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RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. INTRODUCCIÓN.

Tradicionalmente el análisis de la responsabilidad extracontractual ha sido tratada de manera difusa, debido a la dificultad que significa establecer una teoría orgánica que trate este estatuto de responsabilidad, considerando sobretodo que la ley no lo trata de manera orgánica, pues el Código Civil bajo el Título XXXV denominado “De los delitos y de los cuasidelitos”, del Libro IV; solo establece un conjunto de normas básicas, que constituyen el fundamento jurídico de esta clase de responsabilidad, de ahí que exista una profusa doctrina y jurisprudencia al respecto.

Cabe mencionar que en una sociedad jurídica tan apegada al legalismo formal como la nuestra es probable que surjan problemas a la hora de sistematizar y unificar criterios en materias como ésta, lo que puede conducir al establecimiento de soluciones lógicamente erradas o incluso abiertamente injustas.

Sin la pretensión de llegar a establecer doctrinas generales, la intención del presente documento es estudiar la teoría general de la responsabilidad extracontractual desde el punto de vista de dos autores, uno que representa la teoría clásica que en esta materia durante años se ha enseñado en las aulas de las escuelas de derecho de nuestro país, del célebre autor Arturo Alessandri Rodríguez y por otra parte la teoría presentada por el destacado autor contemporáneo don Pablo Rodríguez Grez, quién con una mirada innovadora y acorde a los nuevos tiempos plantea, con intención de sistematizar el estatuto de responsabilidad extracontractual, su mirada al respecto.

Del mismo modo, habitualmente la doctrina trata con relativa organicidad la responsabilidad que proviene del delito y del cuasidelito civil, dejando fuera del análisis la responsabilidad que proviene del cuasicontrato y de la ley, tratándolos como elementos excepcionales, sumándole a esto el hecho de que se trate también de forma separada y como un proceso de evolución la responsabilidad objetiva y subjetiva, todo esto impide que podamos tener un gran espectro en materia de responsabilidad extracontractual.

Por lo anteriormente señalado, en este trabajo en primer lugar se establecerá una sistematización fundándose en los diferentes estatutos de responsabilidad susceptibles de ser tratados, según su fuente, esto es, la primera diferenciación nos pone frente a dos grades ramas: a) la que proviene del incumplimiento de obligaciones contractuales y b) la que proviene del incumplimiento de obligaciones no contractuales. Las primeras son irrelevantes para este estudio, pues el tema a que nos abocaremos es respecto de las últimas, como veremos, éstas no necesariamente provienen de un hecho ilícito ni tampoco corresponden siempre al incumplimiento de la obligación general de abstenerse de provocar daño a nadie, que utilizando la terminología de Kelsen, sería la norma primaria que subyace a la norma secundaria establecida en el artículo 2329, al establecer la obligación de indemnizar todo daño que pueda imputarse a malicia y negligencia.

Es por ello que para tratar la responsabilidad extracontractual, dividiremos el tema en dos grandes aspectos: a) la Responsabilidad que proviene del hecho lícito dentro del cual a su vez se propone el análisis de la responsabilidad que nace directamente de la ley, que corresponde a la

Jorge Villar GutiérrezDerecho Civil UPV

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responsabilidad objetiva, y por otra parte la responsabilidad que nace del hecho lícito cuasicontractual; y b) la responsabilidad que proviene del hecho ilícito, examinando, los elementos que deben concurrir, según las diversas teorías.

Finalmente, veremos las normas relativas a la indemnización de perjuicios, como consecuencia de haberse probado todos los elementos anteriores y situaciones que la moderan y la responsabilidad del Estado.

II. ELEMENTOS GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La responsabilidad extracontractual remonta sus primeras nociones al ius civile romano que apegado rigurosamente su formalismo jurídico, establecía de manera preponderante el concepto objetivo, esto es, atribuía la obligación de indemnizar el daño producido a una persona sin necesidad de determinar el grado de intencionalidad, negligencia o descuido imputable a dicha conducta, de manera que se establecían tipificaciones de delitos civiles, y justamente la existencia de hechos que no estaban contemplados en las figuras previstas en la ley, trajeron como consecuencia la posibilidad de indemnizar, por el daño producido por un hecho ilícito civil no típico. No se desarrolló en Roma.

Fue recién en la edad media, cuando los canonistas hicieron hincapié y profundizaron el estudio del elemento subjetivo, como parte de la responsabilidad extracontractual, naciendo de esta forma una profusa teoría subjetiva, que ponía énfasis en la intención o por lo menos en la negligencia o descuido que acompaña al hecho dañoso.

Es esta teoría la que se plasma primeramente en la legislación chilena y que posibilita el (muchas veces excesivo) voluntarismo tradicional chileno.

Con la evolución de la sociedad agraria hacia una sociedad industrial primero y luego hacia una sociedad tecnológica, ha incrementado las relaciones, ha estrechado los espacios y ha posibilitado que existan mayores peligros en la vida social de lo cual se desprende el surgimiento de la teoría del riesgo.

En términos generales, como sabemos, la responsabilidad civil significa el deber jurídico que impone la legislación de responder en términos patrimoniales del daño provocado, que evidentemente se transforma en la obligación de indemnizar los perjuicios causados, a este respecto Alessandri al definir la responsabilidad extracontractual señala: “Es la obligación que existe cuando una persona causa, ya por sí misma, ya por medio de otra de la que responde, ya por una cosa de su propiedad o de que se sirve, un daño a otra persona, respecto de la cual no estaba obligada anteriormente”.

La principal crítica que puede hacerse a este respecto es que no contempla dentro de la definición un espacio para la responsabilidad que nace por una atribución objetiva de la ley pero que no sea causada por una persona de la que se responde o de una cosa de la que se es dueño o de la que se sirve, como lo sería en aquellos casos en que la responsabilidad proviene del hecho lícito que en su ejecución provoca un riesgo y que la ley impone a quien provoca la actividad riesgosa.

A este respecto Rodríguez Grez señala que la responsabilidad civil es consecuencia de una obligación preexistente, que referida al tipo


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extracontractual corresponde a la obligación general de carácter social, de no causar daño a nadie, y que su consecuencia es una conducta de reemplazo que se impone al responsable; ahora bien respecto de la obligación que nace directamente de la ley, el autor lo considera como un estatuto diferente de la responsabilidad contractual y extracontractual, pero al cual le es aplicable la regulación de la última, a lo que él mismo indica que no es la opinión mayoritaria.

A nuestro entender, suscribiendo en gran parte la teoría del autor Rodríguez Grez, es plenamente admisible el hecho de que la responsabilidad legal debe ajustarse al estatuto extracontractual, y por ello la sistematización y el hecho de incluirla dentro de los hechos lícitos de los cuales puede emanar la responsabilidad contractual.

Finalmente al mismo respecto señala que no existe responsabilidad sin una obligación incumplida y la reparación tiene por objeto sustituir el cumplimiento resistido por el obligado, invocando la fuerza monopolio del Estado.

Sistemas de responsabilidad.

Podemos encontrar dos grandes teorías al respecto, la teoría objetiva y la teoría subjetiva.

La teoría subjetiva pone énfasis en el valor social y por lo tanto la reprochabilidad moral del acto realizado que es capaz de provocar perjuicio, y para determinar su imputabilidad, es decir, el nivel en que dicho acto le es atribuible al sujeto, analizará su conducta y revisará si él cumple con el reproche subjetivo que exige la ley para que la conducta le sea imputable, es decir los elementos subjetivos que hacen que su conducta merezca reproche, por lo que se deberá probar que el daño tiene como antecedente causal el dolo o la culpa de quien produce el daño. Esta exigencia impone a la víctima una carga muchas veces difícil de superar, porque se trata de demostrar una actitud interior que se exterioriza en el comportamiento social, a esta teoría responde la tradicional doctrina sobre el delito y cuasidelito civil.

La otra teoría que se encuentra presente en la doctrina y en la legislación es la llamada teoría del riesgo, u objetiva, esta tiene por objeto asegurar la reparación y condena por el sólo hecho de que haya sobrevenido bajo ciertas condiciones sin que dé lugar a apreciar la conducta en este caso sólo importa el daño producido, en virtud de un riesgo creado que se apreciará de acuerdo a situaciones objetivamente descritas en la norma y a un resultado material, lo que se justifica por que la sociedad, al contar cada vez con mayores avances tecnológicos, trae como consecuencia la existencia de mayor peligro, pero es un peligro que hay que asumir, pues de él depende el desarrollo de la humanidad, y parece lógico también que quien debe responder por ese peligro es quien más beneficios o utilidades patrimoniales obtiene.

Respecto de la diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad puede aclarar don Pablo Rodríguez Grez al señalar “Entre la teoría objetiva y subjetiva surge, una cuestión medular. La primera impone responsabilidad al margen de todo enjuiciamiento al autor del daño, sólo se requiere una relación causal material para atribuir la responsabilidad. La segunda importa un enjuiciamiento social y moral al autor del daño, el cual responde sólo en la medida en que haya obrado descuidada, negligente o dolosamente”.


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III. RESPONSABILIDAD POR HECHOS LÍCITOS.

A este respecto podemos encontrar una subclasificación según la cual es susceptible de dividir este tipo de responsabilidad en responsabilidad cuasicontractual o responsabilidad legal, dependiendo si la responsabilidad nace como consecuencia de una atribución legal en virtud de un cuasicontrato y por una obligación legal pura y simple, sabiendo que entre ellas existe un parentesco muy estrecho y cercano.

1. Responsabilidad Legal.

Estaremos frente a esta responsabilidad cuando la obligación está expuesta “pura y simplemente en la ley”, según palabras de don Pablo Rodríguez Grez. El asunto es que si bien toda obligación, según creemos tiene de manera mediata su fuente última en la ley, en estos casos la ley surge como una imposición inmediata de conducta, según la cual se debe comportar una persona.

Al respecto don Arturo Alessandri Rodríguez le llama a la responsabilidad legal o sin culpa, porque se deberá responder cumpliendo los presupuestos legales sin que concurra la más mínima culpa y aunque esta provenga de hechos lícitos, permitidos por la autoridad. Y por lo tanto según el autor ésta consiste en una simple atribución material que la ley establece y en la que sin indagar en la imputación objetiva la ley determina la existencia de una obligación jurídica por el sólo hecho de haberse producido un daño, incluso no atribuible subjetivamente al obligado, pero en virtud del cual se debe indemnizar, porque la ley lo establece así.

Ahora bien, al respecto Rodríguez Grez llega a una conclusión diferente, en primer lugar señala que la obligación legal puede provenir directamente de la ley o por vía interpretativa, desprendiéndose de lagunas legales, por eso señala que sería más propio hablar de obligaciones que nacen del ordenamiento jurídico más que del propio texto de la ley, ampliando considerablemente la teoría.

Además plantea que las obligaciones legales o nacidas del ordenamiento jurídico, pueden hallarse sujetas a un sistema objetivo o subjetivo de responsabilidad, señalando además que estas no se presumen y que puede encontrar su origen, en la norma legal expresa o en una sentencia judicial que interpreta una laguna legal, por su parte las obligaciones nacidas de la costumbre deben ser consideradas como obligaciones legales, pues la sólo tiene fuerza obligatoria cuando la ley se remite a ella, en materia civil, o en su silencio, en materia comercial, en ambos casos por disposición legal expresa, para señalar finalmente que tras toda obligación legal hay un hecho jurídico a partir del cual se construye la hipótesis fáctica descrita en la ley de la que nacerá la responsabilidad.

El énfasis especial debe estar en que de la ley no sólo nacen obligaciones en virtud del estatuto de responsabilidad objetiva, esto es así debido a que en determinados casos la norma exige para la procedencia de la responsabilidad la completación de una hipótesis que exige algún grado de reproche subjetivo.


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Ejemplo del primer caso en que nace directa e inmediatamente de la ley es el artículo 2125 inciso segundo del Código Civil, en el caso de que una persona por su profesión u oficio se encargue de negocios ajenos, y reciba el encargo de una persona ausente, aun en el evento de rechazar la oferta está obligada “a tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que le encomienda”.

Un ejemplo del segundo caso lo encontramos en el mismo artículo 2125 en su inciso primero las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión de negocios ajenos, “están obligadas a declarar lo más pronto posible, si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace”, dejando pasar un tiempo razonable “su silencio se mirará como aceptación”, haciendo, en este caso, al que no se manifestó, parte en el contrato de mandato. En este caso la ley le impone una obligación con una diligencia determinada, de la que depende el apego a la hipótesis legal.

2. Responsabilidad Cuasicontractual.

Al hablar de cuasicontratos estamos frente a la existencia de hechos lícitos que sin ser obligaciones propiamente contractuales por no provenir del consentimiento, este acuerdo de voluntades que coloca a las partes en el marco de una obligación contractual. Siendo en definitiva un acto voluntario lícito no convencional que es fuente de obligaciones civiles.

La legislación chilena reconoce la existencia del cuasicontrato como fuente de obligaciones en el art. 1437 señalando que “las obligaciones nacen…ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la herencia o aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos”, a lo que precisa el artículo 2284 que “las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen en la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato…”

En nuestra legislación se encuentran regulados tres cuasicontratos: a) la agencia oficiosa, b) el pago de lo no debido y c) la comunidad.

Se trata entonces de una obligación que nace por el hecho de cumplirse por el sujeto normativo una hipótesis descrita legalmente, que no está referida a la celebración de un contrato ni a la ejecución de un hecho ilícito, y aunque puede parecerse mucho tampoco se refiere a una obligación legal, debido a que esta no obstante ser un hecho lícito, la voluntariedad es irrelevante, a diferencia de lo que sucede con el cuasicontrato el que precisamente debe ser un acto voluntario.

De manera que todas las categorías de responsabilidad civil proceden de una hipótesis de hecho planteada por la ley, ésta hipótesis en cada una de las figuras es distinta, el contrato está referido a un concurso real de voluntades, el hecho ilícito el dolo o culpa que acompaña a la acción y en el cuasicontrato la existencia de un hecho voluntario lícito, voluntariedad que no es tan clara en las obligaciones nacidas directamente de la ley.

En definitiva se puede concluir señalando que la obligación cuasicontractual tiene una fisonomía propia individual y que su inclusión legislativa no se debe a un mero capricho del legislador, de manera que las obligaciones cuasicontractuales nacen a consecuencia de la existencia de un hecho que configura la hipótesis legal, que se refiere a un hecho voluntario no


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convencional y lícito al cual la ley le atribuye la responsabilidad, sea de manera expresa o integrando una laguna de derecho, a la que se puede derivar de una obligación por analogía, teniendo en cuenta que, para Rodríguez, cualquier hecho voluntario, lícito y no convencional, puede tener una aplicación extensiva como cuasicontrato en el caso de que existan lagunas legales que no solucionen el asunto controvertido, por vía de la regla de interpretación del artículo 24 del Código Civil; lo que contradice abiertamente la teoría clásica en el sentido que ella ve la existencia del cuasicontrato como materia de derecho estricto y por lo tanto no tendría más aplicación que para los casos específicamente planteados en la ley.

3. Estatuto aplicable a la responsabilidad legal y cuasicontractual.

La cuestión en este punto es determinar qué estatuto jurídico debe aplicarse a la responsabilidad proveniente de la ley y a la responsabilidad cuasicontractual, en definitiva el problema se reduce a fijar si en silencio de la ley en materia de responsabilidad legal o cuasicontractual debemos aplicar las normas generales de la responsabilidad contractual o extracontractual.

Los autores en análisis proponen soluciones diversas, para Arturo Alessandri Rodríguez sería aplicable la responsabilidad contractual, pues ésta constituye la regla general y es extensible a la responsabilidad legal y cuasicontractual, cuando no existe norma especial sobre el punto.

Para esto se funda en que la terminología utilizada por el Código Civil chileno alude “al efecto de las obligaciones”, mientras que el Código Civil francés señala “De los contrato o de las obligaciones convencionales en general”, acotando su regulación a dichas obligaciones, de lo que se sigue que nuestro Código se refiere en los artículos 2314 y siguientes a los daños causados por hechos dolosos o culpables del hombre, refriéndose sólo a delitos y cuasidelitos, y al reglar sus efectos sólo se entienden referidos a los producidos por delito o cuasidelito.

Además señala una serie disposiciones en que se señalan obligaciones legales y cuasicontractuales en las que se establecen graduaciones a la culpa; por último, le parece lógico cuando se ha cometido un delito o cuasidelito no existe ninguna relación previa entre víctima y autor, como sí lo es, en su concepto, tratándose de responsabilidades legales y cuasicontractuales, pues en ellas “acreedor y deudor se encuentran ligados en virtud de la ley o de un hecho voluntario lícito y no convencional, y la responsabilidad del deudor proviene como en las obligaciones contractuales, del incumplimiento de la obligación preexistente entre ambos”.

Frente a esto Rodríguez Grez controvierte todos los argumentos planteados señalando que respecto al primer argumento, no cabe ninguna duda que los art. 1545 y siguientes se refieren a las obligaciones contractuales, prueba de ello es que se comienza con una norma que fija los efectos del contrato y continúa con una norma que señala como deben ejecutarse los contratos, por lo que no hay ningún indicio de que el legislador haya querido aplicar este estatuto a algo más que la responsabilidad contractual, señalando además que queda claro que se han regulado separadamente la responsabilidad contractual y extracontractual, por lo que no hay ningún


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antecedente que justifique que el Código chileno sea más hermético que su símil francés al tratar la responsabilidad contractual y extracontractual.

Por otra parte es efectivo que existen varias normas que aluden a establecer grados de culpa en casos de responsabilidad contractual y extracontractual, sin embargo ese argumento, según el señor Rodríguez, lejos de darle un carácter general a la responsabilidad contractual, produce exactamente lo contrario, pues si la ley ha debido fijar normas especiales graduando la culpa, significa que en estas materias no rigen los principios enunciados en el artículo 1547, que establece la norma general al respecto de la responsabilidad contractual.

Por último, respecto de la relación preexistente entre deudor y acreedor, eso no siempre es así, en algunos casos la relación proviene precisamente a consecuencia de realizarse el hecho voluntario lícito y no convencional, como quien asume sin mandato la gestión de negocios de otro, o quien adquiere junto a otras personas un bien raíz. En definitiva el criterio que invoca el señor Rodríguez Grez es que hay obligaciones que nacen por el concurso real de voluntades y obligaciones que nacen sin que exista voluntad o contra la voluntad de quienes quedan ligados por la relación jurídica.

Además cabe agregar que en concepto del autor, el hacer aplicable el estatuto de la responsabilidad extracontractual al cuasicontrato y a las obligaciones derivadas de la ley, importan darle un tratamiento más severo.

IV. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR HECHO ILICITO.

En concepto de don Arturo Alessandri Rodríguez, “delito civil es el hecho ilícito cometido con intención de dañar que ha inferido injuria o daño a otra persona. Cuasidelito civil es el hecho culpable, pero cometido sin intención de dañar”.

Para don Pablo Rodríguez Grez se trata de un hecho jurídico del hombre, antijurídico, imputable, que causa daño y ejecutado con la intención de injuriar a otro o faltando la diligencia debida.

Esta definición pretende destacar todos los elementos que según su punto de vista conforman el hecho ilícito, para darle a la definición una finalidad práctica.

En consecuencia para dicho jurista el estudio del hecho ilícito consiste en un análisis individual de cada uno de sus elementos.

Los elementos según su planteamiento son: el hecho del hombre, la antijuridicidad del mismo, la imputabilidad, el daño y la relación causal entre helecho y el daño. Por ahora seguiremos la enumeración que plantea el autor.

1. Hecho del Hombre.

Debemos dejar de manifiesto que el delito proviene de la conducta humana. Al referirnos sobre la responsabilidad por hecho ilícito, podríamos incluso encontrarnos frente a actos que entrelazan la conducta humana y los hechos de la naturaleza, pero siempre debe depender en alguna medida de la responsabilidad civil.


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En la llamada responsabilidad por el hecho de las cosas o de los animales, la responsabilidad se funda en la negligencia de su cuidado o en la creación de actividades peligrosas para terceros.

Este hecho humano puede consistir en una acción u omisión. En el primer caso se responde por lo que se hace y en el segundo por lo que se deja de hacer, en cuyo caso el daño es provocado por la ausencia de actividad prevista y ordenada por la norma.

Ahora bien, a su vez puede admitir otra clase de distinciones el hecho del hombre, para estos efectos Rodríguez Grez se apoya en Carlos Alberto Ghersi, quien distingue entre situaciones puras y situaciones impuras o mediatas, siendo las primeras aquellas en las que el propio ser humano con su acción u omisión causa el daño, en las segundas, el hombre actúa con las cosas de suerte que es la cosa la que aparece realizando el resultado dañoso, cuando la cosa aparece accionada inmediatamente por el hombre como un cuchillo, una herramienta; o bien en aquellos casos en la conducta humana aparece más alejada, como el vehículo que por imperfecto de sus frenos se mueve sólo y lesiona a una persona.

El tema es importante, pues tratándose de situaciones impuras o mediatas la responsabilidad se funda en una relación causal remota, que va mas allá del acto que provoca directamente el daño, de este modo se puede causar el acto en un hecho humano remoto distante, que será aquel que aparezca más cercano al hecho dañoso en la cadena causal.

Visto de este modo en el caso que el daño fuere producido por un menor inimputable, responderán por él “las personas a cuyo cargo estén si pudiere imputárseles negligencia” (art. 2319 del Código Civil), la norma transcrita no sería otra cosa que la situación impura que permite retroceder en la cadena causal, hasta encontrar al responsable.

No obstante haber doctrina que señala que el hecho humano debe ser siempre voluntario, es en nuestro concepto irrelevante la determinación de voluntariedad para esta etapa del iter delito, esto porque la apreciación de la conducta humana debe ser apreciada objetivamente y dejar la subjetividad para una análisis posterior precisamente referido a los elementos subjetivos del mismo (culpa o dolo) Actos involuntarios y voluntarios.

Ahora bien cuando el hecho humano consiste en un hecho negativo u omisión no resulta tan claro determinar la procedencia de responsabilidad, especialmente respecto de la antijuridicidad.

En principio la doctrina está conteste en que debe existir una obligación legal que impone el deber de actuar, pues la regla general es que nadie está obligado a actuar sin que exista una norma que obligue a ello, lo que implica que en estos casos el autor debiendo haber desplegado una conducta no lo hizo, proviniendo de dicha conducta un perjuicio, por ejemplo la norma ya analizada del art. 2125 del Código Civil, que obliga a las personas que por su profesión u oficio se encargan de la gestión de negocios ajenos aunque no acepten el encargo, deberán tomar todas las providencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomiende.

Pero además contempla don Pablo Rodríguez Grez otra situación en la que se puede configurar el hecho ilícito por omisión, sobre la base de dos


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elementos complementarios: la representación del daño y la naturaleza de la actividad.

La representación corresponde a la posibilidad de preverlo razonablemente, y deducir que de su omisión puede provenir un daño, y la naturaleza de la actividad consiste en que si la actividad necesaria para evitar el daño impone un peligro cierto para quien lo desarrolla, sea respecto de su persona o propiedad, con la única salvedad que siendo muy menor el perjuicio respecto del daño que se podría evitar con la concurrencia de la conducta (como quien corta una cuerda para salvar una vida) no sería excusable la conducta omisiva, por lo anterior según el jurista esta obligación se encontraría fundamentada en el deber de solidaridad que impone la vida en sociedad.

Por último destaca el autor señalando “en suma la responsabilidad por omisión sólo procede cuando la omisión de que resulta el perjuicio es contra ley, o bien cuando no obstante poder representarse el daño y ser éste evitado sin asumir riesgos significativos, se mantiene la pasividad y el efecto nocivo se consuma”.

2. Antijuridicidad.

Se puede decir que la antijuridicidad consiste en la contradicción entre una conducta determinada y el ordenamiento normativo considerado en su integridad, de manera que la conducta de la cual proviene la responsabilidad es contraria a derecho, esta puede revestir dos formas diversas: contravenir una norma expresa, en cuyo caso se trata de una antijuridicidad formal, o bien contradecir el ordenamiento jurídico, como cuando se trata de contravención al orden público, a las buenas costumbres.

Normalmente se confunde la antijuridicidad con la ilegalidad y la ilicitud, probablemente porque el concepto en materia penal que tiene su fundamento en la tipicidad y en el principio de legalidad establece que la antijuridicidad viene dada por la prohibición legal de una conducta que importa la tipicidad, pero en materia civil al no existir este principio de tipicidad legal la antijuridicidad puede provenir de otras normas distintas del ordenamiento jurídico, como se explicaba previamente.

En chile los civilistas han preferido obviar el tema, pero podemos señalar que en Chile existe un principio general que es el establecido en el artículo 2329, según el cual es antijurídico todo acto doloso o culpable que cause daño, no en razón de su dolo o culpa, pues estos siempre serán un elemento subjetivo, sino por su contradicción con el ordenamiento jurídico; del mismo modo es antijurídico todo daño que sin provenir de dolo o de culpa ha sido provocado por una conducta prohibida o que se encuentre sancionada de manera explícita en la ley; de manera que la regla general contemplada en el artículo 2329 inciso primero del Código civil, no excluye la responsabilidad sin dolo o sin culpa , e incluye también excepcionalmente a la irresponsabilidad por daños causados por dolo o por culpa en los casos en que, por expresa disposición de la ley , desaparece la antijuridicidad como en las causales de justificación.

De modo que el dolo y la culpa que son factores de imputación en el ilícito civil, conforman paralelamente un elemento referencial de la juridicidad, jugando así en el ilícito civil un doble rol.


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Entonces según lo visto la conducta ilícita puede encontrarse fundada (en cuanto antijurídica) en el dolo en la culpa o en la sola contravención a la ley, pero la antijuridicidad por sí sola no es suficiente para imputar responsabilidad, pues a ella será necesaria agregar el grado de reprochabilidad subjetiva u objetiva de la conducta, la importancia práctica de esto es que hay hechos que no obstante ser dolosos y culpables y causar daño no son antijurídicos, por lo tanto no tiene la consecuencia de hacer surgir la responsabilidad, ya que la conducta se encuentra expresamente permitida por la norma, en la misma forma hay casos en que procede la responsabilidad sin que sea necesario el reproche subjetivo, por lo que en dichos casos la antijuridicidad proviene de la contravención a normas distintas de la referencial del dolo y la culpa, en ambos casos la antijuridicidad juega un rol esencial en la hipótesis en que no hay atribución subjetiva subordinando la responsabilidad al factor objetivo, en la hipótesis en que noobstante existe dolo o culpa, sin que exista responsabilidad, haciendo desaparecer la obligación de responder cuando la antijuridicidad no concurre.

2.1. Causas de justificación.

Siguiendo con la teoría general de Pablo Rodríguez Grez, estas causales de justificación son “ciertas situaciones de hecho que excluyen la antijuridicidad, del acto dañoso y por ende la responsabilidad”.

Según don Arturo Alessandri: la exención de responsabilidad civil proviene de la ausencia de dolo o culpa, para lo cual el juez debe averiguar si en el hecho causante del daño hubo o no culpa o dolo de parte del agente: esa exención se traduce precisamente en la ausencia de tal elemento.

Pero a decir de Rodríguez en realidad lo que caracteriza a las causales de justificación es precisamente la presencia de dolo o culpa y la ausencia de antijuridicidad, siendo la ausencia de ésta última el motivo de que el daño producido por la conducta no puede ser considerado contrario a derecho sino ajustado a él y continúa criticando la posición de Alessandri al señalar “Al margen de la antijuridicidad las causas de justificación carecen de todo sentido y explicación. Tan evidente es lo que señalamos que el mismo autor citado (Alessandri) reconoce como causas de justificación (eximentes de responsabilidad civil las llama) el caso fortuito o la fuerza mayor, la orden de la ley o de la autoridad legítima, la violencia física o moral, la legítima defensa, el estado de necesidad, la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero, las inmunidades de que gozan ciertos individuos. No hay duda de que en esta enumeración se mezclan casos en que evidentemente no puede haber dolo o culpa (caso fortuito, violencia física o moral, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero) y casos en que la conducta está legitimada por la ley y que conforman evidentemente una causa de justificación (orden de la ley, legítima defensa, estado de necesidad)”.

En base a tales argumentos plantea una clasificación que seguiremos señalando que las causas de justificación son las siguientes: La legítima defensa de su persona o bienes, de parientes o de un extraño

concurriendo los requisitos legales. El estado de necesidad.


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El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

El que obra en ejercicio de un legítimo derecho.

2.1.1 La legítima defensa.

Consiste en el daño que provoca un individuo cuando reacciona en defensa de su persona o de sus bienes, o de la persona o bienes de sus parientes más cercanos, o de un tercero siempre que concurran los presupuestos legales.

Como es bien sabido esta norma es de carácter penal por lo que difícilmente puede hacerse que tenga esta institución aplicación en materia en materia civil, la solución del autor a la vez de creativa resulta un planteamiento que no deja de llamar la atención, esto porque según Rodríguez, como no existe legislación en materia civil que pueda solucionar este asunto es necesario recurrir a la legislación penal, lo cual justifica en razón de que el derecho conforma una unidad lógica y al intérprete le corresponde armonizar todas y cada una de sus instituciones y normas.

Por lo dicho y siguiendo su argumentación nos vamos a ver la legislación penal, en el ámbito del derecho penal está exento de responsabilidad quien obra en defensa de sus derechos, concurriendo tres circunstancias: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.En concepto del autor estos elementos son plenamente aplicables en materia civil, salvo que en el caso de atender al medio empleado para impedir o repeler la acción sufrida, señala que el daño que se causa debe ser racionalmente proporcional al daño que se ha querido evitar. Ahora si la defensa se provoca a favor de parientes, se mantienen estos tres requisitos con la exigencia adicional de que no hay mediado provocación de parte del pariente, en cuyo caso, no debe constarle al autor de la agresión defensiva; por su parte si se actúa en defensa de la persona o patrimonio de un extraño, a los requisitos anteriores debe agregarse que el defensor no haya obrado por venganza.Podría pensarse que con la concurrencia de estos requisitos, desaparece el dolo o la culpa como elemento del delito, pero ello no es así, el daño que se causa tiene origen en el ánimo directo y cierto de causarlo, o la culpa cuando se ha obrado traspasando el cuidado debido.

2.1.2. El estado de necesidad.

Siguiendo el mismo razonamiento, éste está tratado como causal de exención de responsabilidad en el art. 10 Nº 7 del Código Penal, señalando que estará exento de responsabilidad penal “el que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª Realidad o peligro inminente del mal que trata de evitar. 2ª Que sea mayor que el causado para evitarlo y 3ª Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo”.


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Esta norma es plenamente aplicable en materia civil de acuerdo a su contenido y las tres reglas tienen eventualmente absoluta aplicabilidad en términos patrimoniales.

Sin perjuicio, de que en esta causal se aprecia una diferencia importante, debido a que sí legitima la acción del hechor, pero no exonera de la responsabilidad por los daños, esto porque no obstante estar amparado en una causal que legitima su obrar, está obligado a reparar los daños causados, no en razón del delito o cuasidelito cometido, respecto del cual se encuentra justificado, sino en virtud del enriquecimiento injusto que se produce entre el autor del daño y el perjudicado, pero sólo hasta la compensación de los daños materiales que haga restaurar el equilibrio entre ambos.

Arguyendo, por último, que opinar de otra manera sería permitir la ocurrencia de siniestros dejando indemne a un afectado por el sólo hecho de tener que aceptar que el afectado por el estado de necesidad pueda trasladar el daño a otra persona.

2.1.3. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

Ella se acerca mucho a la ausencia de dolo o de culpa , puesto que el agente pierda la capacidad de autodeterminarse, aunque señala el autor que detonas formas puede autodeterminarse y terminar cumpliendo con la conducta de atribución subjetiva, admitiendo siempre que esta situación que es preferible atacarse primeramente mediante el examen del dolo y de la culpa, pero en este caso resulta claro que si la causal proviene de la naturaleza, la víctima deberá soportar el perjuicio, ahora bien, si la fuerza que violenta al agente o el miedo insuperable que lo hace actuar, proviene de un hecho de un tercero es perfectamente posible hacer extensible la responsabilidad del que actúa justificado en quien provocó que el hecho y por lo tanto la causal de justificación.

2.1.4 El que obra en ejercicio legítimo de un derecho.

Podría pensarse de que esta causal de justificación importa una exclusión del dolo o de la culpa, debido a que la teoría del abuso del derecho generalmente acogido por nuestra jurisprudencia trata al acto abusivo como el ejercicio doloso o culpable de un derecho.

Esto, para Rodríguez Grez no es así, pues el ejercicio de un derecho que importa la ejecución de un interés jurídicamente protegido por la norma positiva “no será jamás un acto abusivo que pueda ser objeto de sanción civil”, debido a que el ejercicio de un derecho trae siempre como consecuencia un daño para quien está obligado por la norma, el que queda legitimado por el derecho, con independencia de la existencia de dolo o culpa del titular de su derecho.

Es por esto que el jurista postula que el acto abusivo, es aquel que se ejerce para lograr otro interés o proyectándolo más allá de lo que corresponde y no para satisfacer el interés jurídicamente tutelado, de manera de que la conducta abusiva es aquella que se extiende más allá de lo protegido por el derecho, es por esto que no tiene relación alguna con el dolo o la culpa, pues


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quien ejerce un derecho sólo tiene como limitantes que este efectivamente exista y que el interés que se persigue sea aquel contemplado en la norma.

Por lo tanto esta causa de justificación, importa el reconocimiento expreso de que el daño producido, aunque sea provocado con culpa o dolo, que se sigue del ejercicio de un derecho, no impone responsabilidad.

Esta interpretación que el autor estima correcta, es “una clara demostración de que el derecho no admite otra limitación en su ejercicio que no sea encuadrarlo en la realización del interés jurídicamente protegido por la norma”.

3. La imputabilidad.

La imputabilidad como elemento de responsabilidad extracontractual, implica el examen de la imputabilidad, que produce que el hecho antijurídico merezca la sanción civil, este elemento tiene dos alcances la imputabilidad moral o subjetiva, cuyo factor de atribución es la culpabilidad; y la imputabilidad física u objetiva, cuyo factor es el riesgo creado. Lo que nos lleva a analizar de forma diferenciada la imputabilidad objetiva y subjetiva

A. Imputabilidad subjetiva.

Según la definición que da Jorge Mosset Iturraspe “la imputabilidad subjetiva que desencadena una responsabilidad subjetiva, se funda en la culpabilidad, factor psíquico, con sus dos variantes: la culpa y el dolo”.

1. El dolo

Se incurre en dolo toda vez que se obra con intención de dañar, podemos decir entonces que se trata de un error de conducta que se encuentra caracterizado por la “malignidad” como señala Pothier, que trasunta a toda la teoría clásica francesa, esta malignidad puede venir producida por en deseo preciso de provocar el mal, o bien por la despreocupación absoluta por los intereses ajenos.

A este respecto podemos encontrar dos posiciones muy diferentes, a que se recurre para encontrar el verdadero sentido y alcance del dolo; de ellas la primera está conceptualizada sobre la base de que el dolo tiene implícito el requisito de que el autor haya actuado con la finalidad y el deseo de dañar a otro, o sea, desearle el mal; por su parte, la segunda posición establece una exigencia más genérica, esto es que el autor del daño se haya representado el daño, que provendrá como consecuencia de su conducta, aunque ella vaya dirigida a otra finalidad.

Es necesario determinar, con este afán, cuál es el concepto de dolo que acoge nuestra legislación el inciso final del artículo 44 y los artículos 2281 y 2314.

Pareciera que nuestra ley se refiere al concepto del dolus romano, esto es, el dolo caracterizado por la intención maliciosa, por el deseo de perjudicar a otro con la conducta dañosa.

Esto a juicio de Rodríguez Grez no es así, ya que el dolo en cuanto intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro se satisface


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siempre que el autor del hecho pueda por su posición encontrarse en la situación de: “a) prever racionalmente el resultado dañoso, por lo menos como probable (lo cual supone descubrir la cadena causal que desemboca en la consecuencia dañosa); b) aceptar este resultado y, por lo mismo, asumir que el perjuicio obedece a esa y no a otra acción complementaria o conjunta; y c) Estar en situación de optar por una conducta opuesta que excluya el daño”.

Lo que en definitiva plantea, es que se desplaza la intención como significado de deseo de que el hecho ocurra, por dos hechos que concurren conjuntamente la representación racional y la aceptación del resultado dañoso.

Al respecto la posición clásica sostenida por don Arturo Alessandri Rodríguez es diametralmente opuesta al señalar: “hay dolo cuando el autor del hecho u omisión obra con el propósito deliberado de causar daño, cuando el móvil de su acción o abstención, el fin que con ella persigue es precisamente dañar a la persona o propiedad de otro. Si el autor del hecho u omisión no quiso el daño, si el móvil de su conducta no fue causarlo, sino otro diverso, aunque haya obrado a sabiendas de que su acción u omisión debía originar el daño, es menester la intención de dañar (artículo 2284). La intención, según el sentido natural y obvio de esta palabra, es la determinación de la voluntad hacia un fin, el deseo de ver realizada una determinada consecuencia”.

Lo que para Rodríguez es una interpretación literal inadmisible, pues mantiene al dolo congelado en un concepto que produciría frenar el desarrollo de la interpretación destinada a renovar el derecho. El dolo considerado de esta forma se transforma en un hecho imposible de probar, sin la voluntad del hechor debido a que se encuentra en el fuero interno de la persona, de manera de que debe ampliarse a situaciones que permitan de algún modo externalizar la conducta del autor.

De forma que el que ejecute una conducta, sea una acción u omisión que provoca un resultado dañino y conociéndolo, acepta el resultado, generalmente en su propio beneficio, sólo puede ser tratado como “maligno” (en dichos de la doctrina francesa) y su comportamiento como indeseable, la mera posibilidad o probabilidad de llegar a causar un daño es antecedente suficiente para imponer al autor la más drástica sanción social.

En conclusión una recta interpretación de los artículos 44 inciso final, 2284 inciso tercero y 2314 del Código Civil, lleva a considerar que el dolo tiene dos elementos insustituibles, que absorben la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro”: estos son la representación racional de un resultado dañoso que deriva de un acto de conducta y la aceptación consciente de este resultado, al menos como probable, aun la posibilidad de optar por una conducta diversa que cancele el daño.

Finalmente agrega que las relaciones civiles se enriquecen cuando conceptos jurídicos tradicionalmente estáticos como el dolo se van renovando por la vía interpretativa. Es en definitiva la corriente del creacionismo jurídico a la que el autor suscribe, la que propone como uno de sus fundamentos la renovación de las instituciones jurídicas por la vía de la interpretación. El punto es que en general el derecho de daños ha avanzado hacia la liberación de requisitos para la víctima con el propósito de hacer mas probable la indemnización y de paso objetivizando la responsabilidad, tendencia que es contraria al inmovilismo chileno, que se demuestra en hechos como la dificultad de acreditar el deseo íntimo de una persona, como ocurriría si aceptásemos la


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teoría clásica respecto del dolo como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Además se debe agregar que normalmente quien actúa dolosamente no lo hace con el propósito preciso y exclusivo de dañar, lo más probable es que se obre de esa manera para obtener un provecho, que para conseguirlo, exige la lesión de intereses ajenos.

2. La culpa.

Su conceptualización produce grandes problemas, como sabemos ésta no se encuentra definida en la ley, aun cuando se la vincula a la simple imprudencia o negligencia, se dice por ejemplo que es un concepto que no tiene nada de jurídico y que se toma del lenguaje de todos los días y que apelan a conceptos que provienen de la intuición, la imaginación y que no proviene de un concepto netamente jurídico, o para otros es un vínculo de causalidad que no tiene otra connotación que atribuirle la autoría de un hecho que provoca daño.

Según Demogue la culpa tiene como indispensable dos requisitos: el uno objetivo y el otro subjetivo; un atentado contra el derecho y el hecho de haberse advertido o podido advertir que se atentaba contra derecho ajeno”, definición que sin adentrarse en una concepción elemental se limita a describir sus requisitos.

Para Planiol “la culpa es una falta contra una obligación preexistente”, de manera que sólo hay culpa cuando una persona sujeta a una obligación, ésta no ha cumplido.

Lo que se objeta es que tratándose de culpa cuasidelictual no existe propiamente una obligación, sino un deber lo que no es lo mismo, además no siempre ese deber es determinado, pues a veces es la obligación del deber general de prudencia y cuidado la que se encuentra incumplida.

Para Mazeaud y Tunc “la culpa cuasidelictual es un error de conducta tal, que no lo habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstancias externas que el autor del daño”. En esta definición se advierte que cabe tanto el dolo como la culpa, puesto que una persona cuidadosa no actúa con la intención de perjudicar.

Pablo Rodríguez Grez plantea a este respecto que “ella consiste en faltar al deber de cuidado y diligencia que toda persona, sea por disposición de la ley o en razón de los estándares generales y comunes admitidos por la sociedad, debe emplear para evitar causar un daño que no se habría producido en caso de haberse respetado dicho deber de cuidado y diligencia”.

Pone al acento en el deber de cuidado y diligencia a diferencia de lo que plantean los hermanos Mazeaud y Tunc, centrándose más que en el efecto preciso de la conducta, en la prescripción de la conducta, ya que el derecho es precisamente eso.

Su concepción de la culpa, por consiguiente, parte de un supuesto básico y fundamental: en todo caso de conducta del sujeto que vive en sociedad subyace un deber, jurídicamente consagrado, de comportarse con un cierto grado de diligencia y cuidado, que se encuentra en la norma o en un estándar general fijado por la sociedad toda y que corresponde al tribunal extraerlo en ejercicio de su jurisdicción.


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Por lo anteriormente señalado la culpa cuasidelictual debe apreciarse in abstracto, o sea comparando la conducta dañosa con un modelo ideal, que sea concordante con un cierto grado de cuidado y de diligencia en su actuar, si no fuera así existirían tantos estándares de conducta como personas a las que sea exigible.

No cabe en esta materia hablar de graduación de la culpa cuasicontractual como sí ocurre en materia contractual, tampoco tiene sentido recurrir a la norma que establece, que en materia civil, la culpa grave equivale al dolo, esto porque la consecuencia del delito y del cuasidelito civil, son las mismas y porque según lo planteado sería ilógico hablar de agravación.

B. La inimputabilidad subjetiva.

Estas son situaciones que en sentido estricto hacen que no obstante concurrir los demás requisitos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, hacen que no sea posible imputarle subjetivamente una conducta.

El artículo 2319, se refiere a las personas que no son capaces de delito o cuasidelito, señalando la regulación que sigue:

a) Son inimputables los infantes y los dementes. La expresión infante lo define expresamente la ley refiriéndose a ellos como “todo aquel que no ha cumplido siete años; por su parte expresión “demente” no está definido en la ley, pero por ser un término táctico debe entenderse como la persona privada de razón, comprendiéndose todos aquellos que sufren una psicosis, tales como paranoia, esquizofrenia, psicosis maníaco-depresiva, u otras enfermedades o disfunciones similares como la oligofrenia. Por lo que es absolutamente comprensible que estas personas no actúan por su voluntad ni son capaces de distinguir entre el bien y el mal en muchos casos.

b) Tratándose de una persona mayor de siete años y menor de dieciséis “queda a la prudencia del juez determinar si ha cometido delito o cuasidelito”, o actuó sin discernimiento, en el último caso el menor será también inimputable. Esto significa que los menores que se encuentran en el rango establecido por la ley son plenamente imputables por delito civil, salvo que el juez lo declare sin discernimiento, esto es, sin la capacidad de determinar las acciones buenas frente a las malas.

c) De los daños causados por persona inimputable responderán “las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia”. Esta responsabilidad en general puede ser conceptualizada como un incumplimiento de un deber propio del guardador.

Ahora cabe establecer la responsabilidad que es exigible a personas que se encuentren en estados de inconsciencia diferentes de los contemplados en la norma analizada, a este respecto hay un principio fundamental que es aplicable tanto en materia civil, como en materia penal que consiste en que quien cae en un estado de inconciencia voluntariamente debe asumir todas las consecuencias que de ello provengan, por lo que será responsable por ese hecho, el problema por lo tanto esta referido al caso en que la capacidad de discernir se pierde por obra de un tercero.

En este caso parece correcto señalar que en este caso es inimputable, porque su voluntad se encuentra sustituida por la de otra que lo coloca en esa


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situación, por lo que estaríamos en la misma situación que un demente o un infante respecto del ilícito civil. Por lo que la acción indemnizatoria debe ser dirigido en contra de la persona que colocó al autor peldaño en la situación de inconsciencia.

C. Imputabilidad objetiva.

Debemos ver en principio un concepto que se encuentra íntimamente vinculado, que es la teoría del riesgo creado.

Esta teoría aparece como consecuencia de dos hechos: la necesidad de aliviar a las víctimas del daño, el peso de acreditar la culpa y el aumento de peligros concretos que aparecen en la sociedad moderna.

La teoría del riesgo se funda en la creación de una situación de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia dañosa, que produce la alteración de factores naturales que propicia una mayor probabilidad de daños, por lo que el riesgo creado es un factor que justifica la existencia de una norma que impone el deber de indemnizar al margen de todo elemento subjetivo, por la simple concurrencia de los presupuestos consagrados en la norma, manteniéndose, no obstante a ello como regla general la responsabilidad subjetiva.

Riesgo como noción de culpa.

Rodríguez plantea la inquietud de plantear al riesgo creado como una nueva categoría complementaria de culpa, uniendo ambos conceptos, de modo que quien altera el orden natural, propiciando la provocación de un daño, que en este ámbito es la combinación entre el riesgo creado y una acción complementaria potenciada en función del riesgo.

Señala el doctrinador que es posible en el marco de nuestra legislación, extender la responsabilidad al creador del riesgo que finalmente se concreta en un daño efectivo, lo que funda en lo siguiente.1. Quien actúa imprudente o negligentemente sin causar daño de manera

directa, pero creando una situación de riesgo integra la cadena causal, a lo que sigue que el hecho que señala el artículo 2284 del Código Civil puede estar integrado por varias conductas consecutivas, por lo que nada impide que pueda un cuasidelito civil estar constituido por una sucesión de conductas si ellas son el presupuesto racionalmente ineludible e inmediato.

2. El artículo 2329 del Código dispone que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. En virtud de esto la ley no alude a una relación causal rígida que provenga de una sóla conducta, por lo que el juicio de reproche no debe estar vinculado a una sola persona.

3. si entre la actividad de dos personas se observa una complementación de tal naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sin que se integren ambas, parece evidente que para los efectos de sus consecuencias debe estar considerada como un todo.

4. La divisibilidad o indivisibilidad de dichos actos dependerá de la capacidad de prever racionalmente el daño que podría provenir.


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5. Cuando la ley hace responsable de la caída de un objeto a todas las personas que habitan la parte superior del edificio, cuando no puede establecerse con precisión quien es el responsable, como ocurre según el artículo 2328 del Código Civil, no puede sostenerse que no tiene responsabilidad alguna.

6. Si creemos que el acto dañoso es uno, pero integrado por dos o más conductas diversas, debemos entender paralelamente, que lo que une dichas conductas es una relación causal fundada en la culpa como factor de atribución. De modo que todas las culpas existentes y que determinan el resultado, se integran en función de un daño.

Todo lo anterior lleva a precisar cuándo dos hechos complementarios desde el punto de vista del perjuicio que se causa con culpa.

Para que proceda la integración de dos o mas conductas son necesarios los presupuestos que siguen:

a) Concurrencia de dos o más conductas no concertadas y sin atender a la imputabilidad de quienes intervienen.

b) Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a causación del daño.

c) Existencia de un daño que razonablemente no se habría producido sin la intervención de las personas indicadas y de la manera que se señala esto es dolosa o culpablemente.

d) Unidad subjetiva de la acción dañosa, en la cual se integra la creación del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable.

Es posible encontrar en nuestra legislación ciertos casos en los que se establece la responsabilidad fundada en el riesgo creado, los que son tres:

1) Artículo 2316 inciso segundo del Código Civil que señala “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho”. Esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad consagra

Esta disposición se ha estudiado siempre como limitativa de la responsabilidad, sin embargo, al parecer del autor esta norma no se funda en el riesgo creado, sino en el principio de enriquecimiento injusto.

2) artículo 2328 del Código Civil que impone a todas las personas que habitan un mismo lado de un edificio, siempre que no sea imputable a dolo o culpa de una persona determinada, a reparar el daño causado. Entonces frente al hecho de imposibilidad de probar corresponde a una persona determinada, genera una responsabilidad objetiva.

En esta situación el legislador privilegia la situación de la víctima, incluso sin exigir no siquiera una vinculación material con el daño.

3) Artículo 2327 que dispone “el daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído”.

Esta norma configura el nacimiento de la responsabilidad por la concurrencia de dos elementos, que se trate de una animal fiero, esto es que implique un peligro para la integridad de las personas por su sola existencia; y


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que además es necesario que no esté destinado para la guarda o servicio del predio.

Presunción de dolo y de culpa.

Estas presunciones se refieren a casos en que se alivia el peso de la prueba para la víctima, estableciendo casos en que la ley a partir de determinados supuestos da por establecido el elemento subjetivo del hecho ilícito, lo que lamentablemente muchos autores han confundido con casos de responsabilidad objetiva.

1. Presunción de Dolo.

La norma principal a este respecto se encuentra en el artículo 1459 del Código Civil que dispone “el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”.

Por lo que presentamos casos en que hay una presunción de dolo:

a) El artículo 706 del inciso final del Código civil, dispone que “el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. En concepto del autor comentado, esta norma tiene aplicación en materia posesoria, debido a la gran importancia que en la época de dictación del código tenía la propiedad raíz, esta presunción no admite prueba en contrario.b) El artículo 968 Nº 5 del Código Civil, incluye dentro de las causales de indignidad, al “que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación”. Se trata de una presunción legal que no admite prueba en contrario.c) El artículo 1301 del Código Civil establece que “se prohíba a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo”. En este caso se une a la sanción civil de la nulidad, la presunción de dolo.d) El artículo 280 del Código de Procedimiento Civil se refiere al caso de que habiendo sido dictada una medida prejudicial precautoria no se deduce demanda en el plazo legal o no se pide que ella continúe en vigor, o al solicitarse ello, la medida no se mantiene en vigor “por ese solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados considerándose dolos su procedimiento”, esta norma en concepto del autor estudiado es una presunción simplemente legal, debido a que sino, no tendría sentido el hecho de considerar dolosa la conducta, y la ley atribuiría directamente la obligación de indemnizar, razón por la cual tampoco es un caso de imputabilidad objetiva.e) Finalmente plantea el caso que nunca ha sido abordado por los autores chilenos del artículo 1468 del Código Civil que prescribe “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Que consiste en una presunción de dolo fundada en la excusa de desconocimiento del derecho, implica obrar en contra a derecho y su sanción es la pérdida de lo que se haya dado o pagado, cuyo fundamento no puede ser otro que el dolo.


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2. Presunción de culpa.

En estos casos el demandante deberá probar los presupuestos fácticos que laley exige, liberándose de ese modo de acreditar el factor subjetivo de imputación, se clasifican en tres: por el hecho propio, por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas.

2.1. Presunción de culpa por hecho propio.

Esta presunción se encuentra en el artículo de 2329 del Código Civil en su inciso primero que luego de establecer la norma general de “todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta”, señala una serie de casos que son atribuibles a presunción de culpa, señalando “son especialmente obligados a esta reparación”:

“1º. El que dispara imprudentemente un arma de fuego”. Lo que se producirá cuando dicha acción se provoque en condiciones de producir peligro.“2º. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche”.“3º. El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él”.

Se trata de tres hipótesis en que el daño tiene causas precisamente descritas por la norma, y que se trata de situaciones de peligro concreto. Se trata también de presunciones simplemente legales que admiten prueba en contrario que consistirá en que el daño provino de un hecho diferente a lo descrito legalmente, esto es a la propia víctima, o a un tercero.

Al respecto don Arturo Alessandri plantea que esta es una norma que establece una amplia presunción de culpa y que sería aplicable en todos aquellos casos en que el daño puede imputarse a malicia o negligencia.

2.2. Presunción de culpa por hecho ajeno.

Esta es una excepción a la regla general del artículo 2316 que establece que “es obligado a la indemnización el que hizo el daño, y sus herederos” . Por lo que se debe responder por hecho ajeno sólo en los casos que veremos a continuación:

2.2.1. Responsabilidad por los daños que causan las personas que están al cuidado de otras.

El artículo 2320 estatuye que “toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho que aquellos que estuvieren a su cuidado”. Estableciendo además que dichas personas se podrían exonerar de responsabilidad “si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe no hubieran podido impedir el hecho”.


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Se dice que es un tipo de culpa porque la responsabilidad de las personas que tienen a otras bajo su cuidado se funda en la culpa propia, debido a que la falta provendría del no ejercicio de sus facultades y atribuciones disciplinarias en forma negligente, por ello la ley le impone la obligación de reparar perjuicios.

2.2.2. Responsabilidad de los padres por la mala educación y hábitos viciosos de sus hijos.

Esta norma contenida en el artículo 2321 del Código Civil, debe ser analizada en consideración de los artículos 222, 224, 234, 236 y 237 que establecen un verdadero estatuto de normas respecto de la educación de los hijos.

Se puede decir que esta norma presenta las características siguientes:

a) No se refiere ni está fundada en el deber de vigilancia y cuidado que los padres ejercen sobre el autor del ilícito civil;b) Sólo se puede aplicar a los menores de dieciocho años;c) Si los padres no viven junto al menor en el momento de cometerse el delito, son igualmente responsables.d) la responsabilidad está fundada en una conocida mala educación o hábitos viciosos que se han dejado adquirir al menor, lo que significa que son factores públicos evidentes o que los padres han tolerado;e) La presunción de culpa consignada en esta norma es una sanción civil a los padres que incumplen su deber de educar correctamente a sus hijos.

2.2.3. Responsabilidad de los empleadores por el hecho de sus dependientes.

Esto se encuentra regulado en el artículo 2322 utilizando una terminología bastante anticuada al referirse al empleador como amo y a los dependientes como criados o sirvientes, el inciso primero de la norma señala que “los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya ejecutado a su vista”.

Al referirse a sus respectivas funciones la responsabilidad queda delimitada a las tareas que le son propias al dependiente no a otras de las que no da cuenta su contrato de trabajo. Con lo que concuerda Arturo Alessandri pues este tipo de responsabilidad ocurrirá cuando el criado obra en interés del amo, o sea con ocasión de las funciones que le son encomendadas.

El inciso segundo dispone “Pero no responderán de lo que hayan hecho sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respectivas funciones si se probare que lo han ejercido de un modo impropio que los amos no tenían miedo de prever o impedir, empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente. En este caso toda la responsabilidad recaerá sobre dicho criados o sirvientes”.

Entonces para que proceda esta exoneración de responsabilidad deben concurrir los siguientes requisitos:a) Ejercicio impropio de las respectivas funciones.b) imposibilidad de prever o impedir la comisión de un delito o cuasidelito;


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c) Empleo por parte del empresario del cuidado ordinario y de la autoridad competente.

El ejercicio impropio de funciones sería en los casos en que se emplea una falta de pericia capacidad y aptitud mínima exigible al dependiente, conforme a los estándares generales imperantes en la sociedad.

Al respecto Alessandri señala que el ejercicio impropio de las funciones del criado sería aquel que desobedece o contraviene las órdenes del amo, el que obra sin la prudencia requerida y el que obra con el propósito de producir daño.

2.3. Presunción de responsabilidad por el hecho de las cosas.

En realidad no se trata de culpa por hecho de las cosas sino de hecho propio que se expresa por la situación de riesgo en que coloca a personas en situaciones de peligro. Los analizamos a continuación:

1) el artículo 2323 que establece que “El dueño de un edificio es responsable a terceros, de los daños que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia”.

Establece para el dueño de un edificio un deber de cuidado especial, imponiéndole un grado de diligencia y cuidado que los hombres “emplean ordinariamente en sus negocios propios”.

Para que sea efectiva esta presunción de culpa deben concurrir los siguientes requisitos:1º. Que se acredite la propiedad del edificio que causa los daños; 2º. Que los daños provengan de la desintegración parcial o total de una construcción;3º. Que los daños no tengan como antecedente un defecto en la construcción, en cuyo caso habrá responsabilidad del constructor; 4º. Que los terceros afectados por los daños no se encuentren en el caso que contempla el artículo 934 del Código Civil, relativa al interdicto posesorio de denuncia de obra ruinosa.

2) El artículo 2324 del Código Civil establece “si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª del artículo 2003”.

Por lo que el artículo 2003 señala que “si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega por vicios de su construcción, o por vicio que el suelo que el empresario las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario, sino en conformidad del artículo 2000 inciso final”.

3) El artículo 2326 prescribe que “el dueño de un animal es responsable por los daños causados por el mismo animal” y esta responsabilidad no solo se produce durante la tenencia o posesión del animal, sino también “después de que se haya soltado o extraviado, salvo que la


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soltura, extravío o daño no pueda imputarse a culpa del dueño o del dependiente encargado de la guarda o servicio de un animal”.

Además la norma hace aplicable esta responsabilidad no sólo al dueño del animal, sino a otras personas al agregar “lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno”.

Se establece una norma adicional que favorece al que se sirve del animal, para poder dirigirse en contra del dueño, reclamando la restitución de lo que está obligado a reparar “si el daño ha provenido por una calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado y prudencia debió conocer o prever; y que no dio conocimiento”.

4) El artículo 2328 dispone que el daño causado por una cosa que “se cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio”.

Solo estarán exentos de esta responsabilidad los dueños de la parte del edificio que se encuentre deshabitada, y sus efectos están descritos en la norma, es decir deben concurrir a indemnizar en forma conjunta todas las personas que habitan la parte del edificio desde la cual cayó o se arrojó la cosa que causó los daños.

La ley dice que se dividirá entre todas las personas que habitan lamisca parte del edificio la indemnización, división que deberá hacerse en partes iguales, no existe en este caso, por lo tanto, solidaridad, no obstante tratarse de un delito civil, y quienes en el evento de que se produzca el hecho puedan encontrarse obligados a indemnizar el daño, podrán excepcionarse probando que “el hecho se debe a culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente”.

Finalmente debemos señalar que hay una norma común a todos los sujetos que se encuentran obligados a responder por hechos de terceros, ésta es la del artículo 2325 del código Civil que dispone “Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizada sobre los bienes se éstas si los hubiere…”.

Los requisitos legales para que proceda esto se encuentran en el mismo artículo y consisten en que el autor del daño lo haya hecho sin la orden de la persona a quien debía obediencia, y en que el autor peldaño sea una persona imputable, esta norma no confiere acción a la víctima contra el autor del daño, sino que permite al objetivamente responsable a que se pague de lo que debió indemnizar de los bienes de la persona sobre la debe acometer el cuidado de sus actos.

4. El daño.

Para lograr un concepto útil del daño es necesario definirlo en términos jurídicos, por lo que veremos el concepto que de él dan algunos autores.

Fernando Fueyo Laneri citando al autor argentino Roberto Brebbia, dice que es “la violación de uno o varios derechos subjetivos que integran la personalidad jurídica de un sujeto, producida por un hecho voluntario, que engendra a favor de la persona agraviada el derecho de obtener una reparación del sujeto a quien la norma imputa el referido hecho, calificado de ilícito”.


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Para Ramón Domínguez Águila “el daño implica la privación de algún bien, de un derecho o la alteración de alguna situación jurídica o lesión de un interés presente o futuro”.

Según Arturo Alessandri Rodríguez “daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc. El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea, de toda ventaja o beneficio patrimonial o extramatrimonial de que goza un individuo, su cuantía y la mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son diferentes; la ley no las considera”.

En definitiva las diferencias de opinión surgen a propósito de cual es el objeto sobre el cual debe recaer el daño, dividiéndose entre los que piensan que se trata de una lesión a un derecho subjetivo y los que afirman con que basta una lesión de un interés.

En concepto de Pablo Rodríguez el daño consiste precisamente en la lesión, molestia, perturbación o menoscabo de un interés, que esté o no constituido como un derecho, por lo menos se encuentre legitimado por el ordenamiento jurídico, siguiendo la misma lógica, no constituiría un daño la lesión de un interés ilegítimo que contraríe el orden normativo. Como pude verse la posición del autor se aproxima a la de quienes creen que el daño procede con la lesión del sólo interés, distinguiéndose en este caso si se trata de un derecho subjetivo que se encuentra amparado por la legislación; o bien si no obstante no tener un reconocimiento expreso, éste no la contraviene, en cuyo caso se tratará de un mero interés suficiente para producir la reparación.

Se puede desprender del mismo modo que hay intereses legítimos, que por lo tanto son susceptibles de indemnización y por otra parte hay intereses que son ilegítimos y en cuanto contravienen al ordenamiento jurídico, por lo tanto no es admisible que se exija su reparación.

En definitiva, Pablo Rodríguez conceptualiza el daño “como la pérdida o menoscabo, perturbación o molestia de un interés legítimo ante el ordenamiento normativo, así dicho interés, atendiendo a su reconocimiento y amparo jurídico, represente o no un derecho normativo”.

Por lo que el autor le agrega que ese interés debe ser conforme con el sistema jurídico centrando además su preocupación no en el examen o licitud del daño provocado, sino en el estudio del interés lesionado.

Al respecto don Arturo Alessandri señala: “No es necesario que le perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesión o pérdida de un derecho de que la víctima sea dueña o poseedora como sostienen algunos. El Código no lo ha exigido. Se limita a decir que el que ha inferido daño a otro es obligado a la indemnización y el daño según su sentido natural y obvio es el detrimento, perjuicio o menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”. Señalando de manera concluyente: “No se ve por lo demás, qué razón habría para negar la reparación a quien ha sido injustamente privado injustamente de una ventaja de que gozaba a pretexto de que no constituye derecho. Tanto daño sufre el alimentario que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los alimentos que éste daba por ley, como el que los recibía por un acto voluntario de su parte: uno y otro sufren la pérdida o menoscabo de un beneficio o ventaja”.

Concordando claramente con lo que señala el señor Rodríguez Grez, respecto de que la indemnización de perjuicios procede cuando se lesiona un interés legitimo.


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a. Requisitos del daño indemnizable.

A juicio de Rodríguez los requisitos o presupuestos que deben concurrir para que el daño sea reparable son:

1) Que el daño sea cierto y no meramente eventual.2) Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el ordenamiento jurídico.3) Que el daño sea directo.4) Que el daño sea causado por un tercero distinto de la víctima; y 5) Que el daño no se encuentre reparado.

1) Certidumbre.

El daño puede ser actual o futuro pero lo que importa es que su ocurrencia sea cierta, esto es, que no exista ninguna duda de que existe o existirá en un futuro.

Ahora bien cuando podemos hablar de que un daño futuro es cierto, al respecto Alessandri señala: “El daño futuro es cierto y por lo mismo indemnizable cuando necesariamente ha de realizarse, sea porque consiste en la prolongación de un estado de cosas existentes… o porque se han realizado determinadas circunstancias que lo hacen inevitable”.

Siendo aun demasiado vago el concepto de la certidumbre, puede salvarse adoptando un criterio científico que permita al juzgador deducir con certidumbre que el daño debe producirse esto pasa por dos elementos que deben concurrir necesariamente relación causal entre el hecho producido y el daño que vendrá y la razonabilidad que servirá para descartar posibles factores sobrevinientes que puedan evitar la realidad y concreción de la ocurrencia del perjuicio.

Un ejemplo clásico de éste es el lucro cesante, esto es lo que la persona deja de ganar u obtener hacia el futuro, como consecuencia de un hecho que afecta la causa generadora de dicha utilidad.

2) Lesión de un derecho subjetivo o un interés jurídicamente legítimo.

Como ya se planteó con anterioridad el daño puede recaer en la lesión de un derecho subjetivo como en un interés legítimo y que por lo tanto la indemnización debe recaer sobre ello, la legitimidad del interés viene dada por su conformidad con la legislación y con el ordenamiento jurídico en general, de modo que el ámbito de responsabilidad no sólo se restringe a los derechos subjetivos de que goza una persona.

Además es posible que el daño no sea coetáneo al acto que lo produce, esto es que sea futuro, cronológicamente posterior al acto que lo provoca, de manera que los elementos del ilícito se entenderán cumplidos cuando concurran todos ellos y el plazo de prescripción según lo señala el artículo 2332, comenzará a correr desde ese momento y no desde el momento en que se ejecuta el hecho dañoso.

3) Daño directo.


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Esto significa que el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del hecho, se trata de un hecho que incide en la relación causal que existe entre el daño y el hecho que lo provoca, de tal modo que solo será indemnizable el daño que sea imputable a la acción del demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho indispensable posterior para la producción de ese resultado.

El problema surge cuando existen una multiplicidad de causas que provocan el daño, esto es, el problema de las concausas, que deberá determinarse si la presencia de ellas tienen relación inmediata y necesaria con el resultado dañoso, pero no tiene tal calidad le que desencadena otro hecho que efectivamente provoca un daño, en cuyo caso desaparece la primera causal de responsabilidad.

Alessandri, sobre el criterio para determinar si el daño es directo o indirecto señala: “Por consiguiente, para saber si un daño es directo o indirecto y, por lo mismo indemnizable o no, no debe atenderse a su mayor o menor proximidad con el hecho ilícito, a si es inmediato o mediato, sino únicamente a si entre el hecho ilícito y el daño hay o no relación de causa a efecto, a si el daño es o no su consecuencia cierta y necesaria o, como dice un autor su consecuencia lógica”.

Entonces, consecuencialmente y en concordancia con lo que plantea el profesor Alessandri, para considerar el daño como directo es menester que él surja del hecho ilícito sin que aparezca en la trama causal un hecho nuevo que determine su resultado.

4) Daño causado por un tercero distinto de la víctima.

Es un requisito lógico de que el daño debe provenir de una persona distinta de la víctima, pero podemos encontrar algunas normas en las que terceras personas son responsables por los daños que se produzca la propia víctima como ocurre en el caso de los accidentes del trabajo, ya que puede suceder que el mismo trabajador se provoque el daño y deba repararlo el empleador.

La regla general es que no sea indemnizable el daño causado por la propia persona y lo que es absolutamente improcedente es que el autor y víctima se dirija contra sí mismo lo que sería un contrasentido a la lógica.

Pero es posible que terceras personas se puedan dirigir contra del autor-víctima para que sea reparado el perjuicio auto inferido en cuanto existan medios idóneos por parte de un tercero para evitarlos, refiriéndose a personas que tienen el deber de cuidado respecto de otros deba evitar el daño, en síntesis tratándose de una persona que por mandato legal se encuentre bajo el cuidado de otra y que esta última tenga los medios idóneos para evitar el daño autoinferido por la víctima, concurriendo junto a ellas una previsibilidad real o presunta del daño que puede provenir, procede la indemnización de perjuicios a favor del tercero que actúa para evitar el daño autoinferido.

5) Daño no reparado.

Este requisito tiene por fin consagrar la expresión, que no debe repararse el daño dos veces, por lo que se tiende a señalar que la función de la


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indemnización es reparar la situación patrimonial jurídica y por lo tanto el restablecimiento del derecho.

Esto se funda en un principio de orden público, debido a que la reparación se realiza a consecuencia de un daño que proviene de un ilícito civil y que no puede ser ella una fuente de enriquecimiento de la víctima, ya que si tal sucediera, podría darse el incentivo perverso para que personas inescrupulosas, buscar situaciones y coyunturas que les permitan lucrarse con este tipo de responsabilidad.

Esta cuestión está íntimamente relacionada con los llamados daños punitivos (punitive damages) que consagra la common law, estos comprenden por una parte el daño efectivo que el hecho produce en la víctima y por otra la idea de castigo patrimonial que debe dirigirse contra el autor.

No obstante no tener mucho asidero esta doctrina en nuestra cultura jurídica, en casos en que el daño es demasiado injusto, los tribunales han tratado de imponer de forma indirecta una sanción por medio de la indemnización del daño moral,

b. Naturaleza del daño.

Atendida su naturaleza el daño puede clasificarse en daño moral y daño material.

A) Daño material.

El daño material es el que produce una disminución, merma o empobrecimiento del patrimonio, el que pudiendo ser actual o futuro, será siempre cierto y no eventual. Esta lesión implicará siempre la posibilidad de avaluarse en dinero y por lo tanto de resarcirse en dinero, este puede recaer indistintamente sobre una persona o sobre sus bienes, quedando todos comprendidos como daños materiales.

Este daño material puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante.

1. Daño emergente

Está constituido por el detrimento patrimonial efectivo que experimenta una persona, por lo que significa un empobrecimiento real que se produce por efecto del hecho, esto es la disminución efectiva de un bien del patrimonio que se ha producido por el delito o cuasidelito.

Por lo que se puede señalar que el daño emergente es la diferencia que se produce en el activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil, entre su valor original (anterior a que se produzca el hecho) y el valor actual (posterior al hecho). De manera que esta diferencia matemática es la que constituye ese daño.

2. Lucro cesante.

Se refiere al daño futuro que corresponde al provecho beneficio o lucro futuro que la persona deja de recibir como consecuencia del hecho ilícito, por lo que constituye una proyección de los efectos del delito.


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La certeza de este elemento se debe deducir de una sucesión causal normal y previsible aplicando los estándares ordinariamente aceptados en el medio respectivo. De lo anterior podemos decir que la certidumbre del lucro cesante resulta de dos elementos fundamentales: El desarrollo normal de una relación causal y la no interferencia de hechos ordinarios, conforme al curso natural y razonablemente previsible de las cosas.

Entonces estamos en condiciones de señalar que el lucro cesante es la forma de compensar a la víctima los beneficios que razonablemente pudo obtener si el hecho ilícito no se hubiese producido, para lo cual deberán acreditarse todos los elementos que permiten determinarlo con seriedad, y lógicamente el monto de la indemnización dependerá de los impedimentos que el hecho ilícito haya producido para que la víctima pueda desplegar sus actividades productivas.

El hecho puede afectar la capacidad productiva de una persona o de una cosa, en el caso de tratarse de una persona deberá probarse su incapacidad productiva y el ámbito en que se desarrollan las actividades de la víctima, como su remuneración o rentabilidad. El el caso de tratarse de una cosa, debe determinarse lo costos que implicaba su productividad, etc.

B) Daño moral.

Este es un tema que concita a gran parte de la doctrina a manifestarse sobretodo en los últimos años, veremos la opinión de los dos autores sobre los que hemos centrado nuestro análisis.

Arturo Alessandri afirma “el daño moral puede revestir dos formas, según tenga o no repercusiones patrimoniales. De ordinario el daño moral comporta a la vez un daño material. Así ocurre cuando un mismo hecho provoca un perjuicio pecuniario y un dolor o sufrimiento moral: tal es el caso de una lesión o pérdida de un miembro, que hace sufrir a la víctima y redisminuye sus fuerzas o su capacidad de trabajo”. Pero como más adelante señala: “el daño puede no tener ningún efecto patrimonial, ser meramente moral. Es así cuando consiste únicamente en la molestia o dolor que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos. El daño moral ha dicho una sentencia es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los afectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño. Son daños de esta especie el dolor o sufrimiento que experimenta un individuo con una herida, lesión, cicatriz o deformidad, con su desprestigio, difamación, menosprecio o deshonra, con el atentado a sus creencias, con su detención o prisión, con su procesamiento, con su rapto, violación, estupro o seducción, si es mujer, con la muerte de un ser querido y en general, con cualquier hecho que le procure una molestia, dolor, sufrimiento físico o moral”.

Se le critica que no es aceptable sostener la existencia de daño moral patrimonial y daño moral puro, debido a que dos tipos de daños diferentes y cada uno de ellos tiene su propio estatuto y que solamente, en ciertas situaciones ese daño converge o dicho de otro modo un mismo hecho provoca daños distintos.


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Por su parte para Pablo Rodríguez Grez, el daño moral “es la lesión de un interés extramatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho, cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a ella”.

Posteriormente establece cuáles son, en su concepto, sus características:

a) Es derivado y no autónomo, puesto que es la continuidad de la lesión la que afecta el interés tutelado por el derecho subjetivo.b) Dependerá siempre de la lesión de un derecho subjetivo, así sea esta patrimonial o extramatrimonial;c) Tiene una sola y única causa, que es la lesión de un derecho subjetivo y más precisamente del interés tutelado por éste.d) El daño moral está referido a la pérdida o menoscabo de intereses extrapatrimoniales que pueden no conformar derechos en sí mismos.e) El antecedente del daño moral puede ser la lesión de un derecho patrimonial o extramatrimonial, en ambos casos podrá concurrir el daño material con el daño moral.f) No puede tasarse con parámetros objetivos porque los intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de cada persona, que se ubican en la esfera íntima de cada persona.g) Existe un nexo causal necesario entre lesión a un derecho y daño moral. No existe el segundo sin el primero.h) La lesión de un derecho puede provocar daño moral en una persona distinta de aquella directamente afectada por la infracción. Su efecto expansivo permite que sea sufrido no sólo por la víctima de la violación legal, sino por todos aquellos que integran el círculo íntimo de ella. i) El interés constitutivo del derecho subjetivo es la barrera que debe sobrepasarse para la producción del daño moral. Por lo mismo no hay daño moral sin la lesión de dicho interés. De aquí que se afirme que el daño moral es la continuación del efecto infraccional cuando éste traspasa la barrera del interés tutelado por la norma.j) Tanto las personas naturales, como las personas jurídicas tienen intereses que se radican en su esfera íntima. En las personas jurídicas estos están representados por valores propios de su naturaleza ficticia.

Ahora bien, corresponde analizar el tratamiento que la ley le da al daño moral, específicamente en nuestro Código Civil, es el artículo 2329 el que establece el concepto de reparación integral del daño producido, al disponer que “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta”.

De esta norma se desprende que el juez deberá considerar para su decisión todos los daños producidos, cualquiera que sea su naturaleza, incluso los morales.

Otra disposición que es concordante con la anterior es la del 2331, que establece la situación en que no procede la indemnización por daño moral constituyendo la excepción a la regla general “Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una indemnización pecuniaria, a menos de probarse el daño


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emergente o el lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aún entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria si se probare la verdad de la imputación”.

La intención de la norma es sustraer de la responsabilidad de indemnizar el daño moral en este caso excepción, la razón según postula Rodríguez, sería porque se trata de simples imputaciones injuriosas y no de injurias o calumnias específicamente reguladas en materia penal y de las cuales procede sin duda indemnización de perjuicios, por daño moral.

Otro problema importante es la tasación del daño moral al respecto Rodríguez Grez señala que el daño moral no se debe indemnizar en sí mismo, ni siquiera puede dimensionarse externamente, por la que no corresponde hablar propiamente de una indemnización, sino de un bienestar diferente que ayude en alguna medida a mitigar el dolor de lo irreparable, en consecuencia es necesario establecer ciertas pautas comunes que deba tomar en consideración el juzgador para fijar el quantum del daño moral, por lo que debe atenerse a tres áreas a las cuales debe recurrir el tribunal: el hecho ilícito, el derecho o interés lesionado, y la calidad y condición de la víctima y el victimario.

Respecto del hecho ilícito se debe considerar la gravedad objetiva del atentado en atención a que relación tiene el nivel de gravedad de ejecución del hecho; la posicón subjetiva del autor del daño esto es, considerar el nivel de reproche subjetivo atribuible al autor; el espíritu de lucro asociado al daño, de manera de determinar el provecho económico que obtiene el autor del daño; la perversidad psicológica que tiene el hechor al ejecutar el daño; la externalidad del acto, en el sentido que usualmente provocan mayor dolor los hechos que provocan vergüenza o repudio general.

Tratándose del derecho o interés lesionado, corresponderá al juzgador considerar la naturaleza del derecho o interés afectado, no cabe dudas que no todos los hechos provocan la misma aflicción interior, de manera que habrá algunos como la honra, la intimidad, la vida que en términos generales su lesión provoca mayor afectación interior; el carácter de la víctima, sufriendo más aquella que tiene una mayor vinculación con el hecho ilícito producido; y la proyección peldaño en el tiempo, hay sufrimientos que duran un tiempo relativamente corto, mientras que hay otras como taras o deformidades que son permanentes.

Y a propósito de la calidad y condición de la víctima y el victimario debe considerarse para su ponderación el grado cultural del dañador y sus condiciones psíquicas, esto es a mayor nivel cultural es dable exigir mayor responsabilidad social; características de la víctima, en su sensibilidad, su sexo, su posición social, pues en referencia a ellas se producirá el daño moral; y por último la situación económica del dañador, por lo que no es lo mismo condenar a una persona menesterosa que a una persona que pueda asumir de mejor manera los daños que produce.

c. Reparación del daño extracontractual.

Con el afán de determinar esto es necesario resolver varias cuestiones, partiendo de la base que tanto el daño moral como el daño material deben probarse, por lo que el daño no se presume sino en los casos en que la ley así


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lo establece, como sucede por ejemplo cuando fija los intereses y reajustes respecto de las operaciones en dinero.

En tal sentido es posible la reparación en especie, que normalmente será consecuencia de haber sustraído del patrimonio una especie cierta y determinada, naciendo la obligación de restituirla para volver a las partes a su estado anterior, pero normalmente la reparación no solo consiste en la restitución de la cosa pues en la mayoría de los casos sucede que hay daños relacionados que amplían su magnitud, como el lucro cesante.

Respecto del momento en que debe ponerse el juez para determinar la tasación del daño, es contrario a lo que piensa la doctrina general, pues señala que debe ser al momento de producirse el hecho dañoso, pues solo retrotrayéndola a ese momento puede considerarse que helecho ha sido reparado y por lo tanto restituido el imperio del derecho.

Otro asunto interesante plantea la situación del artículo 2330 que señala que “la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Se trata de un caso en que existen culpas compartidas, tanto del hechor como de la víctima, por lo tanto la ley señala que deben ser prudencialmente reducidas, por el hecho no ser sólo reprochable al autor.

5. Relación de causalidad.

Este elemento uno como integrantes de una cadena causalmente construida al hecho doloso o culpable y al daño provocado, en ese sentido es erróneo aseverar que se trata de un vínculo entre el dolo o la culpa con el daño.

Este elemento se encuentra contenido en el principio del artículo 2314 del Código Civil que dice “…el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro…” también se encuentra en el artículo 2329 del mismo que prescribe “por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona…”en las dos normas se hace referencia directa a la relación de causalidad.

Es conceptualizada por Alessandri señalando que hay relación de causalidad cuando el hecho doloso o culpable es la causa directa y necesaria para el daño, cuando si él, este no se habría producido.

Con este propósito se han formulado dos teorías, la de la equivalencia de las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada.

La teoría de la equivalencia de las condiciones, también conocida como la teoría de la condictio sine qua non, su explicación se reduce a una sola cuestión si el demandado no hubiere actuado ¿se habría producido el daño?, si el daño no se hubiere producido sin su intervención, ese acto es la causa del mismo, debiendo el autor reparar, se le critica precisamente que a la hora de establecer la responsabilidad opta por la causalidad física y no por la causalidad jurídica o una mezcla de ambas. Pues una aplicación extrema de esta teoría podría traer consecuencias injustas.

Según la teoría de la causa adecuada sólo pueden ser considerados como causa de un perjuicio que producido por un acto culposo era propio que produjera según el curso natural de las cosas, de manera que requiere esta


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teoría cierto grado de previsibilidad en la acción. Según lo dicho deben ser reparados los daños que un hombre razonable habría considerado como consecuencia natural y probable de una imprudencia o negligencia, quedando reducida a los acontecimientos que deben producir normalmente ese daño, que le eran previsibles. Se le critica que es peligroso introducir la previsibilidad en el concepto de causa, pues inevitablemente produce confusión con el elemento subjetivo.

Para Rodríguez Grez el procedimiento para determinar la causalidad de un daño jurídicamente reparable se debe determinar:

a) Estableciendo con precisión la causa material o física del daño provocado;b) Una vez hecho eso analizar si el hecho que lo desencadenó era adecuado para generarlo, esto es, si era razonablemente consecuencia del mismo;c) Si no es posible establecer la causalidad física se analizarán todas las conductas comprometidas, debiendo el juez escoger aquella o aquellas que resulten más idóneas para producir el daño;d) Enfrentado a una pluralidad de causas, intentará referir cada causa al daño parcial provocado, si ello no es posible, hará responsable conjuntamente a todos los implicados, entendiendo entre aquellos a todos los que con su actuar hayan contribuido al daño;e) En la división de los perjuicios deberá considerarse, si esto es factible, cada daño que sucede en cascada, en forma independiente.

En consecuencia se sostiene que la teoría de la causa adecuada debe ser reforzada, poniendo énfasis en la definición de la consecuencia normal de un hecho, por lo cual debe tomarse en consideración la causalidad material, como un supuesto fundamental de la causalidad jurídica (causa adecuada).

Interrupción del nexo causal.

Puede ocurrir que entre el hecho y el daño interfiera otra causa que es ajena a la autoría que se imputa y que por lo tanto interrumpa la cadena causal y le provoque una situación de inimputabilidad del hecho, pues esta causa ajena justifica la concurrencia del daño.

De modo que la causa ajena, como factor de interrupción del nexo causal, esta referida al hecho de un tercero, al caso fortuito y al hecho de la víctima, admitiendo que cuando ocurre cualquiera de estos hechos es posible que el demandado quede absuelto de responsabilidad o que ella experimente una atenuación, como ocurriría en los casos en que el caso fortuito o el hecho de la víctima participen como causal incompleta de exención de responsabilidad.

1. El hecho de un tercero.

Se refiere a la acción positiva o negativa que liga a una persona distinta del demandado con el daño producido, por lo tanto, lo exonera de su responsabilidad.

Se puede caracterizar diciendo que es necesario en primer lugar que el hecho se atribuya a una persona que sea distinta de la víctima o el demandado, ni de las personas por las que el demandado responde, aunque


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no se le pueda identificar; otro elemento importante es que el hecho no sea imputable al demandado, como en los casos de responsabilidad objetiva o en los casos en que el hecho fue instigado por el demandado; si el acto de tercero es la única causa que justifica el daño, es indiferente si se trata de un hecho culposo o doloso, pero si han concurrido al daño cabra determinar la culpabilidad de ambos ya que si el hecho del tercero no es culposo y el suyo sí, no podrá alegarlo como interrupción del nexo causal; por último el hecho del tercero debe ser imprevisible e irresistible, respecto del presunto responsable, es decir que para que el demandado sea absuelto es necesario que no haya sido posible para él evitarlo.

2. El hecho de la víctima.

La culpa de la víctima que se desencadena en éstas situaciones, es en el fondo una culpa contra sí misma. El daño que se autoprovoca no puede ser indemnizado sino hasta la concurrencia del daño que efectivamente desencadena, no más.

Se caracteriza por:a) La relación de causalidad que debe existir entre el hecho de la víctima y el daño causado, lo que interesa descubrir es si lo obrado por la víctima tiene como consecuencia el daño, de manera que si eso no es así no habrá que indagar nada más.b) El hecho de la víctima no puede ser imputable al demandado, en cuyo caso el demandado será responsable por ello también, como único autor del daño.c) El hecho de la víctima debe ser culposo sólo cuando este concurre con la culpa del demandado, pues si aparece como un hecho separado, independiente del obrar del demandado, es indiferente si se trata de una conducta culposa, lo que no ocurrirá si en el hecho concurren la culpa de víctima y demandado.

3. Caso fortuito o fuerza mayor.

Estos conceptos son sinónimos en la legislación chilena, así se desprende de lo previsto en el artículo 45 del Código Civil que establece “Se llama caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”.

Se ha distinguido entre estos concepto señalando que caso fortuito es aquel evento de la naturaleza, que por razones de lógica natural es imposible resistir y por lo tanto está fuera del alcance humano de acuerdo a sus posibilidades físicas; por su parte la expresión fuerza mayor está referida a los actos de autoridad de manera que al sujeto le es imposible resistir por que se hacerlo estaría actuando en contra del orden jurídico, lo que le está vedado.

Esta distinción para los efectos que produce carece de fundamentos, pues jurídicamente los dos hechos son sinónimos, o al menos producen los mismos efectos.

En materia extracontractual si el hecho de la naturaleza o de la autoridad se yergue como fuente única del daño, queda relevada la responsabilidad de quien pudo haber sido imputado por aquél, debiendo sufrir el daño la víctima, ahora bien si el daño se produce como consecuencia de un vicio en una cosa o


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en un hecho imputable a una persona y el caso fortuito o fuerza mayor simplemente lo descubre, el daño se habrá producido como consecuencia del vicio y no del imprevisto irresistible, asimismo es posible que concurran en un daño el caso fortuito y la fuerza mayor como elementos productores de la consecuencia dañosa en cuyo caso corresponderá al juzgador determinar la relación causal.

En definitiva la conceptualización del caso fortuito o fuerza mayor para efectos de la responsabilidad extracontractual se puede establecer diciendo que es un hecho de la naturaleza o del hombre que no se ha podido (hecho de la naturaleza) o no se ha debido (hecho del hombre) prever, que se desencadena por causas ajenas a la voluntad de quien lo alega, interfiriendo en la relación causal, y haciendo irresistible el efecto nocivo, con elucidado y la diligencia que imponen los estándares ordinarios prevalecientes en la sociedad civil en un momento y lugar determinados.

Entendiendo siempre que esta definición queda referida al concepto del artículo 45 del Código Civil, esto es, al imprevisto que no es posible resistir.

El caso fortuito o la fuerza mayor presentan ciertas características que es menester destacar:a) Se trata de un hecho independiente de la voluntad o actuación de la persona que lo alega para exonerarse de responsabilidad. Esto significa que si el caso fortuito se produce por obra del que lo alega, le cabe plena responsabilidad. Por ejemplo un naufragio, una inundación, un incendio pueden ser provocados por el hombre.b) El caso fortuito media entre la conducta y el daño, desviando el centro de imputación de la persona al hecho en que consiste. El presunto autor se exime de responsabilidad atendiendo a la causalidad material, esto es, a las causas físicas que las producen, aun cuando su conducta esté comprometida en la trama causal.c) Es un hecho imprevisible. Esto significa que no debe preverse razonablemente, por lo cual no pueda anticiparse a la ocurrencia del hecho dañoso producido como consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor.d) Caso fortuito es irresistible. Ello implica que el sujeto que lo sufre carece de los medios para superar sus consecuencias o impedirlo, esto enfrenta las capacidades del sujeto que lo sufre, con la naturaleza del evento, y sus posibilidades de atajarlo.

Efectos del caso fortuito.

Si el caso fortuito es la única causa del daño, desparece la relación causal y el presunto obligado queda exonerado de dicha responsabilidad.

Si el caso fortuito concurre con la culpa del demandado a la producción del daño, en este caso la doctrina dominante estima que en tal supuesto el juez debe atenuar la responsabilidad hasta la concurrencia del daño, lo que en concepto de Pablo Rodríguez es inaceptable, pues si el daño tiene como causa la culpa y el caso fortuito, en términos que no es posible diferenciar causalmente qué parte se debe a uno y a otro, la responsabilidad del demandado es total, esto se debe a dos razones preponderantes: el daño es causalmente indivisible; y el daño en su integridad no se habría producido en ausencia de la culpa del demandado.


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Si caso fortuito concurre con el riesgo de la cosa, o sea en los casos en que la responsabilidad no proviene de una atribución subjetiva de responsabilidad, en este caso hay dos teorías, hay quienes piensan que en el caso que estas concurran como concausas, el juez debe atenuar la responsabilidad del agente, considerando la incidencia del riesgo en el efecto dañoso.

Otra postura que parece ser la que propone una solución más justa es que en las contadas situaciones en que la ley impone un estatuto de responsabilidad objetiva fundada en el riesgo y que concurre como concausa con fuerza mayor o caso fortuito, no existe responsabilidad alguna para el creador del riesgo, debido a que este tipo de responsabilidad se funda en una causalidad material o física de manera que si proviene esa causa de fuerza mayor o caso fortuito dicha causalidad material se reemplaza por otra.

V ILÍCITO CIVIL TÍPICO.

Se trata de hechos ilícitos que no requieren de la reunión de todos los elementos analizados previamente, y para hacer nacer la responsabilidad sólo basta de que se trate de que se trate de un sujeto capaz el hechor y que exista un perjuicio.

De forma que se trata de figuras en que la responsabilidad nace de la ley Civil, son numerosos los casos que establece la legislación de los cuales analizaremos algunas normas todas ellas del Código Civil:

El artículo 667 a propósito de la especificación señala: “el que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar cuando ha procedido a sabiendas. Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el precedente inciso; salvo que haya procedido a sabiendas”. En este caso la responsabilidad nace con independencia de los elemento del hecho ilícito, no se debe acreditar ni dolo ni culpa ni relación de causalidad; en este caso sólo se debe acreditar que se utilizaron materiales ajenos y que no hubo una justa causa de error.

El artículo 926 establece “el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se lo restituya, con indemnización de perjuicios”. En esta situación planteada por la norma, basta haber sido despojado de la posesión de forma contraria a la ley para que proceda la obligación de indemnizar, por lo que se libera de los demás presupuestos de la responsabilidad extracontractual. Cabe hacer mención que es necesario esta norma complementarla con las que establecen que la posesión inscrita juega un importante rol como prueba y garantía.

El artículo 934 a propósito de la querella posesoria de obra ruinosa, señala “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio no lo hubiera derribado”. Es necesaria entonces, solo la notificación de la querella para que se pueda hacer valer la responsabilidad del


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dueño del inmueble ruinoso, y es él quien se tiene que excepcionar sólo en el caso fortuito, a lo cual los afectados pueden contra argumentar que el perjuicio no se habría ocasionado de haber estado en buenas condiciones, por lo que en definitiva es una imputación delictual típica.

El artículo 1336 que impone al partidor velar por la formación de hijuelas pagadoras de deudas, según esta norma “El partidor aun en el caso del artículo 1318,y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este deber le hará responsable de todo perjuicio, respecto de los acreedores”. Este caso impone la obligación de cumplir lo establecido en el artí1286, esto es, a formar las hijuelas pagadoras de las deudas de la sucesión, y de no cumplir con lo ordenado se es responsable sin necesidad de medie ni culpa ni dolo.

Elementos del ilícito civil típico.

1. La existencia de norma expresa que describa y defina objetivamente la conducta de la cual se sigue la responsabilidad. Esto es la existencia de una norma que denota la tipicidad civil.2. Capacidad del responsable de ser sujeto pasivo de un ilícito civil. Este no puede ser imputado a persona incapaz de delito o cuasidelito civil, ya que por ellas responde otra persona que tiene al incapaz a su cuidado.3. Daño. Este se supone de la norma, sin daño no hay responsabilidad extracontractual, no habrá qué reparar.4. Relación causal entre la conducta descrita por la ley y el daño producido. Es necesario esta relación causal, sólo que a diferencia del hecho ilícito atípico en este caso el daño debe relacionarse causalmente con la hipótesis descrita en la ley y con el hecho del hombre atribuible a dolo o culpa..

VI. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

Después de concluir con el análisis de los elementos que componen la responsabilidad extracontractual, es necesario aclarar que de éstos nacen un derecho y una obligación correlativa.

El derecho a exigir la reparación y su cumplido pago mediante la acción respectiva, este derecho tiene carácter personal, mueble y patrimonial.

La obligación por su parte, consiste en la imposición de un deber de conducta que consiste en satisfacer el interés del sujeto activo y repararle el perjuicio. Esta obligación se puede extinguir reparando, para lo cual nos remitimos a las normas generales de las obligaciones (pago, novación, transacción, etc.) y se puede extinguir sin que medie reparación que es lo que nos interesa por ahora, lo que puede ser por reuncia o por prescripción del derecho a ser indemnizado.

A. Renuncia.

Esto sólo puede suceder cuando el ilícito se encuentre consumado, o sea cuando concurran todos los elementos que lo configuran, otra fórmula inevitablemente lleva a la renuncia anticipada que contraviene a nuestro


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ordenamiento jurídico, así por ejemplo si se renuncia después de ejecutado el hecho de que deriva el daño, pero antes de que el daño se produzca, no produce efecto alguno ya que el derecho todavía no nace.

Respecto de la forma de la renuncia, nada dice la ley, pero debe tomarse en consideración los límites probatorios que establecen los artículos 1708 y 1709 del Código Civil, por lo que para efectos prácticos deberá hacerse por escrito.

Si se realiza en sede judicial el desistimiento es solemne y debe constar por escrito y si la renuncia esta condicionada a otro hecho, en ese caso habrá una transacción por el hecho de existir concesiones recíprocas.

Este derecho es renunciable sin que quepan dudas al respecto según lo establece el artículo 12 del Código Civil, su renuncia no está prohibida por ninguna ley, siempre que dicha renuncia mire al solo interés del renunciante.

B. Prescripción.

El artículo 2332 dispone que “las acciones que concede este título prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto”.

De tal forma que esta escueta norma requiere algunas precisiones:a) La prescripción extintiva de que trata el artículo 2332 es de corto tiempo y como tal está regulada por las normas del Párrafo 4 del Título XLII, del mencionado cuerpo de leyes;b) El plazo de cuatro años se cuenta desde la perpetración del acto, esto ocurre cuando concurren todos los presupuestos del ilícito civil, si se interpretara otra cosa implicaría suponer que la prescripción empieza a correr antes que el derecho nazca. Para Alessandri este se cuenta desde que se cometió el hecho doloso o culpable y no desde que produjo daño si el hecho y el daño son en diferentes épocas.c) En conformidad con lo previsto en el artículo 2524 del Código Civil, esta prescripción corre contra toda persona y no se suspende a favor de los que se señala en el artículo 2509, pero prevalece respecto del último inciso, se suspende siempre entre cónyuges, esta norma categórica y perentoria está establecida porque no puede jamás correr prescripción entre personas ligadas por este tipo de lazos.


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