CEDULA EXAMEN DE GRADO

EL PARTO, CONCEPTO, CLASIFICACION. PROBLEMAS MEDICO LEGALES.

Como una primera aproximacin al concepto de parto y en sentido general, podemos decir que ste consiste en el acto de trmino del proceso fisiolgico de la mujer, por el cual un feto viable, esto es, capaz de vivir, es separado del seno de su madre.

Ahora bien, para acotar o precisar la definicin, se deben tener en cuenta dos aspectos. En primer lugar, que el parto no es lo mismo que el trabajo de parto, pues mientras el primero refiere concretamente al paso del feto por el canal vaginal, el segundo atae a todo el proceso que hace posible que el referido pasaje se verifique. En otros trminos, el parto es consecuencia del trabajo de parto. En segundo lugar, el parto es un acto complejo que, segn el autor de que se trate, se divide en dos o tres etapas. As, hay quienes distinguen dos etapas, la expulsin del feto y el nacimiento de los anexos; otros en cambio separan tres perodos, a saber, el de dilatacin del cuello del tero, el de la expulsin del feto y, por ltimo, el llamado placentario, que consiste en la expulsin de los anexos que ya mencionamos.

Dicho esto, podemos sealar que, ms precisamente el parto es el acto natural por el cual un feto viable es expulsado o extrado, acompaado de sus anexos (placenta, membranas y cordn umbilical), desde los rganos genitales en que fue formado, y, que desde un punto de vista mdico-clnico, consiste en el pasaje del feto por el canal vaginal, con salida posterior del mismo.

Como ltimo aspecto en cuanto al concepto de parto, mencionemos que ste, en promedio se verifica normalmente entre las semanas N 38 y 40 de gestacin, lo que equivale a 271 0 272 das de embarazo. Segn lo anterior, el parto puede ser prematuro o tardo. Ser prematuro si se verifica antes del perodo mencionado y ser tardo, en cambio, si se produce despus de dicho lapso. Etapas : En el parto pueden advertirse varias etapas, claramente delimitadas, cuya duracin ser variable y depender de varios factores en la mujer, as distinguimos:

a).-Perodo de dilatacin: En la prctica se denomina "trabajo de parto". Este periodo va desde el comienzo de la dilatacin del cuello uterino hasta que la dilatacin es de aproximadamente 10 centmetros. Este proceso va acompaado de otros sntomas, como sern las contracciones, que son dolorosas, intermitentes y enrgicas. Se estima que este periodo en una mujer primpara (primer parto) es de 12 a 18 horas y en una multpara (ha tenido partos anteriores) va de 6 a 8 horas.

b).- Perodo de expulsin: Este periodo se prolonga desde la dilatacin de 10 centmetros del cuello uterino hasta que el feto es expulsado del cuerpo materno, pasando por el canal vaginal. En las primparas este periodo se prolonga de 30 a 45 minutos y en las multparas va de 15 a 20 minutos. Este proceso de expulsin, segn cita de don Hernn Silva Silva a la obra de don Alfonso Quiroz sobre Medicina Forense, expresa que consta de los siguientes movimientos: 1) Encajamiento (el feto introduce la cabeza en el estrecho superior de la pelvis); 2) Descenso; 3) Flexin ( en el momento que la cabeza fetal encuentra una resistencia, se mueve hasta poner en contacto el mentn con el esternn); 4) Rotacin interna (cuando el occipucio llega al suelo plvico, gira en 45 a la derecha y hacia delante y se coloca por debajo de la snfisis pbica); 5) Extensin (despus que el occipucio ha salido de la pelvis, la nuca se detiene debajo del arco pbico y acta de manera de pivote, lo que da por resultado que salga la cabeza del feto); 6) Rotacin externa (el occipucio gira 45 a la izquierda); 7) Expulsin (salida de las estructuras restantes del producto)c).- Alumbramiento: Este periodo se prolonga desde la salida del feto hasta la expulsin completa de la placenta y sus anexos, lo que ocurre dentro de los 10 primeros minutos en forma espontnea.

La duracin de todo el proceso del parto depender de factores, tales como :Si la mujer ha parido o no antes, edad de la mujer, las condiciones sociales, caractersticas sicosomticas, presentacin y tamao del feto y criterios de asistencia obsttrica.

.- CLASES DE PARTO

En cuanto a las clases de parto podemos mencionar las siguientes:

Segn el momento en que se produce el parto se puede distinguir el parto normal, que es el que se produce dentro del trmino y condiciones normales. El parto precoz o prematuro, que es el que se verifica antes del trmino del proceso de gestacin. Y el parto tardo o postmaduro, que, como el nombre lo indica, es el que se produce con posterioridad al trmino de la gestacin.

Segn la forma en que el parto se llega a producir y los medios empleados se distinguen:

El parto natural, que es el que se produce por las vas naturales de la de la mujer, sin incentivos externos, y

El parto mecnico, que es el que requiere de intervencin o ayuda externa. Este es al caso, por ejemplo, de los forceps o histerectoma.

Otras clases de parto que se distinguen son el parto por expulsin natural, que en rigor corresponde al parto natural que ya mencionamos, y el parto por extraccin quirrgica, como es el caso de la cesrea; Tambin se encuentran los partos sorpresivos, que son aquellos que se producen habiendo existido ignorancia del estado de preez y los partos post mortem, es decir, que se producen despus de la muerte de la madre y como consecuencia de los gases de descomposicin del cadver y contraccin propia de de la rigidez cadavrica.

.- PROBLEMAS MEDICO LEGALES

En materia de problemas mdico legales relativos al parto, digamos que stos se suscitan, como se puede suponer, en relacin con investigaciones criminolgicas, por ejemplo, de un eventual aborto o infanticidio, o de aspectos civiles como la determinacin de la maternidad y falsedad de parto.

Ahora bien, en el contexto estrictamente mdico legal cabe resaltar que la dificultades con que pueda encontrarse eventualmente el perito, van a aumentar o disminuir segn si el parto de que se trate es un parto reciente o un parto antiguo; en otras palabras los problemas mdico legales van a ser mayores mientras ms lejano en el tiempo se encuentre el parto o supuesto parto a investigar. Ello, se debe a que para la determinacin de si existi o no un parto, as como las condiciones del mismo, el perito ha de enfocarse en determinar si hay presencia o no de determinados signos que lo guiarn a su conclusin, y esos signos, con el tiempo se van relativizando y perdiendo valor cientfico. Es as que en el primer caso, esto es, tratndose de un parto reciente, el perito mdico legal cuenta con una serie de signos bastante claros y expuestos; por ejemplo, podr observar si existen o no estigmas se distensin en el abdomen, es decir, estras y separacin en los msculos rectos, la existencia o no de secreciones del llamado calostro, o la presencia o no de la llamada involucin uterina, esto es, la vuelta del tero a su forma y tamao normal, lo cual toma das despus del parto (el tero parece grvido por un tiempo despus del parto, aunque ya se hubiere vaciado). En cambio, si se trata de un parto antiguo muchos de estos signos se habrn debilitado o habrn desaparecido, con lo cual las dificultades mdico legales que encontrar el perito en relacin a un parto, se volvern mucho mas importantes. Esta situacin, cabe agregar, tambin se presenta en el caso de que los exmenes se tengan que practicar en el cadver de la mujer.

En trminos generales, podramos sealar que en definitiva, los problemas mdico legales asociados al parto estn en directa relacin con la indagacin de una serie de signos y elementos a cuya claridad seguir la mayor o menor solidez de un examen.

EL NACIMIENTO: CONCEPTO, IMPORTANCIA Y TEORAS.

Estrechamente vinculado al fenmeno del parto hallamos el del nacimiento. As, desde un punto de vista mdico legal, a este ltimo se lo puede concebir como el acto fisiolgico de adquirir vida independiente mediante el parto, es decir, de algn modo, se podra afirmar que el parto culmina en el nacimiento.

Ahora bien, en cuanto a la relevancia del nacimiento, podemos afirmar que, a la luz de nuestra legislacin, se trata de un hecho importantsimo, pues a el se asocia el principio de la existencia legal de las personas. En efecto, en base a los artculos 55 y 74 de nuestro cdigo civil, la existencia legal de toda persona, es decir, de todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad sexo o condicin, principia al nacer, esto es, al separase completamente de su madre y sobrevivir a dicha separacin un instante siquiera.

En suma, el nacimiento es un fenmeno que importa la separacin de la criatura del vientre de su madre y que importa el principio de la existencia legal de toda persona. Ahora bien, cabe destacar que para nuestro derecho, de un modo especfico, para que se pueda afirmar que una persona tiene existencia legal es necesaria la concurrencia de tres requisitos, siendo el nacimiento, solo uno de ellos. Los tres requisitos son:

Pertenecer a la especie humana.

Haber nacido, esto es, separacin completa respecto de la madre.

Haber sobrevivido a la separacin un instante siquiera.

Respecto del primer elemento, que en rigor no es el de mayor importancia para nuestra exposicin, destaquemos que, a diferencia de otros derechos positivos como el Argentino o Espaol, nuestro ordenamiento no exige, junto a la pertencia a la especie humana, el que se tenga figura humana, con lo cual se excluyen una serie de dificultades mdico legales relativas a los llamados monstruos, es decir, a los individuos que presentan ms o menos deformaciones severas y respecto de los cuales habra que definir si tienen o no forma humana. En el mundo cientfico, conocido que no puede haber fecundacin entre hombres y animales, se puede afirmar que todo hijo de mujer pertenece a la raza humana, ms all de la forma que presente.

Como dijimos, el segundo requisito de configuracin e inicio de la personalidad legal es el nacimiento, el haber nacido, hecho que a partir del artculo 74 de nuestro cdigo civil, podemos entender consiste en la separacin completa( del recin nacido) respecto de su madre. De ello se sigue que el nacimiento, para ser tal, debe reunir dos requisitos: uno es la separacin del nio respecto de su madre y otro es que esa separacin sea completa, es decir, la totalidad de esa separacin. Respecto del primero de estos elementos basta precisar que de acuerdo a nuestra legislacin, el que la separacin se haya producido por vas naturales o no, carece de relevancia. En cuanto al segundo elemento en cambio, debemos detenernos un poco ms, pues debemos revisar algunas teoras que discrepan en relacin al significado de que la separacin sea total.

1. Teora de la separacin mecnica: recurriendo al sentido natural y obvio de las palabras, se debe concluir, de acuerdo a esta teora, que slo es completa la separacin una vez que se corta el cordn umbilical, pues slo en ese momento el recin nacido quedara definitivamente desvinculado de su madre.

Las dificultad o inconveniente ms severo que presenta esta teora, se seala, dice relacin con el hecho de que, en muchos casos, antes de que se corte el cordn umbilical, la criatura alcanza a vivir, a respirar y a efectuar otras manifestaciones de vida que conducen a cuestionar si acaso dichas manifestaciones no son una muestra mucho ms importante de la totalidad de la separacin que el simple hecho del corte del cordn. En otras palabras, esta teora no da cuenta suficientemente de los casos en que la criatura, an pendiente del cordn umbilical, sobrevive un instante siquiera. Tambin se contesta a esta tesis que el sentido de la ley, a diferencia de lo que piensan los que la sostienen, no es claro, pues no parece razonable que una vida humana, que presenta funciones primordiales cono la respiratoria y la circulatoria, se pueda desdear o menospreciar por el slo hecho de que no se ha producido el corte del cordn umbilical. Por otra parte, a esta teora de la separacin material o mecnica se opone la idea de que, en rigor, el referido cordn no une al nio con la madre sino slo con la placenta. (esta no esta conectada a la madre sino slo dentro de ella, y por poco tiempo). Tambin se le reprocha a esta teora el hecho de que en definitiva, estara entregando la determinacin del principio legal de una persona a la pura voluntad de la madre o de un tercero, como es el caso del mdico. Por ltimo, se argumenta que la teora en comento, puesta en relacin con nuestro derecho, generara importantes dificultades, como por ejemplo, la determinacin de si la provocacin de la muerte a un nio ya expulsado, pero pendiente an del cordn umbilical, constituye aborto o infanticidio.1.- Teora de la separacin fisiolgica: de acuerdo a esta tesis la totalidad de la separacin se produce cuando la criatura adquiere vida autnoma e independiente a la de su madre, est o no ligada a la placenta, por va del cordn umbilical. Desde que el nio presenta funciones vitales superiores, como son la respiracin y circulacin, el cordn ya no tiene ningn papel que jugar.

La gran ventaja de esta teora, se seala, es que evitara volver artificial, o puramente artificial un hecho puramente natural.

El ltimo requisito exigido para que principie la personalidad legal de una persona consiste en que sta alcance a vivir un instante siquiera. En relacin con esto se dice que para que se entienda verificado el nacimiento basta un destello de vida y que incluso carece de relevancia la imposibilidad de vida futura.

Que la imposibilidad de vida futura sea irrelevante para entender que el nacimiento se ha producido, debemos relacionarlo con el hecho de que nuestro cdigo civil en esta materia se ha apegado a la teora de la vitalidad, en oposicin a la de la viabilidad, que exige que el recin nacido sea capaz de vivir despus de su nacimiento, ya sea un tiempo determinado, o indefinidamente. Hay incluso legislaciones en las que, de forma intermedia, se ha establecido la exigencia de que la criatura viva un lapso corto (24 hrs. (Espaa)).

Se critica a la teora de la vitalidad en el sentido de que no tiene caso atribuir existencia legal a una persona que por ejemplo, no tiene ninguna posibilidad de vivir. En cambio, a la teora de la viabilidad se le responde esgrimiendo que la calidad de persona no puede subordinarse a la duracin de la existencia y que adems generara serios problemas medico legales, como el de determinar, en el caso de una criatura viva que luego muere, si habra podido seguir viviendo.

DOCIMASIAS.

Las docimasias consisten en pruebas o procedimientos que se aplican con el objeto de abordar el principal problema mdico legal vinculado al nacimiento, esto es, la determinacin de si la criatura naci viva y si acaso vivi o no, fuera del vientre materno, un instante siquiera; en sntesis se tratan de pruebas que se aplican sobre el cadver del recin nacido.

Ahora bien, estas pruebas de vida apuntan esencialmente a establecer si ha existido:

La respiracin.

La abolicin de la circulacin fetal.

Circunstancias accesorias derivadas de las anteriores.

Las mas importantes docimasias dicen relacin con el primero de estos aspectos, es decir, con la determinacin de si hubo o no respiracin en el recin nacido. Ello explica, por ejemplo, que usualmente se atribuya tanta importancia al grito de un recin nacido, ya que el aire que expulsa mediante el grito debi haberlo inspirado antes y por tanto, su presencia implica la existencia de respiracin. (Sin embargo, es sta una prueba de relativo valor pues el grito puede perfectamente pasar inadvertido a los testigos del parto, o puede el bebe haber muerto antes de la expulsin del aire y que la oclusin de la boca hubiese ahogado el grito).

Las principales pruebas de vida que se enfocan en la funcin respiratoria son las docimasias pulmonares, las cuales, a su vez, pueden ser pruebas macroscpicas, hidrostticas o histolgicas.

Las docimasias macroscpicas dicen relacin con el anlisis insitu de los pulmones y, en base a ellas, se puede establecer por ejemplo que si el bebe, o ms estrictamente los pulmones, no han respirado, aparecern apegados a la columna vertebral y que en cambio, si hubo respiracin, se hallarn desplazados y habrn cubierto hacia la derecha una sector del corazn. Los bordes de los pulmones por otra parte, si no hubo respiracin, aparecen adelgazados, mientras que si respiraron, los mismos bordes se mostrarn redondeados. Con el apoyo de lupa, en pulmones que no han respirado, es posible advertir una superficie lisa, uniforme y carnosa, en cambio, si ha existido respiracin la superficie de estos rganos figurarn lobulosas, con tinte jaspeado y vesculas regularmente dispuestas del mismo grosor. (Alvolos pulmonares llenos de aire). Por ltimo el tipo de sangre que emana de los pulmones si se les raspa, ser ms pura si stos no han respirado, mientras que si hubo respiracin, ser posible apreciar en ella pequeas burbujas de aire.

Las docimasias hidrostticas, que son pruebas de antigua data y de acuerdo a ellas se podr determinar si hubo respiracin. Especficamente, segn los cuatro pasos que contemplan estas pruebas, se puede decir que el bebe nacin vivo y vivi un instante siquiera si:

1) La masa de los rganos, comprendiendo los pulmones, el corazn y el timo, puestos en agua flotan o sobrenadan.

2) Si los pulmones separados y pequeos fragmentos de aqullos, puestos en agua, flotan.

3) Si los fragmentos de los pulmones, puestos en agua flotan aun despus de haber sido comprimidos con los dedos.

4) Si comprimidos fragmentos de los pulmones bajo el agua, estos dejan escapar burbujas que suben a la superficie y forman una espuma

Si estos fenmenos se verifican, es posible establecer que la criatura vivi y la prueba habr sido positiva (total o parcialmente) y si ocurre lo contrario, ser negativa.

En relacin a esta clase de docimasia, es necesario hacer presente que, para atribuirles valor, deben descartarse 2 posibles causas de error pericial:

1.- La insuflacin de aire en los pulmones y,

2.- La putrefaccin.

Las docimasias histolgicas, por ltimo se vuelven particularmente importantes cuando las otras pruebas, por fenmenos como el sumergimiento prolongado del cadver o su putrefaccin, quedan altamente expuestas a corrupcin.

En definitiva consisten en pruebas microscpicas que se efectan a los pulmones (bronquios y alvolos pulmonares). Una prueba tpica consiste en el teido de las fibras elsticas de los alvolos con orceina, esto para mejor visibilidad. Si hubo respiracin las mencionadas fibras aparecern onduladas, mientras que si no la hubo, se mostraran distendidas.

Existen todava otras pruebas, llamadas secundarias que refuerzan o complementan las anteriores. A modo de ejemplo podemos mencionar.

+La comprobacin de la entrada de aire en el tubo digestivo.

+La relativa a la capacidad de flotacin de la masa

gastrointestinal. Si dicha masa flota, significa que el nio vivi.

(Breslau).

+Tambin est la prueba de Wreden, que consiste en presionar

bajo el agua el tmpano, lo cual permite ver si hay o no aire en el

odo medio.

Sumadas a todas las pruebas anteriores es posible hallar todava otras como las de rayos X y aquellas que apuntan a determinar si hubo o no funcin circulatoria independiente y cese de la circulacin fetal.

Por ltimo, se debe destacar que todas las pruebas o docimasias analizadas pueden ser complementadas con otros exmenes y antecedentes que ms bien tienen carcter circunstancial.

Finalmente en esta materia, en relacin a las conclusiones que resultan posibles desde el punto de vista mdico-legal, cabe destacar que estas podrn consistir en afirmar: que se ha probado cientficamente que el nio no ha vivido, que ha vivido, o bien, que no esta probado que el nio ha vivido. En conclusin, podemos decir que, si el nio ha respirado existen fuertes probabilidades de que el nio ha vivido,; por el contrario, si no se prueba su respiracin, no podra ser suficiente base para a firmar que no ha vivido. En efecto, es conveniente precisar que la respiracin (su presencia) no implica, necesariamente, que el feto haya vivido, pues dicha respiracin pudo haberse manifestado o producido antes de su expulsin, en medio del trabajo de parto. A su vez, se ha sostenido que podrn darse casos de muerte aparente, es decir, casos en que es posible decir que hay vida aunque falte respiracin.

LA EDAD. IMPORTANCIA DE SU DETERMINACIN.

Ms all de las distintas acepciones que admite la palabra edad, que por ejemplo puede referirse al grado de desarrollo intelectual del ser humano o a un determinado perodo de la historia, diremos que para nosotros, en la materia en que nos hallamos, se trata del lapso de vida que sigue al nacimiento y que se computa desde el mismo.

En cuanto a la importancia de la edad y ms especficamente, de su determinacin, digamos que esta deriva de las distintas capacidades, derechos, obligaciones y responsabilidades que nuestra legislacin atribuye a un individuo, segn se edad.

Desde ya se puede resaltar, a modo de ejemplo, que nuestro cdigo civil, segn la edad de las personas distingue entre nio e infante, impberes, menores adultos y mayores de edad.

Ms especficamente digamos que en materia Civil, por ejemplo, el nio no puede adquirir la posesin por s mismo, el impber es absolutamente incapaz y el menor adulto slo lo es relativamente, aunque se le reconocen ciertos derechos, como el de testar. Tambin esta el tema de la responsabilidad civil extracontractual.

Tambin en materia laboral y penal hay importantes normativas que estn directamente relacionadas a la edad. Baste pensar por ejemplo en el tema relativo al discernimiento, que, en cuanto prueba slo se exige desde y hasta cierta edad, es decir, todo el tema de la imputabilidad est vinculado a la edad que tenga el sujeto, con lo cual, queda de manifiesto la relevancia que tanto sta como su determinacin presentan. El PRINCIPIO DE EXISTENCIA LEGAL DE LAS PERSONAS PARA EL DERECHO PENAL.

Interesa sealar el momento a partir del cual el legislador confiere al ser vivo el valor social de "hombre", o, lo que es lo mismo, determinar hasta que momento se le considera nicamente como "feto".

A diferencia de otras legislaciones, como la alemana que establece desde el momento del inicio del parto, la calidad de persona, en nuestro derecho positivo no esta claro an.

Procurando interpretar el "Principio de existencia legal de las personas para el Derecho Penal", han surgido algunas posiciones que determinan soluciones diferentes para este problema.

Ellas son:

I.- La doctrina civilista, cuya interpretacin est basada en las reglas dadas por el Cdigo Civil.

II.- La doctrina penalista, cuya interpretacin se basa en el propio Cdigo Penal y sus fuentes histricas.

III.- La doctrina eclctica, basada en los elementos de juicio de la doctrina civilista, pero coincidiendo, en parte, con la posicin penalista.

I.- DOCTRINA CIVILISTA.

Esta posicin ha sido sustentada por la jurisprudencia.

Sus fundamentos, en sntesis son los siguientes:

1.- Reconocen la existencia del principio denominado "DE LA UNIDAD CONCEPTUAL", el cual seala que a falta de definiciones o conceptos en cualquiera de las ramas del ordenamiento jurdico, y, particularmente en el Derecho Penal, es menester aplicar los dados por el Cdigo Civil.

No cabe duda alguna que el Cdigo Penal no ha definido el concepto de persona y el inicio de su existencia como tal.

2.- As, el artculo 20 del Cdigo Civil, contenido en su ttulo preliminar, cuya aplicabilidad general no es discutible, expresa que : "Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal." En consecuencia esta norma contiene un mandato imperativo, que frustra toda posibilidad de vacilacin.

3.- Por su parte el artculo 74 del Cdigo Civil, en su inciso primero prescribe que: "La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre.". A su vez, el epgrafe del Libro II, Titulo VIII habla de: "Crmenes y simples delitos contra las personas", aludiendo al sujeto pasivo de los diversos delitos incorporados en dicho Ttulo.

Luego, el principio de existencia legal de las personas para el Derecho Penal, ser el nacimiento, o "completa separacin", porque el artculo 20 del Cdigo Civil, como norma interpretativa de carcter general, obliga a la aplicacin del artculo 74 del mismo Cdigo en la interpretacin del vocablo "persona" empleado en el Epgrafe del Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Penal. De lo dicho se desprende que el concepto de persona, como su existencia legal, en una y otra rama del derecho, son exactamente los mismos.

4.- Principio de existencia.

El sujeto pasivo del delito de homicidio ha de ser siempre un hombre, tomada la palabra hombre en el sentido genrico de ser humano. El ser humano, sujeto pasivo del homicidio, debe tener existencia legal.

Segn el Cdigo Civil y en virtud de los fundamentos legales sealados, la existencia legal de ese ser humano se inicia con el fenmeno del nacimiento o "completa separacin".

Al efecto se han suscitado diversas opiniones para determinar el momento en que se ha de entender que se ha producido la completa separacin.

5.- Completa separacin.

La doctrina civilista pretendiendo interpretar en forma aceptada los vocablos "completa separacin" sostienen que esta se produce en el momento en que se corta el cordn umbilical sea natural o quirrgicamente.

El artculo 74 del Cdigo Civil est tomado de la Novsima Recopilacin, Libro X, Ttulo V, ley 2: "Por evitar muchas dudas que suelen ocurrir acerca de los hijos que mueren recin nacidos, sobre si son naturalmente nacidos o si son abortivos, ordenamos y mandamos, que tal hijo se diga es naturalmente nacido y que no es abortivo, cuando naci vivo todo". Este precepto fue, a su vez, tomado por la ley 13 de Toro, la cual se basaba en la Ley 123 del Digesto, y en la 3 del Cdigo de Justiniano.

Don Andrs Bello reemplaz la expresin "naci vivo todo" de la Novsima Recopilacin, por la de "completamente separado", en atencin a que el sentido de aquella se prestaba a no pocas dudas. ESPRICHE, tratadista y jurisconsulto espaol, en su Diccionario de Jurisprudencia, explicando esta expresin de la Novsima dice, que adems de vivo, ha de nacer todo su cuerpo a la luz del mundo.

Al respecto el profesor de derecho penal don Gustavo Labatut Lena, dice "el nacimiento exige, de acuerdo al art. 74 del Cdigo Civil, la separacin completa de la madre, que se produce cuando se corta el cordn umbilical que une a la criatura a la placenta, a travs del cual el feto se alimenta durante la vida intra uterina". En el mismo sentido don Raimundo del Ro expresa "Hay que diferenciar el parto del nacimiento: El parto presenta, como hemos dicho, la simple expulsin de la criatura madura del tero materno y ocurre aunque la criatura permanezca aparentemente unida a la madre por el cordn umbilical; en cambio, el nacimiento exige, legalmente hablando, la separacin completa de la criatura de la madre, o sea no solo una expulsin del claustro materno sino el cercenamiento del cordn umbilical, porque tal es el mandato expreso del legislador, que dice que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre" (art.74 del Cdigo Civil).

INCONVENIENTES DE ESTA DOCTRINA

El primer inconveniente de orden prctico que salta a la vista con la adopcin de esta doctrina estriba, como lo hemos visto, en la solucin de continuidad en la proteccin de la vida humana, en aquel lapso comprendido entre el parto y la seccin del cordn umbilical, siempre que el causante de la muerte sea cualquiera persona con exclusin de aquellas enumeradas en el artculo 394 del Cdigo Penal. Es incuestionable que conjuntamente con este defecto del texto, existe el vaco a que se haca referencia anteriormente y que se produce durante el parto, pero todos los autores estn plenamente contestes en el sentido de que este ltimo no puede solucionarse a travs de la interpretacin, por novedosa que ella sea, sino por medio de una reforma legal. A este respecto el proyecto de Cdigo Penal, presentado a la consideracin del Ministerio de Justicia en el ao 1938, en su inciso 2 artculo 106, establece:"El que mate a una criatura durante el parto, ser sancionado con presidio hasta diez aos".

"La mujer que mate a su hijo durante el parto o en un momento inmediato al nacimiento, sufrir presidio hasta diez aos".

Volviendo a aquel perodo de desamparo legal, que considerbamos como inconveniente solucionado por la va interpretativa, debemos anotar que si bien el perodo de impunidad ordinariamente es breve (10 a 20 minutos), a ello no excluye la posibilidad que se prolongue, en cuyo lapso la situacin jurdica punitiva no sufrir alteracin, lo cual habla por si solo de la magnitud y gravedad de la situacin.

La accin del hechor, aun cuando es plenamente antijurdico y culpable, por no quedar enmarcada en figura legal alguna, no constituye delito. La autorizada opinin del tratadista alemn Ernst Von Beling, viene a aclarar el concepto: "Toda accin por antijurdica y culpable que sea, si no es incluible en los tipos legalmente establecidos lo tpico para los juristas significa una accin no punible".

Un segundo inconveniente se advierte si reparamos en que no procede el cuasidelito de infanticidio, en su primera situacin (parida y no nacida), toda vez que la existencia legal de las personas que solo existen cuasi-delitos contra las personas y "persona" es el ser humano una vez nacido.

II.- DOCTRINA PENALISTA.

Dada la circunstancia de los inconvenientes que presenta la posicin anterior, y basada fundamentalmente en el principio de "EMANCIPACION CONCEPTUAL" en las relaciones entre el Derecho Civil y Penal, emerge esta doctrina que sostiene que el sujeto pasivo del Ttulo 8 del Cdigo Penal, no puede ser interpretado al tenor del art. 74 del Cdigo Civil, porque lo que la Ley Penal protege no es la persona en los trminos expuestos en la Legislacin Civil, sino la vida humana fisiolgicamente considerada; al hombre vivo; vida humana independiente; totalmente distinto al criterio de "Separacin material" que indica el art. 74 del Cdigo Civil.

Alvaro Bunster, profesor de Derecho Penal, sintetiza esta posicin en las siguientes expresiones: "Sujeto pasivo del delito de homicidio no es la persona en el sentido del art. 74 del Cdigo Civil, sino el hombre vivo, la vida humana independiente, fisiolgicamente considerada. El homicidio puede cometerse desde que se produce el parto, cualquiera que sea el criterio mdico legal que se adopte para determinarlo.

El aborto es un atentado contra la vida humana que todava no es independiente; en cambio, en el homicidio se tutela el mismo bien, pero dotado de independencia y sta se alcanza desde el momento del parto, no del nacimiento. En consecuencia, el principio de existencia legal estara subordinado a la independencia vital, a la vida extra uterina y no a la relacin fsica de la completa separacin".

FUNDAMENTOS DE ESTA DOCTRINA EN EL DERECHO POSITIVO

A continuacin citaremos los principales argumentos que se esgrimen en apoyo a esta doctrina:

a) Proteccin de la vida humana.

El artculo 75 del Cdigo Civil dice: "La ley protege la vida del que est por nacer". Este es un mandato del legislador en garanta del bien jurdico "vida", extensivo por cierto a aquella etapa comprendida entre el parto y el nacimiento.

b) Falsa aplicacin de las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil. Si bien es cierto que el Cdigo Civil contiene reglas concretas para la determinacin del principio de existencia legal de las personas, no lo es menos que aquellas quedan ubicadas en el Libro I del referido cuerpo legal, lo cual las priva de la generalidad que caracteriza a las disposiciones ubicadas en el Ttulo preliminar del mismo Cdigo. Ahora bien, si estas disposiciones no se aplican en el Cdigo Penal por imperio de si mismas, sino por mandato del artculo 20 del Cdigo Civil, sera necesario tener presente que:

1 La regla del artculo 20 del Cdigo Civil obliga a atenerse a las "definiciones" legales, y el artculo 74 no contiene una "definicin" de persona (la cual est en el artculo 55 del Cdigo Civil, perfectamente vlida en materia penal), sino una regla especial.

2 Aun cuando el artculo 74 fuera una "definicin" el artculo 20 del Cdigo Civil obliga atenerse a ella solamente en las materias para las cuales la definicin se ha dado, y

3 Los artculos que siguen al 74 (especialmente el 77) muestran claramente que la regla del artculo 74 est dada nicamente para materias civiles: adquisicin y goce de derechos (2).

c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley.

El artculo 19 del Cdigo Civil, en el prrafo de la interpretacin de la ley, dice que cuando el sentido de sta es "claro", no se desatender a su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.

Pero, como sucede en este caso, si la expresin es "oscura", la ley autoriza para recurrir al espritu o a su intencin "claramente manifestada en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento".

En cuanto a que la expresin "persona", empleada en el epgrafe del Ttulo VIII del Cdigo Penal, es "oscura", no cabe la menor duda, ya que dentro del Ttulo se encuentra tipificada la figura del infanticidio, cuya accin punitiva se inicia en el momento del parto. Luego, si se aplicara el artculo 74 del Cdigo Civil para interpretar el principio de existencia, resultara contradictorio y fuera de lugar el hecho de que se haya descrito en el mismo Ttulo, un delito cuya accin se inicia antes del nacimiento.

Dadas las razones que autorizan la revisin de la Historia del Establecimiento de la Ley, pasaremos a comentar las Actas de la Comisin Redactora del Cdigo Penal.

ACTAS DE LA COMISION REDACTORA

En la sesin N 79 de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno, aparecen las siguientes anotaciones:

"Pas la Comisin a ocuparse del infanticidio, destinndose el artculo 381 (394) equivalente al 386 del Cdigo Espaol, para determinar el significado y alcance de este delito" (1).

"Se resolvi reducir a 48 horas los tres das posteriores al parto que el citado Cdigo acepta para que pueda efectuarse el infanticidio y considerarse como capaz de cometerlo, no slo la madre y abuelos maternos, porque a todos ellos alcanzan las consideraciones, que hacen del infanticidio un delito especial".

"En cuanto a los extraos, que algunos Cdigos consideran tambin incluidos en la misma disposicin, deben en el nuestro reputarse como meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso y el momento en que la muerte se efecte".

Con el objeto de darle al extrao que mate a un nio menor de cuarenta y ocho horas, un tratamiento ms benigno que aquel que le correspondera al quedar sometido a las disposiciones del homicidio comn, en la sesin 163, se crey de necesidad redactar dos incisos finales que a continuacin transcribiremos:

"Los dems parientes y extraos que mataren a un nio menor de cuarenta y ocho horas, sufrirn las penas de presidio menor en su grado mximo al presidio mayor en su grado mnimo".

"Si el occiso tuviere ms de 48 horas de edad se aplicar al delincuente las penas del prrafo anterior" (2).

En esta forma pas el Proyecto Congreso, pero en el Senado fueron suprimidos ambos incisos.

Del texto del Acta se lleg a las siguientes conclusiones:

1.- Es incuestionable que no escap a la mente del Comisionista, en ningn momento, la situacin del extrao que da muerte a la criatura dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al parto y se le consider, en ambas sesiones, como mero homicida. Concepto aceptado por el Cdigo Espaol, en su inciso final, "Fuera de estos casos el que matare a un recin nacido incurrir en las penas del homicidio".

2.- La redaccin de los dos incisos, en la sesin 163, tuvo por objeto dar un trato ms benigno al extrao, puesto que de lo contrario ste quedara sometido a las sanciones establecidas para el homicidio comn.

3.- La supresin de ambos incisos por el Congreso no significa otra cosa que el rechazo en la atenuacin de la pena con que la comisin quera favorecer al tercero.

4.- Que tanto para la Comisin como para el Congreso, si el extrao da muerte a la criatura desde el parto hasta las cuarenta y ocho horas siguientes y aun a condicin de que no haya nacido (seccin cordn umbilical), se hace responsable del delito de homicidio, dado que no se tom en cuenta para nada este ltimo hecho.

Para la doctrina penalista, en consideracin a los antecedentes expuestos, el principio de existencia legal del sujeto pasivo del delito de homicidio (la persona), tiene lugar con el fenmeno del parto, en virtud de que desde ese momento se cuentan las cuarenta y ocho horas que determina el marco penal del infanticidio, y en anlisis histrico est hecho en conformidad a l.

III.- DOCTRINA ECLECTICA

Esta se basa en las disposiciones que para tal caso prevee el Cdigo Civil, pero dando una interpretacin diferente, haciendo coincidir el principio de existencia con el momento del parto.

Fundamentos de esta teora:

Las razones que se hacen valer en apoyo de esta doctrina, son las siguientes:

a) De acuerdo a lo ya comentado, sabemos que, segn la historia del establecimiento del Cdigo Civil, Andrs Bello reemplaz las expresiones "naci vivo todo" de la Novsima Recopilacin, cuyo origen se encuentra en la Ley 13 de Toro y en el Digesto, por la de "completamente separado" (artculo 74) con lo cual el legislador pretendi significar que ha de aparecer todo su cuerpo al exterior.

Andrs Bello, en nota puesta al pi del artculo 74 del C. Civil, explica las modificaciones introducidas en la materia: "Se reforma pues la ley 2 Ttulo V. Libro X, de la Novsima Recopilacin. La condicin de vivir 24 horas despus del nacimiento, no parece de utilidad alguna. Se dir que pueda muchas veces ser dudoso si el recin nacido ha vivido o no en el momento de cumplirse las 24 horas; adase la dificultad de medir con absoluta presin este espacio de tiempo. El nacer todo vivo y tener figura humana son condiciones que daran lugar a dudas y cavilaciones. La de ser bautizado fomentara la prctica anticannica del bautismo administrado sin necesidad por personas incompetentes".

Como lo dice la nota, el codificador innov en los trminos con el objeto de evitar "dudas" y "cavilaciones" derivadas de las imprecisiones del lenguaje empleado en los anteriores cuerpos legales pero no porque deseara cambiar el concepto e imponer como requisito para que el nacimiento se efecte, la seccin del cordn umbilical; condicin que se entenda excluida segn el sentido natural de las palabras.

b) Desde el punto de vista mdico legal, los tratadistas llegan a la conclusin de que ni la placenta ni el cordn umbilical, forman parte del cuerpo de la madre; luego al usar el legislador la frase "completamente separado", resulta obvio que ha querido referirse a la separacin fisiolgica y no a la material.

Por otra parte, en el momento de ser expulsada la criatura, realiza generalmente las primeras manifestaciones (inspiracin) de un fenmeno ms complejo llamado respiracin. A consecuencia de estos movimientos (arrtmicos en un principio) su organismo deja de ser tributario del de la madre para adoptar su propia individualidad anatmica funcional. El Dr. Hoffmann, refirindose a esta situacin, dice: "Los movimientos inspiratorios del feto suelen empezar inmediatamente despus de salir la cabeza, y en segundo lugar, durante el paso del tronco y algunas veces slo despus de la expulsin completa del nio.

La respiracin provoca en el nuevo ser mltiples cambios, entre los que suelen destacarse aquel que transforma el sistema respiratorio placentario en pulmonar, como tambin aquel cambio radical que sufre el sistema circulatorio al adoptar un circuito totalmente distinto al que tena durante su vida fetal.

c) Si el nacimiento tuviere lugar con la seccin del cordn, este dejara de ser un hecho natural, para transformarse en un acontecimiento provocado, artificial y en algunos casos superfluo, como por ejemplo, en el caso en que la criatura es expulsada conjuntamente con los anexos. Es presumible que el legislador no pens nunca dejar entregado a la intervencin humana, un hecho de la trascendencia del comentado.

d) Desde el punto de vista tico-jurdico es incuestionable la necesidad que existe de reprimir hechos que escapan al marco de lo punible y que, sin embargo, son ampliamente reprochables. El delito es un ente jurdico y, como tal, obedece a una necesidad social.

Carrara, dice: "De all la necesidad de prohibir ciertos actos que turbaran el orden externo y declarar que, si se cometen, se considerarn como delitos. Esta necesidad recibe el nombre de necesidad social.

Al adoptar el criterio mdico-legal de "completa separacin" expuesto en esta doctrina, se estar contribuyendo poderosamente a satisfacer esta necesidad social, y, con ello, a ampliar inmediatamente el tipo delictivo del homicidio".