AJUNTAMENT DE C CORNELLÀ DEL TERRImedia.seu-e.cat/acteca/1705610007/2011/e38338fe-b... · Municipal de Convergència i Unió a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, d’acord amb

AJUNTAMENT DE C CORNELLÀ DEL TERRI

C/ Mn. Jacint Verdaguer, 4 Telèfon 972 59 40 01 Fax 972 59 41 48 17844 CORNELLÀ DEL TERRI

Correu electrònic: [email protected]

1

SESSIÓ EXTRAORDINÀRIA DEL PLE DE L’AJUNTAMENT DE CORNELLÀ DEL TERRI, CELEBRADA EL DIA ONZE DE MARÇ DE DOS MIL ONZE (11/03/2011) A la Casa Consistorial de Cornellà del Terri, essent les nou del vespre del dia onze de març de dos mil onze, es reuneix l’Ajuntament Ple, en primera convocatòria, sota la presidència del Sr. Alcalde, Sr. Pere Vilà i Ferrer, i actuant com a Secretària la Sra. Marta Portella i Nogué, a l'objecte de celebrar sessió pública extraordinària, amb l'assistència dels següents regidors: Sr. Ramon Figa Avellana GpVT Sra. Pilar Homs Savalls GpVT Sra. Irene Padrosa Roura GpVT Sra. Magda Giró Robert ERC-AM Sr. Josep Jordà Crous ERC- AM Sra. Carme Rosset Font ICT Sr. Jaume Figueras Padrosa CiU Sra. Montserrat Fuentes Pomés CiU Sra. Concepció Sureda Manuel CiU Excusa la seva assistència el Sr. Víctor Güell Serra (CiU). Havent-hi quòrum suficient, la Presidència obre la sessió per tractar i debatre els punts que figuren a l’Ordre del Dia. PART DISPOSITIVA 1.- Desestimació del recurs especial en matèria de contractació interposat contra l’acord d’adjudicació del contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal Per acord del Ple de data 1 de febrer de 2011 s’adjudica el contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal a l’empresa Dau Bressol’s, SL, amb subjecció a les condicions establertes als Plecs de clàusules administratives particulars i tècniques, així com a l’oferta presentada per l’adjudicatari, per haver resultat la seva proposició la més avantatjosa, d’acord amb els Informes emesos pels Comitès d’Experts i per l’Arquitecte Tècnic Municipal. Dins del termini legalment previst per a la interposició dels recursos procedents, mitjançant escrit amb Registre d’Entrada a l’Ajuntament núm. 431, de data 18 de febrer de




2

2011, el Sr. Jaume Figueras i Padrosa, regidor del Grup Municipal de Convergència i Unió a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, interposa recurs especial en matèria de contractació contra l’acord d’adjudicació del contracte, al·legant diversos vicis de legalitat que afecten el contracte de nul·litat de ple dret. D’acord amb l’article 315 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (en endavant, LCSP), un cop interposat el recurs, si l’acte recorregut és el d’adjudicació quedarà en suspens la tramitació de l’expedient de contractació. D’acord amb l’article 316.3 de la LCSP, dins dels 5 dies hàbils següents a la interposició del recurs, l’òrgan encarregat de resoldre el recurs donarà trasllat del mateix als restants interessats, concedint-los un termini de 5 dies hàbils per formular al·legacions i, de forma simultània a aquest tràmit, decidirà, en el termini de 5 dies hàbils, sobre les mesures cautelars si s’hagués sol·licitat la seva adopció. El mateix precepte preveu que, així mateix, en aquest termini, l’òrgan encarregat de resoldre el recurs resoldrà, en el seu cas, sobre si procedeix o no el manteniment de la suspensió automàtica prevista a l’article 315 de la LCSP, entenent-se aquesta vigent mentre no es dicti resolució expressa acordant-ne l’aixecament. Atès que l’anterior contracte de gestió del servei públic de la llar d’infants vencia en data 28 de febrer de 2011 –havent-se efectuat ja una pròrroga forçosa de 6 mesos prevista al contracte- i que, per garantir la continuïtat del servei, s’havia de formalitzar el contracte amb la nova adjudicatària, mitjançant acord del Ple de data 26 de febrer de 2011 va acordar-se aixecar la suspensió de la tramitació de l’expedient en qüestió. Aixecada la suspensió de la tramitació, en data 28 de febrer de 2011 es formalitza el contracte amb l’empresa adjudicatària. Atès que s’ha donat trasllat del recurs especial en matèria de contractació a les diferents parts interessades, havent finalitzat el termini per a la formulació d’al·legacions en data 5 de març de 2011. Vistes les al·legacions formulades per l’empresa Dau Bressol’s, SL, amb Registre d’Entrada a l’Ajuntament núm. 572, de data 8 de març de 2011 –segellades a una oficina de correus en data 4 de març de 2011. Atès que l’article 317.1 de la LCSP disposa que, un cop rebudes les al·legacions dels interessats, o transcorregut el termini assenyalat per a la seva formulació, i el de la prova, en el seu cas, l’òrgan competent haurà de resoldre el recurs dins dels 5 dies hàbils següents, notificant la resolució a tots els interessats. Atès que l’apartat 2n del mateix precepte preveu que la resolució del recurs estimarà en tot o en part o desestimarà les pretensions formulades o declararà la seva inadmissió, decidint motivadament sobre totes les qüestions que s’haguessin plantejat. Atès que les persones interessades no han proposat la pràctica de prova i que l’òrgan de contractació no la considera procedent.




3

Vist l’Informe de Secretaria-Intervenció de data 8 de març de 2011. Per tot l’anterior, L’Alcalde proposa al Ple l’adopció dels següents ACORDS: Primer.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat contra l’acord d’adjudicació del contracte pel Sr. Jaume Figueras i Padrosa, regidor del Grup Municipal de Convergència i Unió a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, d’acord amb la motivació continguda a l’Informe de Secretaria-Intervenció de data 8 de març de 2011, el qual s’adjunta com a Annex. Segon.- Notificar el present acord a les persones interessades, als efectes oportuns. Pren la paraula el portaveu del Grup Municipal de CiU, el Sr. Jaume Figueras Padrosa, i diu que, en relació al Ple que es va fer amb urgència el dissabte dia 26 de febrer, han entrat un escrit demanant que es deixi sense efecte tot el que s’hi va aprovar i que, per tant, també haurà de quedar sense efecte el que s’aprovi en el Ple d’avui i derivi de l’anterior. Afegeix que no sap si la Secretària en té constància i si li volen contestar. L’Alcalde respon que l’escrit en qüestió del que parla el Sr. Figueras va entrar-se al registre de l’Ajuntament més tard de les dues i que, per tant, el registre ja estava tancat. El Sr. Figueras respon que si no li haguessin registrat a l’Ajuntament l’hagués segellat a correus. Sotmesa la proposta a votació, s’aprova amb el vot en contra dels regidors assistents del Grup Municipal de CiU, amb l’abstenció de la regidora d’ICT, la Sra. Carme Rosset Font, i amb el vot a favor de la resta de regidors assistents. 2.- Nomenament del responsable del contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal Vist que, per acord del Ple de data 1 de febrer de 2011, s’adjudica el contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal a l’empresa Dau Bressol’s, SL, amb subjecció a les condicions establertes als Plecs de clàusules administratives particulars i tècniques, així com a l’oferta presentada per l’adjudicatari, per haver resultat la seva proposició la més avantatjosa, d’acord amb els Informes emesos pels Comitès d’Experts i per l’Arquitecte Tècnic Municipal. Vist que en data 28 de febrer de 2011 es formalitza l’esmentat contracte amb l’empresa adjudicatària.




4

Vist el que disposa l’article 41 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (en endavant, LCSP), d’acord amb el qual:

- Els òrgans de contractació podran designar un responsable del contracte al qual correspondrà supervisar la seva execució i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la correcta realització de la prestació pactada, dins de l’àmbit de les facultats que aquells li atribueixin.

- El responsable del contracte podrà ser una persona física o jurídica, vinculada a l’ens, organisme o entitat contractant o aliena.

- En els contractes d’obres, les facultats del responsable del contracte s’entendran sens perjudici de les que corresponguin al Director Facultatiu.

Vist el que preveu la Prescripció 5a.1 del Plec de Prescripcions Tècniques Particulars del contracte, d’acord amb la qual la Direcció de les Obres l’assumirà l’adjudicatari i serà a càrrec d’un facultatiu superior designat pel mateix i amb la titulació legalment exigible, assistit d’un facultatiu de grau mig, sens perjudici del poder de supervisió i control que conserva l’Ajuntament. Per tot l’anterior, L’Alcalde proposa al Ple l’adopció dels següents ACORDS: Primer.- Nomenar com a responsable del contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal, adjudicat a l’empresa Dau Bressol’s, SL, al Sr. Miquel Àngel Garcia Valcarce, Arquitecte (Potter Crafts, SLP – NIF B17612623), essent el seu cost, en el seu cas, a càrrec de l’empresa adjudicatària. Segon.- Notificar el present acord a l’interessat i a l’empresa adjudicatària, als efectes oportuns. El Sr. Figueras diu que, com que fa referència al mateix assumpte, també hi votaran en contra. I demana que el que ha dit l’Alcalde en relació al punt anterior en quedi constància i que la Secretària informi sobre el fet de si s’ha de tenir en compte o no l’escrit per haver-se entrat fora de l’horari de registre. Sotmesa la proposta a votació, s’aprova amb el vot en contra dels regidors assistents del Grup Municipal de CiU, amb l’abstenció de la regidora d’ICT, la Sra. Carme Rosset Font, i amb el vot a favor de la resta de regidors assistents.




5

3.- Suspensió de tramitació d’instruments de planejament urbanístic derivat i de gestió urbanística i d’urbanització, així com de l’atorgament de llicències, en el marc de l’aprovació del Pla d’Ordenació Urbanística Municipal (POUM) de Cornellà del Terri Vist que l’Ajuntament de Cornellà del Terri, per acord del Ple de data 20 d’agost de 2010, va aprovar inicialment, per majoria absoluta dels seus membres, el Pla d’Ordenació Urbanística de Cornellà del Terri (POUM), així com l’Annex Ambiental i la resta de documentació que en forma part, i dos Convenis Urbanístics de Planejament. Atès que tant els articles 73 i 74 del Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d’agost, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei d’Urbanisme de Catalunya (en endavant, TRLUC), com els articles 101 a 104 del Decret 305/2006, de 18 de juliol, pel qual s’aprova el Reglament de la Llei d’Urbanisme, contemplen com a acte preparatori per a la formulació i la tramitació de figures de planejament urbanístic la suspensió de tramitacions i llicències, la qual és obligatòria en el cas d’aprovació inicial d’un instrument de planejament en aquells àmbits en què les noves determinacions comportin una modificació del règim urbanístic. Atès que, no obstant, d’acord amb l’esmentada normativa, un cop esgotats els efectes d’un acord de suspensió, no pot adoptar-se un nou acord de suspensió sobre tot o part del mateix àmbit i per a idèntica finalitat fins que no hagin transcorregut tres anys des de la data d’esgotament dels efectes. Atès que mitjançant acord del Ple de data 16 de desembre de 2005 va aprovar-se inicialment el Pla d’Ordenació Urbanística Municipal de Cornellà del Terri i va acordar-se la suspensió preceptiva de totes les tramitacions de projectes i llicències de totes les tipologies per un termini de dos anys, publicant-se l’últim dels edictes al BOPG núm. 10, de data 16 de gener de 2006, amb la qual cosa no podia adoptar-se un nou acord de suspensió fins que no haguessin transcorregut tres anys des de l’esgotament dels efectes de l’anterior. Atès que per permetre el desenvolupament dels objectius del POUM, evitant la consolidació d’iniciatives que poguessin impedir la viabilitat del nou model urbanístic proposat, és necessari acordar la suspensió de tramitacions i llicències. Vist l’Informe del Tècnic Municipal de data 21 de febrer de 2011 i l’Informe de Secretaria-Intervenció de data 8 de març de 2011. L’alcalde proposa al Ple l’adopció dels següents ACORDS: Primer.- Suspendre preceptivament les tramitacions i llicències, en els termes indicats a continuació:

• Àmbits afectats.

Els àmbits afectats són els que s’indiquen a continuació, en els quals les noves determinacions comporten una modificació del règim urbanístic:




6

• Plànol de delimitació dels àmbits afectats.

Els àmbits afectats apareixen identificats gràficament als plànols de delimitació que s’incorporen al present acord i que restaran a disposició del públic durant tot el termini d’eficàcia de la suspensió. L’expedient es podrà consultar a les oficines municipals de l’Ajuntament de Cornellà del Terri, ubicat al c/ Mossèn Jacint Verdaguer, 4, en horari d’atenció al públic (de dilluns a divendres de 9:00 a 14:00 hores).

• Tramitacions i llicències suspeses.

Se suspenen totes les tramitacions de plans urbanístics derivats i de projectes de gestió urbanística i d’urbanització, així com l’atorgament de llicències de totes les classes enumerades a l’article 73 del TRLUC. Tanmateix, en els àmbits de sòl urbà consolidat es permetran obres de reforma i rehabilitació.

• Termini de la suspensió.

La suspensió s’acorda per un termini màxim de 2 anys, a comptar a partir de l’última de les publicacions previstes. Segon.- Fer constar que, no obstant, durant la vigència de la suspensió podran tramitar-se els instruments o atorgar les llicències que es fonamentin en el règim vigent i que siguin compatibles amb les determinacions del nou planejament inicialment aprovat, en el cas que, per la naturalesa dels canvis proposats, no es posi en risc l’aplicació del nou planejament, un cop aprovat definitivament.

Polígons d’Actuació Urbanística

Àmbits de sòl urbà consolidat (SUC)

Plans de

Millora Urbana

Plans Parcials

Urbanístics P.A.U.-01 P.A.U.-02 P.A.U.-03 P.A.U.-05 P.A.U.-06 (SUC) P.A.U.-07 (SUC) P.A.U.-08 P.A.U.-09 (SUC) P.A.U.-10 (SUC) P.A.U.-11 (SUC) P.A.U.-12 P.A.U.-13 P.A.U.-14 P.A.U.-15 P.A.U.-16 P.A.U.-17 P.A.U.- Haribo (SUC)

S.U.C.- de Corts S.U.C.- de Borgonyà S.U.C.- de Ravós del Terri S.U.C.- Veïnat del Pla S.U.C.- Veïnat de les Cases Noves S.U.C.- Última parcel·la c/ del Carme, costat nord S.U.C.- Zona posterior parcel.les costat nord c/ del Carme i c/ de les Basses

P.M.U.-01 P.M.U.-02 P.M.U.- Montagut

P.P.U.-01 P.P.U.-02 P.P.U.-03 P.P.U.-04 P.P.U.-05 P.P.U.-06 P.P.U.-07 P.P.U.-08 P.P.U.-09




7

Tercer.- Fer constar que els efectes de la suspensió s’extingiran:

a. Automàticament pel transcurs del termini màxim de 2 anys per al qual s’adopta l’acord de suspensió, a comptar a partir de la publicació del mateix al BOPG.

b. En qualsevol cas, amb l’entrada en vigor del POUM o, en el seu cas, amb la denegació de la seva aprovació.

c. En el cas que s’acordi deixar sense efecte la tramitació del Pla o quan durant el procés de tramitació quedin sense efecte les determinacions que hagin donat lloc a l’aplicació de la suspensió preceptiva.

Quart.- Publicar aquest acord al BOPG, a dos diaris de premsa periòdica de més divulgació en l’àmbit municipal, al tauler d’anuncis i a la web municipal i notificar-ho a les persones interessades que tinguin presentades a l’Ajuntament sol·licituds per a la tramitació d’instruments de planejament o gestió o d’atorgament de llicències. El Sr. Figueras manifesta que el seu vot és d’abstenció, doncs fa referència a un procés amb el qual no han estat d’acord durant tota la seva tramitació. Sotmesa la proposta a votació, s’aprova amb l’abstenció dels regidors assistents del Grup Municipal de CiU i amb el vot a favor de la resta de regidors assistents. 4.- Aprovació del nou Text Refós del Pla Especial d’allotjaments rurals a la finca de “Can Mateu” de Borgonyà, a Cornellà del Terri Per Acord del Ple de l’Ajuntament de Cornellà del Terri de data 7 d’octubre de 2008 va aprovar-se provisionalment el Pla Especial sobre la proposta d’allotjaments rurals a la finca de “Can Mateu” de Borgonyà, a Cornellà del Terri, promogut pel Sr. Pere Pratsavall Bahí, i es va trametre l’expedient a la Comissió Territorial d’Urbanisme de Girona, a efectes de la seva aprovació definitiva. Amb Registre d’Entrada a l’Ajuntament núm. 616, de data 27 de febrer de 2009, els Serveis Territorials d’Urbanisme a Girona ens comuniquen que la Comissió Territorial d’Urbanisme, en sessió de data 28 de gener de 2009, va acordar suspendre l’aprovació definitiva del Pla Especial Urbanístic per a allotjaments rurals a la finca de Can Mateu de Borgonyà, promogut pel Sr. Pere Pratsevall Bahí, fins que mitjançant un Text Refós, que es presentarà per duplicat, verificat per l’òrgan que ha atorgat l’aprovació provisional de l’expedient i diligenciat, s’incorporin un seguit de prescripcions que s’enumeren. En data 19 de març de 2010, i Registre d’Entrada núm. 679, es presenten 3 còpies en format paper i 1 còpia en format digital del Text Refós del Pla Especial per a la Legalització de la Reforma Interior de Can Mateu, de Borgonyà, amb les esmenes notificades per Urbanisme. D’acord amb l’Informe favorable de l’Arquitecte Tècnic Municipal de data 29 de març de 2010, mitjançant acord del Ple de data 1 de juny de 2010 va aprovar-se el Text Refós del




8

Pla Especial Urbanístic per a allotjaments rurals a la finca de Can Mateu de Borgonyà, promogut pel Sr. Pere Pratsevall Bahí, el qual incorpora les prescripcions realitzades per la Comissió Territorial d’Urbanisme de Girona en sessió de data 28 de gener de 2009. Amb Registre d’Entrada a l’Ajuntament núm. 2355, de data 28 de setembre de 2010, els Serveis Territorials d’Urbanisme a Girona ens comuniquen que la Comissió Territorial d’Urbanisme, en sessió de data 21 de juliol de 2010, va acordar no donar conformitat al Text Refós del Pla Especial Urbanístic per a allotjaments rurals a la finca de Can Mateu de Borgonyà, promogut pel Sr. Pere Pratsevall Bahí, fins que mitjançant un Text Refós, que es presentarà per duplicat, verificat per l’òrgan que ha atorgat l’aprovació provisional de l’expedient i diligenciat, s’incorporin un seguit de prescripcions que s’enumeren. En data 7 de gener de 2011, i Registre d’Entrada núm. 43, es presenten 3 còpies en format paper del nou Text Refós del Pla Especial per a la proposta d’allotjaments rurals en la modalitat de masoveria a la finca de “Can Mateu” de Borgonyà a Cornellà del Terri, amb les esmenes notificades per Urbanisme. Vist l’Informe favorable de l’Arquitecte Tècnic Municipal, de data 26 de gener de 2011. En virtut de les facultats conferides pels articles 22.2.c) de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases de Règim Local, i 52.2.c) del Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya, i segons la tramitació prevista a l’article 85 del Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d’agost, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei d’Urbanisme de Catalunya. L’Alcalde proposa al Ple l’adopció dels següents ACORDS: Primer.- Aprovar el nou Text Refós del Pla Especial per a la proposta d’allotjaments rurals en la modalitat de masoveria a la finca de “Can Mateu” de Borgonyà a Cornellà del Terri, el qual incorpora les prescripcions realitzades per la Comissió Territorial d’Urbanisme de Girona en sessió de data 21 de juliol de 2010. Segon.- Trametre l’expedient a la Comissió Territorial d’Urbanisme de Girona, a efectes de la seva aprovació definitiva. Tercer.- Notificar el present acord a les persones interessades, als efectes oportuns. Sotmesa la proposta a votació, s’aprova per unanimitat de tots els assistents. 5.- Delegació al Consell Comarcal del Pla de l’Estany de la realització o prestació dels serveis de jardineria i neteja de vials públics i aprovació del Conveni de col·laboració. Vista la proposta de Conveni de col·laboració entre el Consell Comarcal del Pla de l’Estany i l’Ajuntament de Cornellà del Terri per a la realització o prestació dels serveis de jardineria i neteja de vials públics.




9

Atès que els articles 15 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú, i 10 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de Règim Jurídic i de Procediment de les Administracions Públiques de Catalunya, preveuen que la realització d’activitats de caràcter material, tècnic o de serveis de la competència dels òrgans administratius o de les entitats de dret públic podrà ser encomanada a altres òrgans o entitats de la mateixa o de diferent Administració, per raons d’eficàcia o quan no es posseeixin els mitjans tècnics idonis per al seu desenvolupament. Atès que l’article 28 del Decret Legislatiu 4/2003, de 4 de novembre, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei d’Organització Comarcal, estableix que la comarca ha d’exercir les funcions d’assistència i cooperació que li corresponen, tenint en comptes les necessitats dels diferents municipis. L’Alcalde PROPOSA al Ple l’adopció dels següents ACORDS: Primer.- Delegar al Consell Comarcal del Pla de l’Estany les competències per a la realització o prestació dels serveis de jardineria i neteja de vials públics, el qual prestarà els serveis a través del seu organisme autònom, el COIET Pla de l’Estany. Segon.- Aprovar el Conveni de col·laboració entre el Consell Comarcal del Pla de l’Estany i l’Ajuntament de Cornellà del Terri regulador dels termes d’aquesta delegació –el qual s’adjunta com a Annex-, així com la despesa que comportarà per a l’exercici 2011, que és la següent:

• Treballs de jardineria, manteniment de zones verdes i serveis de neteja: 50.462,46 €

• Treballs complementaris d’escombrat mecànic: 4.860,00 € Tercer.- Facultar a l’Alcalde per a la signatura i adopció dels acords necessaris per a l’execució del present acord. Quart.- Publicar el present acord al Butlletí Oficial de la Província, als efectes oportuns. Cinquè.- Notificar el present acord al Consell Comarcal del Pla de l’Estany, als efectes oportuns i a fi que es procedeixi a la signatura del Conveni. Sotmesa la proposta a votació, s’aprova per unanimitat de tots els assistents. Seguidament, sense cap més assumpte a tractar i no havent-hi ningú més que vulgui fer ús de la paraula, essent dos quarts de deu del vespre, el Sr. Alcalde aixeca la sessió, de la qual s’estén aquesta Acta. Jo, la Secretària-Interventora, en dono fe. L’Alcalde-President, La Secretària-Interventora,




10

Informe de Secretaria-Intervenció sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat en l’expedient de licitació del contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal ANTECEDENTS DE FET 1.- Per acord del Ple de data 1 de febrer de 2011 s’adjudica el contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal a l’empresa Dau Bressol’s, SL, amb subjecció a les condicions establertes als Plecs de clàusules administratives particulars i tècniques, així com a l’oferta presentada per l’adjudicatari, per haver resultat la seva proposició la més avantatjosa, d’acord amb els Informes emesos pels Comitès d’Experts i per l’Arquitecte Tècnic Municipal. 2.- Mitjançant escrit amb Registre d’Entrada a l’Ajuntament núm. 431, de data 18 de febrer de 2011, el Sr. Jaume Figueras i Padrosa, regidor del Grup Municipal de Convergència i Unió a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, interposa recurs especial en matèria de contractació contra l’acord d’adjudicació del contracte, al·legant els següents vicis de legalitat que afecten el contracte de nul·litat de ple dret:

1. L’aprovació de l’expedient de contractació s’ha realitzat per la Junta de Govern Local, quan, per tractar-se d’una competència indelegable, l’òrgan competent és el Ple. Aquest fet suposa la nul·litat per incompetència total i absoluta per raó de la matèria i, tot i que s’ha pretès convalidar aquesta deficiència mitjançant l’aprovació plenària, la mateixa no és possible per tractar-se d’un vici de nul·litat de ple dret.

2. L’Ajuntament no disposa de plecs de clàusules administratives generals i els plecs

de clàusules administratives particulars no han estat sotmesos a informació pública durant el termini de 20 dies tal i com obliga l’article 277.1 del Text Refós de la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya, sinó que s’han subjectat a informació pública de forma simultània a la licitació, essent aquesta pràctica il·legal. L’omissió d’aquest tràmit essencial comporta la nul·litat de ple dret per omissió total i absoluta del procediment.

3. Com a membre de la Mesa de Contractació, el Sr. Figueras manifesta que no li

consta que aquesta s’hagi reunit per formular la proposta d’adjudicació. Aquest fet comporta la nul·litat de ple dret per omissió total i absoluta del procediment.

4. L’adjudicació s’ha fet a la mateixa empresa que va formular l’estudi de viabilitat de

la concessió, amb la qual cosa aquesta es troba completament predeterminada en la seva adjudicació per allò que qui acaba sent contractista ha determinat prèviament, amb trencament dels principis de pública concurrència i amb desviació de poder, sens perjudici de la possible incursió en responsabilitats d’ordre penal, la concurrència dels quals es posaran en coneixement de la Fiscalia per a la seva depuració, si s’escau.




11

El Sr. Figueras afegeix que, en cas de no estimar-se el recurs, es veurà obligat a repetir les seves pretensions davant la jurisdicció contenciosa-administrativa i a exigir als regidors que hi votin a favor la seva responsabilitat i el rescabalament dels danys i perjudicis econòmics que causin a l’Ajuntament.

LEGISLACIÓ APLICABLE

- Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (en endavant, LCSP).

- Reial Decret 1098/2001, de 12 d’octubre, pel qual s’aprova el Reglament General de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques (en endavant, RGLCAP).

- Llei 7/1985, de 2 d’abril, Reguladora de les Bases del Règim Local (en endavant, LRBRL).

- Reial Decret Legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de les Disposicions Legals Vigents en matèria de Règim Local (en endavant RDL 781/1986).

- Decret Legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei Municipal i de Règim Local de Catalunya (en endavant, TRLMC).

- Llei 30/1992, de 26 de novembre, de Règim Jurídic de les Administracions Públiques i del Procediment Administratiu Comú (en endavant, LRJPAC).

FONAMENTS DE DRET Primer.- En relació a les al·legacions ja argumentades en fase d’informació pública Tres de les quatre al·legacions formulades ja s’havien posat de manifest pel Sr. Jaume Figueras Padrosa, en tant que regidor del Grup Municipal de CiU a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, dins del període d’informació pública de l’Estudi de Viabilitat, de l’Avantprojecte i dels Plecs, mitjançant escrits amb Registre d’Entrada núm. 3292, de data 10 de desembre de 2010, i 3382, de data 17 de desembre de 2010. En relació a aquestes al·legacions, que s’enumeren a continuació, es reprodueixen els mateixos arguments sostinguts en l’Informe de Secretaria-Intervenció de data 10 de gener de 2011, en base al qual, mitjançant acord del Ple de data 14 de gener de 2011, es desestimen les esmentades al·legacions:




12

I.- L’aprovació de l’expedient de contractació s’ha realitzat per la Junta de Govern Local, quan, per tractar-se d’una competència indelegable, l’òrgan competent és el Ple, sense que sigui possible la convalidació per acord del Ple per tractar-se d’un vici de nul·litat de ple dret. 1.- Competència per a l’aprovació de l’expedient de contractació. D’acord amb la Disposició Addicional 2a de la LCSP, corresponen al Ple les competències com a òrgan de contractació respecte dels contractes de gestió de serveis públics l’import dels quals superi el 10% dels recursos ordinaris del pressupost o, en qualsevol cas, la quantia de sis milions d’euros, preveient, al seu torn, els articles 22.4 de la LRBRL i 52.4 del TRLMC que el Ple pot delegar l’exercici de les seves atribucions en matèria de contractació a l’Alcalde i a la Junta de Govern Local. En aquest sentit, la Junta de Govern Local de l’Ajuntament de Cornellà del Terri té delegades pel Ple –mitjançant acord del Ple de data 23 de juny de 2007 - totes les competències susceptibles de delegació. No obstant, els esmentats articles 22.4 de la LRBRL i 52.4 del TRLMC també preveuen que el Ple no pot delegar aquelles competències que requereixin per a la seva aprovació una majoria especial, preveient, per la seva banda, els articles 47.2.j) de la LRBRL i 114.3.g) del TRLMC que requereix el vot favorable de la majoria absoluta del nombre legal de membres de la corporació la concessió de béns o serveis per més de 5 anys, sempre que la seva quantia excedeixi del 20% dels recursos ordinaris del pressupost. En la mesura en què el contracte en qüestió té per objecte la gestió del servei públic de la llar d’infants, en la modalitat de concessió, així com una durada superior a 5 anys i una quantia que excedeix del 20% dels recursos ordinaris del pressupost, es tracta d’una competència que requereix per a la seva aprovació majoria absoluta, amb la qual cosa és una competència indelegable del Ple. Tot i que, com s’ha dit, existeix un acord de delegació expressa del Ple en la Junta de Govern Local de totes les competències que tinguin caràcter delegable, efectivament, com manifesten els recurrents, no consta una delegació expressa a favor de la Junta de Govern Local en relació a l’atribució competencial en qüestió, ni hi pot constar, doncs, com bé al·leguen, es tracta d’una competència indelegable. Per tant, l’òrgan de contractació competent és el Ple, al qual, com a tal, i d’acord amb el previst a l’article 274.2 del TRLMC, també li correspon la facultat d’aprovar el projecte, el plec de clàusules administratives, el plec de prescripcions tècniques, l’expedient de contractació i la despesa, la facultat d’adjudicar el contracte i formalitzar-lo i totes les altres facultats que la legislació atribueixi a l’òrgan de contractació. 2.- Tipus d’invalidesa de l’acord adoptat per la Junta de Govern Local quan la competència corresponia al Ple.

2.1. Categories d’invalidesa dels actes administratius. Amb caràcter general, es distingeixen dues categories bàsiques d’invalidesa dels actes administratius:




13

• La nul·litat de ple dret, que es caracteritza per la ineficàcia de l’acte ab initio, per la inexistència de termini de prescripció ni de caducitat, pel seu caràcter general –erga omnes- i per la impossibilitat de convalidar-lo.

• L’anul·labilitat, que només pot ser invocada per les persones afectades dins d’un termini determinat –transcorregut el qual el vici se subsana- i que és convalidable.

En Dret Administratiu, atenent a la presumpció de validesa dels actes administratius que estableix l’article 67 de la LRJPAC, la nul·litat de ple dret és la regla excepcional i només pot apreciar-se en els supòsits taxats per la llei, essent la regla general la de l’anul·labilitat. Això fa que s’imposa una interpretació restrictiva dels supòsits de nul·litat de ple dret i que s’estableixin un seguit de tècniques de garantia encaminades a consagrar l’anul·labilitat com a regla general: incomunicació de la invalidesa dels actes viciats als posteriors independents del mateix, incomunicació de la invalidesa d’una part de l’acte respecte de les restants que siguin independents d’aquella, conservació d’actes i tràmits el contingut dels quals s’hagués mantingut igual de no haver-se realitzat la infracció (principi favor acti), possibilitat de convalidació dels actes anul·lables mitjançant subsanació dels seus vicis sense limitació de temps, possibilitat de conversió d’actes nuls i anul·lables...

2.2. Anàlisi del supòsit de nul·litat de ple dret d’un acte dictat per òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria.

S’està qüestionant la validesa de l’acord d’aprovació de l’expedient de contractació i d’obertura del procediment de licitació, és a dir, s’està qüestionant la validesa d’un acte preparatori del contracte. En aquest sentit, d’acord amb l’article 31 de la LCSP, a banda dels casos en què la invalidesa derivi de la il·legalitat del seu clausulat, els contractes de les Administracions Públiques seran invàlids quan ho sigui algun dels seus actes preparatoris o el d’adjudicació, per concórrer en els mateixos alguna de les causes de dret administratiu o de dret civil a què es refereixen els articles 32 i 33 de la LCSP, els quals fan referència a les causes de nul·litat i anul·labilitat de dret administratiu, entre les quals es contemplen les causes previstes amb caràcter general als articles 62.1 i 63 de la LRJPAC, efectuant una remissió a aquesta regulació. Per la seva banda, l’article 62.1.b) de la LRJPAC preveu, entre d’altres, que són nuls de ple dret els actes dictats per òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori. En el present supòsit s’al·lega que l’acord adoptat per la Junta de Govern Local és un acord nul de ple dret per incompetència total i absoluta per raó de la matèria, ja que la competència corresponia al Ple. Per tal que un acte sigui nul de ple dret per haver estat dictat per un òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria, s’han de donar els següents requisits: que es tracti d’una incompetència per raó de la matèria i que es tracti d’un supòsit d’incompetència manifesta.




14

• Que es tracti d’una incompetència per raó de la matèria.

La LRJPAC atribueix la nul·litat de ple dret només als actes dictats per òrgan manifestament incompetent per raó de la matèria o del territori, deixant la incompetència jeràrquica com a vici de simple anul·labilitat i establint expressament en aquest últim supòsit que l’acte viciat pot ser convalidat per l’òrgan competent quan sigui superior jeràrquic del que va dictar-lo. La incompetència per raó de la matèria, pròpiament, està relacionada amb les potestats que té atribuïdes l’òrgan que dicta l’acte, amb l’objectiu d’evitar que es dictin actes per un òrgan al qual l’ordenament no ha dotat d’atribucions per pronunciar-se sobre una concreta matèria. És a dir, es refereix a un acte adoptat per un òrgan la naturalesa del qual i contingut de les seves funcions o activitat no guarden cap relació amb la matèria a què es refereix o a què afecta l’acte emès. En l’àmbit local, tot i que no existeix una relació jeràrquica entre els òrgans locals, tampoc la competència s’atribueix en funció d’un criteri material –és a dir, establint àmbits materials diferents per a cada òrgan-, sinó que entre ells existeix una relació competencial que s’ha denominat “de grau” sobre una mateixa matèria. Així, en matèria de contractació –i, específicament, en relació als contractes de gestió de servei públic en la modalitat de concessió- la normativa de règim local atribueix competències als diferents òrgans locals –Alcalde, Junta de Govern Local (per delegació) i Ple-, corresponent la competència a un o altre òrgan en funció de la durada i la quantia del contracte. Part de la doctrina ha assenyalat les dificultats d’aplicació de la LRJPAC a l’àmbit local motivada pel fet que les relacions entre els òrgans de l’Administració Local no són de jerarquia, sinó de competència, i ha considerat que l’article 67.3 de l’esmentada llei –que preveu la possibilitat de convalidació de l’acte pel superior jeràrquic- s’ha d’interpretar en el sentit que la convalidació ha d’efectuar-se per l’òrgan competent, amb independència que sigui o no el superior jeràrquic. Per aquests motius, com assenyala COBO OLVERA –El régimen jurídico de las Administracions Públicas y el Procedimiento Administrativo Común. Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial – Editorial La Ley- a l’Administració Local, tot i no existir jerarquia entre els òrgans principals, s’ha aplicat la tècnica de convalidació de l’acte, considerant que l’acte dictat per un òrgan incompetent no és nul de ple dret, sinó anul·lable, amb la qual cosa procedeix la ratificació i convalidació per l’òrgan competent. Igualment, aquesta mateixa doctrina opina que els actes dels òrgans municipals seran amb freqüència nuls si s’excedeixen de les competències del propi municipi, però que en el cas d’actes dictats per un òrgan local envaint competències d’un altre la regla general ha de ser la simple anul·labilitat, i no la nul·litat de ple dret, citant les Sentències del Tribunal Suprem de 15 de juliol de 1988, de 15 de gener de 1992 i de 19 de novembre de 1991. A nivell jurisprudencial:

• La Sentència del Tribunal Suprem de 9 de desembre de 1980 sosté que els actes del Tinent d’Alcalde, quan correspongui adoptar-los a l’Alcalde, no són nuls de ple dret i




15

admeten la convalidació per aquest últim, doncs, tot i que la relació entre els dos òrgans no és estrictament jeràrquica, sí que existeix un cert grau de preeminència de l’Alcalde que permet aplicar per analogia la fórmula de la convalidació sense violentar el principi inspirador d’aquest mecanisme.

• La Sentència de la Sala Tercera d’Allò Contenciós-Administratiu, Secció 4a, del Tribunal Suprem, de data 30 de juny de 2004, preveu el següent: Entendió la sentencia impugnada en su fundamento jurídico cuarto que: "Es indudable que en el caso de autos nos encontramos ante dos Acuerdos dictados por el Consell Insular de Ibiza y Formentera: uno de ellos, por el Presidente, y el otro, por el Pleno, ratificando el anterior, al tener igual contenido, es decir, al entender que el retraso en la ejecución de las obras, implica inicialmente un incumplimiento de las obligaciones del contrato, se requiere a la actora para su cumplimiento "dando un nuevo plazo hasta el 31 de enero de 1.995". Y siendo esto así, atendiendo a la naturaleza y contenido de los mismos, en base al art. 65 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, resulta evidente que la competencia correspondía a éste último órgano, y así se entendió, en cuanto se ratificó el anterior dictado por el Presidente. Esta conclusión debe llevar a la declaración de nulidad del Acuerdo de 8 de julio de 1.994, pero no, el de 24 de octubre de 1.994, en cuanto fue dictado por órgano competente, y dentro de las facultades y competencias que le son propias. Y aún cuando sea cierto que el mismo, se adoptó bajo el concepto de "ratificación", ello no puede conllevar aquella nulidad de pleno derechopredicada, ya que se adoptó dentro del ámbito administrativo propiamente dicho, utilizando las propias competencias que le están encomendadas al Pleno, y recogiendo el contenido del anterior Acuerdo, haciéndolo suyo. Es por ello que procede la desestimación de este primer motivo de impugnación en relación al mencionado Acuerdo de 24 de octubre de 1994." (…) No estamos ante un salto desproporcionado en la jerarquía. Cabe, pues, aceptar la convalidación efectuada por el Pleno respecto de un acto acordado por su Presidente en aras al principio de economía procesal. (…) no es menos cierto que ello no ha originado indefensión a la parte actora, al haber podido interponer los presentes recursos contenciosos administrativos y, sobre todo, que no ha podido variar el acto administrativo originario en caso de observarse el trámite omitido, pues un elemental principio de economía procesal impide que se anule el acto cuando lógicamente se prevé que el nuevo vaya a ser igual que el anulado.

Per tant, és possible un acte de ratificació i convalidació per part del Ple de l’Ajuntament dels actes anul·lables dictats per la Junta de Govern Local.

• Que es tracti d’un supòsit d’incompetència manifesta.

D’altra banda, la incompetència per raó de la matèria, per determinar la nul·litat de l’acte administratiu, ha de ser manifesta, és a dir, clara i inequívoca, sense que sigui necessari efectuar valoracions excessives o complexes per a la seva apreciació. És a dir, els supòsits de nul·litat de ple dret per incompetència per raó de la matèria es redueixen a aquells casos en què la incompetència sigui palpable, de forma que, sense necessitat d’especials esforços, es comprovi l’absoluta falta de connexió entre l’acte i l’òrgan realment competent.




16

Sorgeix, doncs, la qüestió de determinar què s’entén per “manifesta”, ja que es tracta d’un concepte jurídic indeterminat, davant el qual no es pot acudir a regles generals, sinó que és necessari analitzar cas per cas i valorar l’abast del vici d’acord amb les circumstàncies concurrents. Part de la doctrina sosté que el concepte al·ludeix, més que a l’ostensibilitat o evidència del vici, a la seva gravetat, donat que el criteri de l’evidència o aparença és subjectiu, doncs el que per a algú pot ser una infracció clara de les regles de competència, apreciable de forma nítida i sense cap tipus d’esforç, pot no ser-ho per a altre, depenent de qui sigui l’intèrpret. I, per la seva banda, la jurisprudència ha entès el concepte d’ “incompetència manifesta” com a incompetència notòria i evident, completant, no obstant, en ocasions, aquesta interpretació amb el requisit de la gravetat, argumentant que, per tal que la incompetència es pugui qualificar de manifesta i, per tant, pugui provocar la nul·litat de l’acte, ha d’anar acompanyada d’un nivell de gravetat jurídica proporcionada a la gravetat dels efectes que deriven de la declaració de nul·litat. En aquest sentit, la jurisprudència ha definit un seguit de criteris orientatius per a interpretar la incompetència en cada supòsit:

1. Els casos d’incompetència manifesta han de ser objecte d’una interpretació restrictiva, tenint en compte que la llei els qualifica com a vicis de nul·litat de ple dret i que aquesta nul·litat té un àmbit circumscrit a supòsits molt concrets i específicament taxats.

2. El camp de la nul·litat de ple dret per falta de competència de l’òrgan administratiu sol afectar a una competència exclusiva i excloent, i no compartida, doncs en aquest últim cas la intervenció d’altres òrgans en la matèria atorga certs caràcters de subsidiarietat i fa raonable que pugui existir algun tipus de confusió, el que descarta les notes de claredat i evidència de la incompetència.

En el supòsit analitzat, si bé és cert que la Junta de Govern Local no té la competència per a l’aprovació de l’expedient de contractació en qüestió i per a l’obertura del procés de licitació, com s’ha dit, la matèria de contractació –i, específicament, la contractació de la gestió de serveis públics en modalitat de concessió- no és una competència exclusiva del Ple, sinó compartida amb els altres òrgans locals, essent competent la Junta de Govern Local –sempre que li hagi estat delegada la competència- per a aprovar el mateix tipus de contracte sempre que aquest no superi una determinada durada ni una determinada quantia, amb la qual cosa la incompetència no és manifesta. 3.- Convalidació dels acords de la Junta de Govern Local pel Ple de la Corporació. L’article 67 de la LRJPAC regula la convalidació, preveient que la convalidació d’actes administratius –consistent en la subsanació dels vicis que pateixen- només és possible quan es tracta d’actes anul·lables i que en casos d’incompetència jeràrquica és possible la convalidació per l’òrgan superior competent. Partint de la base de considerar que els actes en qüestió no són nuls, sinó anul·lables –per considerar que no es tracta pròpiament d’un supòsit d’incompetència material ni que la incompetència sigui manifesta-, i de la interpretació de l’article 67.3 de la LRJPAC que entén que en l’Administració Local, en la mesura en què no existeix relació de jerarquia




17

entre els seus òrgans, la convalidació correspon a l’òrgan competent, amb independència que no sigui superior jeràrquic, procedeix la convalidació dels acords de la Junta de Govern Local mitjançant acord del Ple de la Corporació, que és l’òrgan competent per a la seva adopció. Així, procedeix la convalidació de tots els acords adoptats per la Junta de Govern Local relatius al procediment en qüestió, és a dir, dels següents:

1. Acord de la Junta de Govern Local de data 27 d’abril de 2010 d’aprovació de l’Avantprojecte de Nova Escola Bressol de Cornellà del Terri.

2. Acord de la Junta de Govern Local de data 27 d’abril de 2010 d’autorització de la redacció de l’estudi de viabilitat del servei públic per l’empresa Dau Bressol’s, SL.

3. Acord de la Junta de Govern Local de data 9 de novembre de 2010 de tramitació urgent del procediment d’aprovació de l’Avantprojecte de Nova Escola Bressol de Cornellà del Terri i de submissió del mateix a informació pública, així com d’aprovació de l’Estudi de Viabilitat de la Nova Escola Bressol municipal.

4. Acord de la Junta de Govern Local de data 9 de novembre de 2010 de tramitació urgent i aprovació de l’expedient de licitació, per mitjà de procediment obert, del contracte de gestió del servei públic amb obra, mitjançant concessió, comprensiu del projecte, construcció, gestió i explotació del servei públic d’escola bressol municipal, de submissió a informació pública dels Plecs i d’obertura del procediment de licitació per a l’adjudicació de l’esmentat contracte.

4.- Efectes retroactius de l’acord de convalidació. D’acord amb l’article 67.2 de la LRJPAC, l’acte de convalidació produirà efectes des de la seva data, llevat el previst en relació a la retroactivitat dels actes administratius. En aquest sentit, l’article 57.1 de la mateixa llei estableix com a regla general que els actes administratius produiran efectes des de la data en què es dictin, llevat que prevegin una altra cosa, i l’apartat 3r del mateix precepte disposa que, excepcionalment, podrà atorgar-se eficàcia retroactiva als actes quan es dictin en substitució d’actes anul·lats i també quan produeixin efectes favorables a l’interessat, sempre que els supòsits de fet necessaris existissin a la data a què es retrotregui l’eficàcia de l’acte i aquesta no lesioni drets o interessos legítims d’altres persones. En els supòsits de convalidació adquireix especial rellevància la retroactivitat, doncs en cas contrari únicament es tractaria d’un acte administratiu nou que, en el seu cas, aprofitaria els actes tràmit vàlids d’un procediment l’acte definitiu del qual és invàlid. En el supòsit objecte d’anàlisi s’entén que procedeix atorgar efectes retroactius a l’acte de convalidació, retrotraient la seva eficàcia al moment en què es va aprovar per la Junta de Govern Local l’acte anul·lable, de manera que no és necessari obrir un nou període d’informació pública i de presentació de proposicions, doncs els supòsits de fet necessaris existien a la data a què es retrotreu l’eficàcia de l’acte i no es lesionen drets o interessos legítims d’altres persones, en la mesura en què el contingut de l’acte es manté invariable. D’altra banda, en la mesura en què ni s’ha adjudicat el contracte ni s’ha iniciat, per tant, la seva execució, no cal l’expansió dels efectes de la subsanació sobre actes que hagin sorgit a




18

l’empara de l’acte subsanat -per aplicació dels principis de favor acti i d’economia processal-, doncs no existeixen actes posteriors, sinó que els únics acords que s’han adoptat són els d’aprovació de l’Avantprojecte i Estudi de Viabilitat i d’aprovació de l’expedient i obertura de la licitació. 5.- Principi d’economia processal. A banda dels aspectes de caire més formal o procedimental, és important valorar el supòsit des d’un punt de vista més material, en el sentit de preguntar-se si el resultat seria diferent en cas que s’anul·lessin els actes adoptats per la Junta de Govern Local i els mateixos fossin adoptats pel Ple de l’Ajuntament. En aquesta valoració és important tenir en compte que l’equip de govern compta amb majoria absoluta –la requerida per a l’adopció d’aquest acord-, amb la qual cosa en cap cas s’ha pretès adoptar els esmentats acords per la Junta de Govern Local de forma intencionada amb finalitats fraudulentes. A l’hora de valorar la transcendència del vici procedimental cal tenir en compte el ja esmentat principi d’economia processal, és a dir, la relació existent entre el defecte de forma i la decisió de fons i ponderar, sobretot, allò en què hauria pogut variar l’acte en qüestió en cas d’haver-se observat el procediment correcte. Al respecte, la jurisprudència (per exemple, Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Cantàbria, Sala d’allò contenciós-administratiu, de data 18 de març de 1991) ha assenyalat el següent:

1. Si, tot i no haver existit la infracció formal, la decisió de fons hagués estat la mateixa, no té sentit anul·lar l’acte per vicis formals i tramitar una altra vegada un procediment els resultats del qual ja es coneixen, ja que, d’acord amb els articles 103 de la Constitució Espanyola i 3 de la LRJPAC, l’actuació administrativa es desenvoluparà d’acord amb normes d’economia, celeritat i eficàcia i és contrari al principi d’economia processal repetir inútilment la tramitació d’un expedient.

2. En cas que el vici formal hagi influït realment en la decisió de fons, essent presumible que aquesta hagués pogut variar de no haver-se comès el vici procedimental, s’ha de distingir el supòsit en què la decisió de fons, a pesar de tot, és correcta. En aquest últim supòsit, procedeix declarar-ho així i confirmar l’acte impugnat.

En el present supòsit, existeix una infracció en relació a l’òrgan competent per a l’adopció d’un acord, però, tenint en compte que l’equip de govern gaudeix de majoria absoluta, pot arribar-se a la conclusió que el resultat hagués estat el mateix en cas que l’acord s’hagués aprovat per l’òrgan competent, és a dir, pel Ple, sense que, per tant, s’hagi buscat intencionadament aquesta infracció per no disposar de la majoria requerida per a la seva aprovació.




19

II.- L’Ajuntament no disposa de plecs de clàusules administratives generals i, per tant, havia de sotmetre els plecs de clàusules administratives particulars a informació pública, sense que sigui possible la informació pública de forma simultània a la licitació. 1.- Vigència de l’obligació de sotmetre els plecs a informació pública. Amb caràcter previ, cal determinar si és obligatòria la submissió dels plecs a informació pública, doncs no és una qüestió pacífica. En aquest sentit, la LCSP deroga expressament l’article 122 del Reial Decret Legislatiu 781/1986, de 18 d’abril, pel qual s’aprova el Text Refós de les Disposicions Legals Vigents en matèria de règim local, que preveia que, en cas de no disposar de plecs generals, els plecs, un cop aprovats, se sotmetrien a informació pública per un termini de 8 dies i disposava expressament que dins del termini d’aquesta exposició també podia publicar-se l’anunci de licitació, si bé la mateixa s’aplaçaria quan resultés necessari, en cas que es formulessin reclamacions contra els plecs, sense que la LCSP contingui cap norma que obligui a la publicació dels plecs. No obstant, aquest tràmit es regula expressament per alguna normativa autonòmica, com la catalana, disposant l’article 277.1 del TRLMC que els plecs de clàusules administratives, sempre que no es disposi de plecs de clàusules administratives generals, un cop aprovats, han d’exposar-se al públic durant un termini mínim de 20 dies per tal que es puguin presentar reclamacions. Tanmateix, ja abans de la derogació expressa de l’esmentat article 122 del RDL 781/1986 per la LCSP, és a dir, durant la vigència del Reial Decret Legislatiu 2/2000, de 16 de juny, pel qual s’aprova el Text Refós de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques, part de la doctrina va interpretar que aquest article va ser derogat expressament amb la modificació del RDL 2/2000 operada per la Llei 13/1995, de 18 de maig, doncs la mateixa establia una regulació total i uniforme de la tramitació dels plecs i de la publicitat dels contractes, sense contemplar el tràmit d’exposició pública. D’acord amb aquest sector doctrinal –entre ells, GARCÍA RESCALVO i NÚÑEZ MUNÁIZ-, el tràmit d’informació pública dels plecs en l’àmbit de l’Administració Local resulta inaplicable pels següents motius:

1. La Llei de Contractes de les Administracions Públiques és una norma bàsica i estableix una regulació completa i uniforme dels plecs i la publicitat, amb la qual cosa la legislació autonòmica que preveu aquest tràmit resulta inaplicable.

2. D’acord amb l’article 149.3 de la Constitució Espanyola, les normes de l’Estat prevaldran en cas de conflicte sobre les de les Comunitats Autònomes en tot allò que no estigui atribuït a l’exclusiva competència d’aquestes.

3. La publicitat dels contractes, com a part de la legislació bàsica, és matèria exclusiva de l’Estat.

4. La publicitat és una de les matèries objecte de les Directives Comunitàries, que prevalen sobre la legislació nacional.




20

Una altra interpretació efectuada per la doctrina abans de l’entrada en vigor de la LCSP va ser la de considerar que l’article 122 del RDL 781/1986 va quedar derogat per la Llei de Contractes de les Administracions Públiques per tractar-se d’una llei posterior que estableix una regulació de la matèria diferent de la que establia l’esmentat article, interpretació que ha estat confirmada amb l’entrada en vigor de la LCSP, que deroga expressament l’article en qüestió. És cert que l’Informe 4/2009, de 28 de maig, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya entén que l’entrada en vigor de la LCSP –que deroga expressament l’article 122 del RDL 781/1986- no té cap conseqüència sobre la vigència i aplicació de l’article 277.1 del TRLMC, per considerar que no existeix normativa bàsica estatal relativa a la vigència del requisit d’exposició i publicitat dels plecs i per considerar jurídicament viable l’establiment d’aquest requisit no previst en la legislació bàsica estatal en la mesura que té caràcter complementari i en cap cas incompatible. Però no és menys cert que el mateix Informe afirma que, tenint en compte la virtualitat i finalitat que persegueix l’article 277.1 del TRLMC –que no és altra que possibilitar que es formulin al·legacions al plec- i davant l’existència d’altres mecanismes previstos a la LCSP, s’hauria de valorar la conveniència de suprimir aquesta previsió en una futura llei catalana en la qual es reguli el règim de contractació de les entitats locals catalanes. Per la seva banda, les Sentències del Tribunal Suprem de data 20 de novembre de 2006 i 21 de març de 2007, entre d’altres, dictades abans de l’entrada en vigor de la LCSP, declaren que, tenint en compte el caràcter complet de la normativa d’aplicació bàsica estatal, ha d’entendre’s derogat l’article 122 del RDL 781/1986, sense que sigui possible sostenir l’especialitat del RDL 781/1986 quan la pròpia Llei de Contractes de les Administracions Públiques no ha previst cap especialitat en aquest àmbit per a la publicació dels plecs de clàusules administratives particulars i sí, en canvi, un tractament homogeni per a tots els possibles licitadors en qualsevol àmbit de contractació pública. I en el mateix sentit, l’Informe de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l’Estat 56/2007, de 24 de gener de 2008, que confirma la derogació tàcita de l’article 122 del RDL 781/1986 per la Llei de Contractes de les Administracions Públiques –la qual no preveu aquest tràmit- i, respecte de l’aplicabilitat de legislació autonòmica que preveu aquest tràmit, diu que, tot i que no es pot parlar de derogació de la llei autonòmica per part de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques, s’ha d’arribar a idèntica conclusió per aplicació de la clàusula constitucional de prevalença del dret estatal consagrada a l’article 149.3 de la Constitució Espanyola. Aquesta postura sostinguda pel Tribunal Suprem i per la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de l’Estat abans de l’entrada en vigor de la LCSP, ha vingut confirmada per aquesta, que deroga expressament l’article 122 del RDL 781/1986. La derogació expressa del citat precepte -contingut en una norma que regula amb caràcter bàsic el règim local- per una norma que regula amb caràcter bàsic i íntegre la contractació de les administracions públiques –i que no preveu aquesta especialitat procedimental, tot i establir previsions específiques per a l’Administració Local a la seva Disposició Addicional 2a-, no fa sinó confirmar la interpretació d’acord amb la qual el legislador estatal, que té la




21

competència bàsica en la matèria, vol suprimir aquest tràmit, per existir altres mecanismes processals que permeten aconseguir el mateix objectiu. Per tant, no és que l’acord adoptat es fonamenti en legislació derogada (article 122 del RDL 781/1986), com al·leguen els recurrents, sinó que es fonamenta en la doctrina i jurisprudència que interpreta que el tràmit d’informació pública dels Plecs no és d’aplicació. No obstant, l’Ajuntament de Cornellà del Terri, tot i entendre que aquest tràmit no resulta exigible i amb l’objectiu d’aconseguir-ne una major difusió, acorda la submissió dels plecs a informació pública. 2.- Possibilitat d’efectuar simultàniament la informació pública dels plecs i l’obertura de la licitació i necessitat de publicació de l’edicte al BOP i al DOGC. Partint de la premissa que no resulta d’aplicació el tràmit d’informació pública dels plecs, les al·legacions relatives a la prohibició de la pràctica d’aquest tràmit de forma simultània amb l’obertura del procediment de licitació i a la necessitat de publicació de l’edicte també al DOGC perden el seu contingut, per entendre que l’article 277.1 del TRLMC no és d’aplicació i que es tracta d’un tràmit no obligatori que l’Ajuntament realitza per fomentar la difusió i concurrència. Els recurrents fan referència a l’Informe 5/2009, de 28 de maig, de la Comissió Permanent de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, que d’acord amb el qual, tenint en compte la dicció literal i l’estructura de l’article 277.1 del TRLMC, no és possible la submissió simultània dels plecs a informació pública i l’obertura del termini de presentació de proposicions. Ja s’ha argumentat que el tràmit d’informació pública no es considera exigible, però és remarcable la resposta de la Junta, que, literalment, conclou que sembla que la resposta a la pregunta formulada ha de ser negativa, és a dir, es tracta d’una resposta no gens contundent. A banda, en el mateix Informe la Junta afirma que, en la mesura en què la finalitat d’aquest tràmit és que es puguin presentar reclamacions contra les disposicions incorporades en els plecs quan es consideri que puguin ser contràries a l’ordenament jurídic vigent o que lesionin drets individuals de les possibles persones interessades i, d’aquesta manera, salvaguardar els principis d’igualtat i no discriminació, la mateixa queda garantida amb la regulació que la LCSP efectua del recurs especial en matèria de contractació (articles 310 i següents). D’altra banda, encara que l’article 277.1 del TRLMC no faci referència expressa a aquesta pràctica, i tot i la interpretació de la Junta Consultiva, no hem d’oblidar que l’article 122.2 del RDL 781/1986 contemplava expressament aquesta pràctica, amb la precaució que s’ajornaria, en cas de ser necessari, la licitació. Partint de la base que s’entén que el tràmit d’informació pública dels plecs no és exigible i que, per tant, l’Ajuntament realitza aquest tràmit voluntàriament, és indiferent si els sotmet a informació pública de forma conjunta a l’obertura del procediment de contractació i si només publica l’edicte al BOPG i no al DOGC. No obstant, tot i la pràctica simultània, cal dir que queda garantida la finalitat perseguida per l’article 277.1 del TRLMC, que és que es puguin formular al·legacions contra els plecs, doncs s’estableix expressament que la licitació s’ajornarà, quan calgui, en cas que es presentin al·legacions




22

contra el plecs, finalitat que ja garanteix la LCSP, amb la possibilitat d’interposar el recurs especial en matèria de contractació. Per tant, en cap cas, aquesta pràctica suposa una omissió total i absoluta del procediment que comporti la nul·litat de ple dret de l’acte, d’acord amb el previst a l’article 62.1.e) de la LRJPAC. III.- L’adjudicació s’ha fet a la mateixa empresa que va formular l’estudi de viabilitat de la concessió, amb la qual cosa aquesta es troba completament predeterminada en la seva adjudicació per allò que qui acaba sent contractista ha determinat prèviament, amb trencament dels principis de pública concurrència i amb desviació de poder. L’article 117.2 de la LCSP disposa que en els contractes de gestió de serveis públics que comprenguin l’execució d’obres la tramitació de l’expedient anirà precedida de l’elaboració i aprovació administrativa de l’avantprojecte d’explotació i del corresponent a les obres precises –el contingut del qual es concreta a l’article 183 del RGTRLCAP- i que, en aquest supòsit, seran d’aplicació els preceptes establerts per a la concessió d’obres públiques. La redacció d’aquest precepte planteja el dubte de si la remissió és a totes les actuacions preparatòries del contracte de concessió d’obra pública –articles 112 a 115 de la LCPS- o únicament als articles que regulen l’avantprojecte o, en el seu cas, projecte -articles 113 i 114 de la LCSP. SIMÓN RODRÍGUEZ –Aspectos prácticos y novedades de la contractación pública – En especial en la Administración Local, Editorial La Ley- manté que la contractació de gestió de serveis públics que comprengui l’execució d’obres suposa la creació d’una mena de contracte mixt entre les dues figures –gestió de serveis públics i concessió d’obres públiques- i sosté que l’article 117.2 de la LCSP conté una remissió genèrica als preceptes del contracte de concessió d’obres públiques, amb la qual cosa caldrà realitzar tota la tramitació preparatòria dissenyada als articles 112 a 115 de la mateixa. I, en el mateix sentit, la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de la Generalitat de Catalunya, en Informe 2/1999, de 15 d’abril, interpreta que aquest article es remet a la totalitat de les actuacions preparatòries del contracte de concessió d’obra pública, ja que disposa que la remissió que efectua l’article 159.2 de la LCAP –actualment, article 117.2 de la LCSP- al contracte de concessió d’obres públiques s’ha d’entendre que té per objecte precisar les actuacions administratives preparatòries del contracte de gestió de serveis públics. Així, la Junta interpreta que en el contracte de gestió de serveis públics, en la modalitat de concessió, quan l'adjudicatari hagi de dur a terme obres, el plec de clàusules administratives de la licitació haurà d'incloure les previsions del contracte de concessió d'obres públiques. Un cop determinat que, d’acord amb la remissió efectuada per l’article 117.2 de la LCSP, al contracte de gestió de servei públic amb obra són d’aplicació totes les actuacions preparatòries del contracte de concessió d’obra pública, essent una d’elles l’estudi de viabilitat, la qüestió de la iniciativa privada en la presentació d’estudis de viabilitat d’eventuals concessions està expressament admesa a l’article 112.5 de la LCSP. De fet, la llei no només admet aquesta possibilitat, sinó que la incentiva –amb l’objectiu de suplir la




23

inactivitat de l’Administració-, doncs premia al particular que exerceixi la iniciativa i no resulti adjudicatari –amb la qual cosa, al mateix temps, està admetent que el particular que exerceix aquesta iniciativa pot participar posteriorment en la licitació-, al preveure que, en el supòsit de què l’estudi culmini en l’atorgament de la corresponent concessió després de l’oportuna licitació, el seu autor tindrà dret, sempre que no hagi resultat adjudicatari i llevat que l’estudi hagués resultat insuficient, al rescabalament de les despeses efectuades per a la seva elaboració, incrementades en un 5% com a compensació. Per tant, és la pròpia llei la que contempla expressament la iniciativa privada en la presentació d’estudis de viabilitat i la possibilitat que qui formuli l’estudi participi en la licitació, per entendre que no suposa contradir l’essència, transparència i la possibilitat de lliure concurrència exigides per la LCSP, com al·leguen els recurrents. Així mateix, l’article 245 del Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’Obres, Activitats i Serveis dels Ens Locals, que regula la sol·licitud de la concessió, ve a corroborar aquesta interpretació, doncs contempla la iniciativa privada en la concessió de servei públic, disposant que quan un particular sol·liciti a iniciativa pròpia la concessió d’un servei local, ha de presentar una memòria sobre el servei que es tracti de gestionar, en la qual s’ha de justificar la conveniència de prestar-lo en règim de concessió. L’esmentada interpretació és coherent amb la naturalesa dels dos tipus contractuals –la concessió d’obra pública i la concessió de servei públic amb obra-, que descansa en la col·laboració de l’empresa privada en la construcció i explotació d’una obra o servei públic, la qual assumeix el risc de la construcció i explotació, el que fa que sigui coherent que en ambdós casos s’exigeixi un estudi de viabilitat amb l’objecte de determinar si l’explotació de l’obra i del servei serà suficientment rendible per tal que un empresari privat pugui amortitzar les inversions realitzades, fer front a les despeses corrents d’explotació i obtenir un benefici empresarial. D’altra banda, és precisament la col·laboració entre els particulars i l’Administració, consubstancial tant al contracte de concessió d’obra pública com al de concessió de servei públic amb obra, el que condueix a l’admissió de la iniciativa privada en la presentació de l’estudi de viabilitat. De fet, els mateixos recurrents avalen l’esmentada interpretació, en al·legar que, tant l’estudi de viabilitat com l’avantprojecte de construcció i explotació de l’obra, són documents imperatius i essencials del contracte de gestió de servei públic que comprèn l’execució d’obres. Inclús en el supòsit que no es consideressin d’aplicació al contracte de gestió de servei de públic amb obra la totalitat d’actuacions preparatòries del contracte de concessió d’obra pública, el contingut exigit per a l’avantprojecte de construcció i explotació de l’obra pels articles 113 de la LCSP i 183 del RGLCAP es troba entre les actuacions preparatòries del contracte, deixant de banda el citat Estudi de Viabilitat, si bé una part d’aquest contingut es recull pròpiament en l’Avantprojecte i una altra part en els Plecs de Clàusules Administratives Particulars i Prescripcions Tècniques, podent ser d’utilitat també, a aquests efectes, la consideració de l’expedient previ d’establiment del servei públic. D’aquesta manera, de fet, l’Estudi de Viabilitat que consta a l’expedient no aporta cap especificació tècnica que no consti en altres documents que també hi figuren, amb la qual




24

cosa podria tenir la consideració de simple document que analitza la viabialitat del servei i que s’incorpora a l’expedient a títol merament informatiu, sense considerar-se acte preparatori del contracte Per últim, i des d’un punt de vista material, el fet que l’estudi de viabilitat hagi estat elaborat per una de les empreses que posteriorment ha participat en la licitació no ha implicat cap restricció a la lliure concurrència ni cap tractament privilegiat en relació a la resta d’empreses licitadores. L’empresa realitza un estudi sobre la viabilitat del servei en base a les prescripcions tècniques facilitades i definides pel propi Ajuntament, sense que en cap cas sigui l’empresa qui defineixi les esmentades prescripcions. I aquest estudi, com preveu l’article 112.5 de la LCSP, s’eleva a l’òrgan competent, per tal que decideixi -en el termini de 3 mesos, ampliable a 6- si el tramita o no. Per tant, tot i que l’estudi de viabilitat sigui presentat per una empresa privada –la qual posteriorment participa en la licitació-, el propi Ajuntament el valida, ja que només per haver-lo considerat ajustat a les prescripcions tècniques facilitades per a la seva elaboració, n’acorda la tramitació, l’aprova i el sotmet a informació pública, restant a disposició de totes les persones interessades i de tots els eventuals licitadors. Segon.- En relació a l’al·legació consistent en què, com a membre de la Mesa de Contractació, al Sr. Figueras no li consta que aquesta s’hagi reunit per formular la proposta d’adjudicació. En data 19 de gener de 2011 la Mesa de Contractació es va reunir per donar a conèixer la valoració efectuada pels diferents Comitès d’Experts en relació als criteris subjectes a judici de valor i per a l’obertura dels Sobres núm. 3, comprensius de la documentació objecte de valoració objectiva. Entre les funcions de la Mesa de Contractació, d’acord amb les lletres e) i g) de l’article 22.1.e) del Reial Decret 817/2009, de 8 de maig, pel qual es desenvolupa parcialment la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de Contractes del Sector Públic (en endavant, RD 817/2009), s’hi troben les següents:

- Valorar les diferents proposicions, en els termes previstos als articles 134 i 135 de la LCSP, classificant-les per ordre decreixent de valoració, podent sol·licitar a aquests efectes els informes tècniques que consideri precisos, de conformitat amb l’article 144.1 de la LCSP.

- Proposar a l’òrgan de contractació l’adjudicació a favor del licitador que presenti la proposició que contingui l’oferta econòmicament més avantatjosa d’acord amb el plec de clàusules administratives particulars que regeix la licitació.

En aquest sentit, en la reunió de la Mesa va acordar-se que es donaria trasllat de la documentació als Serveis Tècnics per a la seva valoració i, atès que es tracta de criteris que es valoren de forma objectiva -de manera que el resultat de la seva aplicació només pot ser un-, la Mesa accepta la valoració efectuada pels Serveis Tècnics i, a la vista de l’Informe dels Serveis Tècnics, signa l’acta –efectuant la corresponent proposta d’adjudicació-, sense celebrar una nova reunió, per no haver-hi marge de discrecionalitat possible. Així, com s’ha dit, la Mesa va reunir-se en data 19 de gener de 2011 i els Serveis Tècnics van emetre Informe sobre els criteris subjectes a valoració objectiva en data 20 de gener de




25

2011, signant l’Acta i efectuant la proposta l’adjudicació la Mesa en data 20 de gener de 2011, a la vista de l’Informe emès, com consta a la mateixa. CONCLUSIONS Les anteriors són les conclusions a les quals arriba la sotasignada, sens perjudici que l’òrgan competent adopti la resolució que estimi més oportuna. Cornellà del Terri, 8 de març de 2011. La Secretària-Interventora, Marta Portella Nogué




26




27




28

Documents

AJUNTAMENT DE C CORNELLÀ DEL TERRImedia.seu-e.cat/acteca/1705610007/2011/e38338fe-b... · Municipal de Convergència i Unió a l’Ajuntament de Cornellà del Terri, d’acord amb