas en la R.F.A.), privándose con ello al Poder Judicial, no sólo de la primera palabra, sino también de la última.

La mayor rigidez de nuestro Derecho, en relación con otros ordena- mientos europeos, puede deducirse de la comparación de los preceptos constitucionales aludidos con los arts. 10 y 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn y con el art. 14 de la Constitución italiana, así como con los códigos procesales penales de estos países. Baste, como botón de muestra, con la posibilidad conferida en Alemania a la Fiscalía y a sus Ayudantes para acordar la limitación de los derechos fundamentales en los casos en los que exista peligro por el retraso (Gefahr im Verzuge), dándose cuenta inmediata al Juez.

Pero los partidarios del Fiscal investigador no están avocados a defender necesariamente una reforma de la Constitución de modo que se permita a los fiscales españoles ordenar escuchas telefónicas o registro domiciliarios sin contar con autorización judicial. Tampoco para prorrogar la detención más allá de las setenta y dos horas. Una reforma en tal sentido supondría una merma de las garantías constitucionalmente establecidas absolutamente injustificada.

El Fiscal investigador deberá ser absolutamente respetuoso con las mencionadas disposiciones de nuestra Norma Fundamental y precisará de autorización judicial para practicar las medidas a las que se ha hecho referencia, e incluso para ordenar la realización de intervenciones corporales, acerca de las cuales el Tribunal Constitucional se ha manifestado en sentencia 37189, de 15 de febrero. En dicha resolución el Alto Tribunal consideró que tales injerencias resultan admisibles en el proceso penal, a pesar de la ausencia de regulación legal al respecto, siempre que sean ordenadas por el Juez en resolución

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motivada y respetuosa con el principio de proporcionalidad. Ello sin tomar en consideración que el principio de proporcionalidad exige previamente la aplicación del principio de legalidad, cuya observancia creo personalmente que impide en España la adopción de medidas de investigación efectuadas en el cuerpo de las personas. La mencionada sentencia del T.C. no es censurable por considerar constitucionalmente admisible la regulación de semejantes injerencias, existente en ordenamientos tan cercanos al nuestro como el alemán, italiano o portugués, ni por reclamar la intervención judicial, sino por soslayar la inexistencia de una ley (que habría que tener carácter orgánico a tenor del art. 81 C.E.) que limitara adecuadamente el alcance de las medidas, estableciera sus condiciones de admisibilidad y dispusiera las necesarias garantías para su ejecución.

III. VENTAJAS DEL FISCAL DIRECTOR DE LA INVESTIGACI~N

Como gran parte de la doctrina ha señalado, la primera ventaja de la atribución de la investigación al Ministerio Fiscal consiste en el logro de un adecuado "reparto de papeles" en el proceso penal. Al Juez le corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional, esto es, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 C.E.) y en el desempeño de tan tras- cendental función ha de mantener la más absoluta imparcialidad, sus- ceptible de ser empañada, si participa en la instrucción (SS.T.E.D.H. de 1 de octubre de j982, caso Piersack y de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber; S.T.S. 145188, de 12 de julio).

Si bien algún autor, como PRIETO-CASTRO, ha mostrado su extra- ñeza por la satisfacción manifestada por la doctrina alemana en 1974, que casi unánimemente consideraba alejado al juez de la "inquisitio", parece acertado el criterio de quienes opinan que "para que el inculpado tenga plena confianza en el juez, deberá éste ser sólo juez, pero no al mismo tiempo un perseguidor, como es el Juez de Instrucción". Y para lograrlo no es suficiente con distinguir entre las funciones de instrucción y enjuiciamiento con el fin de encomendarlas a distintos órganos judiciales; aunque tal separación, tajantemente establecida ya en la LECRIM de 1882 (y posteriormente enturbiada en sucesivas reformas

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hasta que fue restablecida por el T.C.), sea absolutamente necesaria si continúa manteniéndose el modelo de investigación judicial, con objeto de asegurar la imparcialidad objetiva de los juzgadores.

La existencia del Fiscal director de la investigación asegura la im- parcialidad que a mi juicio debe también ostentarse para la adopción de decisiones de esta naturaleza. Por el contrario, si aquellas medidas limitativas de derechos fueran solicitadas por el Fiscal, el Juez, desprovisto de funciones investigadoras y, por ello, de ánimo persecutorio, alcanzará la objetividad exigible para decidir sin prejuicios en una resolución que puede ser dictada tras la celebración de audiencia. A esta conclusión ha llegado el T.C. en su sentencia 106189, de 8 de junio, en la que afirma expresamente que la adopción de la prisión pro- visional "no tiene por qué necesariamente erigirse en causa de absten- ción o de recusación a los efectos de preservar la imparcialidad del juzgador". "Dicha perdida de imparcialidad -añade- tan sólo habrá que estimarla concurrente cuando el Juez de Instrucción adopte de oficio esta medida cautelar sin la previa instauración del contradictorio".

La Comisión Europea de Derechos Humanos ya habia declarado, en su Decisión de 16 de julio de 1987, en el "caso Mogens Hauschildt v. Dinamarca" que un Juez desprovisto de iniciativa en la investigación asegura tal grado de imparcialidad que incluso el conocimiento que pueda llegar a tomar del sumario al acordar medidas restrictivas de derechos (en concreto, la prisión provisional) no es suficiente para entender in- fringido el art. 6 del C.E.D.H., aunque posteriormente forme parte del Tribunal que juzgue la causa. Más tarde, sin embargo, el T.E.D.H., en sentencia de 24 de mayo de 1989, condenó al Estado danés por infrac- ción del derecho al juez imparcial, pero no contradijo la doctrina ema- nada de la Comisión a la que se ha hecho referencia. Antes al contrario, el Tribunal de Estrasburgo sostuvo que "el mero hecho de que un Juez de Primera Instancia o de Apelación, en un sistema judicial como el danés, haya dictado ya resoluciones antes del juicio, especialmente sobre la libertad provisional, no basta para justificar los temores sobre su im- parcialidad". La condena de Dinamarca se justificó por las particulares circunstancias del caso: el Juez habia acordado sucesivas prórrogas de la prisión provisional con base en un motivo legalmente establecido que permitía la adopción de la medida respecto a hechos punibles cuya

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gravedad justificara, en aras del interés público, la prisión, aunque no estuvieran castigados con penas lo suficientemente elevadas. Para apli- car semejante motivo de prisión el Juez debía hallarse convencido sobre la culpabilidad del imputado, que debía ser "muy clara". "De esta ma- nera -afirma el T.E.D.H. en la sentencia citada- la diferencia entre la cuestión que hay que resolver para aplicar dicho artículo (el que esta- blecía el motivo de prisión) y lo que es objeto de juicio se convierte en muy pequeña".

Por otra parte, y desde un punto de vista sociológico, podemos añadir, retomando ideas de ZAFRA, que "la actuación inquisitiva de los jueces instructores ofrece el inconveniente de que estos, al llegar a Magistrados y asumir funciones juzgadoras en las Audiencias propen- den a creer en la certeza y precisión de los sumarios". Si bien en muchos casos estas palabras pueden resultar exageradas, o que sí parece seguro es que la distribución de los roles propios de cada órgano en el futuro proceso penal en el que se confiera la investigación al Ministerio Público, permitiría, además de asegurar la imparcialidad del Juez, terminar con la lacra de la utilización del sumario como prueba, práctica que resultaba ya inadmisible en 1882 aunque posteriormente algún autor haya defendido el valor probatorio de las diligencias sumariales partiendo precisamente de la judicialidad de la instrucción. De este modo se conseguiría trasladar el centro de gravedad del proceso y lograr lo que SERRA ha llamado la "efectividad práctica del juicio oral".

Por último, en relación con la confusión de roles entre Juez y Fis- cal, cabe señalar que tampoco el modelo tradicional (Juez instructor1 Fiscal pasivo) parte de un acendrado interés por garantizar la independencia judicial. ZAFRA puso de relieve que la configuración del Ministerio Fiscal "como órgano de la acusación pública, destinado, por regla general, a entrar en funcionamiento una vez tenida la noticia de la comisión de un hecho punible y cumplidas las actividades preparatorias de investigación ... estaba todavía en u n cierto compromiso con su significación originaria como órgano de control sobre la eficaz administración de la Justicia penal".

Otras ventajas del transvase de la investigación al Ministerio fiscal también son dignas de ser citadas.

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Es indudable que la reforma apuntada agilizaría, el proceso penal, y ello por diversos motivos. Por un lado, gracias a la organización je- rarquizada del Ministerio Fiscal, podría superarse la ineficacia del art. 324 LECRIM. Además el Fiscal, consciente de que sus actos no poseen valor probatorio, carecería de interés en alargar indebidamente la instrucción y la daría por concluida en el momento en que contara con el material suficiente para sostener la acusación. En todo caso, sería muy conveniente establecer plazos máximos para la duración de la investigación, como los regulados por el Código de Proceso Penal por- tugués (art. 276). Es igualmente indudable que la reforma, para conse- guir sus objetivos, debería ir acompañada de la dotación a la Fiscalía de la infraestructura suficiente y del aumento del número de Fiscales.

Finalmente, se aseguraría una mayor eficacia en la persecución de los delitos, precisamente gracias a los principios de unidad y dependencia, que caracterizan la estructura del Ministerio Público frente a la independencia difusa propia de los órganos judiciales. Es obvio que un órgano asentado en todo el territorio nacional, bajo una sola dirección, es más apto para la investigación penal que aquellos que por su propia naturaleza actúan descoordinadamente (piénsese sobre todo en fenómenos como la delincuencia de carácter mafioso o terrorista).

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