Vorwort zur 4. Auﬂ age - cd.manz.atcd.manz.at/rechtaktuell/pdf/Leseprobe_Gagawczuk_Thamm... · Exkurs: Kündigungsentschädigung und besonderer Kündigungsschutz .....162 Kollektivverträge

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis V

Vorwort zur 4. Aufl ageIn der vierten Aufl age wurden wieder die Neuerungen im Bereich der gesetzlichen

Bestimmungen, der Rechtsprechung und der Kollektivverträge eingearbeitet. Während Erstere sich im überschaubaren Rahmen hielten, war die Judikatur sehr rege. Der Be-reich der ausgewählten Kollektivverträge wurde erweitert um den Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienstleistungen in der automatischen Daten-verarbeitung und Informationstechnik (Informationstechnologie/EDV).

Zu einer wesentlichen Änderung kam es bei den Autoren. Mag. Krapf ist aus dem Buchprojekt ausgestiegen. Er beschäftigt sich nunmehr hauptsächlich mit dem Arbeits-marktrecht. Ihm ist Dipl.-Jur. Andreas Thamm nachgefolgt, der in der Rechtsschutzab-teilung der AK Wien beschäftigt ist und daher in seiner täglichen Praxis mit arbeitsrecht-lichen Ansprüchen zu tun hat.

Wien, im November 2010 Walter Gagawczuk

VI

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis VII

Vorwort zur 1. Aufl ageHintergrund des vorliegenden Buches war die Überlegung, dass zwar ausreichend

juristische Literatur zum Individualarbeitsrecht existiert, es jedoch an einer praxisbezo-genen, übersichtlichen Darstellung arbeitsrechtlicher Ansprüche mangelt.

Das Buch richtet sich daher in erster Linie an Personen, die in der arbeitsrechtlichen Beratung und in der arbeitsrechtlichen Vertretung tätig sind.

Daneben soll es auch Personen, die aufgrund ihrer Tätigkeit regelmäßig mit Arbeits-recht konfrontiert sind, wie etwa Betriebsräte, Personalabteilungen und Lohnverrechner, hilfreich sein.

Letztlich ist es aber auch für jeden sonstigen arbeitsrechtlich Interessierten oder Be-troffenen gedacht.

Das in der Praxis meist notwendige rasche Auffi nden der einschlägigen Rechtsgrund-lagen soll durch den alphabetischen Aufbau gewährleistet werden.

Da neben den gesetzlichen Grundlagen und der Rechtsprechung auch kollektivver-tragliche Bestimmungen wesentliche Bedeutung haben, wurde auch diesem Teil des Arbeitsrechts im Buch entsprechendes Gewicht beigemessen.

Zum Aufbau des Buches

Der Hauptteil des Buches ist nach arbeitsrechtlichen Ansprüchen gegliedert, dh jeder Anspruch ist als eigenes Kapitel zu betrachten. Nur ausnahmsweise werden mehrere Ansprüche bei besonderem Naheverhältnis zueinander in einem Kapitel behandelt. So fi nden sich etwa Zehrgelder beim Trennungsgeld oder Diäten bei den Reisekosten.

Innerhalb des Anspruches gliedert sich der Aufbau idR in zwei Teile.

1. Der gesetzliche Teil

Es werden Begriff, die wichtigsten gesetzlichen Grundlagen und einschlägige Recht-sprechung zum jeweiligen Anspruch dargestellt, wobei auf Aktualität und praktische Relevanz der Entscheidungen besonderes Augenmerk gelegt wurde. Die arbeitsrechtli-chen Neuerungen des Jahres 1997 (AZG, ARG, KJBG) wurden eingearbeitet.

2. Der kollektivvertragsrechtliche Teil

Da für den weitaus überwiegenden Teil der Dienstverhältnisse (Arbeitsverhältnisse) Kollektivverträge abgeschlossen wurden und diese für den jeweiligen Anspruch von wesentlicher Bedeutung sein können, wird einerseits ein Überblick über bestehende kollektivvertragliche Regelungen gegeben, andererseits werden die praktisch bedeut-samsten Kollektivverträge genauer behandelt. Dabei wurden folgende Kollektivverträge ausgewählt:

Kollektivvertrag für Arbeiter der eisen- und metallerzeugenden Industrie,• Kollektivvertrag für Arbeiter des eisen- und metallerzeugenden Gewerbes,• Kollektivvertrag für Arbeiter der Bauindustrie und des Baugewerbes,• Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe,• Kollektivvertrag für Handelsangestellte,• Kollektivvertrag für Angestellte des Gewerbes und• Kollektivvertrag für Angestellte der Industrie.•

VIII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Vorwort zur 1. Aufl age

Zu beachten ist jedoch, dass die kollektivvertragliche Rechtslage aufgrund des Um-fanges (es bestehen über 1600 Kollektivverträge) nur grundrißartig dargestellt werden konnte. Weiters ist in der Praxis auch auf allenfalls bestehende Betriebsvereinbarungen Bedacht zu nehmen.

Begriff, Anwendungsbereich, Geltungsdauer, Kollision etc von Kollektivverträgen sind nicht Gegenstand dieses Buches. Diesbezüglich sei auf die gesetzlichen Bestimmungen (§§ 2 ff ArbVG) und auf die einschlägige Literatur (etwa Schwarz/Löschnigg, Arbeits-recht5, 77 ff; Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht, 3 Bände) verwie-sen.

Im Anhang des Buches fi ndet sich neben Stichwort- und Literaturverzeichnis ein Ad-ressenverzeichnis einschlägiger Behörden und Interessenvertretungen.

Wien, im Oktober 1997 Walter Gagawczuk, Günter Krapf

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis IX

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 4. Aufl age ..................................................................................................V

Vorwort zur 1. Aufl age ................................................................................................ VII

Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................XVII

Abfertigung (Vorbemerkung) ......................................................................................... 1

Abfertigung neu ............................................................................................................ 2

Gesetzliche Grundlagen ................................................................................................. 2Geltungsbereich ........................................................................................................ 2Beitragsrecht ............................................................................................................. 3Auswahl der BV-Kasse .............................................................................................. 4Abfertigungsanspruch ............................................................................................... 5Übertrittsmöglichkeiten ............................................................................................. 7Ansprüche über dem gesetzlichen Ausmaß ............................................................. 8

Abfertigung alt .............................................................................................................. 9

Gesetzliche Grundlagen ................................................................................................. 9Anspruchsvoraussetzungen ...................................................................................... 9Anrechnungsbestimmungen ................................................................................... 11Höhe der Abfertigung .............................................................................................. 14Berechnung der Abfertigung ................................................................................... 14Fälligkeit der Abfertigung ........................................................................................ 18Abfertigung und Pensionsanspruch ........................................................................ 19Abfertigung und Elternschaft .................................................................................. 20Tod des AN.............................................................................................................. 21Abfertigung und Betriebsübergang ......................................................................... 21Aufl ösung des Unternehmens................................................................................. 22Insolvenz des AG .................................................................................................... 22Sonderfälle .............................................................................................................. 23

Kollektivverträge ........................................................................................................... 26Ausgewählte Kollektivverträge ................................................................................ 26

Aufwandsersatz .......................................................................................................... 30

Gesetzliche Grundlage ................................................................................................. 30Voraussetzungen des Ersatzanspruches ................................................................ 30

Kollektivverträge ........................................................................................................... 33

Beschäftigungsanspruch ........................................................................................... 34

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 34Allgemeine Rechtslage............................................................................................ 34Dienstfreistellung..................................................................................................... 35Sonderfälle .............................................................................................................. 36


Inhaltsverzeichnis

X Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Betriebspension .......................................................................................................... 38Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 38

Arten der Leistungszusagen ................................................................................... 39Leistungsanfall ........................................................................................................ 39Pensionskasse ........................................................................................................ 40Direkte Leistungszusage ......................................................................................... 43Lebensversicherung ................................................................................................ 47Betriebspension und Betriebsübergang ................................................................. 48


Deputate ...................................................................................................................... 51

Diensterfi ndungsvergütung ....................................................................................... 52

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 52Bemessung der Vergütung ...................................................................................... 52


Dienstzettel ................................................................................................................. 55

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 55Rechtsanspruch ...................................................................................................... 55Notwendiger Inhalt .................................................................................................. 56Sonderfälle .............................................................................................................. 57

Kollektivverträge .......................................................................................................... 58

Dienstzeugnis ............................................................................................................. 59

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 59Form und Inhalt ....................................................................................................... 59Anspruchsdurchsetzung ......................................................................................... 60


Elternteilzeit ................................................................................................................ 62

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 62Voraussetzungen ..................................................................................................... 62Verfahrensgrundsätze ............................................................................................. 64Karenz anstelle von Teilzeitbeschäftigung .............................................................. 65Kündigungs- und Entlassungsschutz ..................................................................... 66Sonderzahlungen .................................................................................................... 66

Entgelt ......................................................................................................................... 67

Laufendes Entgelt (Lohn, Gehalt) ................................................................................. 67Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................... 67

Arbeitsentgelt .......................................................................................................... 67Entgeltlichkeit des Arbeitsvertrages ....................................................................... 69Entgeltbemessung bei Arbeitskräfteüberlassung ................................................... 71Entgeltbemessung bei teilzeitbeschäftigten AN ..................................................... 72Entgeltbemessung bei AG ohne Sitz in Österreich ................................................. 72Entgeltänderung ...................................................................................................... 73Entgeltformen .......................................................................................................... 74

Inhaltsverzeichnis

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XI

Nettolohnvereinbarung............................................................................................ 75Lohn-/Gehaltszahlung ............................................................................................. 76Fälligkeit des laufenden Entgelts ............................................................................ 76Lohn(Gehalts-)abrechnung, Rechnungslegung ...................................................... 77Vorschuss ................................................................................................................ 78Aufrechnung mit Entgeltforderungen ...................................................................... 78Rückforderung von Übergenuss ............................................................................. 79Verjährung und Verfall von Entgeltansprüchen ....................................................... 80Verzicht auf Entgeltansprüche ................................................................................ 81Vergütungsanspruch in Sonderfällen ...................................................................... 82

Kollektivverträge ........................................................................................................... 83Lohntarif .................................................................................................................. 83Mindestlohnerhöhung, Ist-Lohnerhöhung............................................................... 84Tarifgruppen ............................................................................................................ 84Zeitvorrückung ........................................................................................................ 85Ausgewählte Kollektivverträge ................................................................................ 85

Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderung ........................................................... 101

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 101Sphärentheorie ...................................................................................................... 101Angestellte ............................................................................................................ 102Arbeiter.................................................................................................................. 103Dienstverhinderung und Urlaub ............................................................................ 104Sonderfälle ............................................................................................................ 104Bemessung des Entgelts während der Dienstverhinderung ................................. 105

Kollektivverträge ......................................................................................................... 105Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 106

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ...................................................................... 112

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 112Wann gebührt Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall? ............................................ 112Mitteilungs- und Nachweispfl icht ......................................................................... 113Höhe der Entgeltfortzahlung ................................................................................. 114Dauer der Entgeltfortzahlung ................................................................................ 116Zusammenrechnung der Dienstzeiten .................................................................. 119Entgeltfortzahlung bei Beendigung des AV .......................................................... 119Sonderfälle ............................................................................................................ 120


Fahrtkostenvergütung ............................................................................................. 127

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 127Nachweispfl icht und Aliquotierung ....................................................................... 127


Fehlgeldentschädigung ........................................................................................... 130

Inhaltsverzeichnis

XII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Feiertagsentgelt ........................................................................................................ 131

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 131Feiertage ............................................................................................................... 131Feiertagsentgelt .................................................................................................... 132


Jubiläumsgelder ....................................................................................................... 137

Rechtslage ................................................................................................................. 137Kollektivverträge ......................................................................................................... 137

Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 138Übersicht über Jubiläumsgelder in verschiedenen Kollektivverträgen ................. 139

Karenz (Karenzierung) ............................................................................................. 141

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 141Karenzurlaub kraft Vereinbarung ........................................................................... 141Karenz gem § 15 MSchG und § 2 VKG ................................................................ 142Exkurs: Kündigungsschutz bei Karenz ................................................................. 147


Kündigungsentschädigung...................................................................................... 152

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 152Wann entsteht der Anspruch auf Kündigungsentschädigung? ............................ 152Berechnung der Kündigungsentschädigung ........................................................ 153Vorteilsausgleich (Mitverschulden des AN) ........................................................... 156Fälligkeit und Anrechnungsbestimmungen ........................................................... 156Verfallsfrist ............................................................................................................. 158Weiter gehender Schadenersatz ........................................................................... 158Exkurs: Gesetzliche Kündigungstermine und Kündigungsfristen ......................... 159Exkurs: Kündigungsentschädigung und besonderer Kündigungsschutz ............. 162

Kollektivverträge ......................................................................................................... 168Probezeit, Kündigungstermin und Kündigungsfrist in den bedeutendsten

Arbeiterkollektivverträgen ................................................................................ 169Kollektivvertrag und § 21 Abs 3 AngG .................................................................. 175Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 176

Lehrlingsentschädigung .......................................................................................... 179

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 179Festsetzung und Höhe .......................................................................................... 179Entgeltfortzahlung ................................................................................................. 180


Leistungsentgelte ..................................................................................................... 183

Gesetzliche Sonderregelungen .................................................................................. 183

Inhaltsverzeichnis

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XIII


Mehrarbeit ................................................................................................................. 185

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 185Vergütung von Mehrarbeit ..................................................................................... 185Verpfl ichtung zur Mehrarbeitsleistung .................................................................. 186


Nachtarbeit/Nachtruhe ............................................................................................ 190

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 190Nachtarbeit für werdende und stillende Mütter .................................................... 190Nachtarbeit von Jugendlichen (§ 17 KJBG) .......................................................... 191Nachtschwerarbeit ................................................................................................ 191Zusatzansprüche des Nachtschwerarbeiters ....................................................... 193Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 193

Pfl egefreistellung...................................................................................................... 196

Gesetzliche Grundlage ............................................................................................... 196Anspruchsvoraussetzungen .................................................................................. 196Ausmaß der Pfl egefreistellung .............................................................................. 197Urlaub ohne Vereinbarung .................................................................................... 198Höhe der Entgeltfortzahlung ................................................................................. 199

Kollektivverträge ......................................................................................................... 199

Postensuchfreizeit (Freizeit während der Kündigungsfrist) ...................................... 200

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 200Ausmaß des Anspruchs ........................................................................................ 200Zeitpunkt der Inanspruchnahme ........................................................................... 202


Provisionen ............................................................................................................... 204

Gesetzliche Grundlage ............................................................................................... 204Anspruchserwerb .................................................................................................. 204Höhe der Provision................................................................................................ 206Fälligkeit und Abrechnung der Provision .............................................................. 207


Reinigungsgeld ......................................................................................................... 211

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 211Anspruchsvoraussetzungen .................................................................................. 211Anderweitiges Entgelt ........................................................................................... 212Dienstwohnung ..................................................................................................... 212

Inhaltsverzeichnis

XIV Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Reisekosten .............................................................................................................. 214

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 214Bezahlung der Reisezeit ....................................................................................... 214

Kollektivverträge ......................................................................................................... 215Fahrtkostenvergütungen ....................................................................................... 215Reiseaufwandsentschädigungen ieS .................................................................... 216Vergütung für Reisezeit ......................................................................................... 216Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 216

Ruhepausen .............................................................................................................. 222

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 222Anspruchsvoraussetzungen und Ausmaß ............................................................ 222Ausnahmen ........................................................................................................... 223


Ruhezeiten ................................................................................................................ 227

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................ 227Tägliche Ruhezeit .................................................................................................. 227Wöchentliche Ruhezeit ......................................................................................... 228Ersatzruhe ............................................................................................................. 228Sonderregelungen ................................................................................................. 229


Schadenersatz .......................................................................................................... 233Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 233

Haftung des AN ..................................................................................................... 233Haftung des AG .................................................................................................... 237Verfall und Aufrechnung von Ansprüchen ............................................................. 239Sonstige Haftungsfälle .......................................................................................... 240Schadenersatz bei Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgesetz ....................... 240Schadenersatz bei Verstoß gegen das BEinstG ................................................... 244


Schlechtwetterentschädigung ................................................................................ 248

Gesetzliche Grundlage ............................................................................................... 248Anspruchsvoraussetzung und Höhe ..................................................................... 248Rückerstattung ...................................................................................................... 249

Sonntagsarbeit ......................................................................................................... 250

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 250Wochenendruhe .................................................................................................... 250Ausnahmen von der Wochenendruhe ................................................................... 250Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit ................................................................... 253Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 254

Trennungsgeld .......................................................................................................... 257


Inhaltsverzeichnis

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XV

Überstunden ............................................................................................................. 260

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 260Wann liegt Überstundenarbeit vor? ...................................................................... 260Voraussetzung und Grenzen von Überstundenarbeit ........................................... 261Verpfl ichtung zur Überstundenleistung ................................................................. 262Abgeltung von Überstunden ................................................................................. 263Sonderfälle ............................................................................................................ 265Überstundenpauschale ......................................................................................... 265Zeitausgleich ......................................................................................................... 267Exkurs: Abgeltung und Abbau von Normalzeitguthaben

(§§ 19e und 19f Abs 1 AZG) ............................................................................ 268Kollektivverträge ......................................................................................................... 269

Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 269

Urlaub ........................................................................................................................ 278

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 278Urlaubsausmaß ..................................................................................................... 278Anrechnungsbestimmungen (§ 3 UrlG) ................................................................. 280Verbrauch des Urlaubs.......................................................................................... 280Unterbrechung des Urlaubs .................................................................................. 283Verjährung des Urlaubs ......................................................................................... 284Sonderfälle ............................................................................................................ 285

Kollektivverträge ......................................................................................................... 288Urlaubsausmaß und Zusatzurlaub für bestimmte Personengruppen ................... 288Ausgewählte Kollektivverträge .............................................................................. 288

Urlaubsentgelt .......................................................................................................... 292

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 292Höhe und Fälligkeit des Urlaubsentgelts .............................................................. 292

Sonderfälle ....................................................................................................... 294Kollektivverträge ......................................................................................................... 295


Urlaubsersatzleistung .............................................................................................. 299

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 299Wann gebührt die Urlaubsersatzleistung? ............................................................ 299Berechnung der Urlaubsersatzleistung ................................................................. 300Sonderfälle ............................................................................................................ 302

Urlaubszuschuss ...................................................................................................... 304

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 304Gesetzlich geregelte Fallgruppen ......................................................................... 304Aliquotierungsbestimmungen und Anspruchsverlust ........................................... 306


Weihnachtsremuneration ......................................................................................... 327

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 327

Inhaltsverzeichnis

XVI Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Gesetzlich geregelte Fallgruppen ......................................................................... 327Kollektivverträge ......................................................................................................... 328


Werkzeuggelder ........................................................................................................ 344

Zinsen ........................................................................................................................ 345

Gesetzliche Grundlagen ............................................................................................. 345Anspruchsvoraussetzungen und Höhe ................................................................. 345

Zulagen ...................................................................................................................... 346

Kollektivverträge ......................................................................................................... 347Ausgewählte Kollektivverträge ............................................................................. 348

Adressenverzeichnis ................................................................................................ 351

Literaturverzeichnis und weiterführende Literatur ............................................... 365

Stichwortverzeichnis ................................................................................................ 373

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XVII

AbkürzungsverzeichnisaA anderer Ansicht

aaO am angegebenen Ort

ABGB Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

Abs Absatz

AG Aktiengesellschaft bzw Arbeitgeber, Arbeitgeberin

AHG Amtshaftungsgesetz

AK Kammer für Arbeiter und Angestellte

AlVG Arbeitslosenversicherungsgesetz

AlVG Arbeitslosenversicherungsgesetz

AMFG Arbeitsmarktförderungsgesetz

AMSG Arbeitsmarktservicegesetz

AN Arbeitnehmer, Arbeitnehmerin

AngG Angestelltengesetz

Anm Anmerkung

AO Ausgleichsordnung

APG Allgemeines Pensionsgesetz

Arb Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Gerichte und Eini- gungsämter

ArbAbfG Arbeiterabfertigungsgesetz

ArbG Arbeitsgericht

ArbPlSG Arbeitsplatzsicherungsgesetz

ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz

ARD ARD-Betriebsdienst

ARG Arbeitsruhegesetz

Art Artikel

ASG Arbeits- und Sozialgericht

ASGG Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz

ASoK Arbeits- und SozialrechtsKartei (Zeitschrift)

ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz

AT Arbeitstag(e)

AÜG Arbeitskräfteüberlassungsgesetz

AuslBG Ausländerbeschäftigungsgesetz

AV Arbeitsverhältnis/se

AVRAG Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz

AZG Arbeitszeitgesetz

BäckAG Bäckereiarbeitergesetz

BAG Berufsausbildungsgesetz

Abkürzungsverzeichnis

XVIII Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

BAGS Kollektivvertrag der Gesundheits- und Sozialberufe

BehEG Behinderteneinstellungsgesetz

BGBl Bundesgesetzblatt

BGL Burgenland

BlgNR Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates

BM Bundesminister

BMAGS Bundesministerium bzw Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales

BMSVG Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz

BMVG Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz

BMWA Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit

BPG Betriebspensionsgesetz

BSchEG Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz

BUAG Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz

BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse

BV Betriebsvereinbarung

BV-Kasse Betriebliche Vorsorgekasse

bzw beziehungsweise

DHG Dienstnehmerhaftpfl ichtgesetz

DO Dienstordnung

DRdA Das Recht der Arbeit (Zeitschrift)

E Entscheidung

ecolex ecolex (Zeitschrift)

EDV Kollektivvertrag für Angestellte von Unternehmen im Bereich Dienst- leistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informati- onstechnik

EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz

EGMR Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EG-V Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

EKUG Eltern-Karenzurlaubsgesetz

EMRK Europäische Menschenrechtskonvention

EO Exekutionsordnung

EPG Eingetragene Partnerschaft-Gesetz

Erl Erläuterung

EStG Einkommensteuergesetz

EU Europäische Union

EUR Euro (€)

ev eventuell


Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XIX

EV Einzelvereinbarung

EVU Kollektivvertrag der Elektrizitätsunternehmen Österreichs

FLAF Familienlastenausgleichsfonds

Fr Freitag

FrNArbG Frauennachtarbeitsgesetz

FS Festschrift

GAngG Gutsangestelltengesetz

gem gemäß

GenKV Generalkollektivvertrag

GesmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GewG Gewerbegericht

GewO Gewerbeordnung

ggü gegenüber

GKK Gebietskrankenkasse

GlBG Gleichbehandlungsgesetz

grds grundsätzlich

HBG Hausbesorgergesetz

HeimAG Heimarbeitsgesetz

HGHAngG Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz

idF in der Fassung

idR in der Regel

ieS im engeren Sinne

IESG Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz

IKT Informations- und Kommunikationstechnologie

infas Informationen aus dem Arbeits- und Sozialrecht (Zeitschrift)

inkl inklusive

insbes insbesondere

iSd im Sinne des

iVm in Verbindung mit

iwS im weiteren Sinn

iZm im Zusammenhang mit

JBl Juristische Blätter (Zeitschrift)

JournG Journalistengesetz

KA-AZG Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetz


XX Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

Kap Kapitel

KESt Kapitalertragsteuer

KJBG Gesetz über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen

KO Konkursordnung

KollV Kollektivvertrag

Krit kritisch

KV Kollektivvertrag

LArbG Landarbeitsgesetz

leg cit legis citatae (der zitierten Vorschrift)

LG Landesgericht

LGZ Landesgericht für Zivilrechtssachen

lit litera

max maximal

MietSlg Mietrechtliche Entscheidungen

mind mindestens

mit Anm mit Anmerkung

mj minderjährige

Mo Monat(e)

Mon Montag

MSchG Mutterschutzgesetz

mwN mit weiteren Nachweisen

NÖ Niederösterreich

NSchG Nachtschwerarbeitsgesetz

oa oben angeführte

oÄ oder Ähnliches

og oben genannte

OGH Oberster Gerichtshof

ÖJZ Österreichische Juristenzeitung (Zeitschrift)

OLG Oberlandesgericht

OÖ Oberösterreich

PatG Patentgesetz

PKG Pensionskassengesetz

PV Pensionsversicherung

RdW Österreichisches Recht der Wirtschaft (Zeitschrift)


Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis XXI

RL RichtlinieRspr Rechtsprechung

Rz Randzahl

S Seite

SchauspG Schauspielergesetz

SLBG Salzburg

sog sogenannte

SozM Sozialrechtliche Mitteilungen der Arbeiterkammer Wien

STMK Steiermark

T Tirol

udgl und dergleichen

UmwG Umwandlungsgesetz

UrlG Urlaubsgesetz

uU unter Umständen

UZ Urlaubszuschuss

VBG Vertragsbedienstetengesetz

vgl vergleiche

VKG Väter-Karenzgesetz

VLB Vorarlberg

VwGH Verwaltungsgerichtshof

VwSlg Sammlung der Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes

W Wien

WBl Wirtschaftsrechtliche Blätter (Zeitschrift)

WG Wehrgesetz

WR Weihnachtsremuneration

Z Ziffer

ZAS Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht

ZASB Zeitschrift für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Judikaturbeilage

zB zum Beispiel

ZfVB Zeitschrift für Verwaltung (Beilage)

ZPO Zivilprozeßordnung

zT zum Teil

XXII

Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis 1

A


Abfertigung

Vorbemerkung1Mit 1.7.2002 ist das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz in

Kraft getreten, das auf AV anzuwenden ist, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31.12.2002 liegt.

Die Grundstruktur des bisherigen Abfertigungsrechtes wurde dadurch einer völligen Umgestaltung unterzogen. Während es sich bei der Abfertigung nach altem Abfertigungs-recht (Abfertigung alt) um einen unmittelbar gegen den AG gerichteten arbeitsrechtlichen Anspruch handelte, richten sich die Abfertigungsansprüche nach dem BMSVG nicht mehr gegen den AG direkt, sondern gegen eigene BV-Kassen, die der Prüfung durch die Fi-nanzmarktaufsicht unterliegen. Die Verpfl ichtung des AG besteht nunmehr darin, für seine AN laufende Beiträge an diese BV-Kassen (unter Dazwischenschaltung der Gebietskran-kenkasse) abzuführen. Die BV-Kassen verwalten (veranlagen) diese Beiträge und bringen sie bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen direkt an den AN zur Auszahlung.

Die Abfertigung nach dem neuen Abfertigungsrecht (Abfertigung neu) trägt auch dem Anliegen Rechnung, dass der Abfertigungsanspruch auch dann aufrechterhalten werden soll, wenn der AN den AG von sich aus wechselt. Es gibt also keine abferti-gungsschädlichen Beendigungsarten mehr, da der Abfertigungsanspruch bei jeder Art der Beendigung eines AV entsteht. Lediglich der Auszahlungsanspruch ist bei Vor-liegen bestimmter Beendigungsarten nicht gegeben. In diesen Fällen verbleibt dem AN die Abfertigung in einem „Rucksack“ und er kann erst zu einem späteren Zeitpunkt bei auszahlungsbegründender Beendigung eines AV voll über seinen Anspruch verfügen. Neben dem Auszahlungsanspruch hat der AN noch andere Möglichkeiten, über seinen Abfertigungsanspruch zu verfügen (zB Weiterveranlagung oder Übertragung).

Auch das Erfordernis einer zumindest dreijährigen Betriebszugehörigkeit, wodurch bestimmte Berufsgruppen (zB Saisonarbeiter) nach altem Abfertigungsrecht benachtei-ligt waren, fi ndet sich im neuen Abfertigungsrecht nicht mehr. Aufgrund der kontinuierli-chen Beitragszahlung gehören auch die früheren Abfertigungssprünge im neuen Recht der Vergangenheit an. Im neuen Recht ist auch die Zeit der Karenz, in der Kinderbetreu-ungsgeld bezogen wird, beitragswirksam, da Beiträge zulasten des Familienlastenaus-gleichsfonds geleistet werden.

Die konkrete Höhe der Abfertigung richtet sich im neuen Abfertigungssystem nach dem aus der Beitragsabfuhr resultierenden (verzinsten) Kapitalbetrag und den von den BV-Kassen erwirtschafteten Veranlagungserträgen. Vor allem bedingt durch den niedri-gen Beitragssatz von 1,53% werden Abfertigungen nach dem neuen System niedriger ausfallen als nach dem alten Recht. Einen Nachteil des neuen Abfertigungsrechtes stellt ohne Zweifel auch der Entfall der Kündigungsschutzfunktion der alten Abfertigung dar.

Für die vor dem 1.1.2003 bereits bestehenden AV bleibt das alte Abfertigungsrecht auch in Zukunft gültig. Obwohl ein Umstieg in das neue System unter bestimmten Vor-aussetzungen möglich ist, werden für die nächsten Jahrzehnte zwei Abfertigungssysteme parallel nebeneinander bestehen. In diesem Buch werden die beiden Systeme als „Abfer-tigung alt“ und als „Abfertigung neu“ gesondert behandelt. Im Kapitel „Kollektivverträge“ wird diese Unterscheidung ebenfalls angewendet, je nachdem, ob sich die entsprechende Kollektivvertragsregelung auf das alte oder das neue Abfertigungsrecht bezieht.

2 Gagawczuk/Thamm, Arbeitsrechtliche Ansprüche A–Z4, LexisNexis

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Abfertigung neuMit 1.7.2002 ist das Betriebliche Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz in

Kraft getreten, das eine neue Abfertigungsregelung grundsätzlich für alle AN brachte, deren vertraglicher Beginn des AV nach dem 31.12.2002 liegt. Für AV, die zu diesem Zeitpunkt bereits bestanden, gilt weiterhin das alte Abfertigungsrecht (vgl Rz 1g ff). Eine Reihe von Übergangsbestimmungen sehen aber auch für die noch unter das alte Abfer-tigungsrecht fallenden AN die Möglichkeit des Wechsels ins neue Abfertigungsrecht vor.

Das BMSVG ist mit relativ zwingender Wirkung ausgestattet (§ 48 Abs 1 BMSVG). Das bedeutet, dass von den dem AN aus diesem Gesetz erwachsenden Rechten durch AV oder Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (insb Kollektivvertrag) nur zum Vorteil des AN abgewichen werden kann.

Gesetzliche GrundlagenBMSVG (die ursprüngliche Bezeichnung war Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz

– BMVG; nach der Einbeziehung der freien Dienstnehmer und der Selbstständigen 2008 wurde das Gesetz in Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigenvorsorgegesetz um-benannt); § 35 VBG.

Geltungsbereich1a Das BMSVG gilt für alle Arbeitsverhältnisse, die auf einem privatrechtlichen Vertrag

beruhen und ab dem 1.1.2003 wirksam geworden sind. Es ist somit jener Tag maßge-bend, für den der Beginn des AV vereinbart wurde. Seit 2008 sind auch freie Dienstneh-mer verpfl ichtend in die Mitarbeitervorsorge einbezogen. Für Selbstständige gibt es ein Opting-in (Näheres Maurer, Neues aus dem Arbeits- und Sozialrecht, RdW 2008/55, 88).

Es gilt für Arbeiter und Angestellte, auch wenn sie geringfügig oder als Ausländer illegal beschäftigt sind. Ebenso ist es ua auf Lehrlinge, Gutsangestellte, Journalisten, Hausgehilfen und Hausangestellte anzuwenden. Vom Geltungsbereich ausgenommen sind AV zu Ländern, Gemeinden und Gemeindeverbänden, land- und forstwirtschaft-liche AV iSd LArbG, AV zum Bund, auf die dienstrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die den Inhalt der AV zwingend regeln (Vertragsbedienstete), und AV zu Stiftungen, Anstalten und Fonds, auf die das VBG anzuwenden ist (vgl § 1 BMSVG). Gem § 35 VBG ist das BMSVG jedoch mit bestimmten Besonderheiten auf Bundesvertragsbedienstete anzuwenden. Besonderes gilt auch für Mitarbeiter des ORF (§ 32 Abs 6–8 ORF-G) und für Bauarbeiter (§§ 33a ff BUAG).

Für AN, die nach dem 31.12.2002

aufgrund von Wiedereinstellungszusagen oder Wiedereinstellungsvereinbarungen • unterbrochene AV unter Anrechnung von Vordienstzeiten bei demselben AG fortset-zen oder

innerhalb eines Konzerns in ein neues AV wechseln oder•

unterbrochene AV unter Anrechnung von Vordienstzeiten beim selben AG fortsetzen • und durch eine am 1.7.2002 anwendbare Bestimmung in einem Kollektivvertrag die Anrechnung von Vordienstzeiten für die Abfertigung festgesetzt wird,

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bleiben grundsätzlich die alten Abfertigungsbestimmungen (zB nach dem AngG, ArbAbfG, GAngG, HausgG, kollektivvertragliche Abfertigungsbestimmungen) weiterhin wirksam (vgl § 46 Abs 3 BMSVG). Kommt es nach dem 31.12.2002 aufgrund eines Betriebsüberganges gem § 3 AVRAG zu einem Arbeitgeberwechsel, gilt das alte Ab-fertigungsrecht für alle AN weiter, für die es zum Zeitpunkt des Betriebsüberganges gegolten hat. Durch den Betriebsübergang wird nämlich kein neues AV begründet.

Ein in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Beamter, der die Option nutzt, im Zuge der Ausgliederung seiner Dienstbehörde in ein privatrechtli-ches Dienstverhältnis zum Rechtsnachfolger seiner Dienstbehörde überzutreten, unter-liegt ab dem Übertrittsdatum der Abfertigung neu (OGH 11.5.2006, 8 ObA 33/06w).

Zur Anwendung des BMSVG auf AV mit Auslandsberührung siehe Neubauer/Rath, ASoK 2003, 327 ff; Mayr/Resch, Abfertigung neu, Rz 22 zu § 1.

Beitragsrecht1bDas neue Abfertigungsrecht unterscheidet sich vom alten im Wesentlichen dadurch,

dass nicht mehr der AG bei Beendigung des AV zur Abfertigungszahlung verpfl ichtet ist, sondern eine BV-Kasse, an die der AG (unter Dazwischenschaltung der Gebietskran-kenkasse) für jeden AN monatliche Beiträge zu entrichten hat.

Der Beginn der Beitragszahlung setzt grundsätzlich mit Beginn des AV ein, wobei jedoch für den ersten Monat keine Beiträge zu bezahlen sind. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht. Sofern jedoch innerhalb von zwölf Monaten ab dem Ende des AV mit demselben AG ein neues AV geschlossen wird, setzt die Beitragszahlung bereits mit dem ersten Tag ein. Dauert die Unterbrechung zwischen zwei AV länger als ein Jahr, bleibt der erste Monat wieder beitragsfrei. Die Beitragspfl icht endet mit dem Ende der Entgeltpfl icht. Daher besteht etwa auch keine Beitragspfl icht während einer vereinbarten unbezahlten Karenz.

Die Höhe des monatlichen Beitragssatzes beträgt 1,53% des monatlichen Ent-gelts. Die Beiträge hat der AG bei Fälligkeit des Entgelts an den zuständigen Kranken-versicherungsträger (Gebietskrankenkasse) zu überweisen, die die Weiterleitung an die ausgewählte BV-Kasse übernimmt (siehe dazu unten Rz 1c).

Beitragsgrundlage ist das sozialversicherungspfl ichtige Entgelt iSd § 49 ASVG ein-schließlich der Sonderzahlungen (Urlaubszuschuss, Weihnachtsremuneration). Auch Entgelt über der Höchstbeitragsgrundlage (§ 108 Abs 3 ASVG) ist beitragspfl ichtig.

Für die Dauer der Inanspruchnahme von Altersteilzeit, des Solidaritätsprämienmo-dells sowie die Dauer einer Kurzarbeit oder einer Qualifi zierungsmaßnahme nach den §§ 37b und 37c AMSG ist als Bemessungsgrundlage nicht das tatsächliche Entgelt, sondern das monatliche Entgelt auf Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit heranzuziehen (§ 6 Abs 4 BMSVG).

Beitragsleistung während entgeltfreier Zeiten (§ 7 BMSVG)

Der AG hat – bei weiterhin aufrechtem AV – auch während des Präsenzdienstes, eines Ausbildungsdienstes iSd Wehrgesetzes 2001 und eines Zivil- bzw Auslandsdienstes, Beiträge zu entrichten. Die Beitragsgrundlage bildet in diesen Fällen ohne tatsächliche Entgeltzahlung jedoch nicht das fi ktive Entgelt, sondern das Kinderbetreuungsgeld gem § 3 Abs 1 KBGG.

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Der AG ist im aufrechten AV zur Beitragsleistung auch während des Anspruches auf Wochengeld bzw Krankengeld nach dem ASVG verpfl ichtet. Die Bemessungsgrundlage ist im Falle des Wochengeldes die Höhe eines Monatsentgeltes, berechnet nach dem in den letzten drei Kalendermonaten vor dem Versicherungsfall der Mutterschaft ge-bührenden Entgelt, einschließlich anteiliger Sonderzahlungen, es sei denn, diese sind für die Dauer des Wochengeldbezuges fortzuzahlen. Beim Krankengeld richtet sich die Bemessungsgrundlage nach der Hälfte des für den Kalendermonat vor Eintritt des Versi-cherungsfalles gebührenden Entgelts. Sonderzahlungen sind hier außer Acht zu lassen. Wenn nur halbes ASVG-Krankengeld gebührt (weil der AG zur halben Entgeltfortzahlung verpfl ichtet ist; vgl Rz 102), treffen den AG nebeneinander beide Beitragspfl ichten.

Während der Zeit, in der die AN bzw die ehemalige AN Kinderbetreuungsgeld bezieht, sind Beiträge in Höhe von 1,53% des Kinderbetreuungsgeldes aus dem Familienlasten-ausgleichsfonds (FLAF) an die BV-Kasse zu überweisen. Dies aber nur unter der Voraus-setzung, dass der Zeitraum zwischen dem Beginn des Kinderbetreuungsgeldbezuges und dem Ende des letzten diesem Bundesgesetz (oder gleichartigen öster bundesge-setzlichen Rechtsvorschriften) unterliegenden AV nicht mehr als drei Jahre beträgt. Die Beitragsleistung in Höhe von 1,53% des Kinderbetreuungsgeldbezuges zulasten des FLAF erfolgt auch für die Dauer einer Freistellung gegen Entfall des Entgelts oder einer Herabsetzung der Normalarbeitszeit nach den §§ 14a oder 14b AVRAG. Für die Dauer einer Bildungskarenz nach § 11 AVRAG erfolgt die Beitragsleistung auf Basis des Wei-terbildungsgeldes zulasten der Mittel aus der Gebarung Arbeitsmarktpolitik.

Auswahl der BV-Kasse1c Der Name und die Anschrift der Mitarbeitervorsorgekasse bzw BV-Kasse, der der

AG beigetreten ist, stellt einen zwingenden Bestandteil des Dienstzettels dar (§ 2 Abs 2 Z 13 AVRAG). Es gilt der Grundsatz, dass nur eine BV-Kasse pro AG zuständig sein kann. Zu den Auswirkungen eines Betriebsüberganges auf das neue Abfertigungsrecht siehe Neubauer/Rath, ASoK 2004/41.

Wenn ein Betriebsrat eingerichtet ist

In Betrieben, in denen ein Betriebsrat besteht, hat die Auswahl der zuständigen BV-Kasse durch erzwingbare Betriebsvereinbarung (§ 9 Abs 1 BMSVG iVm § 97 Abs 1 Z 1b ArbVG) zu erfolgen. Dabei ist der Geltungsbereich der Betriebsvereinbarung zu beachten. Die solcherart bestimmte BV-Kasse wird nur für jene AN zuständig, die vom Betriebsrat vertreten sind, sohin alle Arbeitnehmer iSd § 36 ArbVG.

Die Bestimmung der BV-Kasse durch erzwingbare Betriebsvereinbarung bedeutet, dass grundsätzlich der AG diese auswählen kann. Ist der Betriebsrat mit seiner Aus-wahl aber nicht einverstanden, so kann er die Schlichtungsstelle anrufen. Der Spruch der Schlichtungsstelle gilt als Betriebsvereinbarung, durch die die betriebseinheitliche BV-Kasse festgelegt wird. In einem Unternehmen, in dem ein Zentralbetriebsrat einzu-richten ist, ist ausschließlich dieser für den Abschluss einer entsprechenden Betriebs-vereinbarung zuständig (§ 113 Abs 4 Z 6 ArbVG).

Wenn die AN von keinem Betriebsrat vertreten sind

Für AN, die von keinem Betriebsrat vertreten sind, hat der AG die Auswahl der BV-Kasse vorzunehmen (§ 9 Abs 2 BMSVG). Dieser hat die AN über die beabsichtigte

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Auswahl binnen einer Woche schriftlich zu informieren. Wenn zumindest ein Drittel der AN innerhalb von zwei Wochen gegen die vom AG getroffene Auswahl schriftlich Ein-wendungen erhebt, muss der AG eine andere BV-Kasse vorschlagen. Wenn die beein-spruchenden AN es verlangen, ist den weiteren Beratungen eine kollektivvertragsfähige freiwillige Interessenvertretung der AN (idR Gewerkschaft) beizuziehen. Wird dennoch binnen zwei Wochen keine Einigung über die auszuwählende BV-Kasse erzielt, hat über Antrag eines der beiden Streitteile die Schlichtungsstelle zu entscheiden.

Wenn keine BV-Kasse ausgewählt wurde

Hat der AG nicht spätestens nach sechs Monaten ab dem Beginn des AV des AN mit einer BV-Kasse einen Beitrittsvertrag abgeschlossen, ist ein Zuweisungsverfahren gem § 27a BMSVG durch den zuständigen Träger der Krankenversicherung einzuleiten.

Abfertigungsanspruch1dDer Anspruch auf Abfertigung entsteht bei jeder Beendigung eines AV, unabhängig

von der Art der Beendigung. Der Anspruch entsteht jedoch nur dem Grunde nach, denn nur bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, insbesondere bei auszah-lungsbegründender Beendigung des letzten AV, kann der AN auch die Auszahlung der Abfertigung verlangen bzw eine anderweitige Verfügung über die Abfertigung treffen. Andernfalls verbleiben die Beiträge bei der BV-Kasse und der AN nimmt seinen An-spruch in einem „Rucksack“ mit.

Grundsätzlich können die Abfertigungsansprüche von AN auch bei verschiedenen BV-Kassen verwaltet werden. Dies ist dann der Fall, wenn mehrere AV mit unterschied-lichen Abfertigungskassen vorgelegen sind und der AN keine Verfügung dahin getroffen hat, dass die Beiträge an die BV-Kasse des neuen AG überwiesen werden.

Auszahlungsanspruch

Anspruch auf Auszahlung der Abfertigung (§ 14 BMSVG) durch die BV-Kasse besteht, wenn zumindest drei Beitragsjahre vorliegen und das AV beendet wurde. Beitragszei-ten sind zusammenzurechnen, unabhängig davon, ob sie bei einem oder verschiedenen AG verbracht wurden. Wenn mehrere AV gleichzeitig vorliegen, wird in jedem AV rele-vante Beitragszeit erworben. Das Gleiche gilt für Beitragszeiten während entgeltloser Zeiten. Nach der Auszahlung der Abfertigung beginnen die für eine spätere Abferti-gungszahlung erforderlichen drei Beitragsjahre neu zu laufen.

Der Auszahlungsanspruch besteht aber gem § 14 Abs 2 BMSVG nicht, wenn

das letzte AV vom AN selbst gekündigt wurde (ausgenommen bei Kündigung wäh-• rend einer Teilzeitbeschäftigung nach dem MSchG oder dem VKG),

wenn der AN verschuldet entlassen oder •

das AV durch unberechtigten vorzeitigen Austritt beendet wurde. •

Somit kann die Abfertigungszahlung in allen anderen Beendigungsfällen (zB Arbeit-geberkündigung, einvernehmliche Aufl ösung, Ablauf eines befristeten AV, berechtigter

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Austritt, Lösung in der Probezeit, unverschuldete bzw ungerechtfertigte Entlassung) ver-langt werden.

Unabhängig von der Art der Beendigung des letzten AV kann die Auszahlung gem § 14 Abs 4 BMSVG verlangt werden, sofern der AN in keinem AV steht,

ab Inanspruchnahme einer Eigenpension oder•

nach Vollendung des Anfallsalters für die vorzeitige Alterspension aus der gesetzli-• chen PV oder nach Vollendung des 62. Lebensjahres (Korridorpension nach § 4 Abs 2 APG), wenn dieses Anfallsalter zum Zeitpunkt der Beendigung des AV niedriger ist als das Anfallsalter für die vorzeitige Alterspension aus der gesetzlichen PV, oder

wenn für den AN seit mindestens fünf Jahren keine Beiträge zu leisten sind.•

Bei Beendigung des AV durch Tod des AN gebührt die Abfertigung dem Ehegatten oder dem eingetragenen Partner sowie den Kindern des Anwartschaftsberechtigten zu gleichen Teilen, sofern für diese Kinder zum Zeitpunkt des Todes Familienbeihilfe bezo-gen wird (§ 14 Abs 5 BMSVG).

Wenn das letzte AV auf eine auszahlungsbegründende Art endet, kann der AN auch über die (aufgrund früherer AV) bei einer anderen BV-Kasse bestehenden Abfertigungs-ansprüche verfügen.

Höhe der Abfertigung

Die Höhe der Abfertigung ergibt sich aus der Summe des bei der BV-Kasse angesam-melten Kapitals (Beitragszahlungen, Übertragungsbeträge, Zinsen, Veranlagungserträ-ge), abzüglich der Verwaltungskosten. Die Auszahlung der Abfertigung in Form eines Kapitalbetrages ist mit 6% zu versteuern.

Fälligkeit der Abfertigung

Wenn der AN die Auszahlung der Abfertigung wünscht, hat er die Auszahlung bei der BV-Kasse schriftlich geltend zu machen. Die Abfertigung wird dann binnen fünf Werk-tagen nach dem Ende des zweitfolgenden Kalendermonats nach Geltendmachung des Anspruchs zur Zahlung fällig. Die Zweimonatsfrist beginnt jedoch frühestens mit Been-digung des AV zu laufen.

Verfügungsmöglichkeiten

Nach Beendigung des AV kann der AN in verschiedener Weise über seine Abferti-gung verfügen (§ 17 BMSVG). Bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen (sie-he oben) kann er die Auszahlung der Abfertigung als Kapitalbetrag verlangen. Anstelle dessen kann er aber auch

1. den gesamten Abfertigungsbetrag bis zur Inanspruchnahme einer gesetzlichen Ei-genpension in der BV-Kasse weiter veranlagen;

2. die Übertragung des Abfertigungsbetrages in die Abfertigungskasse des neuen AG oder in eine für die Selbstständigenvorsorge ausgewählte BV-Kasse verlangen;

3. die Überweisung der Abfertigung zum Zwecke des Erwerbs einer Zusatzpension un-ter bestimmten Voraussetzungen an ein Versicherungsunternehmen oder eine Pensi-onskasse verlangen.

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Wenn der AN binnen sechs Monaten nach Beendigung des AV keine schriftliche Er-klärung über die Verwendung des Abfertigungsbetrages abgibt, ist der Abfertigungsbe-trag weiter zu veranlagen. Bei Inanspruchnahme einer Eigenpension hat die BV-Kasse nach dem Ablauf von drei Monaten ab Verständigung durch den Anwartschaftsberech-tigten die Abfertigung zum Ende des Folgemonats auszuzahlen, sofern der Anwart-schaftsberechtigte nicht vorher über die Abfertigung verfügt hat.

Übertrittsmöglichkeiten1eAN, deren AV bereits vor dem 1.1.2003 bestanden hat, können in das neue Abferti-

gungssystem wechseln, wenn eine schriftliche Vereinbarung mit dem AG abgeschlos-sen wird. Dafür stehen die unten erörterten zwei Möglichkeiten zur Verfügung. Zu be-achten ist, dass manche Kollektivverträge Regelungen iZm dem Wechsel in das neue Abfertigungsrecht enthalten (insb Rücktrittsrechte).

Übertragung der Abfertigungsanwartschaften (Vollübertritt)

In dieser Variante kommt es zu einem vollständigen Übertritt in das neue Abferti-gungssystem. AG und AN bewerten mit einem bestimmten Stichtag die bisherige Abfer-tigungsanwartschaft in Geld und vereinbaren, dass der AG diesen Überweisungsbetrag in die BV-Kasse einbezahlt. Der Überweisungsbetrag kann der fi ktiven Abfertigungs-höhe entsprechen, aber auch niedriger sein. Das Gesetz enthält keine Regelung zur Mindesthöhe dieses Überweisungsbetrages. Ein den fi ktiven Abfertigungsanspruch im Zeitpunkt des Übertritts um 50% unterschreitender Überweisungsbetrag wird idR sit-tenwidrig sein. Ab dem vereinbarten Stichtag ist der AG verpfl ichtet, für den AN Beiträge an die BV-Kasse zu entrichten. Gem § 47 Abs 7 BMSVG ist die Dienstzeit im bisherigen AV auf die im neuen Recht erforderlichen drei Einzahlungsjahre anzurechnen. Sowohl der Überweisungsbetrag als auch die zukünftigen Beiträge unterliegen dem neuen Ab-fertigungsrecht. Der Umstieg durch Übertragung ist bis zum 31.12.2012 möglich.

Die Überweisung des vereinbarten Übertragungsbetrages muss innerhalb von längs-tens fünf Jahren ab dem Übertragungszeitpunkt erfolgen, wobei jährlich zumindest ein Fünftel des Gesamtbetrages zu leisten ist (inklusive 6% Zinsen). Wenn das AV vor der Überweisung des Gesamtbetrages endet, hat der AG den noch offenen Teil vorzeitig an die BV-Kasse zu überweisen. Das ist nur dann nicht der Fall, wenn das AV auf eine Art beendet wurde, aufgrund der die Auszahlung der Abfertigung nicht verlangt werden kann (vgl oben; zB Arbeitnehmerkündigung).

Splittung des Abfertigungsrechts (Einfrieren)

Zwischen AG und AN kann auch der Übertritt in das neue Abfertigungsrecht ab einem bestimmten Stichtag, unter Beibehaltung des alten Abfertigungsrechtes hinsichtlich der Alt-Abfertigungsanwartschaft, vereinbart werden. Das bedeutet, dass sich die bis zum Stichtag erworbenen „alten Abfertigungsansprüche“ weiterhin nach altem Recht gegen den AG richten und daher zB bei späterer Arbeitnehmerkündigung kein Anspruch auf diesen Teil der Abfertigung besteht. Hinsichtlich dieses Anspruches gelten auch allfälli-ge Abfertigungsbestimmungen in Kollektivverträgen weiter.

Ab dem Stichtag hat der AG Beiträge an die BV-Kasse zu leisten, die nach dem neu-en Abfertigungsrecht zu beurteilen sind. Wenn zu einem späteren Zeitpunkt das AV auf

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eine Art endet, die nach dem alten Recht zum Entstehen eines Abfertigungsanspruches führt, ist die „eingefrorene“ Anwartschaft als Abfertigung auszuzahlen. Das Ausmaß er-rechnet sich nach den bis zum Stichtag erworbenen Anwartschaftszeiten, aus denen sich eine bestimmte Anzahl von Monatsentgelten ergibt. Die Höhe dieser Monatsentgel-te richtet sich jedoch nicht nach dem Entgelt zum Stichtag, sondern nach dem Entgelt bei Beendigung des AV. Wenn im Übertrittszeitpunkt zB eine Dienstzeit von 7 Jahren vorliegt, werden die zu diesem Stichtag erworbenen drei Monatsentgelte Abfertigung eingefroren. Der Übertritt durch diese Variante kann ohne zeitliche Begrenzung verein-bart werden.

Ansprüche über dem gesetzlichen Ausmaß1f Gem § 48 Abs 2 BMSVG bleiben im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BMSVG be-

stehende Normen der kollektiven Rechtsgestaltung oder Einzelvereinbarungen, die Ab-fertigungsansprüche über dem gesetzlich festgelegten Ausmaß vorsehen, durch das neue Abfertigungsrecht unberührt. Dies gilt aber uneingeschränkt nur für solche AV, die weiterhin dem System der „Abfertigung alt“ unterliegen. Gem zweiter Satz leg cit treten diese „übergesetzlichen Abfertigungsregelungen“ nämlich für neue AV und solche, bei denen eine Übertrittsvereinbarung geschlossen wird, insoweit außer Kraft, als sie nicht einen die Höhe des gesetzlichen Abfertigungsanspruches, bezogen auf die Anzahl der zustehenden Monatsentgelte, übersteigenden Anspruch vorsehen.

Wenn also etwa ein Kollektivvertrag einen höheren als den (nach altem Recht) ge-setzlichen Abfertigungsanspruch vorsieht, gebührt im Rahmen des kollektivvertragli-chen Geltungsbereiches der Mehrbetrag als Abfertigung sowohl den bereits vor dem 1.1.2003 als auch den nach diesem Stichtag eintretenden AN auch weiterhin und ist vom AG zu leisten.

Beispiel:

Wenn ein Kollektivvertrag nach 10 Dienstjahren einen Abfertigungsanspruch von 5 Monatsentgelten vorsieht, beträgt der das gesetzliche Ausmaß iSd § 48 Abs 2 BMS-VG übersteigende Teil 1 Monatsentgelt.

Die in einer Reihe von Kollektivverträgen aber enthaltenen sonstigen, auf den alten gesetzlichen Abfertigungsanspruch aufbauende Regelungen (zB Anrechnung der Ka-renz nach dem MSchG; vgl Rz 18) sind auf neue AV (ab 1.1.2003) sowie in den Um-stiegsfällen nicht mehr anzuwenden. Gem zweiter Satz leg cit treten diese „übergesetzli-chen Abfertigungsregelungen“ nämlich für neue AV insoweit außer Kraft, als sie nicht die Höhe des gesetzlichen Abfertigungsanspruches übersteigenden Anspruch, bezogen auf die Anzahl der zustehenden Monatsentgelte, vorsehen. Durch diese Bestimmung soll auch verhindert werden, dass es durch Wiederholung der gesetzlichen Abfertigungsbe-stimmungen im Kollektivvertrag zu einer „Aufdoppelung“ mit den BMSVG-Ansprüchen kommt.

Dies gilt grundsätzlich auch für AV, bei denen eine Übertrittsvereinbarung geschlossen wird. Dabei ist aber zu beachten, dass diese höheren Abfertigungsansprüche in der Vari-ante des „Einfrierens“ (§ 47 Abs 1 und 2 BMSVG) dann und insoweit außer Kraft treten, wenn dieser Anspruch in ausdrücklicher Form berücksichtigt wurde. In der Übertrittsva-riante „Vollübertritt“ sind die entsprechenden kollektivvertraglichen Mehransprüche mit dem Übertragungsbetrag im Zeitpunkt des Übertritts jedenfalls konsumiert.


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Abfertigung altDie Abfertigung alt (im Folgenden nur als „Abfertigung“ bezeichnet) ist ein außeror-

dentliches, durch die Aufl ösung und bestimmte Dauer des AV bedingtes Entgelt.

Gesetzliche Grundlagen§§ 23, 23a AngG; § 2 ArbAbfG (gem § 2 Abs 1 ArbAbfG sind die §§ 23 und 23a AngG

auf Arbeiterdienstverhältnisse, die dem ArbAbfG unterliegen, sinngemäß anzuwenden); §§ 13a ff BUAG; § 17 HausgG; § 8 Abs 2 JournG; §§ 22 ff GAngG.

Die gesetzlichen Grundlagen für die Abfertigung alt sind im Wesentlichen nur mehr auf jene AV anzuwenden, deren vertraglich vereinbarter Beginn vor dem 1.1.2003 gelegen ist. Auf AV, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31.12.2002 gelegen ist, fi n-den die Bestimmungen des BMSVG Anwendung (Abfertigung neu). Zu den Ausnahmen (weitere Anwendung der alten Abfertigungsregelungen bzw Übertritt ins neue Abferti-gungsrecht) siehe die Erläuterungen zum Kapitel „Abfertigung neu“, Rz 1a f.

Anspruchsvoraussetzungen1gDer Abfertigungsanspruch entsteht mit der Beendigung des AV, sofern dieses min-

destens drei Jahre ununterbrochen gedauert hat (§ 23 Abs 1 AngG) und eine der folgen-den, anspruchsbegründenden Arten der Beendigung vorliegt:

Kündigung durch den AG, (auch wenn während der Kündigungsfrist ein Entlas-• sungsgrund hervorkommt, die Entlassung aber nicht ausgesprochen wird; vgl OGH 25.11.2003, ARD 5494/9/2004);

einvernehmliche Aufl ösung (zu den Ausnahmen siehe unten Rz 3);•

Zeitablauf (Ablauf eines befristeten AV);•

ungerechtfertigte Entlassung;•

unverschuldete Entlassung;•

berechtigter, vorzeitiger Austritt;•

Kündigung durch den AN wegen Inanspruchnahme der Pension bzw nach Vollendung • des 65. bzw 60. Lebensjahres (siehe dazu unten Rz 9);

Kündigung durch den AN aus Anlass der Geburt eines Kindes (siehe dazu unten • Rz 10);

Kündigung durch den AN, obwohl dieser einen wichtigen Grund zum vorzeitigen • Austritt hatte und dieser dem AG bekannt war (zB wegen gesundheitlicher Gründe, OGH 31.1.1996, ARD 4747/29/96, oder aus anderen Gründen, OGH 8.5.2002, ARD 5330/40/2002), selbst wenn er sich erst während der Kündigungsfrist auf den Aus-trittsgrund beruft und es dem AG innerhalb der verbleibenden Kündigungsfrist noch möglich wäre, dem AN einen geeigneten Ersatzarbeitsplatz anzubieten, er dies aber nicht tut (OGH 5.11.2003, ARD 5517/2/2004; vgl auch OGH 26.8.2004, 8 ObA 69/04m und OGH 23.11.2005, 9 ObA 162/05x); andererseits besteht kein Anspruch auf Abfer-tigung, wenn der AN im Krankenstand sein AV auf Anraten des Arztes unter Hinweis auf gesundheitliche Gründe aufkündigt, die Gefährdung der Gesundheit aber nicht durch die konkret zu verrichtende Tätigkeit herbeigeführt wird und nicht nachgewie-

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sen werden kann, dass die Arbeitsunfähigkeit bzw Gesundheitsgefährdung von Dauer ist (OGH 2.3.2007, 9 ObA 23/07h);

Tod des AN (siehe Rz 12).•

2 Als anspruchshindernd sind daher insbesondere folgende Beendigungsarten zu qualifi zieren (§ 23 Abs 5 AngG):

Kündigung durch den AN (Ausnahmen siehe oben);•

gerechtfertigte und verschuldete Entlassung (vgl jedoch OGH 26.4.2001, ARD • 5275/23/2002, wonach bei einem Mitverschulden des AG an der Entlassung eine Kündigungsentschädigung und Abfertigung nach freiem Ermessen des Richters – ob und in welcher Höhe – zugesprochen werden kann);

unberechtigter vorzeitiger Austritt (worunter auch der Nichtantritt des Dienstes nach • einer unechten Aussetzung – Karenzierung – zu verstehen ist; OGH 15.5.1996, ARD 4773/22/96).

Das Vorliegen einer bestimmten, den Abfertigungsanspruch vernichtenden Beendi-gungsart ist vom AG zu beweisen. Der AN hat nur die Aufl ösung des AV sowie die erforderliche Dauer der Anwartschaft zu behaupten und zu beweisen (OGH 13.10.1996, ARD 4833/18/97).

SonderfälleEine• unechte Beendigung (Karenzierung, Aussetzung) bewirkt keinen Abfertigungs-anspruch, da das AV tatsächlich nicht beendet wird.

Hingegen besteht der Anspruch auf Abfertigung bei einer • echten Unterbrechung mit Wiedereinstellungsvereinbarung selbst dann, wenn zwischenzeitlich eine andere Beschäftigung angetreten und dies dem AG vor dem Antrittstermin mitgeteilt wird. Bei der Beurteilung, ob eine Karenzierung oder eine echte Beendigung des AV vorliegt, kommt es in erster Linie auf die wahre Absicht der Parteien an (OGH 15.5.1996, DRdA 1997, 23 in Abänderung von OGH 12.4.1995, DRdA 1996, 136). Liegt tatsächlich eine echte Unterbrechung vor und „kündigt“ der von einer „Karenzierung“ ausgehende AN das AV selbst auf, so besteht ebenfalls Anspruch auf Abfertigung. In einer derartigen „Kündigung“ ist, ausgehend von der bereits erfolgten Beendigung des AV, lediglich die Mitteilung des AN zu sehen, von der ihm eingeräumten Option auf Abschluss ei-nes neuen Dienstvertrages keinen Gebrauch machen zu wollen (OGH 10.2.1999, ARD 5026/11/99). Siehe im Zusammenhang mit Wiedereinstellungszusage/Wiedereinstel-lungsvereinbarung und Abfertigungsanspruch insbesondere § 9 Abs 5 und 6 AlVG.

3 Im Falle einer bloßen • Wiedereinstellungszusage nach zB einvernehmlicher Aufl ö-sung des AV (durch die nur der AG gebunden wird), entsteht auch dann ein Anspruch auf Abfertigung, wenn der AN vom Anbot des AG, die Arbeit wieder aufzunehmen, keinen Gebrauch macht, wobei die Fälligkeit der Abfertigung mit dem angebotenen Arbeitsantritt eintritt (OGH 13.11.1996, DRdA 1997, 140).

Im Falle der • einvernehmlichen Lösung entsteht der Anspruch auf Abfertigung aus-nahmsweise nicht, wenn sie nur zum Schein geschlossen wurde, um eine Arbeit-nehmerkündigung zu verschleiern (OGH 26.11.1985, RdW 1986, 52), sowie dann, wenn eine Entlassung vergleichsweise in eine einvernehmliche Lösung umgewandelt und in diesem Zusammenhang vom AN auf die Abfertigung verzichtet wurde (OGH 27.2.1991, WBl 1991, 293). Da eine ausschließlich über Initiative des AN erfolgte Be-

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endigung des AV, der der AG erst nach längerem Widerstand zustimmt, inhaltlich als Arbeitnehmerkündigung zu qualifi zieren ist, besteht in diesem Fall kein gesetzlicher Abfertigungsanspruch und kann vertraglich wirksam auf die halbe Abfertigung ver-zichtet werden (OLG Wien 24.8.1999, ARD 5082/1/99).

Wurde das durch Kündigung des AN herbeigeführte Ende des AV lediglich um eine • Woche verschoben, so hat sich an der Kündigung als Endigungsgrund (und somit am Nichtentstehen eines Abfertigungsanspruches) nichts geändert (OGH 30.11.1995, DRdA 1996, 244).

Bei der einvernehmlichen Umwandlung eines Heimarbeitsvertrages in einen echten Arbeitsvertrag wird der Heimarbeitsvertrag durch die Umwandlungsvereinbarung gänzlich beendet (und ein neues Arbeitsverhältnis begründet), wodurch ein Abferti-gungsanspruch entsteht (OGH 13.9.2001, ARD 5274/50/2002).

Zum Abfertigungsverlust bei Verweigerung der Übernahme mit allen Rechten und • Pfl ichten im Falle des Betriebsüberganges (§ 23 Abs 3 AngG) siehe Rz 13.

Der AN hat bei gerichtlicher Geltendmachung des Abfertigungsanspruches nur die Aufl ösung des AV sowie die für seinen Abfertigungsanspruch erforderliche Dauer der Anwartschaft zu behaupten und zu beweisen. Das Vorliegen einer bestimmten, den Ab-fertigungsanspruch vernichtenden Beendigungsart ist dagegen vom AG nachzuweisen (OGH 30.10.1996, ARD 4833/19/97).

Die Abgabe einer Auslaufmitteilung (Nichtverlängerungserklärung), womit die Nicht-fortsetzung eines befristeten AV erklärt wird, ist nicht als Kündigung zu verstehen und daher für einen Abfertigungsanspruch unschädlich (OGH 10.2.1999, ARD 5025/14/99).

Der Abfertigungsanspruch richtet sich danach, durch welche Art der Beendigung das AV tatsächlich beendet wird. Der Ausspruch der Kündigung versetzt das AV in das Aufl ösungsstadium, während die Aufl ösung erst mit Beendigung der Kündigungsfrist erfolgt. Daher gebührt einem AN die Abfertigung, wenn er zwar selbst gekündigt hat, jedoch in der Kündigungsfrist zB ungerechtfertigt entlassen wird oder seinen berech-tigten vorzeitigen Austritt erklärt (OGH 18.12.1973, Arb 9189; LGZ Wien 16.5.1983, Arb 10.288). Andererseits ist ein Abfertigungsanspruch trotz Arbeitgeberkündigung dann nicht gegeben, wenn der AN während der Kündigungsfrist gerechtfertigt und schuldhaft entlassen wird. Erlangt hingegen der AG erst nach Ablauf der Kündigungsfrist Kenntnis vom Vorliegen eines Entlassungsgrundes, so geht ein im Beendigungszeitpunkt erwor-bener Abfertigungsanspruch dadurch nicht verloren (vgl Martinek/Schwarz/Schwarz, Angestelltengesetz7, 492) und kann auch die bereits bezahlte Abfertigung nicht zurück-gefordert werden (OLG Wien 17.9.1999, ARD 5115/1/2000).

Anrechnungsbestimmungen4Alle Zeiten, die der AN (als Arbeiter oder Angestellter) im unmittelbar vorausgegan-

genen AV beim gleichen AG (worunter dieselbe physische oder juristische Person zu verstehen ist; LG Klagenfurt, 21.12.1983, Arb 10.326) zurückgelegt hat, für die noch keine Abfertigung bezahlt wurde, sind für die Ermittlung des Abfertigungsanspruchs zu berücksichtigen; Zeiten eines Lehrverhältnisses jedoch nur dann, wenn das AV ein-schließlich Lehrzeit mindestens sieben Jahre ununterbrochen gedauert hat. Zeiten eines Lehrverhältnisses allein begründen keinen Abfertigungsanspruch (§ 23 Abs 1 AngG). Zeiten eines freien Dienstverhältnisses sind nicht anzurechnen (OGH 5.4.2000, ARD 5140/51/2000).

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Für die Abfertigung sind aber nur solche unmittelbar aufeinanderfolgende AV zum selben AG zusammenzurechnen, in denen der AN nach dem jeweils anzuwendenden nationalen Recht Ansprüche auf eine Abfertigung erwerben kann. Nicht abfertigungs-pfl ichtige Beschäftigungszeiten im Ausland sind daher später bei dem nach österreichi-schem Recht zu beurteilenden Abfertigungsanspruch nicht zu berücksichtigen (OGH 4.9.2002, ARD 5371/2/2003).

Dienstzeiten, für die bereits eine Abfertigung bezahlt wurde, sind für eine nächste Ab-fertigung generell nicht mehr zu berücksichtigen. Zahlt im Falle eines Betriebsübergan-ges ein Solidarschuldner (zB Erwerber) eine „Zwischenabfertigung“, erlischt im Um-fang dieser Zahlung auch die Schuld gegenüber dem anderen Solidarschuldner (OGH 19.9.2002, infas 2003, A 17). Zeiten des Präsenzdienstes, des Ausbildungsdienstes und des Zivildienstes sind bei Ansprüchen, die sich nach der Dauer der Dienstzeit rich-ten, somit auch für den Abfertigungsanspruch, voll zu berücksichtigen (§ 8 ArbPlSG). Zeiten des Wehrdienstes als Zeitsoldat gem § 19 Abs 1 Z 5 Wehrgesetz 2001 werden bis zu 12 Monaten angerechnet.

Kurzfristige echte Unterbrechungen des AV schaden der Zusammenrechnung der Dienstzeiten nicht, wobei es unerheblich ist, aus welchen Gründen das vorangegangene AV beendet wurde (OGH 21.10.1987, infas 1988, A 31). Beträgt zB die Unterbrechung zwischen zwei aufeinanderfolgenden AV beim selben AG lediglich 10 Tage, gelten sie für die Bemessung des Abfertigungsanspruchs somit selbst dann als ununterbrochenes AV, wenn das erste AV durch Arbeitnehmerkündigung beendet wurde (OGH 6.12.2000, 9 ObA 268/00b, ARD 5230/7/2001). Aber auch längere Unterbrechungen (zB 6 Wochen) stehen einer Zusammenrechnung von AV nicht entgegen, wenn ein gewollter innerer Zusammenhang zwischen den AV besteht (OLG Linz 29.1.1990, infas 1990, A 95). An-dererseits kann aber uU ein Zeitraum von 25 Tagen zwischen zwei aufeinanderfolgen-den AV bereits zu lange sein, um von einem „ununterbrochen“ dauernden AV iSd § 23 Abs 1 AngG sprechen zu können (OGH 19.3.2003, 9 ObA 21/03h, ARD 5412/1/2003). Jedenfalls ist der Anspruch auf Abfertigung für die Gesamtdauer gegeben, wenn meh-rere aufeinanderfolgende AV mit demselben AG abgeschlossen werden, wobei zwi-schen den AV nur eine verhältnismäßig kurze Frist liegt und alle sonstigen Umstände auf eine sachliche Zusammengehörigkeit der AV hindeuten (LG St. Pölten, 4.8.1998, ARD 5118/8/2000). Allfällige Kollektivvertragsbestimmungen, die sich auf die Zusammen-rechnung von Dienstzeiten beziehen, sind zu beachten.

Wird ein AV mehrere Jahre hindurch regelmäßig und mit Wiedereinstellungszusage saisonal unterbrochen (tatsächlich beendet), wobei die Geltung des AV als ununterbro-chen für die Abfertigung vereinbart wird, besteht Anspruch auf Abfertigung dann, wenn es im letzten Jahr zu einer endgültigen Beendigung ohne neuerliche Wiederaufnahme-vereinbarung kommt. In diesem Fall kann dahingestellt bleiben, in wessen Interesse die Beendigung gelegen ist (OGH 21.10.1999, ARD 5106/12/2000). Abgesehen davon normiert § 9 Abs 5 AlVG, dass Ansprüche aus dem AV, auf die der Arbeitslose nur wegen der erteilten Wiedereinstellungszusage oder Wiedereinstellungsvereinbarung verzichtet hat, wieder aufl eben, wenn er seinem früheren AG sein Abstandnehmen vom Wieder-antritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt gibt. Die Weigerung, die Arbeit nicht wieder aufzunehmen, stellt in diesem Fall keinen (abfertigungsvernich-tenden) unberechtigten Austritt dar (OGH 3.11.1999, ARD 5106/13/2000). Wie weit die Unterbrechungszeiten zwischen den Beschäftigungen für die Berechnung des Abfer-tigungsanspruches heranzuziehen sind, richtet sich nach der Vereinbarung bzw nach einer allenfalls bestehenden kollektivvertraglichen Regelung.

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Unechte Unterbrechungen (Karenzierung, Aussetzung) führen ebenfalls zur Zu-sammenrechnung der Dienstzeiten. Darüber hinaus sind auch die (uU entgeltfreien) Aussetzungszeiten als abfertigungserhöhend zu berücksichtigen (OGH 16.3.1994, infas 1994, A 131). Dies insbesondere bei Vorliegen von unzulässigen Kettendienstverträgen (OGH 4.9.1996, infas 1997, A 44). Ob eine echte Unterbrechung (mit Beendigungswir-kung) oder eine bloße Karenzierung vereinbart ist, ist aus dem nach den §§ 914 ff ABGB unter Erforschung der wahren Parteienabsicht zu ermittelnden Inhalt der zwischen ihnen abgeschlossenen Vereinbarung zu beurteilen. Dabei sind die Umstände des Einzelfalles maßgeblich und ist aufgrund einer Gesamtsicht der Merkmale, die für das Vorliegen einer echten bzw unechten Unterbrechung sprechen, ein Überwiegen der Merkmale abzuwägen. In diesem Zusammenhang können die Abrechnung von Überstunden, Son-derzahlungen sowie der Bezug von Arbeitslosengeld im Unterbrechungszeitraum als Indizien für eine Beendigung (echte Unterbrechung) gewertet werden (OGH 26.6.2003, 8 ObA 39/03y, ARD 5450/6/2003). Aus der Absicht, einem saisonal beschäftigten AN mit dessen Einverständnis den Bezug von Arbeitslosengeld zu ermöglichen und der Abmeldung bei der Sozialversicherung, ist nach Übung des redlichen Verkehrs auf eine Unterbrechung und nicht auf eine Karenzierung des AV zu schließen, sodass auch nach mehreren saisonalen AV kein Anspruch auf Abfertigung besteht (OGH 27.3.2002, 9 ObA 231/01p; ähnlich OLG Wien 27.5.2009, 8 Ra 129/08m).

Da § 23 AngG ausschließlich auf den ununterbrochenen Bestand des AV abstellt, sind somit auch Zeiten eines vereinbarten Karenzurlaubes grundsätzlich als abfertigungs-relevant zu qualifi zieren (OGH 15.3.1989, WBl 1989, 375; vgl Löschnigg, Arbeitsrecht10, 577; aA Leitner, RdW 1997, 138 unter Bezugnahme auf die das BUAG betreffende E OGH 15.12.1994, DRdA 1995, 409).

In diesem Zusammenhang ist eine E des OGH beachtlich, in der klargestellt wurde, dass die ununterbrochene Dauer des AV iSd § 23 Abs 1 AngG nur durch den rechtlichen Bestand des AV gekennzeichnet ist, nicht aber durch die Tatsache der Beschäftigung. Daher sind auch Zeiten langer Krankheit, für die kein Entgeltanspruch mehr be-standen hat, miteinzubeziehen (OGH 23.6.1997, ARD 4862/22/97).

Zeiten einer Karenz nach dem MSchG bzw VKG bleiben demgegenüber für Rechts-ansprüche, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, außer Betracht, sofern keine günstigere kollektivvertragliche oder einzelvertragliche Regelung besteht (§ 15f Abs 1 MSchG, § 7c VKG). Diese Regelung stellt laut EuGH keine mittelbare Diskriminierung von Frauen dar (EuGH Rs. C-220/02). Die Zeit der Schutzfrist (Wochenhilfe) ist aber anzurechnen, da sich diese Aliquotierungsbestimmung nur auf Zeiten einer Karenz be-zieht.

4aGem § 23 Abs 1a AngG ist bei Berechnung der Abfertigung eine während der Karenz (§ 15e Abs 1 MSchG, § 7b Abs 1 VKG) ausgeübte geringfügige Beschäftigung nicht zu berücksichtigen. Dies gilt laut OGH nicht nur in Bezug auf die Höhe des Entgelts, son-dern auch für die Berechnung der Abfertigungsanwartschaftsdauer (OGH 21.5.2007, 8 ObS 11/07m, krit dazu Mayr in RdA 2008, 507 ff).

Im Falle der vom AG verschuldeten Beendigung des AV aus wichtigem Grund (berechtigter vorzeitiger Austritt, ungerechtfertigte Entlassung) und bei frist- bzw ter-minwidriger Arbeitgeberkündigung ist für die Ermittlung der abfertigungsrelevanten Dienstzeit jener Zeitpunkt heranzuziehen, zu dem das AV bei ordnungsgemäßer Arbeit-geberkündigung geendet hätte (Berücksichtigung der fi ktiven Kündigungsfrist; OGH 5.2.1985, Arb 10.407 vgl Drs, RdW 1994, 146). Hinsichtlich des während der fi ktiven

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Kündigungsfrist entstehenden bzw erhöhten Abfertigungsanspruchs fi ndet die sechs-monatige Verfallsfrist der §§ 34 AngG, 1162d ABGB keine Anwendung (vgl Kapitel Kün-digungsentschädigung, Rz 138. Zum Sonderfall des besonderen Kündigungsschutzes siehe Rz 144 ff).

Beispiel:

Ein mit 1.3.2001 eingetretener und gem § 20 Abs 2 AngG kündbarer Angestellter wird am 15.1.2006 ungerechtfertigt entlassen. Da die durch die Beendigungserklärung am 15.1.2006 in Gang gesetzte fi ktive Kündigungsfrist (2 Monate zum Ende des Kalender-quartals) erst am 31.3.2006 enden würde, hätte der AN Ende Februar 2006 das fünfte Dienstjahr vollendet und hat aufgrund der Anrechnung der fi ktiven Kündigungsfrist Anspruch auf drei Monatsentgelte Abfertigung.

Die Anrechnung der bei anderen AG zugebrachten Vordienstzeiten für die Berech-nung der Abfertigung ist gesetzlich nicht vorgesehen, kann aber (einzelvertraglich oder kollektivvertraglich) vereinbart werden. Dies gilt grundsätzlich auch bei einem Wechsel innerhalb eines Konzerns (OGH 29.6.2005, 9 ObA 26/05x; krit dazu Mayr in DRdA 2006, 325 ff). Die Anrechnung erstreckt sich mangels einer besonderen Vereinbarung auf alle Fälle, in denen sie rechtlich von Bedeutung ist. Ist beispielsweise eine getroffene Vor-dienstzeitenanrechnung nicht nur auf eine vereinbarte freiwillige Abfertigung beschränkt, so gilt sie auch für die gesetzliche Abfertigung (OGH 28.6.1995, ARD 4702/7/95). Demge-genüber kann aber aus der Anrechnung von Vordienstzeiten für die Einstufung eines AN nicht auch eine Anrechnung für die Abfertigung abgeleitet werden (OLG Wien 21.12.1995, ARD 4791/21/96). Die höhere Abfertigung aufgrund einzelvertraglicher Vereinbarung ist im Insolvenzfall nicht nach dem IESG geschützt (OGH 30.10.2003, ARD 5489/5/2004).

Höhe der Abfertigung5 Das Ausmaß der Abfertigung beträgt je nach Dauer des AV nach

3-jähriger Dienstzeit 2 Monatsentgelte,





25-jähriger Dienstzeit 12 Monatsentgelte.

Berechnung der Abfertigung6 Basis für die Berechnung des Abfertigungsanspruches ist das „für den letzten Monat

gebührende Entgelt“ (§ 23 Abs 1 Satz 2 AngG). Darunter ist jener Verdienst zu verstehen, der sich aus den regelmäßig im Monat wiederkehrenden Bezügen zuzüglich des aliquo-ten Anteils an Remunerationen und ähnlichen Zuwendungen ergibt (zum Entgeltbegriff siehe Rz 59). Die Freiwilligkeit bzw Widerrufbarkeit von regelmäßigen Arbeitgeberleis-tungen ändert nichts an deren Entgeltcharakter (OGH 13.2.1991, RdW 1991, 270). Er-gibt sich aber bereits aus dem Anlass einer Zahlung (zB Prämienzahlung aufgrund er-folgreichen Projektabschlusses vor Teilbetriebsstilllegung) deren Einmaligkeit, stellt sie kein „regelmäßiges Entgelt“ dar und ist daher nicht in die Bemessungsgrundlage für die Abfertigung einzubeziehen (OGH 11.7.2001, ARD 5274/47/2002).

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Auch eine kollektivvertragliche Erhöhung kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist bewirkt, dass die Abfertigung nach dem kollektivvertraglich erhöhten Entgelt zu berechnen ist (OLG Wien 16.5.2002, 10 Ra 110/02y).

Wurde im Rahmen einer Ausgliederung in einer Überleitungsbestimmung normiert, dass die Rechte der aus dem Bundesdienst in eine Aktiengesellschaft übergeleiteten Vertragsbediensteten gewahrt bleiben, ist bei AV die Abfertigung auf der Grundlage des – weiteren – Entgeltbegriffes des AngG zu berechnen (OGH 19.9.2001, 9 ObA 188/01i, 9 ObA 196/01s).

Das letzte Monatsentgelt ist grundsätzlich auch bei Wechsel zwischen Voll- und Teil-zeitarbeit für die Abfertigungsbemessung relevant (OGH 29.6.2005, 9 ObA 6/05f, OGH 30.9.2005, 9 ObA 65/05g). Sonderbestimmungen können jedoch vereinbart oder im an-zuwendenden Kollektivvertrag vorgesehen sein. Zum gesetzlich geregelten Sonderfall ei-ner Teilzeitbeschäftigung gem MSchG bzw VKG in § 23 Abs 8 AngG siehe unten Rz 11.

Wechselt ein vollzeitbeschäftigter AN regelmäßig wiederkehrend jedes Jahr von Mai bis August aufgrund saisonbedingter Flaute auf Teilzeit und ab September wieder auf Vollzeit, so ist der Abfertigungsberechnung der Monatsdurchschnittsverdienst der letz-ten 12 Monate zugrunde zu legen (OGH 8.8.2007, 9 ObA 79 (07y).

Eine spezielle Berechnungsvorschrift fi ndet sich in § 14 Abs 4 AVRAG für zwei bestimmte Formen der Herabsetzung der Normalarbeitszeit, nämlich die vereinbarte Herabsetzung der Arbeitszeit von AN,

1. die das 50. Lebensjahr vollendet haben, oder

2. mit nicht nur vorübergehenden Betreuungspfl ichten von nahen Angehörigen iSd § 16 Abs 1 UrlG (siehe Rz 176), die sich aus der familiären Beistandspfl icht ergeben, auch wenn kein gemeinsamer Haushalt gegeben ist (siehe dazu insb OGH 12.7.2006, 9 ObA 38/06p und 9 ObA 60/06y).

Hat in diesen Fällen der Teilzeitarbeit die Herabsetzung der Normalarbeitszeit zum Zeit-punkt der Beendigung des AV kürzer als zwei Jahre gedauert, so ist bei der Berechnung der Abfertigung die frühere Arbeitszeit des AN vor dem Wirksamwerden der Arbeitszeit-verkürzung zugrunde zu legen. Hat die Herabsetzung der Arbeitszeit bei Beendigung des AV länger als zwei Jahre gedauert, so ist – sofern keine andere Vereinbarung geschlos-sen wurde – bei der Abfertigungsberechnung für die Ermittlung des Monatsentgelts vom Durchschnitt der während der für die Abfertigung maßgeblichen Dienstjahre geleisteten Arbeitszeit auszugehen. Eine ähnliche Sonderregelung besteht im Zusammenhang mit der Herabsetzung der Normalarbeitszeit auf Basis des Solidaritätsprämienmodells gem § 13 Abs 2 AVRAG. Bei AN, die Altersteilzeit iSd § 27 AlVG vereinbart haben, ist die Abfertigungsberechnung – unabhängig vom Ausmaß der Arbeitszeit im Zeitpunkt der Be-endigung des AV – auf Grundlage der Arbeitszeit vor Herabsetzung der Normalarbeitszeit vorzunehmen. Gem § 27 Abs 1 Z 4 AlVG ist eine entsprechende Vereinbarung zwischen AG und AN Voraussetzung für die Gewährung von Altersteilzeitgeld.

Bei AN, die Familienhospizkarenz (Sterbebegleitung) in Anspruch nehmen, ist bei der Berechnung der Abfertigung die frühere Arbeitszeit heranzuziehen (§ 14a Abs 7 AVRAG).

Wurde vom AN im letzten Monat krankheitsbedingt kein bzw nur ein geringeres Entgelt bezogen, weil die Dauer der Arbeitsunfähigkeit den Entgeltfortzahlungszeitraum überschritten hat, so ist die Abfertigung auf Grundlage jenes Entgeltes zu berechnen, das der AN erhalten hätte, wenn er an der Arbeitsleistung nicht verhindert gewesen

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wäre (OGH 9.2.1960, Arb 7170; OGH 27.10.1994, infas 1995, A 45). Dabei ist auch eine allfällige (fi ktive) Kollektivvertragserhöhung während der Zeit der Entgeltminderung zu berücksichtigen (LGZ Wien 22.9.1983, Arb 10.299). Wird das AV während einer Bil-dungskarenz (siehe Rz 123) beendet, ist bei der Berechnung einer zustehenden Abfer-tigung gem § 11 Abs 4 AVRAG das für den letzten Monat vor Antritt der Bildungskarenz gebührende Entgelt zugrunde zu legen.

7 Zeiten einer geringfügigen Beschäftigung während der Karenz nach § 7b Abs 1 VKG bzw § 15e Abs 1 MSchG bleiben gem § 23 Abs 1a AngG bei Ermittlung der Ent-gelthöhe unberücksichtigt. Einem eventuellen Abfertigungsanspruch ist daher im Fal-le einer geringfügigen Beschäftigung während der Karenz der „volle“ Entgeltanspruch zugrunde zu legen. Dies gilt auch für die Möglichkeit, in der Dauer von höchstens 13 Wochen pro Kalenderjahr eine Beschäftigung über der Geringfügigkeitsgrenze beim gleichen AG auszuüben (§ 15e Abs 2 MSchG, § 7b Abs 2 VKG). Bei Bezügen von wech-selnder Höhe (aufgrund von Zulagen, Zuschlägen etc) kann die Bemessung der Ab-fertigung nicht von der zufällig größeren oder geringeren Höhe des Entgelts im letzten Monat abhängig gemacht werden, da dies zu groben Unbilligkeiten führen würde. Es ist daher im Zweifel vom Durchschnitt eines ganzen Jahres, auf Basis der Höhe des letzten Monatsgehaltes bzw Monatslohnes, auszugehen.

Miteinzubeziehen sind insbesondere:

regelmäßig zur Auszahlung gelangende • Überstundenentgelte, wobei Überstunden nicht unbedingt in garantierter Periodizität Monat für Monat geleistet werden müssen. Einer Wertung von Überstunden als regelmäßig erbracht steht nicht entgegen, dass in manchen Monaten während eines höchstens einjährigen Beobachtungszeitraums keine Überstunden angefallen sind (OGH 18.11.1987, infas 1988, A 52). Es kommt nicht darauf an, dass die Überstunden in jedem Monat oder in fast jedem Monat anfallen (OLG Wien 19.12.2005, 8 Ra 171/05h). Grundsätzlich können auch verfal-lene Überstundenentgelte in das „regelmäßige Entgelt“ einbezogen werden, sofern sie im Beobachtungszeitraum geleistet wurden (OGH 30.11.1994, ARD 4636/2/95), und der Verfall nur einen bestimmten Zeitraum innerhalb des Beobachtungszeitrau-mes betrifft (OLG Wien 25.9.2000, ARD 5178/9/2000, vgl dazu kritisch Balla, DRdA 2002/169). Wenn aber eine über das Überstundenpauschale hinausgehende Über-stundenentlohnung nie begehrt oder bezahlt wurde, stellen sie keinen regelmäßigen Entgeltbestandteil dar und sind bei der Abfertigungsberechnung nicht zu berücksich-tigen (OGH 12.1.2000, ARD 5178/10/2000). In einer Betriebsvereinbarung enthaltene Berechnungsregelungen, wodurch die Stellung des AN gegenüber der Heranziehung der gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Regelung verschlechtert werden könnte, haben zur Folge, dass die ungünstigere Regelung in diesem Fall nicht zur Anwen-dung kommt und an ihre Stelle die gesetzliche oder kollektivvertragliche Regelung tritt (OGH 28.6.1995, ARD 4751/12/96). Fallen die Überstunden aber aufgrund tief greifender wirtschaftlicher Ursachen aufseiten des AG völlig weg und tritt dadurch eine dauernde Einkommensminderung ein, so ist der Durchschnitt der früher geleis-teten Überstunden nicht zu berücksichtigen (OGH 18.9.1980, Arb 9899; hinsichtlich des Wegfalls von Zulagen ArbG Linz 8.9.1983, Arb 10.294). Bei schwankenden Über-stunden ist ein Durchschnitt zu errechnen, wobei als Beobachtungszeitraum ein Jahr sachgerecht ist. Krankenstandszeiten während dieses Beobachtungszeitraumes, in denen Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestanden hat, sind nicht zu neutralisieren, sondern die entsprechende Entgeltfortzahlung wie sonstiges Arbeitsentgelt in die Berechnung einzubeziehen (OGH 14.4.1999, ARD 5054/7/99). Krankenstandszeiten

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ohne Entgeltanspruch werden aber, bei gleichbleibendem Beobachtungszeitraum, auszuscheiden sein;

ein regelmäßig zur Auszahlung gelangendes • Überstundenpauschale, auch wenn es im Gehalt inbegriffen ist (OGH 15.3.1989, Arb 10.781);

die aliquote • Weihnachtsremuneration und Urlaubsbeihilfe sowie andere besonde-re Remunerationen (OGH 27.9.1989, infas 1990, A 67);

in unterschiedlicher Höhe anfallende • Provisionen in durchschnittlicher Höhe des letzten Jahres (OGH 9.4.1975, DRdA 1977, 93). Dabei sind aber nicht die im letzten Jahr an den AN ausbezahlten Provisionen, sondern nur jene Provisionen maßgeblich, die der AN im letzten Jahr tatsächlich erworben hat, weil nicht auf Zufälligkeiten im Rahmen der Auszahlung abzustellen ist (OLG Wien, 25.8.1999, ARD 5117/6/2000); Zeiten einer vereinbarten Dienstfreistellung sind einzubeziehen (OGH 15.12.2004, 9 ObA 79/04i). Bei der Berechnung der Abfertigung sind auch die bis zum Ausscheiden des AN bezogenen Folgeprovisionen einzubeziehen, wobei der AG nicht berechtigt ist, die nach dem Ende des AV zu erwartenden anfallenden Provisionen davon wieder abzuziehen (OGH 17.4.2002, infas 2002, A 95);

unechte Aufwandsentschädigungen• , die nicht der Abdeckung eines konkreten fi -nanziellen Aufwandes des AN dienen oder (auch) Gegenleistung für die Bereitstellung seiner Arbeitskraft sind, stellen zu berücksichtigendes Entgelt dar (zB wenn die tat-sächlichen Mehraufwendungen durch andere Zulagen abgegolten werden). Wird so-mit ein Aufwand des AN überhöht abgegolten, dann handelt es sich bei der Leistung nur in jenem Umfang um Aufwandersatz, in dem ein tatsächlicher Aufwand abgegol-ten wird. Im darüber hinausgehenden Umfang ist die Leistung als Entgelt zu qualifi zie-ren (OGH 17.3.2004, ARD 5522/4/2004); die fi skalische Bewertung kann hierbei nur als Orientierungshilfe dienen (OGH 7.2.2008, 9 ObA 68/07a);

Entgelt in Form eines Arbeitgeberzuschusses für eine für den AN abgeschlossene • Zusatzkrankenversicherung (OGH 30.11.1994, DRdA 1995, 269);

eine • Gewinnbeteiligung eines AN, wobei bei Ermittlung der Abfertigungsberech-nungsgrundlage die monatsweise aufzuteilende Gewinnbeteiligung des letzten Jah-res heranzuziehen ist (OGH 13.10.1994, DRdA 1995, 174);

der Arbeitnehmeranteil an der Sozialversicherung, sofern dieser vom AG in Form einer • Zulage übernommen wurde (OGH 17.6.1987, RdW 1988, 54);

Naturalbezüge• wie beispielsweise die private Nutzung eines arbeitgebereigenen Kfz (in der Regel auf Grundlage der amtlichen Sachbezugswerte; OGH 29.10.1993, DRdA 1994, 268), eine dem AN überlassene Dienstwohnung (zB bei Hausbesorgern) oder Deputate. Auch Freifl üge und Flugbegünstigungen von Fluglinienangestellten haben Entgeltcharakter, wobei sogar eine Ausdehnung des Durchschnittszeitraums auf drei Jahre gerechtfertigt erscheint (OLG Wien 19.1.1996, ARD 4731/14/96). Zur Behand-lung von Sachbezügen im Arbeitsrecht siehe ARD 5298/2/2002;

Leistungen Dritter• ausnahmsweise dann, wenn in Zusammenhalt mit der faktischen Gestaltung der arbeitsvertraglichen Beziehungen ein arbeitsrechtlicher Entgeltan-spruch zustande gekommen ist (OGH 23.5.1997, ARD 4852/17/97).

Keine Berücksichtigung fi nden hingegen:

echte • Aufwandsentschädigungen wie zB Kilometergelder, Trennungsgelder oder Diä-ten (sofern diese nicht in Wahrheit die Erfüllung von Entgeltbestandteilen darstellen bzw

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regelmäßig die tatsächlichen Aufwendungen überschreiten; OGH 30.3.2006, 8 ObA 87/05k; vgl Rz 24); wird ein Fahrtkostenersatz zB in Form einer Wochenkarte gewährt, wird damit ein tatsächlich bestehender Aufwand (Fahrt zum Arbeitsplatz) abgegolten, der damit in diverse arbeitsrechtliche Bemessungsgrundlagen – wie etwa Anspruch auf Abfertigung – nicht einzurechnen ist (OLG Wien 16.11.1994, 31 Ra 108/94);

Trinkgelder• von Dritten (OGH 11.1.1995, infas 1995, A 53);

Pensionsbeiträge• des AG für eine (zukünftige) Betriebspension (OGH 27.1.1988, RdW 1988, 203);

Begünstigungen, die nur ganz lose mit der Arbeitsleistung zusammenhängen• (zB Zuschuss zu Theater- und Konzertabonnements; OGH 18.4.1996, DRdA 1997, 27);

Jubiläumsgelder• sowie die

fi nanzielle Abgeltung nicht konsumierter • Postensuchtage (OLG Wien 6.11.1995, ARD 4783/28/96) und

Abgeltung nicht konsumierten • Zeitausgleichs (OGH 13.4.1994, ecolex 1994, 636), es sei denn, solche Stunden werden im Rahmen eines Arbeitszeitmodells regelmäßig am Ende des Durchrechnungszeitraumes abgegolten (Mayr, Zeitguthaben bei Been-digung des Arbeitsverhältnisses, ecolex 2009, 2002).

Auch Vorteile des AN aus Beteiligungen am Unternehmen des AG oder mit diesem verbundenen Konzernunternehmen und Optionen auf den Erwerb von Arbeitgeberak-tien wären grundsätzlich als Entgelt zu qualifi zieren. Seit 1.1.2001 bestimmt § 2a AV-RAG hinsichtlich dieser Entgelte jedoch ausdrücklich, dass eine Einbeziehung in die Bemessungsgrundlagen für Entgeltfortzahlungsansprüche (siehe auch Rz 101) und Be-endigungsansprüche nicht stattzufi nden hat. Daher sind Unternehmensbeteiligungen und Aktienoptionen nunmehr auch dann nicht bei der Bemessung der Abfertigung zu berücksichtigen, wenn sie in regelmäßigen Abständen gewährt wurden.

Grundsätzlich gebührt die Abfertigung brutto; der entsprechende Steuervorteil ist an den AN weiterzugeben. Bei einer echten Nettolohnvereinbarung (siehe Rz 66) ist die Abfertigung jedoch nur auf der Bemessungsgrundlage des Nettoentgelts zu berechnen (OGH 13.6.1996, DRdA 1997, 24) und der AG daher zur Weitergabe des Steuervorteils nicht verpfl ichtet.

Die gesetzlichen bzw kollektivvertraglichen Abfertigungsbestimmungen können durch Einzelarbeitsvertrag grundsätzlich nicht abbedungen oder beschränkt werden. Eine gegenüber der kollektivvertraglichen Abfertigungsregelung ungünstigere ein-zelvertragliche Abfertigungsregelung ist aber laut OGH dann zulässig, wenn ein im Zeit-punkt des Vertragsabschlusses anzustellender Günstigkeitsvergleich, in den neben den Entgeltbestimmungen auch die (kollektivvertraglichen) Pensionsregelungen einzu-beziehen sind, ergibt, dass die einzelvertragliche Regelung für den AN günstiger ist (OGH 23.1.2002, DRdA 2003/5 mit Kritik von Eypeltauer).

Fälligkeit der Abfertigung8 Die Abfertigung wird bis zum Betrag des dreifachen Monatsentgelts mit der Aufl ösung

des AV fällig; ist der Anspruch höher, so kann dieser Mehrbetrag ab dem vierten Monat nach dem Ende des AV in monatlichen, im Voraus zahlbaren Teilbeträgen abgestattet

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Vorwort zur 4. Auﬂ age - cd.manz.atcd.manz.at/rechtaktuell/pdf/Leseprobe_Gagawczuk_Thamm... · Exkurs: Kündigungsentschädigung und besonderer Kündigungsschutz .....162 Kollektivverträge