DIREITO ADMINISTRATIVO

Fernanda Marinela

*Alteração na Lei de Licitações: O objetivo da licitação agora

também inclui a promoção do desenvolvimento nacional.

BEM PÚBLICO

Bem público

Bem público é aquele pertencente à pessoa jurídica de direito público. Se o bem for pertencente a uma fundação pública de direito

público ele também será um bem público, administração direta,

indireta, autarquia.

- Ser bem público significa ter um regime próprio, exemplo:

impenhorabilidade, não onerosidade, imprescritibilidade. - Regime especial para garantir o interesse público e a continuidade do

serviço.

Atenção - (há divergência) - A maioria dos autores, inclusive

(CABM) STJ e STF entendem que se o bem pertence à pessoa

jurídica de direito privado e está diretamente ligado à prestação

de serviço público ele estará incluído no conceito de bem

público. – Justificativa: Princípio da continuidade: se o bem for

retirado, penhorado ou sofrer um ônus ele vai prejudicar a continuidade do serviço. Jose dos Santos - só será bem público o de

PJ de direito público e pronto.

Obs. Bem de empresa pública é um bem penhorável.

VERDADEIRO. Bem de empresa pública segue o regime privado.

O bem só estará protegido se estiver diretamente ligado ao serviço

público. Empresa pública pode prestar serviço público ou explorar

atividade econômica.

Se explora atividade econômica - todos os bens seguem regime

privado. Se presta serviço público - a regra será o regime privado, uma

parte segue regime público - a que estiver ligada diretamente aos

serviços, mas nem todos serão públicos.

Obs. bens de empresa pública e sociedade de economia mista em

regra são bens privados, excepcionalmente podem seguir regime de direito público.

Empresa brasileira de Correios e Telégrafos – por ser uma PJ sui generis ela tem um tratamento diferenciado, segue um regime

diferenciado no que diz respeito também aos bens. Ela tem

tratamento de Fazenda Pública, mesmo tratamento da autarquia, da administração direta. Portanto, os seus bens são bens públicos,

impenhoráveis, independe do bem estar ligado ou não ao serviço

público.

ADPF n° 46 – faz uma distinção entre monopólio e

exclusividade do serviço. ECT tem exclusividade no serviço postal. Monopólio atividade econômica

Exclusividade para serviços públicos

- A EBCT garante o cumprimento de suas obrigações através do

regime de precatório.

Obs. José dos Santos Carvalho Filho fala que só é bem público o

bem pertencente à pessoa pública. Ele não reconhece o bem público

de empresa pública e sociedade de economia mista mesmo que prestando serviço público.

Classificação dos bens públicos

1) Quanto à titularidade:

a) Federais: artigo 20 da CF

b) Estaduais: artigo 26 da CF

c) Municipais: não há um rol de bens pertencentes aos municípios no texto constitucional

d) Distrital: artigo 26 da CF

Obs. - A Constituição é que define a titularidade do bem, no artigo

20. O rol do artigo 20 não é taxativo, bem como o rol do artigo 26. Bens dos estados e dos municípios também estão espalhados pela

CF.

2) Quanto a destinação dos bens públicos:

2.a) Bem de uso comum do povo: é o bem que está a disposição da coletividade. Também é chamado de bem de domínio

público.

- Há uso indistinto, todos podem usar, para o seu uso normal não é

necessário discriminação, exemplo: ruas, praças, praias. O bem de

uso comum do povo tem utilização indistinta. Para uso normal não

precisa de autorização.

Obs. se for haver um uso anormal essa utilização especial de bem público exige autorização - permissão ou autorização de uso. Ex.

fazer festa na rua, ou lual ou réveillon na praia fechado para quem

pagou ingresso.

Pode trancar uma praça? Sim, o poder público pode

regulamentar, disciplinar a utilização do bem público.

O direito de reunião está protegido na CF, mas o direito de reunião

não pode prejudicar a sociedade no que diz respeito à utilização do bem público.

Ex. andar de carro pela rua não exige autorização, mas para parar na zona azul será caso de utilização remunerada, pois há que pagar -

houve distinção, só para quem pagar.

Ex. reunião no meio da avenida paulista - av. bem de uso comum do

povo, `a disposição da coletividade para uso normal, direito de

reunião - garantia constitucional - reunião em local aberto ao público desde que não frustre prévia reunião e mediante aviso à

autoridade. Prevalece que a reunião pode acontecer com prévia comunicação - mas prevalece que a autoridade de acordo com a

supremacia do interesse público pode impedir que a manifestação

aconteça, naquele local e horário, deverá dar outra alternativa e local para que aconteça. Apesar de ser um bem à disposição da

coletividade está sujeito a controle a regulamentação do estado

quanto a seu uso. Ex. praça com grade, horário de fechamento.

Obs. Domínio público: há um tratamento doutrinário em 02

acepções diferentes: a) Domínio público sentido amplo: significa toda atuação que o

Estado exerce sobre os diversos bens. Seja o poder de

regulamentação, de dominação, em face do bem público ou particular. Quando regulamenta, disciplina e fiscaliza os bens seria

domínio público, poder, atuação que o estado exerce sobre diversos

bens, publico ou privados. Domínio = poder b) Domínio público sentido estrito: são os bens que estão à

disposição do povo. São bens destinados à coletividade. Domínio =

propriedade

2.b) Bem de uso especial: ou bem do patrimônio

administrativo. São os bens conservados pelo Estado para a busca do seu objetivo, para prestar serviço público. Bens em uso pelo

estado.

Execução de suas obrigações: prestação de serviços públicos.

Exemplo: escola pública, hospital público, prédios das repartições,

teatros, museus, navios e aeronaves públicas.

Obs. bens de uso comum (disposição da coletividade) e bem

especial (para prestar serviço publico) - são bens afetados, que têm

destinação pública.

2.c) Bem dominical: é chamado de bem do patrimônio disponível do Estado. É o bem que não tem destinação pública. O

que não é de uso comum do povo e que não é de uso especial é bem

dominical.

- Bem do patrimônio disponível: são os bens que o poder público conserva como se fosse um particular. Se se conserva como se fosse

um particular, esse bem pode ser vendido de forma livre? Não.

Patrimônio disponível significa dizer que não tem destinação pública, mas ele estará sujeito ao regime público.

Obs. Bem dominical e bem dominial são sinônimos? Critella Jr. distinguia bem dominical de bem dominial (sob controle do estado).

Mas para a maioria da doutrina, bem dominical e bem dominial são

sinônimos.

Exemplo de bens dominicais: terreno baldio, terras devolutas,

móveis inservíveis, dívida ativa. Bens feitos por exclusão são bens que o estado conserva como se fosse um particular - não tem

finalidade publica, mas não significa que pode ser alienado de

qualquer forma.

REGIME JURÍDICO DE BEM PÚBLICO

Para proteger o interesse público e a continuidade do serviço

público tem regime especial, mais rigoroso, regime de proteção aos bens.

1) Inalienável: trata-se de uma alienação relativa, ou seja, uma alienação condicionada.

Atenção - O bem público é alienável de forma condicionada? Sim. O bem de uso comum do povo e o bem de uso especial quando

destinados à prestação de serviço público são inalienáveis. Bens

dominicais não destinados à prestação de serviços públicos são alienáveis.

Afetação/desafetação (consagração e desconsagração)

Obs. essa formalidade de afetação e desafetação não é unânime na

doutrina.

Afetação - destaque do bem para destinação pública

Desafetação - retirada da finalidade pública

- Se o bem é de uso comum ou de uso especial e é transferido para bem de uso dominical, trata-se de desafetação.

- Se o bem é dominical e é passado para bem de uso comum ou bem

de uso especial, trata-se de afetação.

Obs. A maioria dos autores diz que a afetação pode ser feita por lei,

ato administrativo ou ainda pelo simples uso. Independentemente de qualquer ato formal, a simples destinação do bem já gera a afetação.

- A desafetação retira a proteção do bem, por isso há mais rigor com relação a esta hipótese. A doutrina na maioria faz uma distinção:

a) Se o bem era dominical e foi afetado com uso

comum ou uso especial - A afetação se dá pelo simples uso, ou por

lei ou por ato adm.

b) Se o bem era de uso comum e se transformou em

dominical: é necessária lei para desafetar ou no mínimo, um ato

administrativo previamente autorizado por lei – (é a hipótese mais

exigente, porque retira o bem da coletividade).

c) Quando o bem é de uso especial e vai transformá-lo

em dominical: é necessário uma lei, ato administrativo ou em razão

de um evento excepcional, de um fato da natureza.

Atenção - O simples não uso gera desafetação? Não, o não uso

não gera desafetação, mas o uso pode gerar afetação.

Condições para alienação do bem - artigo 17, 19 da Lei 8.666/93

Obs. Para ser alienado o bem público deve estar desafetado.

1 - Alienação de imóvel

a) Autorização legislativa: se o imóvel pertencer à pessoa jurídica de direito público.

b) Declaração de interesse público

c) Avaliação prévia

d) Licitação na modalidade concorrência para bem

imóvel. Excepcionalmente pode utilizar a modalidade concorrência ou leilão (artigo 19) – quando o imóvel é decorrente de decisão

judicial ou dação em pagamento.

Excepcionalmente a licitação estará dispensada. O rol da dispensa

de licitação é um rol taxativo. Exemplo: licitação dispensada em

troca/permuta, em caso de dação em pagamento e etc.

Obs. a regra da alienação de imóvel e por concorrência, mas há

exceções, imóvel originário de dação em pagamento ou decisão judicial, caberia leilão e há também caso de licitação dispensada art.

17.

Dispensada art. 17 (cai muito pouco - artigo muito alterado por

Medida Provisória)

Dispensável art. 24

2 - Alienação de móvel - Se o bem é móvel, para fazer a alienação

é necessário: (não exige autorização legislativa)

a) Declaração de interesse público

b) Avaliação prévia

c) Exigência de licitação – se os móveis forem inservíveis,

apreendidos ou empenhados será utilizado o Leilão.

Leilão

a) bens inservíveis, apreendidos e penhorados

(empenhados - penhor da caixa) b) bens até o limite de 650.000,00 - (passado o limite

será modalidade concorrência)

O artigo 17, §6º também traz hipóteses de dispensa de licitação para

os bens móveis.

Obs. Doação de bens públicos - art. 17, ‘a’ e ‘b’, L. 8.666 -

COMPETENCIA PARA LEGISLAR EM LICITAÇAO E CONTRATOS - art. 22, XXVII - compete à união legislar sobre

normas gerais de licitação e contratos. Os estados e municípios

poderiam legislar em matéria de licitação, suplementarmente. A união legisla de forma geral, e, também poderia legislar normas

especificas para si - ADI 927 - esse dispositivo é constitucional

desde que interpretado como norma especifica. Art. 17, alínea a e b - interpretação conforme - norma especifica da união - só aplica aos

entes federais.

União legisla norma geral - lei nacional

União legisla norma especifica - lei federal

Estado e município legislam especifica - aplicação restrita suplementar

2) Impenhorabilidade:

Obs. o bem de EP e SEM em regra são privados, salvo os que

estiverem protegidos pelo princ. da continuidade, são penhoráveis.

- Penhora é uma restrição judicial que serve como garantia do

pagamento em uma execução - Garantia de juízo em execução. A impenhorabilidade decorre da alienação condicionada. Se a pessoa

não satisfaz a execução, ocorrera hasta pública e o bem penhorado

será alienado.

- Os bens públicos não podem ser objeto de penhora, arresto e

nem de sequestro.

- Arresto e sequestro são cautelares típicas. O arresto serve para

bens indeterminados, enquanto o sequestro serve para bens

determinados.

- O regime de precatório é que vai cumprir as obrigações

contraídas pelo Estado. O regime de precatórios está no artigo 100

da CF, que sofreu alteração da EC 62/09. O artigo 100 foi

regulamentado pela resolução 115 do CNJ. Fila constituída pela ordem de apresentação de precatórios, expedidos após o transito em

julgado. Regime de precatório - fila com ordem cronológica de pagamento.

Precatórios até 01/07 de um ano será pago no ano seguinte (ex. em 2011 pago em 2012) - se constituído após 01/07 o precatório entrara

no ano além do seguinte (2013) - mas paga-se de acordo com

disponibilidade orçamentária - se não tem condição não paga - tem estado que não paga nada há 20 anos.

Cautelar de arresto e sequestro - garante o cumprimento de obrigação ao fim do processo ex. cautelar de arresto ou de arresto -

por isso ficam prejudicados, pois ao final os bens também não

poderiam ser alienados.

Obs. Exceções - bem público tombado pode ser objeto de

sequestro se levado para fora do país. E pagamento de precatório

fora da fila, pode ser que esse dinheiro pago fora da ordem seja

objeto de sequestro.

3) Impossibilidade de oneração:

- O bem público não pode ser objeto de direito real de garantia. Não cabe penhor, não cabe hipoteca e também não cabe anticrese.

- Penhor serve para bens móveis. Penhor é garantia fora do juízo, fala-se em bem empenhado - diferente de penhorado - garantia do

juízo.

Obs. bens empenhados e hipotecados em caso de inadimplemento,

na execução o que era objeto de penhor e hipoteca converte em

penhora quando da ação de execução. Mas como o bem público não pode ser penhorado, pois não pode ser alienado, não adiantaria fazer

hipoteca, nem penhor, nem penhora.

4) Imprescritibilidade:

- O bem público não pode ser objeto de prescrição aquisitiva. Bem público não pode ser objeto de usucapião, não pode ser usucapido.

No entanto, o Estado pode praticar usucapião aquisitiva.

AQUISIÇÃO DE BENS

a) Contratos comuns: contrato de compra e venda,

doação, permuta. b) Dação em pagamento: pagar de outra maneira, que não

a estipulada inicialmente.

c) Usucapião: d) Desapropriação:

e) Acessão natural: álveo abandonado, aluvião e avulsão.

f) Direito hereditário: testamento ou herança jacente. g) Execução: via arrematação ou via adjudicação

h) Parcelamento do solo urbano: registro de loteamento

i) Perdimento de bens – artigo 91 do CP e Lei de Improbidade 8429/92.

j) Abandono de bem – artigo 1.275 do Código Civil.

GESTÃO DE BENS PÚBLICOS DE USO COMUM:

Seria a utilização dos bens públicos de forma diferenciada.

O bem público pode ser utilizado de duas maneiras, no que diz respeito a sua utilização natural. A utilização pode ser feita:

a) de forma normal: exemplo: utilizar a rua como rua. O uso normal não precisa de consentimento, autorização do Estado.

b) de forma anormal: exemplo: utilizar a praia para

fazer uma festa particular. Precisa do consentimento/autorização do

Estado.

- Generalidade do uso: quando o bem está para a coletividade – fala-se em utilização comum do bem.

A gestão dos bens também é classificada de acordo com a generalidade do uso: (comum, especial, generalizada).

a) utilização comum: o bem está à disposição da sociedade, de forma gratuita, sem pagamento. Para esta modalidade

inexiste qualquer condição ou gravame.

b) utilização especial: há duas condições diferentes: se o acesso ao museu é gratuito, a utilização é comum; se para visitar o

museu é necessário efetuar um pagamento, a utilização passa a ser

especial – é a que mais aparece em provas de concursos. Ex. banca de revista na calçada, cadeira de bar na calçada, festa na rua - será

uso privativo e no uso privativo se utiliza como se fosse dono.

b.1 - utilização especial renumerada: é retirado o uso comum, só vai usar quem puder pagar a conta. Ex. teatro, museu,

estacionamento (zona azul), pedágio.

b.2 - utilização especial privativa: ela sai da generalidade e o sujeito irá utilizar de forma privativa. Exemplo: aniversário na

praia – só entra na festa os convidados.

Obs. Hipóteses de utilização especial privativa: USO

PRIVATIVO DO BEM PUBLICO:

1) Autorização de uso de bem público: utilizada no

interesse do particular. É utilizada para eventos ocasionais e

temporários. Ex. micareta. O ato é unilateral, discricionário,

precário – é concedido de acordo com a conveniência e

oportunidade do interesse privado. Trata-se de uma decisão

precária, o Estado pode desfazer a qualquer tempo e não há dever de indenizar. A utilização de uso se realiza no interesse do particular,

no interesse privado. Ex. festa de aniversário na rua, lual na praia,

quermesse, carnaval fora de época. Autorização pode ser desconstituída com facilidade.

2) Permissão de uso de bem público: mais permanente que a autorização, mas ainda desconstituível com facilidade. É

concedida no interesse público e no interesse privado. A

permissão de uso é para situações mais permanentes, mas que

podem ser desconstituídas com mais facilidade. Ex. sujeito que vai

abrir um bar e colocar as mesas na calçada. Se o Estado mudar de

ideia e mandar retirar as mesas da calçada, dá pra retirar, não é algo permanente. A permissão de uso é ato unilateral.

Obs. permissão de uso e permissão de serviço público - a permissão

nasceu como ato unilateral - seja uso ou serviço - L. 8.987/95 deu a

permissão de serviço natureza contratual - art. 40. Permissão de

serviço público se faz por contrato. Permissão de uso continua

como ato unilateral. Permissão de serviço - ato bilateral estável Permissão de uso - ato unilateral precário

3) Concessão de uso de bem público: é realizada no interesse público. É feita de forma mais definitiva, geralmente é

utilizada quando o negócio exige mais investimento. A concessão

de uso é constituída por contrato administrativo, dessa forma, ela traz para o particular uma maior segurança, porque se tiver que

desfazer, terá uma indenização. Se está sujeita a contrato

administrativo deve haver licitação e o prazo deve ser

determinado.

Obs. barraca de praia - ideal que sejam permanentes e que se faça concessão, mas não há regra, quem decide será o administrador.

Pelo investimento deveria ser concessão. Muitas barracas estão

montadas sem autorização nenhuma, outras foram feitas concessões.

O USO PRIVATIVO TAMBEM PODE SE ORIGINAR DE UM

ATO DE DIREITO PRIVADO - locação, arrendamento, comodato, enfiteuse. Defesa de vias, de florestas, de fronteiras.

4) institutos próprios do direito privado: poderiam ser utilizados para dar uso privativo ao particular. Ex. contrato de

locação, contrato de arrendamento, concessão de direito real de uso,

etc.

c) utilização compartilhada de bens: vem sendo muito utilizada

no Brasil a partir das concessões. Concessionária de telefonia - ex. usa calçada para telefone publico, mas não tem uso privativo, todos

usam. Acontece no caso em que tanto o particular quanto o Estado

utilizam o bem. Exemplo: telefone público – orelhão. Utilização

compartilhada - há o uso especial, mas não exclusivo, nem comum, será compartilhado.

Utilização comum, privativa e compartilhada.

BENS DO PATRIMÔNIO ADMINISTRATIVO (art. 20 da CF):

- São os bens públicos que pertencem à União.

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser

atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das

fortificações e construções militares, das vias federais de

comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; - A

expressão terra devoluta surgiu no Brasil a partir da extinção

do regime de capitanias hereditárias. Terra sem dono = terra

devoluta, é a terra que não foi apropriada adquirida pelo particular

com o fim do regime de capitanias hereditárias. A partir do

momento em que a terra é demarcada, ela passa a ser uma terra

pública normal. Surge com o fim das capitanias hereditárias, hoje a terra devoluta tem dono, mas não tem demarcação. Possível

demarcação na via adm. ou judicial. Regra geral as terras devolutas

são dos estados - art. 26, CF. Excepcionalmente a devoluta vai ser da união.

Obs. o estado já transferiu terras devolutas para utilização pelas universidades públicas.

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com

outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele

provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; - Terreno marginal é o terreno que está a margem do rio - 15 metros

calculados da media das cheias do rio. As praias a margem de rios

também pertencem à União. A ideia desse inciso é a segurança

nacional.

Ilhas fluviais - rios Ilhas lacustres - lagos

Ilhas marítimas - do mar (costeiras ou oceânicas)

Obs. pelo texto da CR anterior caberia ilha privada, hoje não mais e

possível, mas permanecem as já constituídas. Hoje particular pode usar, mas não mais propriedade, titularidade, pode ter o uso

privativo.

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros

países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras,

excluídas, destas, as áreas referidas no art. 26, II;

IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros

países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto

aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental

federal, e as referidas no art. 26, II;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005). Os municípios sediados em ilha, a

ilha é do município e não da União. Quando afetar um serviço

público federal ou uma unidade ambiental federal, a área será reservada à União. Áreas da ilha municipal se tiver serviço público

federal, repartições federais, a área será da união.

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona

econômica exclusiva;

VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

Mar territorial - 0 - 12 milhas Zona econômica exclusiva - 12 a 200 milhas

Zona Contigua - 12 a 24 milhas

Plataforma continental - calculada ate 200 milhas - calculada da

mesma linha de base para o mar territorial - os recursos naturais da

plataforma continental são bens da união, a plataforma é bem da

união pela CF de 67. Plataforma - união tem titularidade da plataforma e dos recursos.

Terreno de marinha - corresponde a 33 metros a calcular da

preamar media.

Calculo foi feito em 1831. Se a água engolir o terreno de marinha - este terreno deixa de existir - mas pode acontecer de a água recuar e

a distancia fica de 50 metros - a faixa que surge com o recuo da

faixa do mar - será um acrescido de marinha.

Obs. mar territorial é da união, mas na zona exclusiva apenas os

recursos, a faixa em si, não é da união. At é 24 milhas tem poder de polícia, de 24 a 200 nem poder de policia exerce.

Quando demarcado a terra de marinha muitas foram marcadas, transmitidas para particulares, por institutos da enfiteuse - NÃO

PODEM SER MAIS CONSTITUIDAS - mas mantem as que já

existem.

Enfiteuse - Senhorio direito - dono do terreno - tem a propriedade

- Enfiteuta - utiliza como se fosse dono, exerce o domínio útil.

Enfiteuta paga ao senhorio o Foro anual - ex. caso a beira mar -

pode ser que esteja e paga o foro anual.

Obs. Linha do mar territorial – 12 milhas. A constituição diz que o

mar territorial pertence à União. Depois do mar territorial é

encontrada a zona contígua que vai até 24 milhas do continente – nessa zona o Brasil já não exerce mais o comando geral, mas ainda

exerce o poder de polícia. Zona econômica exclusiva: sai do mar

territorial e vai até 200 milhas em alto mar – todo o recurso natural encontrado nesse área pertence à União. Alto mar é terra de

ninguém. A faixa que sai do continente e vai até 200 milhas e que

fica embaixo da água é chamada de plataforma continental da União – os recursos naturais dessa plataforma são da União. Terreno de

marinha: foi demarcado em 1830 e corresponde a 33 metros a

contar da preamar média para o continente (preamar média é a média da maré alta). Normalmente os particulares utilizam o terreno

de marinha através da enfiteuse.

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de

petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração

de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona

econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa

exploração.

§ 2º - A faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao

longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua

ocupação e utilização serão reguladas em lei.”- A faixa de

fronteira não é da União, é de quem a pertence. O que a União

faz é disciplinar a ocupação e utilização.

Laudêmio - Não é imposto nem tributo. É uma taxa cobrada na proporção de 2,5% do valor do terreno sempre que este passa por

uma operação onerosa, como é o caso de compra e venda.

Compensação devida ao senhorio direto, por não usar o direito de preferência quando o efiteuta aliena onerosamente o imóvel foreiro.

O órgão responsável pela demarcação das áreas sob as quais incide a cobrança de laudêmio é a Secretaria de Patrimônio da União

(SPU), órgão vinculado ao Ministério do Planejamento.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE:

A regra é que o Estado não vai intervir na propriedade.

Excepcionalmente poderá haver intervenção. Como a intervenção e

exceção deve ser bem fundamentada, mais rigorosa. Ex. necessidade pública.

Direito de propriedade: está garantido no texto constitucional no artigo 5°, XXII e XXIII da CF. Significa o direito de usar, gozar,

dispor e reaver o bem com quem quer que ele esteja.

Obs. O direito de propriedade é exercido no caráter absoluto,

exclusivo e perpétuo.

a) Caráter absoluto está relacionado com a liberdade do

proprietário na utilização da propriedade.

b) Caráter exclusivo: o dono da propriedade tem o uso exclusivo do bem.

c) Caráter perpétuo: a propriedade pertence ao seu

proprietário enquanto for da vontade deste.

- A intervenção na propriedade mexe com as características da

propriedade: absoluta, exclusiva e perpétua, mas normalmente não

retira o direito do proprietário, o dono continua dono.

- O Estado não retira a propriedade do particular, ele apenas restringe o direito ou parte do direito. Trata-se de intervenção

restritiva. A única hipótese em que o dono deixa de ser dono é na

desapropriação. Nesta modalidade o dono perde o direito, é chamada de modalidade supressiva.

Obs. Intervenção: - restritiva - restringe, mas não retira o direito

(tombamento, requisição, servidão, ocupação, limitação...)

- supressiva - ablativa - ex. desapropriação - há a retirada do direito.

- A intervenção do Estado na propriedade tem como base o

exercício do poder de polícia, salvo na hipótese de

desapropriação, que é chamada pela doutrina moderna de

sacrifício de direito. O Estado limita a atuação do particular em

nome do bem estar social.

Obs. o poder de policia serve de fundamento para todas as modalidades de limitação salvo a desapropriação. Poder de policia,

fazer, não fazer, tolerar, restringe os direitos privados para

ordenar o interesse coletivo.

- Para Hely Lopes Meireles poder de polícia somente é fundamento para limitação administrativa. (poder de policia sentido estrito)

Sentido amplo - outras limitações Sentido estrito - (obrigação de não fazer) - somente limitação

Fundamentos para a intervenção do Estado na propriedade:

a) supremacia do interesse público:

b) prática de uma ilegalidade: exemplo: quando o sujeito desrespeita a função social da propriedade. Ex. tráfico ilícito de

entorpecentes, trabalho escravo.

Modalidades de intervenção

1 - LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA:

A limitação administrativa é uma restrição na propriedade por atuação em caráter geral, com normas gerais e abstratas. A limitação

administrativa abrange proprietários indeterminados.

- Como regra a limitação administrativa não gera dever de

indenizar, a ideia é de que ela produza efeitos para o futuro.

Basicamente ela se relaciona com direito de construir, limitações a propriedade que limitam a liberdade de construção - andares, vasão

de água. Atinge caráter absoluto do direito - restringe a liberdade do

proprietário.

- É possível que a limitação administrativa imponha alguma

restrição para algo que ocorreu no passado, nesse caso é possível falar em dever de indenizar.

Limitação administrativa ≠ limitação civil. A diferença está no interesse protegido, o direito civil tem como base uma relação

privada, enquanto a limitação administrativa tem como base o interesse do Estado. Ex. direito de vizinhança.

2 - SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:

Constitui direito real sobre coisa alheia. O bem não é do Estado, ele

faz uma servidão de um bem de um particular. A servidão deve ser transcrita no registro do imóvel, por se tratar de um direito real. É

possível que a servidão seja constituída através de lei. Hoje no

Brasil há 03 formas de constituição de servidão: a) por lei

b) por acordo entre as partes: neste caso a servidão

deve ser registrada c) por determinação judicial

- O objetivo do registro é dar publicidade, é proteger terceiro de

boa-fé através da publicidade. Se a servidão decorre de decisão

judicial, também é necessário o registro.

- Se a servidão é decorrente da lei, não é necessário o registro,

porque a lei dá muito mais publicidade do que o registro.

- A servidão é temporária ou perpétua? É um direito perpétuo,

vai existir enquanto essa for a vontade do Estado. Estando presente

o interesse público o Estado mantém a servidão.

Finalidade - A servidão é constituída com o objetivo de prestar

serviços públicos ou utilidade pública.

- A servidão administrativa atinge o caráter exclusivo da

propriedade. A servidão depende de autorização legislativa

específica.

A servidão administrativa gera o dever de indenizar? A simples

servidão, se não causar dano não há dever de indenizar. Mas se

houver dano efetivo há o dever de indenizar.

Obs. a relação de dominação no direito civil é de um bem sobre o

outro, no direito adm., dominante e o serviço ou utilidade pública prestada e o serviente vai ser o bem utilizado.

Obs. É possível incidir servidão sobre bem público. A servidão

administrativa é restritiva, apenas restringe o uso da

propriedade.

Obs. Hipótese de desapropriação indireta – no caso de torres de alta

tensão, onde não é permitido que estabeleça moradia, criação de

animais ou outro uso da área.

ATENÇÃO - Diferenças básicas entre limitação administrativa e

servidão: - Limitação administrativa: atuação geral, abstrata, o

caráter é absoluto, a regra é sem indenização.

- Servidão: a limitação é específica, o proprietário é determinado, o caráter é exclusivo, se houver dano efetivo haverá a

obrigação de indenizar.

Obs. servidão civil trata do direito privado, o interesse é privado, é

estudado pelo direito civil. A servidão administrativa trata do

interesse público, é estudada pelo direito administrativo. Na servidão civil existe uma relação de dominação diferente do que

acontece na servidão administrativa.

- Relação de dominação: exemplo: dois imóveis A e B o imóvel A

está encravado e não possui acesso à via pública. O imóvel A terá

uma passagem pelo imóvel B para acesso à via pública – trata de servidão do direito civil. O imóvel A é chamado de dominante,

enquanto o imóvel B é chamado de serviente. A relação de

dominação neste caso é de um bem sobre o outro. No caso da

servidão administrativa, a relação de dominação é de um serviço ou

uma utilidade pública. Neste caso a relação de dominação não é de

um bem sobre o outro, mas sim de um serviço ou utilidade pública utilizando determinado bem.

3 - REQUISIÇÃO: está prevista no artigo 5°, XXV da CF: “no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá

usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.”

A requisição pode acontecer em caso de guerra e em caso da paz. Exemplo: chuvas no RJ, o Estado pode requisitar um imóvel para

alojar os desabrigados da chuva. Essa modalidade atinge o caráter

exclusivo da propriedade. A indenização é ulterior, se houver dano.

A requisição é temporária, quando cessar o perigo o poder

público deve devolver o patrimônio. Se o poder público requisitar

frangos de um frigorífico e roupas de uma fábrica para amparar os desabrigados, trata-se de requisição? Requisição é restritiva, o dono

continua dono. A doutrina fala que se os bens forem móveis e

fungíveis, será requisição. Mas se tratar de bens móveis e infungíveis, será desapropriação, podendo falar em indenização.

4 - OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: esse instituto complementa a

desapropriação, ajuda na construção de uma obra pública.

Hipóteses:

a) imóvel vizinho a uma obra pública que tem como

objetivo guardar os materiais da obra. Esse imóvel deve ser um

imóvel não edificado, não pode ter utilização ou construção. – Decreto Lei 3375/41, artigo 36: “É permitida a ocupação

temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de

terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização. O expropriante prestará caução, quando exigida.” -

(define a modalidade de desapropriação).

b) intervenção com objetivo de pesquisa mineral e

pesquisa arqueológica

Características: trata-se de uma intervenção transitória/temporária

(enquanto durar a obra ou a pesquisa). A intervenção atinge o

caráter exclusivo da propriedade. A indenização pode acontecer,

desde que comprovado o dano. O proprietário continua dono, trata-

se de uma forma restritiva e não supressiva da propriedade.

5 - TOMBAMENTO: Decreto Lei 25/1937 (para prova de 1ª fase).

O tombamento tem como objetivo a conservação da identidade de um povo. Pode ter tombamento histórico, artístico, cultural e

paisagístico. O tombamento é uma limitação perpétua. Trata-se de

uma restrição que atinge o caráter absoluto da propriedade. É uma limitação restritiva, o dono continua dono, mas não há total

liberdade sobre o bem. É uma restrição parcial e não extintiva, o

direito à propriedade não é tomado do proprietário.

- Quando o poder público simula tombamento e diz que o

proprietário não pode fazer nada no imóvel, trata-se na verdade de uma desapropriação indireta.

- O tombamento depende do registro em livro específico, chamado

Livro do Tombo. O registro deve ser averbado no registro do imóvel para dar publicidade.

- O tombamento por si só não gera dever de indenizar. Hoje se admite indenização quando o tombamento gerar alguma obrigação

de fazer, trata-se de uma compensação pela obrigação de fazer.

Competência material – quem tem o dever de fazer o tombamento

– essa competência é cumulativa, todos os entes devem/podem

preservar. Essa competência tem previsão no artigo 23, III da CF (competência comum). Artigo 23, III: “É competência comum da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: III –

proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis

e os sítios arqueológicos.”

- Para legislar sobre o tombamento a competência é concorrente,

artigo 24, VII da CF: “Compete à União, aos Estados e ao Distrito

Federal legislar concorrentemente sobre: VII: “proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico.” –

A União legisla sobre normas gerais e os Estados podem exercer

competência complementar para suplementar a disciplina que veio da União.

Obrigações decorrentes do tombamento:

a) preservação: o proprietário tem o dever de preservar. E se o

proprietário tiver que fazer uma reforma ou uma construção

para preservar? Qualquer tipo de medida depende de prévia

autorização do poder público. Muitas vezes o proprietário precisa fazer uma reforma e pede uma autorização, e o ente que tombou

demora muito para autorizar. Portanto, hoje há um entendimento

que se faz uma reforma sem autorização, trata-se de uma danificação do patrimônio. Assim o não danificar também é um

dever inerente ao patrimônio. Quando o proprietário causa danos ao

patrimônio tombado ele responde pelo delito tipificado no artigo 165 do CP (Dano em coisa de valor artístico, arqueológico ou

histórico).

- O patrimônio tem que ser conservado independentemente da

condição financeira do proprietário. Se o proprietário não tiver

condições de fazer a preservação, ele deve comunicar o ente que

tombou para que ele tome as providências.

b) Se o tombamento é realizado em face de um bem público ele

se torna inalienável de forma absoluta. Exemplo: União tomba

bem do Estado. O bem se torna inalienável, mas o Estado, se quiser,

pode transferir o bem para a União.

c) O patrimônio tombado gera para o ente que tombou um

direito de preferência.

d) O patrimônio tombado não pode ser retirado do país, salvo

por curto espaço de tempo (artigo 14 do Dec. Lei 25/37).

e) não pode ser exportado.

f) o proprietário tem ainda a obrigação de suportar a

fiscalização

g) o vizinho do patrimônio tombado não pode colocar faixas,

placas ou cartazes que prejudiquem a visibilidade do

patrimônio tombado.

Modalidades de tombamento:

I – Eficácia do tombamento: se o procedimento está em

andamento, deve ser feito um tombamento provisório. Se o procedimento é concluído e registrado no Livro do Tombo, trata-se

de tombamento definitivo. (PROVISORIO / DEFINITIVO)

II – Constituição do tombamento: o tombamento pode ser feito

de forma voluntária ou de ofício pelo Estado. Voluntária é

quando o proprietário pede para que o seu patrimônio seja tombado. Também é voluntário quando a administração inicia o procedimento

e o proprietário concede a anuência para tombar. Portanto, de forma

voluntária o tombamento pode ser: a pedido ou com a anuência do

proprietário. - Tombamento compulsório ou de ofício: não há

anuência do proprietário

III – De acordo com os destinatários:

a) Geral: atinge uma cidade inteira, um bairro inteiro ou uma rua inteira. Atinge de forma coletiva. Os destinatários são

indeterminados. Exemplo: cidade de Olinda, Porto Seguro, Ouro

Preto. b) Individual: é um patrimônio determinado.

IV – Bens a serem tombados:

- O tombamento pode acontecer sobre bens móveis ou sobre bens

imóveis. O tombamento pode ainda atingir bens públicos ou bens privados. Prevalece no Brasil que qualquer bem público pode sofrer

tombamento. Há uma orientação minoritária (José dos Santos

Carvalho Filho) que fala que há uma ordem quando a intervenção é

desapropriação e essa ordem também deveria ser observada no

tombamento. *Mas essa ordem é expressa somente na

desapropriação. Procedimento de tombamento: está previsto no decreto lei 25/37

- Os autores não se resolvem bem quanto à natureza jurídica do tombamento, não há uma posição majoritária tranquila a ser

observada, portanto não é aconselhável ficar preso a essa questão.

DESAPROPRIAÇÃO

É uma forma supressiva de intervenção. O Estado vai adquirir o

bem. Trata-se de uma aquisição originária da propriedade,

independe de qualquer relação com o antigo proprietário.

- Celso Antônio Bandeira de Melo chama de sacrifício de direito.

- A desapropriação afeta o caráter perpétuo da propriedade. Trata-se

de uma transferência compulsória, de uma imposição.

Competência para efetuar a desapropriação:

a) competência legislativa: é da União, somente a união

pode legislar sobre desapropriação – artigo 22, II da CF.

b) competência para efetivação – competência

material: está em primeiro lugar nos entes políticos. Todos os entes

políticos têm competência material para efetivar a desapropriação. O ente político tem competência para a fase declaratória e para a

fase executiva da desapropriação.

O artigo 3º do decreto 3365/41 fala que os delegados também

podem promover a desapropriação – mas inclui nesta lista de

delegados: os entes da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia

mista), concessionárias e permissionárias de serviço público –

Esses entes têm competência material, mas não podem realizar

todas as etapas da desapropriação, só podem fazer a fase executiva

da desapropriação. A fase declaratória deve ser feita pela adm.

direta.

Elementos da desapropriação:

a) objeto: o que pode ser objeto de desapropriação?

b) sujeito ativo: de quem é a competência?

c) fundamento: qual é o pressuposto da desapropriação? d) formas:

e) procedimento:

Objeto:

- Bens móveis e imóveis

- Bens corpóreos e incorpóreos - Espaço aéreo

- Subsolo

- Bem público e bem privado – o artigo 2°, §2° do Decreto Lei 3365

traz uma ressalva o bem público precisa respeitar uma ordem

para a desapropriação: a União pode desapropriar os bens dos estados e dos municípios. Os estados podem desapropriar os bens

dos seus municípios e os municípios podem desapropriar os bens

privados dos cidadãos.

Não podem ser objeto de desapropriação: direitos da

personalidade, direito autoral, direito à vida, direito à imagem, direito aos alimentos.

Modalidades de desapropriação:

1 - Comum/ordinária ou geral: pode ser por utilidade própria ou

interesse social.

1.1 - Necessidade/Utilidade - Decreto-Lei 3.365/41

1.2 - Interesse social - Lei 4.132/62

1.1 - NECESSIDADE/UTILIDADE - tem como fundamento o art.

5º, XXIV da CF é possível desapropriação por: necessidade ou utilidade pública. Artigo 5° do Decreto-Lei 3365 – pelo legislador

necessidade e utilidade foram tratados como sinônimos. Mas para a

doutrina existe diferença entre necessidade e utilidade. Necessidade tem caráter de urgência enquanto na utilidade não há uma urgência.

Obs. o legislador não diferencia necessidade de utilidade pública, mas a doutrina distingue. Para doutrina tem a mesma linha, mas a

necessidade pressupõe a urgência.

Art. 5o Consideram-se casos de utilidade pública:

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais,

das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas

de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros

públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do

solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos

industriais;

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e

artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais,

bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de

paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos

comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para

aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza

científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais

1.2 - INTERESSE SOCIAL - essa desapropriação pode ter como

pressuposto a desapropriação por interesse social (Lei 4.132/62 – traz um rol de interesse social no artigo 2°).

- Todos os entes políticos podem realizar essa forma de desapropriação.

- Todos os bens possíveis podem entrar na lista da desapropriação

comum/ordinária, salvo os impenhoráveis. - A indenização vai ser prévia, justa e em dinheiro. Quando não há

acordo quanto ao valor, acaba caindo na via judicial para discutir o

valor a ser pago.

Art. 2º Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e

consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por

seu destino econômico; II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em

cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola,

VETADO; III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou

cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham

construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais

de 10 (dez) famílias; V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização

extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação

armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas

áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e

mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades

turísticas.

2 - Extraordinária: também é chamada de desapropriação sancionatória. Acontece nas hipóteses em que há pratica de

ilegalidade, descumprimento da função da social da propriedade,

tráfico ilícito de entorpecentes, etc.

- Em razão da função social da propriedade: se

descumpre/desobedece a função social da propriedade ela vai sofrer desapropriação. O fundamento está no artigo 5°, XXII e XXIII da

CF. A função social não é um parâmetro subjetivo. Há duas

hipóteses diferentes, onde a lei estabelece o que é função social:

2. Desapropriação sancionatória:

a)- Desapropriação rural – acontece para a reforma agrária. O

fundamento está nos artigos 184 e 191 da CF e na Lei 8.629/93 e

Lei Complementar 76/93. Somente a União pode realizar esse tipo

de desapropriação (sanção). Essa desapropriação só pode atingir

bens que atendam ao conceito de imóvel rural. O pagamento é feito

através de títulos da divida agrária (TDA) resgatáveis em até 20 anos. A indenização é paga em títulos da dívida agrária resgatáveis

em até 20 anos quando se diz respeito à terra nua. Se houver

benfeitoria na propriedade, necessárias ou úteis, elas serão indenizáveis em dinheiro.

Pequena e média propriedade, desde que o proprietário não possua outra e que seja produtiva não pode ser desapropriada – artigo 185

da CF: São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma

agrária: I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II – a

propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento

especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.”

Obs. Na desapropriação para reforma agrária da lei 4.132/62, a

indenização deve ser feita prévia, justa e em dinheiro.

b - Desapropriação urbana ou urbanística: tem como objetivo o cumprimento do plano diretor. Tem previsão no artigo 182, §4° da

CF. Essa hipótese também está regulamentada na lei 10.257/01 (Estatuo das Cidades). Lei do plano diretor - (DESCUMPRE

FUNÇAO SOCIAL)

- Essa desapropriação acontece quando o proprietário desobedece o

plano diretor. A função social da propriedade, ex. especulação

imobiliária.

- Só o município e o DF podem realizar esse tipo de desapropriação.

- Somente imóveis urbanos podem ser desapropriados. - A indenização será paga a través de título da dívida pública (TDP)

resgatável em até 10 anos. Medidas para forçar o desestímulo da

especulação:

a) parcelamento ou edificação compulsórios - 1 ano para

o projeto, e 2 anos para começar a construir. b) IPTU com alíquota progressiva - 5 anos podendo

chegar ate 15% de alíquotas.

c) desapropriação urbanística

Obs. PODE TER DESAPROPRIAÇAO URBANISTICA POR

INTERESSE SOCIAL (COMUM) OU POR SANÇAO (EXTRAORDINARIA).

2.2 - Desapropriação ela prática de ilícito: (CONFISCO) tráfico ilícito de entorpecentes. Essa hipótese tem como fundamento o

artigo 243 da CF e na Lei 8.257/91.

- bens destinados à plantação do psicotrópico: o bem

vai ser desapropriado e destinado ao assento de colonos na

plantação de alimentícios ou medicamentosos.

- bens destinados à comercialização do psicotrópico: o

bem de valor utilizado para o tráfico vai ser desapropriado e

destinado à fiscalização ou implementação de casa de recuperação de viciado. Bens - para implementar investigação.

- Essas desapropriações são chamadas de desapropriação confisco ou expropriação porque o Estado não tem o dever de indenizar.

EXPROPRIAÇAO - DESAPROPRIAÇAO SEM INDENIZAÇAO.

2.3 - Desapropriação indireta: funciona como se fosse um

esbulho, a desapropriação não observa o procedimento necessário

para esse tipo de medida.

Obs. a doutrina diz que esse é um apossamento irregular/abuso

praticado pela administração pública.

DESAPROPRIAÇAO INDIRETA

- trata-se de uma forma supressiva do direito, sem formalidades.

- a linha divisória entre uma forma restritiva e uma forma supressiva

é muito tênue. Para definir essa questão o STJ vem definindo alguns

requisitos com o objetivo de criar parâmetros objetivos (REsp.

922.786):

1) apossamento pelo Estado sem a observância do

devido processo legal; 2) afetação do bem: o bem precisa estar destinado à uma

finalidade pública;

3) irreversibilidade fática: é impossível retornar à

situação original;

*Desvalorização do bem – quando o bem é totalmente

desvalorizado também se reconhece como desapropriação indireta.

- Como medidas preventivas para evitar a desapropriação indireta

poderia se valer de: (proteção da propriedade por medidas de proteção a posse)

1) ameaça – interdito proibitório (o Estado está

ameaçando, mas ainda não entrou).

2) perturbação da posse – ação de manutenção de

posse (se o Estado sai da ameaça e inicia ofensa) 3) esbulho da posse – reintegração de posse (se o

Estado já entrou no bem efetivamente)

4) Se o estado afeta e já deu finalidade pública ao bem, não cabe

mais devolução ou mesmo reintegração de posse. A última providência seria, portanto, a ação de desapropriação indireta.

Obs. Apesar de divergência a ação de desapropriação indireta tem natureza de direito real. Influenciando no prazo prescricional.

- A competência para julgamento da ação será o foro da situação do imóvel (artigo 95 do CPC).

Indenização: ela deve acontecer a partir do momento da perda da posse, mas não será uma indenização prévia. A indenização é

diferenciada, deve ser justa, incide a partir da perda da posse e paga

por meio de precatório.

Prazo prescricional para a ação: está prevista no artigo 10,

parágrafo único do Decreto-Lei 3.365/41. O prazo prescricional é de 05 anos. A doutrina e jurisprudência alegam a inconstitucionalidade

desse prazo.

Obs. se o interessado não ajuíza ação de desapropriação indireta, o

estado para regularizar a questão devera intentar ação de usucapião.

- A MP 2027/00 foi questionada pela ADI 2260 STF. Em sede de

cautelar o STF suspendeu a eficácia da MP. Mas ocorreram várias

reedições da MP, sem que a inicial fosse editada, MP 2183. Ocorreu que o STF extinguiu a ADI 2260 sem julgamento de mérito (perda

do objeto). Na jurisprudência prevalece que o prazo prescricional

tem que ser o prazo do direito real de 20 anos. *Mas ainda há muita

divergência sobre esse tema.

- Súmula 119 do STJ: “A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos.”

- Se passar o prazo de 20 anos e o interessado não ajuizar a

ação, qual a providência que o Estado pode tomar com o

objetivo de regularizar essa propriedade? O Estado deve ajuizar uma ação de usucapião.

- A ação de desapropriação só vai para a via judicial quando o proprietário é desconhecido ou quando não há consenso sobre o

valor da indenização. Do contrário a ação de desapropriação pode se

dar na via administrativa.

Desapropriações urbanísticas:

Desapropriação para finalidade de indústria - estado

desapropria e depois aliena - formação de zona industrial -

desapropria as pessoas, venda pra quem monta a indústria.

Desapropriação por zona - para que o poder público

arrecade ativos, ex. se pela valorização de obra que fez, o poder

público pode cobrar contribuição de melhoria ou desapropriar

a área que valorizara com a obra, ai o estado aliena esta área

valorizada. Art. 4º, DL 3.365/41

Procedimento administrativo da desapropriação: acontece em duas etapas: (DL 3.365/41)

1ª) Fase Declaratória: DECRETO EXPROPRIATORIO - a administração decreta a desapropriação por decreto

expropriatório ou declarada via lei de efeitos concretos. Os

instrumentos utilizados com o objetivo de declarar a desapropriação: o instrumento mais comum é o decreto

expropriatório (ato próprio do chefe do poder executivo). Também é

possível se utilizar de uma lei de efeitos concretos - lei que parece ato administrativo, não é geral nem abstrata, DL 3.365.

Conteúdo do decreto expropriatório:

a) fundamento legal para a expropriação

b) identificação do bem objeto da desapropriação c) destinação do bem

d) sujeito passivo (proprietário do bem) e) recurso orçamentário

Consequência - após o decreto, as benfeitorias necessárias são indenizáveis, e as úteis, apenas após autorização do poder publico.

Declarada a finalidade não poderia ser modificada, salvo casos de TREDESTINAÇÃO LICITA - mudança autorizada pelo

ordenamento, desde que mantida a finalidade de interesse público.

Entre a declaração e a desapropriação efetiva o prazo que tem a

autoridade adm., será chamado prazo de caducidade:

a) desapropriação necessidade ou utilidade pública - 5

anos - se não pagou perde o efeito e o Estado deve esperar uma ano,

após o prazo de caducidade.

b) desapropriação por interesse social - 2 anos

2ª) Fase executiva: (indeniza - consensual ou judicial - e entra no

bem)

- A partir da declaração tem o marco inicial para o prazo de contagem para o prazo de caducidade.

Decretação Indenização

- O prazo da caducidade começa a partir da decretação.

- Se a desapropriação for por necessidade ou utilidade pública o

prazo será de 05 anos. Se no período de 05 anos o estado não paga e

não entra no bem, a decretação perde o efeito e Estado terá que

decretar de novo. O Estado deverá esperar 01 ano de carência para fazer uma nova decretação.

- Se for por interesse social o prazo de caducidade será de 02 anos e não terá carência. Decorrido o prazo não há possibilidade de uma

nova decretação.

- A partir da decretação da desapropriação só serão indenizadas as

benfeitorias necessárias e as benfeitorias úteis previamente

autorizadas.

- Se a desapropriação for amigável o Estado irá indenizar e entrar no

bem.

Ação judicial: acontece quando o proprietário é desconhecido ou

quando não há acordo quanto ao valor. Trata-se de uma ação de

procedimento especial. A regra e que já petição inicial indique

perito e quesitos - em desapropriação há uma antecipação da

prova pericial.

- O procedimento especial vai acontecer por 03 pontos importantes:

1) em ação de desapropriação só se discute formalidades

e valor;

2) antecipação da prova pericial;

3) imissão provisória na posse (entrada antecipada do Estado no bem).

- Para que o juiz conceda a imissão provisória na posse deve observar dois requisitos:

1) o juiz vai conceder a imissão se a situação for urgente; 2) estado deve depositar o valor que acha justo pagar pelo

bem (são requisitos cumulativos).

- O juiz quando deferir a imissão ele pode também deferir o

levantamento de uma parcela do valor depositado pelo Estado. O

levantamento é feito em até 80% do valor depositado. Se na

sentença conquistar um valor maior do que o que foi depositado

pelo Estado, esse valor vai ser pago através do regime de precatório.

Indenização: deve ser o valor do bem (praticado no mercado),

compõe também a indenização, os lucros cessantes (aquilo que o proprietário deixou de ganhar) e os danos emergentes (tudo aquilo

que o proprietário perdeu com a desapropriação do bem), também é

incluído os juros moratórios, compensatórios, correção monetária. Os honorários serão pagos em cima da diferença da ação judicial.

Juros compensatórios: servem para compensar a perda antecipada da posse.

- Súmula 618 do STF: “Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.”

– 12% de juros ao ano.

- MP 1577 - (corresponde a atual MP 2183) artigo 15-A Decreto Lei

3.365 muda o percentual dos juros compensatórios para 6% ao ano.

Essa matéria foi objeto da ADI 2332 – em sede de cautelar o STF já suspendeu os 6% e restabeleceu a posição inicial, os juros serão de

até 12%. Na verdade o STF restaura a Súmula 618: “Na

desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros

compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano.”

- A MP 1577 (virou MP 2183) que falava em 6% de juros é do dia 11/06/97 – a matéria foi levada e julgada ao STF em 13/09/01 o STJ

resolveu o problema através da Súmula 408: “Nas ações de

desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados em 6% ao

ano até 13/09/2001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma

da Súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.”

- Os juros incidem desde a imissão (perda da posse) até a

expedição do precatório (artigo 100, §2° da CF).

Base de cálculo dos juros compensatórios:

Tempo - os juros são devidos entre o período de imissão na posse e

a expedição do precatório - art. 100, §12

Base de cálculo - diferença entre o que recebeu e o que lhe era devido efetivamente.

Incidência - na MP 2.183 os juros compensatórios incidiam sobre a diferença, aquilo que o Estado queria pagar e o que veio fixado na

sentença. *Essa regra também foi objeto de controle de

constitucionalidade, através da ADI 2332, que decidiu que os juros

devem incidir sobre o que foi conquistado na sentença

subtraindo o que foi levantado pelo proprietário. Juros moratórios: compensam o atraso no pagamento da

indenização. Juros moratórios é de até 6% ao ano. Essa regra vem

da MP 1577 que foi substituída pela MP 2183, hoje está regra está no artigo 15-B do Decreto Lei 3.365/41. O dispositivo diz que os

juros moratórios vão incidir a partir de 1º de janeiro do exercício

financeiro seguinte àquele que o pagamento deveria ter sido pago, respeitado o artigo 100 da CF: precatório expedido até 1º/07/10 será

pago a partir de 2011. Se o precatório for expedido depois de

1º/07/10 ele só vai ser pago em 2012.

- Súmula 12 do STJ: “Em desapropriação, são cumuláveis juros

compensatórios e moratórios.” – Uma hora incide o compensatório e outra hora incide os juros moratórios.

Obs. VER QUADRO DE DESAPROPRIAÇÃO NO SITE MARINELA.

- Direito de extensão: - Acontece na hipótese em que o Estado vai desapropriar e deixar um pedaço de área que é inservível, que não

dá resultado para o proprietário.

- é o direito de receber a indenização pelo total quando sobrar um

remanescente inservível.

Obs. da imissão na posse, ao precatório, juros compensatórios.

Após o fim do prazo para pagamento do precatório, incidira

juros moratórios.

Tredestinação - É uma mudança de motivo autorizada pelo

ordenamento jurídico. Exemplo: poder público desapropria para fazer uma escola, mas depois há um entendimento que não precisa

mais da escola. O Estado pode mudar o motivo da desapropriação. - A mudança de destinação do bem só é legal se for mantida a razão

de interesse público.

Retrocessão - É o direito que tem o proprietário de ter o bem de

volta quando não for cumprida a finalidade da desapropriação. O

proprietário pode receber o bem de volta ou então é paga a indenização.

- Há 03 correntes doutrinárias: →1ª Corrente: diz que esse direito é um direito real –

para essa corrente deve haver a devolução do bem.

→2ª Corrente: entendem que esse direito é pessoal – aplicam o artigo 519 do Código Civil – deve ser paga a indenização

com perdas e danos.

→3ª Corrente: o instituto é misto, pode ser real ou pessoal. Pode ter devolução (se for real) e indenização (se for

pessoal).

- O STJ vem dizendo que se não for dada a destinação, o

proprietário tem o direito de pedir o bem de volta, mas se for dada

uma outra destinação (tredestinação lícita), a devolução será impossível, nesse caso a saída é perdas e danos. Portanto, para o

STJ o direito é real. *No entanto, essa questão ainda é polêmica. Se

o bem afetado não pode ser devolvido art. 35 do DL.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

- Hoje o processo administrativo tem um modelo próprio, uma

definição constitucional.

- Existem várias leis que disciplinam o processo administrativo, mas será analisada a Lei 9.784/99 que é a lei geral que trata de processo

administrativo, mas há o processo adm. de trânsito, tributário etc. A

lei 9.784 é a lei geral de processo na adm.

Obs. Processo e procedimento - Processo conjunto de atos que leva a uma decisão final. Procedimento - a forma de realizar o

conjunto de atos. Em direito adm. não há separação entre os

conceitos e para a doutrina, usados indistintamente.

- Processo é o conjunto de atos que irá levar a um provimento final.

Procedimento é a maneira, a forma de realizar os atos de um processo. No direito administrativo não há muita preocupação em

distinguir conceitos de processo de procedimento.

Obs. Objetivos do processo administrativo:

a) documentar os atos praticados pelo administrador

b) preparar o ato administrativo; é condição de forma dos atos.

c) é no processo que se legitima/fundamenta a conduta do

administrador

d) é mecanismo de transparência das condutas

administrativas

e) é mecanismo de defesa do administrador

Processo adm. deve seguir o modelo constitucional. Contraditório,

ampla defesa, devido processo legal.

PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO:

1 - Princípio do devido processo legal: esse princípio está previsto

no artigo 5°, LIV da CF. Esse princípio norteia toda conduta do administrador. - Até 1988 o processo administrativo era puramente

arbitrário, era somente um padrão de formalismo. Hoje o processo

deve atender um modelo previsto na Constituição Federal.

- O administrador público só pode fazer o que a lei autoriza.

Portanto, o processo deve ser conforme o modelo constitucional, o

administrador não pode inventar uma regra ou condição nova. O

modelo constitucional deve atender ao contraditório e a ampla

defesa.

2 - Princípio do contraditório: trata-se de uma novidade da CF/88 no âmbito administrativo. A CF diz no artigo 5°, LV que os

processos administrativos e judiciais estão sujeitos a contraditório e

ampla defesa. Contraditório significa conhecimento, ciência acerca da existência do processo. Quando chama a parte para o processo

constitui uma relação jurídica bilateral.

- Ninguém pode ser processado e condenado sem ter ciência do

processo.

3 - Princípio da ampla defesa: o princípio da ampla defesa dá à

parte o direito de defesa. Para que a parte faça a sua defesa

efetivamente, são necessárias algumas exigências:

a) defesa prévia - parte para concretizar o seu direito de

defesa deve apresentar a defesa de forma prévia, antes da condenação/julgamento;

b) a parte precisa ter acesso às informações do

processo; - a reprodução do processo acontece por conta do interessado e o custo das cópias deve ser acessível;

c) a parte tem direito de produzir provas

documentais, periciais, testemunhais (a depender de cada processo). Direito de defesa enquanto produção de prova significa

prova produzida + prova avaliada. Prova interferindo na decisão do

julgador.

d) defesa técnica: o advogado precisa estar presente no

processo administrativo? Inicialmente dizia-se que a presença do advogado era obrigatória. Hoje a presença de advogado é

facultativa.

- Súmula 343 do STJ: “Não cabe ação rescisória por ofensa a

literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver

baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.” – fala a respeito da presença do advogado ser obrigatória

em todas as fases do processo disciplinar. Essa súmula não foi

revogada, mas com a edição da súmula vinculante 05, a súmula 343 do STJ acabou por ser enterrada.

- O STF editou a súmula vinculante n° 05: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não

ofende a Constituição.”

e) O direito de recurso independe de previsão

específica, mesmo que não exista recurso tipificado - não faz

sentido ter regra que impeça o recurso. O recuso deve apresentar motivação à decisão proferida.

Critica - Ex. edital que prevê que esta etapa não cabe recurso.

Depósito prévio: súmula 373 do STJ: “É ilegítima a exigência de

depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo.”

- Súmula vinculante 21 do STF: “É inconstitucional a exigência

de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para

admissibilidade de recurso administrativo.”

- Súmula vinculante 03 do STF: “Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa

quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato

administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,

reforma e pensão.” – para aposentadoria, reforma e pensão não é

necessário contraditório e ampla defesa no TCU. Mas se o tribunal de contas deixar passar 05 anos sem se manifestar, ele terá que dar

oportunidade de contraditório e ampla defesa ao servidor.

- MS 25.116/STF: se o Tribunal de Contas da União demorar 05

anos para analisar a aposentadoria, ele deve dar ao servidor a

oportunidade de contraditório e ampla defesa.

Por ser um ato complexo, depende de duas manifestações de

vontade em órgãos diferentes.

4 - Princípio da verdade real: verdade real é o que efetivamente

ocorreu, é a verdade plena, absoluta; alguns autores costumam a chamar de verdade material. Hoje o que precisa é de

verossimilhança, de maior aproximação da verdade possível. Verdade real é a aplicada no processo administrativo.

- A verdade real é diferente da verdade formal, que é a verdade construída dentro do processo. Verdade material do proc. penal vem

sendo relativizada, mas também a verdade formal do proc. civil não

é assim simplesmente admitida.

5 - Princípio da oficialidade: traz o impulso oficial –

independentemente de provocação das partes o processo vai andar. O processo administrativo é informal para o administrado.

6 - Princípio da celeridade: artigo 5°, LXXVIII, introduzido pela EC 45/04 – os processos administrativos e judiciais devem durar o

prazo razoável.

Obs. vale o informalismo para beneficiar o administrado, para o

administrador vale o principio da legalidade estrita.

- Alguns processos administrativos têm prazo previsto em lei - ex.

PAD deve durar 60 dias, prorrogáveis por mais 60. Em alguns casos

o prazo é preclusivo, ex. PAD se durar 60 dias, deve ser extinto, mas pode se intentar outro.

ASPECTOS DA LEI 9.784/99:

- É a norma geral de processo administrativo para o âmbito federal.

Processo adm. tem lei especifica, e em caso de silêncio desta aplica-se subsidiariamente a L. 9.794 - ex. processo de trânsito, processo

disciplinar, tributário etc. Serve tanto para a administração direta

como para a administração indireta.

- O artigo 1° diz que a lei estabelece normas básicas para a

administração pública direta e indireta no âmbito federal. - O artigo 69 diz que a aplicação da lei 9.784/99 é subsidiária.

Somente no silêncio da lei específica é que será aplicada a norma

geral.

Características do processo administrativo:

a) O processo administrativo é público, salvo sigilos

garantidos na CF.

b) É vedado em processo administrativo a cobrança de

despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.

c) A lei proíbe a utilização de provas ilícitas. A prova pode ser usada como investigação, mas não como

fundamento para condenação.

Prazos: Não conta-se o dia do começo, mas conta-se do dia do

final. Prazo processual não começa e nem termina em dia não útil.

- Se a lei quiser dia útil ela deve falar expressamente. Se nada for dito, contam-se os prazos em dias corridos.

Obs. Se a lei não falar nada, o prazo é de 05 dias.

- Os atos devem ser praticados dentro da repartição e no horário de

funcionamento da repartição pública. Excepcionalmente pode ultrapassar o horário, se o interesse público assim o justificar.

- A intimação do processo administrativo não têm todos os detalhes encontrados na via judicial. Mas o ato administrativo depende de

intimação. No processo administrativo fala-se em intimação ou

notificação, não há a separação do proc. civil e penal - citação - ciência inicial - intimação - comunicação de ato ou para que faça

algo.

- A intimação pode acontecer de qualquer maneira permitida em

direito, pode ser pessoal, pelo correio, por edital e etc.

Obs. A intimação para o comparecimento só se torna

obrigatória se realizada com 03 dias úteis de antecedência.

Obs. NÃO HÁ A CONFISSÃO FICTA NEM A RENÚNCIA AO

DIREITO CASO A PARTE NÃO COMPAREÇA AO PROCESSO

ADMINISTRATTIVO.

SEQUÊNCIA:

a) Instauração: a pedido do próprio interessado ou através de ato

da própria administração (exemplo: processo disciplinar, processo de tombamento, proc. de transito).

Ex. Proc. tributário - auto de infração

Ex. início do PAD por portaria. Proc. licitatório Ex. interessado também pode - ex. licença para construção.

Obs. após instaurar o processo, a administração nomeará comissão

processante - licitatório, disciplinar, etc., cada um tem uma regra.

b) Instrução: nada mais é do que a produção de provas. - Todas as provas admitidas em direito podem ser realizadas

c) Defesa: depois de produzidas as provas é aberto o prazo para defesa. O prazo para defesa é de 10 dias (dez dias corridos)

d) Relatório: é o resumo do processo. Muitas vezes a autoridade que instaura o processo não é a autoridade que vai relatar o

processo. O relatório não pode ser só um resumo dos fatos

ocorridos, mas deve ser um relatório conclusivo, deve propor um resultado (condenar/absolver; deferir/indeferir).

REGRA GERAL O RELATORIO NÃO VINCULA A AUTORIDADE JULGADORA, SALVO EM PAD, VINCULA, SE

NÃO FOR CONTRÁRIO ÀS PROVAS DOS AUTOS.

Obs. PAD - da instauração, inicia-se um inquérito administrativo, e

o inquérito é - INSTRUÇAO, DEFESA, RELATORIO - diferente

do IP o inquérito administrativo não significa procedimento

preliminar, o paralelo ao inquérito policial será a sindicância.

e) Julgamento do processo:

f) Interposição de recurso: o primeiro pedido deve ser um pedido

de reconsideração que é endereçado à autoridade julgadora. A autoridade julgadora tem o prazo de 05 dias para rever a decisão.

- Se a autoridade julgadora não rever o ato, a parte recorrente no

mesmo ato deve pedir para converter o pedido de reconsideração

para recurso hierárquico para que a autoridade superior analise o recurso.

- A parte tem 10 dias para apresentar o recurso.

Obs. Se a autoridade superior está dentro do próprio órgão o recurso

é chamado de recurso hierárquico próprio. Se a autoridade superior estiver em órgão diferente o recurso é chamado de recurso

hierárquico impróprio.

Obs. Na via administrativa os recursos administrativos devem

ser apresentados em até no máximo 03 instâncias. Não

necessariamente terá três, mas pode ter.

- Se apresentar o recurso em face de uma autoridade incompetente,

essa autoridade deve indicar qual é a autoridade competente e reabrir o prazo.

Prazos de Recursos:

- 10 dias para interpor se a lei não dispuser em contrário

- 30 dias para autoridade superior proferir seu julgamento

No julgamento do recurso a autoridade tem o prazo de 30 dias para

proferir a decisão.

Obs. pessoa pode não pedir reconsideração e ir direto para

autoridade superior.

ATENÇÃO - Reformatio in pejus em recurso administrativo é

possível.

Obs. o pedido de reconsideração automaticamente será convertido

em hierárquico se em 5 dias a autoridade não o reconsiderar.

Coisa julgada administrativa - se administrativamente não couber

mais recurso, fala-se que ocorreu coisa julgada administrativa. O que nada impede que vá até a via judicial para discutir a questão.

- Se surgir um fato novo a parte pode pedir revisão do processo. A revisão do processo pode ser apresentada em qualquer tempo, desde

que ocorra fato novo. Em revisão não cabe reformatio in pejus.

REVISÃO - só ocorrera caso aconteça fato novo - revisão pode

acontecer a qualquer tempo - não tem limite de 2 anos.

Na revisão a reforma não pode piorar a parte - não cabe reformatio

in pejus.

Recurso - pode piorar (reformatio in pejus)

Revisão - não cabe piora - (non reformatio in pejus)

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR –

PAD

Obs. antes de se iniciar com o PAD a administração faz uma

sindicância - paralelo ao IP do direito penal. Inquérito adm. = instrução, defesa e julgamento.

SINDICÂNCIA - surgiu para ser uma investigação prévia -

paralela ao IP - sindicância investigativa ou inquisitiva -

preparatória. Não há preocupação com contraditório e ampla defesa.

a) Se verificada que não ocorreu a infração - a sindicância será

arquivada.

b) Se verificada que ocorreu a infração - deve-se seguir:

b.1 - infração leve - punível com advertência ou suspensão de até trinta dias, o servidor será punido em uma nova

sindicância, chamada Sindicância Contraditória.

Obs. Sindicância Prévia - investigativa, não tem contraditório, não aplica sanção.

Sindicância Contraditória - pode-se aplicar sanção, não e

meramente investigativa - nesse caso deve-se dar contraditório e ampla defesa.

Obs. sindicância pode ter um prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30.

b.2 - infração + grave - deve-se instaurar um processo administrativo propriamente dito.

No que diz respeito à sindicância: a sindicância no Brasil pode ter 02 tratamentos diferentes, ela pode representar uma simples

investigação prévia. Ao final da sindicância descobriram que não

teve infração ou então que o servidor não era o servidor infrator. Se

ficar provado que não houve infração o processo é remetido ao

arquivo. Se durante a sindicância descobrirem a prática de uma

infração leve ou de uma infração média punível com suspensão

de até 30 dias, pode punir na própria sindicância. Neste caso a

sindicância funciona como próprio processo. Vai ter que haver

contraditório e ampla defesa.

Obs. Verificada a prática da infração funcional a autoridade pública

é obrigada a instaurar o processo. A instauração do processo é um

dever, é uma obrigação da autoridade pública. Esse processo deve

ser um processo com contraditório e ampla defesa.

Pode haver denúncia da prática da infração? Sim. A autoridade

deve fazer a apuração. Essa apuração só vai acontecer se essa

denúncia for identificada, não pode denúncia anônima (deve haver nome e endereço do denunciante). A denúncia deve ser feita por

escrito, não pode ser denúncia verbal.

Obs. Durante o PAD é possível o afastamento preventivo do

servidor. - É possível o afastamento preventivo, para não

comprometer a investigação. Ele pode acontecer pelo prazo de 60

dias prorrogado por uma única vez e por igual período. Esse

afastamento é com remuneração.

- O PAD pode ser feito em duas modalidades:

1) PROCEDIMENTO SUMÁRIO: é o procedimento mais rápido,

mais enxuto. (Prazo - 30 dias prorrogáveis por mais 15) - A lei

traz 02 procedimentos sumários: pressupõe prova pré-constituída.

a.1 - acumulação ilegal: está previsto no artigo 133 da

Lei 8.112/90. Se o servidor acumula de forma ilegal, o servidor

terá a oportunidade de escolher qual cargo ele quer continuar.

A acumulação, em regra, não cabe e excepcionalmente será possível

- art. 37, XVI e XVII da CF.

Antes de instaurar o processo será dado a parte opção de

cargo - no prazo de 10 dias. Se ele não fizer a opção neste momento, será instaurado o processo administrativo sumário. O servidor vai

ter até a defesa para fazer uma nova opção. Se até a defesa ele fizer

a opção, fica configurada a boa-fé e nesse caso, o servidor será

exonerado do cargo que ele não quiser mais. O prazo do processo

no caso de acumulação ilegal será de 30 dias prorrogável por mais

15 dias.

Se o servidor não escolheu nos 10 dias da sindicância, e for

instaurado um PAD sumario - ele terá ainda ate a defesa para fazer a opção - considerando-lhe de boa-fé e exonerando-o do cargo. Se

não escolheu e PAD prosseguiu e foi decidido pela ilegalidade da

acumulação - nesse caso haverá demissão de todos os cargos.

b.2 - Abandono de cargo - servidor ausente por 30 dias

consecutivos sem qualquer justificativa e com o animus de

abandonar. Inassiduidade habitual - acontece na ausência do

servido pelo prazo de 60 dias interpoladamente durante o prazo de

12 meses.

2) PROCEDIMENTO ORDINÁRIO ou propriamente dito: 60

dias prorrogáveis por mais 60. PAD é um dever e não uma faculdade.

- Tendo infração grave é obrigatória a instauração do PAD. Fases:

a) Instauração do processo: será publicado o ato de informação (regra: Portaria - conta de forma genérica e instaura-se o processo,

não identifica aqui a infração a ser feita no indiciamento) e

automaticamente nomeia a comissão processante. A comissão é composta por 03 servidores estáveis. Quem faz os trabalhos após a

nomeação é a comissão.

b) Inquérito administrativo: é realizado pela comissão. O

inquérito se subdivide em 03 etapas diferentes:

1) Instrução do processo: produção de provas admitidas

em direito e por fim o Indiciamento - precisa identificar a infração

supostamente praticada.

2) Defesa: em regra o prazo é de 10 dias. Se tiver mais

de um indiciado o prazo é de 20 dias. Da defesa a comissão vai elaborar o relatório, que é um relatório conclusivo, a defesa tem que

propor um resultado, uma solução para o caso. A comissão fecha o

relatório, devolve o processo à autoridade superior, que irá proferir o julgamento.

3) Relatório conclusivo e vinculante (em PAD), salvo se

contrario as provas dos autos. Já identifica se condena ou absolve.

c) Julgamento: deve acontecer no prazo máximo de 20 dias. Esse

processo deve durar o prazo máximo de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias. Proferido o julgamento, abre-se a oportunidade de

recurso. O recurso admite a reformatio in pejus. Surgindo um fato

novo cabe pedido de revisão do processo. Em caso de revisão não se admite a reformatio in pejus. Revisão não está sujeita ao prazo de 2

anos da rescisória.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Controle político - matéria de direito constitucional

Controle administrativo - legalidade e conveniência Controle jurídico - legalidade ampla

CONCEITO: é um mecanismo de vigilância, fiscalização e revisão dos atos praticados pela administração.

- O objetivo do controle é fiscalizar e inibir as condutas arbitrárias. Se este controle não funciona bem há grande chance de

arbitrariedade, abuso, de desvio, corrupção e fraude na

administração pública. O controle mantém a legalidade, a

moralidade e a probidade dentro da administração pública.

Evolução:

- Vem desde a declaração dos direitos do homem, no artigo 15

(1789). - No Brasil a história começa a partir de 1826 – movimentos para a

criação de um Tribunal de revisão de contas.

- A concretização no Brasil só ocorreu após a proclamação da república.

- O Tribunal de Contas foi criado a partir da proclamação da

república, em 1890. - A atual Constituição de 1988 deu ainda mais força ao Tribunal de

Contas.

- Existem 02 tipos de controle: (segundo natureza do objeto):

a) Controle político: questões políticas, decisões de

governo – quem estuda esse controle é o Direito Constitucional. Esse controle é o peso e contrapesos, é o

controle que o executivo, faz no legislativo (ex. sanção e

veto), que o legislativo faz no judiciário (superação e

rejeição de veto), que o judiciário faz no executivo

(controle de constitucionalidade), o executivo nomeia os

ministros do STF etc. Poder legislativo aprova leis orçamentárias.

b) Controle da administração: é o controle da atividade

administrativa

Controle político: - Um poder controla o outro. Exemplos: o executivo controla o poder legislativo através da sanção e veto do

presidente (através do veto e sanção o executivo revê os atos do

legislativo); o poder legislativo também pode controlar e rever as condutas do executivo – crime de responsabilidade do presidente da

república (processo de impeachment), o legislativo é que aprova as

leis orçamentárias; o poder legislativo também controla o judiciário na aprovação de leis orçamentárias. O poder executivo “controla” o

poder judiciário quando, por exemplo, na nomeação de ministro do

STF. O poder judiciário controla o poder executivo e legislativo através das ações judiciais.

Controle administrativo: - É um mecanismo/sistema em que é fiscalizado e revista toda a atividade administrativa do Estado.

Se caracteriza por dois pilares, duas estruturas básicas:

1 - Atividade administrativa no que tange à sua

legalidade (não se trata de uma legalidade restrita, mas sim de uma

legalidade em sentido amplo = princípios + leis constitucionais) 2 - Controle de políticas públicas – ADPF n° 45: o STF

disse que pode rever política pública, desde que a revisão de política

pública seja com base em princípios constitucionais. O controle de legalidade é um controle em sentido amplo, envolvendo também as

políticas públicas. Judiciário não controla o mérito do ato (senão

quanto a princípios constitucionais)

- O controle da atividade administrativa deve ser permanente (deve

rever a conduta de forma prévia, concomitante e posterior), deve atingir todos os momentos do ato.

Classificação do controle da administração pública: Alguns autores chamam de tipo ou de formas de controle.

1 - Quanto ao órgão controlador:

1-A) CONTROLE LEGISLATIVO: é aquele realizado pelo poder

legislativo. É possível que o legislativo possa realizar o controle de forma indireta, por exemplo, através do Tribunal de Contas.

Realizando a atividade de controle da adm. dos atos de outros poderes, senão seria controle administrativo comum. Poder

legislativo realiza o julgamento anual das contas do legislador,

mas pode fazer o controle permanentemente durante todo o

exercício - legislador pode avocar o ato, ex. processo licitatório.

a) Julgamento anual das contas da adm. b) controle permanente

c) convocar o adm. para prestar esclarecimentos

d) CPI’s e) controle do poder regulamentar - sustar atos normativos que

exorbitem o poder regulamentar - art. 49, V (há uma emenda que

busca implementar o controle do judiciário pelo legislativo) f) controle de declaração de guerra e paz

- O Tribunal de Contas realiza o controle das contas, mas o julgamento é realizado pela Casa do Legislativo. A fiscalização é

feita pelo poder legislativo de forma indireta. O Tribunal de Contas

é auxiliar do legislativo. A casa pode pedir esclarecimentos e fazer ressalvas, pode questionar.

- A fiscalização de forma direta pelo legislativo é feita através do julgamento das contas.

- A CPI também representa um mecanismo de fiscalização que controla a atividade administrativa. A CPI não aplica sanção,

apenas investiga os fatos alegados.

- O poder legislativo pode convocar os administradores a qualquer

tempo para prestar esclarecimentos no Congresso Nacional.

- O legislativo pode sustar os atos normativos do poder executivo

(artigo 49, V da CF: “É da competência exclusiva do Congresso

Nacional: V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação

legislativa.”). O poder regulamentar serve para complementar a

lei, buscando a sua fiel execução. A sustação é uma suspensão de

eficácia dos atos.

- O poder legislativo também revê e controla declaração de guerra, celebração paz e estabelece condições para que forças estrangeiras

passem pelo país.

- Escolher dirigente da administração indireta geralmente é uma

decisão discricionária do administrador, de forma livre. Mas quando

a hipótese é de agência reguladora o presidente da república

nomeia e depende da aprovação prévia do senado federal. Para

nomear o dirigente do Banco Central também é necessária a prévia

aprovação do senado federal. Universidade federal também pode ter regras especiais.

Tribunal de Contas:

1) Petrobrás – dever de licitar, procedimento especial.

MS 25.888/STF – a Petrobrás tem natureza de empresa estatal,

enquanto sociedade de economia mista, ela tem a obrigação/dever

de licitar (Lei 8.666/93). O artigo 173, §1°, III diz que as empresas

públicas e sociedades de economia mista quando exploradoras de atividade econômica poderão ter um regime próprio para licitações

e contratos, mas isso depende de uma lei específica. A lei 9.478/97

estabeleceu a agência nacional de petróleo (ANP) e disse que a Petrobrás ganharia o procedimento simplificado de licitação que

seria definido pelo presidente da república, por decreto. O

presidente da república editou o decreto dando o procedimento simplificado para licitações e contratos para, mas o tribunal de

contas, realizando um controle sobre a administração indireta

(sociedade de economia mista / até 2005 o tribunal de contas não controlava sociedade de economia mista) disse que a lei 9.478/97

era inconstitucional e que Petrobrás não poderia ter procedimento

simplificado, porque precisaria de uma lei especifica para tal e a lei 9.478/97 que criou a ANP não era específica. Diante do

posicionamento do Tribunal de Contas a Petrobrás ajuizou

mandando de segurança no STF com pedido de liminar. O STF

concedeu liminar à Petrobrás, dizendo que ela poderia continuar

com o procedimento simplificado, reconhecendo a Súmula 347: “O

Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das lei e dos atos do poder público.” – o

tribunal de contas não poderia fazer controle concentrado, deveria apenas rever cada conduta, individualmente.

2) Súmula vinculante n° 03: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a

ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou

revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial

de aposentadoria, reforma e pensão." – fala sobre os processos

administrativos que tramitam perante o Tribunal de Contas. O administrador no final do seu exercício financeiro deve prestar as

contas perante o Tribunal de Contas. Quando o tribunal verificava

algum problema ele chamava o administrador para prestar informações. Nos processo perante o tribunal de contas da União, se

da decisão atingir terceira pessoa, essa pessoa deverá ser chamada

para ter direito a contraditório e ampla defesa. Mas não haveria contraditório e ampla defesa nos processos que analisassem a

concessão de aposentadoria, reforma e pensão.

Ato complexo: é o ato que depende de duas manifestações de

vontade. Exemplo: o servidor vai à administração e pede

aposentadoria, para que esse direito seja concretizado/efetivado, a administração não resolve sozinha, ela precisa da autorização do

Tribunal de Contas. A súmula vinculante 03 diz que se o ato é

complexo, no momento em que o processo está no Tribunal de Contas ele não precisa ter contraditório e ampla defesa. Em tese,

podemos entender que o contraditório e ampla defesa estará

presente na administração. Mas o contraditório e ampla defesa

serão exercidos antes ou depois da apreciação pelo Tribunal de

Contas? Hoje entende-se que deve ser exercido após a análise pelo

Tribunal de Contas.

1-B) CONTROLE JUDICIAL: caso haja demanda pode o poder

judiciário controlar e rever a atividade administrativa. O poder judiciário controla e fiscaliza as atividades administrativas através

das ações judiciais.

- Trata-se de um controle de legalidade em sentido amplo, revê as leis, regras e princípios constitucionais.

- A retirada de um ato administrativo através da anulação representa

um controle de legalidade.

Controle judicial - anulação de atos - MS - ACP - AP - AI - MI

- O mandado de segurança é uma ferramenta muito importante no

que diz respeito ao controle. A lesão ao direito líquido e certo gera

a possibilidade de impetração de mandado de segurança (individual ou coletivo).

- Ação popular, tem a interposição realizada pelo cidadão. Quando o juiz julga a ação popular ele está fazendo o controle judicial.

- Ação civil pública: revê a legalidade dos atos praticados pelo

legislador.

- Ação de improbidade: o judiciário revê a legalidade do ato e aplica a sanção.

- Mandado de injunção: regra geral, o poder judiciário declara a omissão do legislador e dá um prazo para que ele supra a omissão

legislativa. O mandado de injunção tem uma nova cara no Brasil

hoje por duas questões: a) pode ajuizar para pleitear uma postura administrativa;

decorre da omissão legislativa.

b) O STF por muitos anos julgava o MI reconhecendo e constituindo a mora do legislador, mas não tinha como obrigar o

Congresso a legislar. Hoje o STF julga o MI, em alguns casos, com

efeitos concretos, deixando de ser uma mera declaração para resolver de fato a situação. Hoje ele supre a mora do legislador e

aplica uma lei que já existe ao caso concreto que foi levado ao

judiciário.

Silêncio administrativo: há situações na administração em que o

usuário vai até a administração e faz um requerimento. Quando a administração não responde ela constitui o chamado silêncio

administrativo. O silêncio administrativo não produz efeitos algum, salvo se a lei atribuir expressamente. O silêncio administrativo é um

nada jurídico.

Direito de resposta: é inerente ao direito de petição, artigo 5°,

XXXIV da CF. A falta de resposta do administrador viola o direito

liquido e certo ao direito de petição. Se tem lesão ao direito líquido e certo, consequentemente poderá ser ajuizado mandado de

segurança. A resposta deve acontecer durante um prazo razoável.

Para a maioria da doutrina, o judiciário deve fixar um prazo para que o administrador cumpra a ordem. A ideia é não substituir o

administrador. Quando o ato for estritamente vinculado, com mera

observância de requisitos, alguns autores defendem que o juiz pode resolver em concreto e decidir a questão.

1.C) CONTROLE ADMINISTRATIVO: é controlado pela própria administração. O controle pode ser chamado de controle

interno: quando é o próprio órgão da administração que faz o

controle. E de controle externo: quando o controle é feito por um órgão fora da administração - ex. recurso administrativo

- o próprio poder de autotutela da autoridade pública também representa controle administrativo. A administração pode anular

os atos quando ilegais e revogar os atos quando inconvenientes.

- CNJ controla o poder judiciário e CNMP controla o ministério

público - não fiscalizam atividade judicial, apenas reveem atividade

administrativa.

- quando o judiciário revê atos do poder executivo, o controle é

chamado de judicial. Se o judiciário revê os seus próprios atos adm.,

o controle é chamado de controle administrativo. O controle judicial

se restringe ao controle de legalidade.

- o controle administrativo pode ser de legalidade ou de mérito. O

poder judiciário em sede de controle judiciário não pode rever o

mérito. VERDADEIRO. O poder judiciário apenas vai rever a

legalidade, só em sede de controle administrativo de seus atos é que o mérito poderá ser visto.

2) Quanto à extensão do controle:

a) Controle interno: acontece dentro do mesmo órgão ou entidade.

- O cumprimento de metas é a finalidade do controle. O cumprimento/eficiência das regras orçamentárias, financeiras e

questões patrimoniais. Ex. Fiscalização sobre operações de crédito.

- A fiscalização permite um melhor comprometido e funcionalismo

da administração pública.

b) Controle externo: o CNJ e CNMP realizam controles

administrativos externos.

c) Controle externo popular: vem pelo povo. - No Brasil esse

controle ainda é pouco utilizado. Exemplos: hipóteses de audiência

pública e consulta pública – são ferramentas/instrumentos para esse tipo de controle.

- A CF diz que as contas municipais devem ficar a disposição pelo

prazo de 60 dias ao ano para questionamentos, informação etc.

3) Quanto à natureza do controle:

a) Controle quanto à legalidade: hoje esse controle é entendido em

sentido amplo (leis + regras + princípios constitucionais). O

controle de legalidade tem como resultado a retirada de um ato

ilegal através do instituto da anulação.

b) Controle quanto ao mérito: é o controle de conveniência e oportunidade. Aqui se revê a discricionariedade do administrador. O

controle de mérito é feito através do instituto da revogação.

Obs. O ato ilegal deve ser retirado do ordenamento jurídico. A

administração pública, no artigo 54 da lei 9.785/99 tem o prazo de

05 anos para rever os seus atos ilegais. Quando o ato ilegal era levado ao judiciário, ele poderia a qualquer tempo rever o ato. Hoje

a jurisprudência entende através da Teoria da Estabilização dos

Efeitos do Ato Administrativo que se a retirada do ato causar mais

danos do que a sua manutenção não pode dizer que o dever de

legalidade é absoluto, porque esse princípio não é único no ordenamento. Assim, o ato deve ser mantido. Já existem várias

decisões neste sentido. Muitas vezes a retirada de um ato ilegal

causa um dano muito grande à segurança jurídica, neste caso o ato deve ser mantido.

- A jurisprudência cria um critério ponderativo, se 05 anos é para a

administração, 05 anos também é para o judiciário.

4) Quanto à oportunidade:

a) Controle preventivo: acontece antes da prática do ato. b) Controle concomitante: acontece durante a execução do

ato.

c) Controle subsequente/corretivo/posterior: ocorre após a prática do ato.

5) Quanto à hierarquia:

a) Controle hierárquico: se faz com base na hierarquia. A

principal ferramenta para esse tipo de controle é a fiscalização hierárquica – é aquela que o chefe realiza sobre os seus

subordinados. O chefe pode dar ordens, delegar função, fazer

avocação de função e fiscalizar o cumprimento da atividade. Se o ato foi praticado de forma errada, equivocada, o chefe pode fazer a

revisão dos atos. Também há a possibilidade da aplicação de

sanção. b) Controle finalístico: não há hierarquia. Verifica-se

somente o cumprimento/atendimento das finalidades. Uma

ferramenta importante dentro deste controle é chamada de

supervisão ministerial. A supervisão ministerial é o controle que a

administração direta realiza em face da administração indireta.

Pode representar um controle de receitas e despesas, é possível controlar também nomeando os dirigentes da indireta.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

- Responsabilidade civil é um tema com muitas divergências. Há três pontos críticos:

1) Responsabilidade na teoria objetiva/subjetiva 2) Prazo para ajuizar a ação civil

3) Em face de quem será ajuizada a ação?

- Hoje no Brasil e no mundo o Estado se apresenta como sujeito

responsável. Mas o Estado é responsável de que maneira? Como

isso vai acontecer?

Obs. O Estado se apresenta como sujeito responsável. Princípios

que regem a responsabilidade civil do Estado: as regras são mais

rigorosas do que a responsabilidade privada. A responsabilidade

civil do Estado possui regras próprias.

- O Estado é uma pessoa jurídica e enquanto pessoa jurídica,

responde pelos seus atos, como qualquer outra pessoa jurídica. O

Estado precisa ter mesmo tratamento das demais pessoas jurídicas.

Obs. construir presídio e cemitério é uma conduta lícita - não

obstante gere dever de indenizar por isonomia.

Fundamentos para a responsabilidade civil do Estado:

- Se a responsabilidade decorre de uma conduta ilícita, fala-se em

princípio da legalidade. O princípio da legalidade justifica a

responsabilidade civil decorrente de condutas ilícitas.

- Mas no Brasil a responsabilidade objetiva também se caracteriza

quando a hipótese diz respeito à conduta lícita. A conduta lícita

tem como justificativa o princípio da isonomia. Exemplo: a

administração resolveu construir um cemitério do lado da minha

casa. A cidade toda ganha com o cemitério? É necessário um lugar para enterrar, portanto toda a sociedade vai ganhar com o cemitério,

menos o vizinho do cemitério. É justo eu pagar a conta sozinho? Esse ato viola a isonomia, portanto o povo que ganha com a

construção do cemitério deve indenizar.

- Mas nem sempre no Brasil a responsabilidade civil do Estado teve

esse perfil de hoje. A responsabilidade foi caminhando para

proteger e beneficiar a vítima.

Evolução da responsabilidade civil do Estado:

1ª Fase – Teoria da Irresponsabilidade: nesse momento o Estado

aparecia como um sujeito irresponsável, ele não respondia pelos

seus atos. Essa teoria era aplicada em um contexto em que era o monarca que ditava a regra. O rei dizia o certo e o errado, ele era o

dono da verdade. “O rei não erra nunca.”

2ª Fase – Estado sujeito de responsabilidade: num primeiro

momento o Estado passa a ser responsável em situações específicas,

pontuais. Segundo os doutrinadores brasileiros a responsabilidade civil do Estado brasileiro começa nesta fase.

2.1 - Teoria da responsabilidade pontual - responsabilidade em casos específicos. CR 1.891

2.2 - Teoria subjetiva: essa teoria começou a ser

adotada no Código Civil de 1916. O estado seria responsabilizado somente pelas condutas ilícitas. Para haver teoria subjetiva seria

necessário alguns elementos:

a) Conduta estatal

b) Dano oriundo da conduta

c) Nexo causal entre a conduta e o dano deve haver

d) Elemento subjetivo, culpa ou dolo do agente.

Obs. indenização sem prévio dano será enriquecimento ilícito.

Obs. EM UM PRIMEIRO MOMENTO EXIGIA-SE A CULPA E

O DOLO PARA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - o lesado

deveria demonstrar o agente culpado, mas em sua maioria a vitima não tinha os elementos necessários.

Num primeiro momento a vítima precisava demonstrar a culpa ou dolo do agente. A vítima deveria dizer que o agente foi culpado.

Exemplo: poder público constrói um muro de arrimo para conter a

água da chuva. Depois de 06 meses o muro caiu em cima de uma casa, matou uma pessoa da família e destruiu a casa. A vítima dizia

que o culpado foi o prefeito que mandou fazer o muro. O prefeito

falava que a culpa era do secretário de obras. O secretário de obras colocou a culpa no engenheiro, que colocou a culpa no mestre de

obras.

Obs. TEORIA SUBJETIVA

a) 1º momento - culpa do agente - vitima tinha que demonstrar

agente culpado.

b) 2º momento - culpa do serviço - vitima não precisa indicar mais

a culpa do agente - culpa anônima - não precisa demonstrar o agente culpado.

Culpa do serviço: é a evolução da culpa do agente, nesta culpa a vida da vítima ficava mais simples, porque bastava que a vítima

demonstrasse que o serviço não foi prestado ou que o serviço

houvesse sido prestado de forma ineficiente ou atrasada. Não precisa indicar quem foi o agente responsável. Basta demonstrar a

culpa anônima. Para os franceses essa teoria foi chamada de “Faute

du service” – não importa quem foi o agente, o que interessa é que o serviço não foi prestado ou prestado faltosamente.

Obs. A responsabilidade subjetiva pode ser excluída se forem

afastados qualquer um dos elementos (conduta, dano, nexo

causal e elemento subjetivo).

TEORIA OBJETIVA:

- Para o Brasil a responsabilidade é objetiva, desde 1946 e continua sendo utilizada até os dias de hoje. A responsabilidade objetiva é

proteger cada vez mais vítima. A responsabilidade civil objetiva abrange condutas lícitas e ilícitas.

- Essa responsabilidade é caracterizada pelos elementos: a) conduta estatal:

b) dano:

c) nexo de causalidade:

Exclusão de Responsabilidade - caso fortuito e força maior, culpa

exclusiva da vitima e outros casos...

Excludente da Responsabilidade: no concurso da procuradoria,

para afastar a responsabilidade do Estado, pode ser alegado que (existem 02 teorias):

a) Teoria do risco integral: o Estado torna-se segurador universal de danos relativos a certas atividades. Teoria

que não admite excludentes.

b) Teoria do risco administrativo: admite-se excludente em alguns casos. A responsabilidade objetiva pode ser

excluída quando faltar um dos elementos (conduta, dano

ou nexo). Admite-se excludentes.

- Se a culpa for exclusiva da vítima o Estado responde? Não.

Mas esses são exemplos de exclusão da responsabilidade. A responsabilidade objetiva fica afastada quando estiver ausente

qualquer um dos elementos. O mesmo também ocorre na hipótese

de caso fortuito ou força maior. Exemplo: em razão da chuva houve alguns desabamentos. O Estado deve indenizar? Não, porque caso

fortuito e força maior são excludentes da responsabilidade.

- Exemplo: motorista do carro dirigindo de forma prudente, alguém

resolve praticar suicídio e pula na frente do carro. O Estado

responde? Não. A culpa é exclusiva da vítima. Mas e se a vítima resolve praticar suicídio e o motorista da administração dirigia em

alta velocidade? Neste caso há culpa da vítima e do motorista.

Haverá culpa concorrente. A culpa concorrente não exclui a responsabilidade, cada um vai pagar a conta de acordo com a sua

participação. E se não der para saber qual é a parcela de cada um? Neste caso a jurisprudência fala que cada um deve arcar com 50%.

- Prevalece a teoria do risco administrativo, mas excepcionalmente admite-se a teoria do risco integral quando for: material bélico,

substância nuclear e dano ambiental. A ideia é evitar o

armazenamento de material bélico, substância nuclear e evitar o dano ambiental.

Responsabilidade por Risco Integral - Material bélico, guerra, substâncias nucleares e dano ambiental.

Tipos de responsabilidade:

Ilícito penal (crime) → ação penal

Ilícito administrativo (infração funcional) → processo

administrativo disciplinar - PAD

Ilícito civil → ação de natureza civil

Ilícito politico → ação politica

Obs. Pode condenar em uma ação e absolver em outra? Pode ter

decisões diferentes nas instâncias – aplica-se a independência das

instâncias. A COMUNICAÇAO ENTRE INSTANCIAS E

EXCEPCIONAL.

Obs. Responsabilidade subjetiva - condutas ilícitas omissivas -

Responsabilidade objetiva - condutas lícitas e ilícitas.

Responsabilidade civil do estado:

Extracontratual: (art. 37, §6º) CC 1916 - subjetiva

CR 1946 - objetiva

Contratual:

L. 8666

Obs. até 88 o Estado não concedia indenização por dano moral. Depois passou-se a indenizar dano moral e dano material.

Excepcionalmente haverá comunicação entre as instâncias: essa

comunicação ocorrerá quando ocorrer:

a) Absolvição penal: com reconhecimento da

inexistência do fato ou pela negativa de autoria, significa dizer

que o fato não existiu. Haverá absolvição da seara civil e administrativa.

- Se for absolvido na seara penal, sempre será absolvido nas

demais? Se no processo penal o conjunto probatório é fraco, ele

será absolvido. Mas essa absolvição penal gera absolvição das

demais instâncias? Não. Absolvição penal por insuficiência de provas não comunica às demais instâncias.

- Esta hipótese pode ser encontrada no artigo 126 do RJU, no artigo 66 do CPP e no artigo 935 do Código Civil.

- Artigo 126 do RJU: “A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a

existência do fato ou sua autoria.”

- Artigo 66 do CPP: “Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a

ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo

cível, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsável civil.”

- Artigo 935 do CC: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do

fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se

acharem decididas no juízo criminal.”

b) Excludente penal: faz coisa julgada para o processo

civil. O agente não necessariamente será absolvido no civil, a excludente só não será mais discutida no processo civil, mas pode

haver condenação. Esta hipótese está no artigo 65 do Código Penal.

Responsabilidade civil no Brasil:

- A responsabilidade civil do Estado hoje é extracontratual e tem

fundamento no artigo 37, §6° da CF: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços

públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa

qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Elementos definidores da responsabilidade:

Sujeito da responsabilidade é a pessoa jurídica de direito público:

administração direta, autarquia, fundação pública de direito público.

- A pessoa jurídica de direito privado que presta serviço público

também pode ser responsabilizada. Essas pessoas podem ser:

empresa pública, sociedade de economia mista, concessionárias,

permissionárias, autorizatárias de serviços públicos.

A responsabilidade para as pessoas jurídicas de direito privado eram

divididas entre a responsabilidade do usuário e do não usuário do

serviço. Ex. uma empresa de transporte coletivo causa um acidente, as pessoas que estavam dentro do ônibus são usuários do serviço.

Mas a empresa do transporte coletivo causou prejuízo para o

particular que estava no seu carro. Originariamente a responsabilidade, em face do usuário ou do não usuário, era

objetiva. Por um determinado período o STF proferiu uma decisão

que dizia que a concessionária em face do usuário a teoria era objetiva. Mas em face do não usuário a responsabilidade era

subjetiva. Hoje essa discussão foi superada, a responsabilidade

civil, seja em face do usuário ou do não usuário, a

responsabilidade é uma só, a teoria é objetiva. RE 591.874

ATENÇAO - Se o motorista de uma autarquia atropelar uma

pessoa e causar prejuízos à vítima, de quem ela deve cobrar

indenização? Se a autarquia é pessoa jurídica e responde por seus

atos o prejuízo deve ser cobrado direto da autarquia. Hoje o

posicionamento é de que a vítima deve ajuizar a ação em face da

pessoa jurídica e não em face do agente. O agente atua de forma impessoal, em nome da pessoa jurídica. Se a vítima cobra da

autarquia por um ato de um agente da autarquia essa

responsabilidade é chamada de responsabilidade primária. E se a autarquia não tiver dinheiro para saldar o débito? O estado pode ser

chamado a indenizar esses prejuízos? Se a autarquia não tiver

patrimônio o Estado será chamado, mas isso só ocorrerá em

segundo plano (critica - mas o problema é a dificuldade de executar

o Estado após a execução frustrada da PJ sendo que possivelmente

restara prescrita a ação, e ainda o problema de o Estado não ter constando no titulo executivo judicial).

Responsabilidades do Estado:

Direta (solidaria)

Subsidiaria

Condutas que geram responsabilidade civil do Estado:

1 - Condutas comissivas: há uma ação, um fazer. Há responsabilidade na teoria objetiva.

2 - Condutas omissivas: hoje ainda prevalece a teoria subjetiva,

mas já há uma grande presença da teoria objetiva.

- A responsabilidade na teoria da subjetiva depende de conduta

ilícita.

- O dano evitável dentro de um padrão normal, esperado. Ex. furto

de carro na rua - se não houve ilícito, se o serviço estava no padrão, reserva do possível, não haveria responsabilidade.

- O Estado se defende alegando a reserva do possível.

Obs. preso suicidou com o lençol - estado não responde, pois não há

erro do estado, inevitável, mas se suicida com arma que entrou ilegalmente, haveria responsabilidade.

3 - Condutas de risco: em algumas ações o Estado assume um risco

maior do que é o necessário. A doutrina diz que quando o Estado

gera esse risco ele está praticando uma ação e nessa ação a responsabilidade é objetiva.

DANO

Obs. dano econômico não é indenizável por si, ex. estado fecha

museu, haverá dano, mas não a responsabilidade para indenizar.

Qual o dano que gera responsabilidade civil do Estado? A

responsabilidade civil tem que ter caracterização de um dano. Mas o

dano que gera dever de indenizar possui alguns requisitos:

a) Dano jurídico: para falar em responsabilidade civil do

Estado precisa ter um dano jurídico, precisa lesão a um direito. Se não há lesão a direito não há que se falar em

dano indenizável. Dano certo, determinado ou

determinável.

b) Dano indenizável: é o dano certo, que pode ser

determinado, que se pode definir o valor. Sendo uma

conduta lícita o dano precisa ser especial, particularizado, ter uma vítima certa. Deve ser um dano

anormal, exemplo: não pode falar em responsabilidade

civil do Estado por causa do trânsito de uma grande cidade.

Obs. se a conduta for licita - exigem-se requisitos: - sujeito especifico

- anormal (poeira da obra, poluição, transito)

AÇAO JUDICIAL DE INDENIZAÇAO

- A vítima, sentindo-se prejudicada vai ajuizar uma ação para buscar

a indenização dos prejuízos. Dificilmente ela vai conseguir resolver

a situação na seara administrativa. Ela vai precisar se socorrer de

uma ação judicial.

ATENÇAO - A posição que prevalece no STF é que a vítima deve ajuizar a ação em face da pessoa jurídica. Esta responsabilidade em

regra será pela teoria objetiva, em razão do princípio da impessoalidade e teoria da imputação - quando o agente manifesta

vontade e como se o Estado a manifestasse, o que quer o agente é o

que quer a PJ, vontades se confundem.

O STJ diz que a ação pode ser ajuizada em face do agente ou em

face do Estado. Se ajuizada em face do Estado respeita-se a teoria objetiva, e o Estado pode, em ação de regresso cobrar do agente os

prejuízos causados. Mas nesta ação de regresso o agente só

responde se agiu com culpa ou dolo. A ação de regresso do Estado em face do agente segue a teoria subjetiva.

É possível a denunciação da lide na ação de regresso? Não caberia, pois traria a discussão da teoria subjetiva, um fato novo ao

processo, a intervenção de terceiro ainda atrasaria o processo. A

denunciação da lide para a doutrina não pode ser feita. A doutrina fala que a denunciação da lide procrastina o feito, porque discute a

teoria subjetiva. Mas denunciação da lide é matéria de lei federal

(CPC) e matéria de lei federal é julgada pelo STJ. Assim, o STJ fala que cabe denunciação da lide e que ela é aconselhável, representa

economia e celeridade para o processo. Mas o STJ diz que cabe ao

Estado decidir se vai denunciar ou não, é uma faculdade do Estado.

Prescrição Prazo prescricional para ajuizar a ação de

indenização: o prazo prescricional inicialmente era de 05 anos, aplicava-se o Decreto-Lei 20.910/32. Essa era a orientação do STF e

STJ. Mas com o advento do novo Código Civil, em razão do artigo

206 do novo Código, que diz que ação de reparação civil tem prazo prescricional de 03 anos, alguns doutrinadores passaram a defender

que o prazo prescricional teria passado para 03 anos.

- O STJ, no final de 2010 voltou a admitir 05 anos, aplicando o

decreto-lei 20.910/32.

Obs. Não existe prescrição para a ação de regresso do Estado em

face do agente (artigo 37, §5° da CF: “A lei estabelecerá os prazos

de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor

ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Lei 8.429/92

Probidade administrativa: é o administrador que age de forma

correta, é sinônimo de retidão, correção de atitudes, honra,

integridade. Improbidade administrativa: é o designativo técnico para falar de

corrupção administrativa. Improbidade está sempre ligada ao

desvirtuamento da função pública e à afronta a ordem jurídica.

Obs. A improbidade administrativa revela-se através de vantagens

administrativas indevidas, ou de um exercício nocivo à

administração pública.

Ex. O tráfico de influências, o enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, são exemplos de improbidade administrativa. (nomeações

privilegiadas, arquivamento de processos).

- Também gera improbidade o desfavorecimento da maioria em

detrimento de um determinado grupo. Exemplo: administração vai

construir uma rodovia onde favorece a propriedade de um político.

Fonte constitucional:

a) Artigo 14, §9° da CF: “Lei complementar

estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua

cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida

pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das

eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou

indireta.” - Causas de inelegibilidade com fundamento na

proteção da probidade, moralidade e lisura dos processos

eletivos. - O ato de improbidade, conforme o artigo 15, V pode suspender os

direitos políticos. Mas a cassação dos direitos políticos é vedada.

b) Artigo 15, V da CF: “É vedada a cassação de

direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

V - improbidade administrativa, nos termos do Art. 37, § 4º.”

Improbidade como causa de suspensão dos direitos políticos.

c) Artigo 85, V da CF: “São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a

Constituição Federal e, especialmente, contra: V - a probidade na

administração;” – fala dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, dentre eles o ato de improbidade. Os crimes de

responsabilidade são aqueles que cominam no processo de

impeachment. O crime de responsabilidade possui sanção de

natureza política. Exemplo: quem julga o crime de

responsabilidade praticado pelo Presidente da República é o Senado

Federal. No âmbito municipal quem julga crime de responsabilidade do prefeito é a câmara municipal. (VER POLEMICA -

PRESIDENTE ESTA FORA DA LEI DE IMPROBIDADE, MAS

RESPONDE POR CRIME DE RESPONSABILIDADE)

Obs. Todos os crimes contra a adm. caracterizam improbidade, mas

nem toda improbidade caracteriza crime contra adm. pública.

d) Artigo 37, §4° da CF: “Os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a

perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o

ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei,

sem prejuízo da ação penal cabível.” – são medidas de improbidade

administrativa: o ressarcimento, indisponibilidade de bens, perda da

função e a suspensão dos direitos políticos, além das medidas penais

cabíveis. O artigo 37, §4° foi regulamentado pela Lei 8.429/92. Apesar da CF ter enumerado as medidas de improbidade, a lei 8.429

ampliou o rol das medidas previstas no texto constitucional. A CF

define a natureza do ato de improbidade.

- A lei de improbidade foi chamada de “Lei do colarinho branco”. O Brasil tinha uma dificuldade muito grande de punir essas pessoas,

assim a lei de improbidade vinha justamente para punir as pessoas

que praticam atos de improbidade na administração pública.

A lei de improbidade foi produzida com o objetivo de proteger o

patrimônio público e punir quem praticasse atos de

improbidade. Mas de quem era a competência para julgar a ação de

improbidade? Quando o STF resolveu a competência surgiu uma

nova discussão: agente político que responde por crime de improbidade vai pagar por ele? A tentativa era de que o agente

respondesse pelo crime de responsabilidade e não pelo ato de

improbidade.

Crime de responsabilidade - infração política (praticada por

agentes políticos)

Ato de improbidade - infração adm. (praticada por agente público

e particular participe)

- Discutia-se ainda a inconstitucionalidade formal (procedimento) e

a inconstitucionalidade material, uma vez que as condutas não

tinham uma definição quanto ao verbo. Essa matéria só foi julgada no ano passado (2010).

- ADIN 2182 – tinha como objeto o controle de constitucionalidade da Lei de Improbidade. Argumentavam que a lei de improbidade

tinha uma inconstitucionalidade formal, mas essa alegação ficou

afastada porque a ADIN foi julgada improcedente. Ainda se critica a falta de tipificação da lei (inconstitucionalidade material).

- Considerando que a CF não define de forma expressa a competência legislativa para improbidade. Mas a doutrina fala que o

artigo 22, I da CF define que a competência para legislar sobre as

medidas de improbidade é da União. Mas o que a doutrina faz é

uma interpretação para tentar definir a competência, uma vez que

ela não está definida de forma expressa. Se a União já exercitou

essa competência, elaborando a lei 8.429, essa lei é uma lei de âmbito federal ou de âmbito nacional (serve para todos os entes da

federação)? A resposta é que essa lei é de âmbito nacional, serve para todos os entes da federação. Alguns autores dizem que a

competência da União é estritamente administrativa. Mas outros

autores defendem que no que diz respeito à matéria processual (artigo 24, XI da CF), a competência é concorrente, fica a União

com normas gerais e os Estados com normas específicas.

Crime de responsabilidade não é ilícito penal, não tem natureza

de crime.

Improbidade não é ilícito penal, não tem natureza de crime.

Pode haver improbidade que configure infração funcional

punida por PAD

Natureza jurídica: improbidade = ilícito civil

Improbidade seria um ilícito penal? Ato de improbidade não é

crime, não tem natureza penal. A mesma conduta pode ser ato de

improbidade se estiver na lei 8.429 e também pode ser crime se

estiver previsto no Código Penal.

Ato de improbidade tem natureza de ilícito administrativo? Ilícito administrativo = infração funcional. Ato de improbidade

não é ilícito administrativo. As sanções e a competência para

julgar são diferentes. Quem julga a infração funcional é a

administração, através de um processo administrativo disciplinar. O ato de improbidade é julgado pelo judiciário através de uma ação de

improbidade. Nada impede que o ilícito de improbidade, que um ato

X de improbidade também esteja descrito como infração funcional.

- Se ato estiver previsto na Lei 8.429 será um ato de improbidade e

se ele estiver previsto no estatuto do servidor ele poderá ser também

uma infração funcional.

- Qual a natureza jurídica do ilícito de improbidade? O STF disse que o ilícito de improbidade tem natureza civil (ADIN 2797).

Obs. Se existe uma mesma conduta na lei de improbidade, no Código Penal como crime e no estatuto do servidor, pode instaurar

03 processos, processar nos 03 e punir nos 03 processos? Pode ter decisões diferentes? Se a mesma conduta estiver descrita nos três

diplomas, haverá as 03 ações discutindo a mesma questão. Se a

infração está prevista no Código Penal ela será uma infração penal, tendo uma ação penal para condenar o sujeito. Se a conduta está

descrita no estatuto do servidor, será uma infração funcional (ilícito

administrativo), neste caso haverá um processo administrativo disciplinar. Se a conduta estiver descrita na Lei 8.429 será um ilícito

civil, havendo nesta hipótese uma ação de improbidade com

natureza civil. Nestes casos haverá independência das instâncias, podendo ter decisões diferentes em cada processo.

Independência das ações - A regra é a independência das instâncias, mas excepcionalmente essas instâncias se comunicam. A

hipótese mais comum de comunicação está prevista no artigo 126 da

Lei 8.112/90: haverá comunicação:

a) Absolvido por negativa de autoria ou inexistência de fato. Art.

935 do CC; Art. 66 do CPP. b) Reconhecimento de causa excludentes de ilicitude - art. 65 do

CPP - não significa que o sujeito será absolvido.

ATENÇAO - Polêmica - discussão sobre a aplicabilidade da lei

de improbidade aos agentes políticos - pois se já responderiam

por crime de responsabilidade (sanções políticas) e também por

improbidade (sanções civis e politicas), poderia haver bis in

idem na dupla punição política - mas hoje prevalece que não - o

agente político responde por crime de responsabilidade e ato de

improbidade.

Se o ilícito de improbidade também tem natureza política, como

fica o crime de responsabilidade (infração politica e não crime

na verdade)? Alguns autores afirmavam que o ilícito de

improbidade tinha natureza civil, mas também tinha sanções de

direitos políticos. Como ficam os agentes que respondem por crime

de responsabilidade? O crime de responsabilidade é um ilícito

especial que tem natureza política. Discutia-se se punir por improbidade e por crime de responsabilidade não haveria bis in

idem. Hoje prevalece que o agente político responde por crime de responsabilidade e por improbidade. A jurisprudência é muito clara

no sentido de que o ilícito de improbidade tem natureza civil, então

não haverá conflito se o agente também estiver respondendo por crime de responsabilidade que tem natureza politica.

Elementos constitutivos da improbidade:

1 - SUJEITO PASSIVO: é quem sofre o ato de improbidade. O

sujeito passivo pode ajuizar uma ação de improbidade. Quem sofreu o desvio poderá ser o autor da ação (sujeito ativo da ação), quem

desviou o dinheiro é o réu (sujeito passivo da ação). No concurso

deve ser analisado qual é o foco que a questão está tratando.

- Não será estudado em direito administrativo a parte processual da

ação de improbidade, essa matéria é de processo civil.

Sujeito passivo do ato de improbidade está previsto no artigo 1° da

Lei 8.429/92: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta,

indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para

cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com

mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade

que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício,

de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por

cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos,

a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.”

a) Administração direta: entes políticos: União, Estados, Municípios e DF.

b) Administração indireta: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista,

c) Territórios

d) Pessoas jurídicas de direito privado que o erário haja

concorrido ou concorra com mais de 50% do seu patrimônio ou

receita anual

e) Pessoas jurídicas de direito privado que o erário haja

concorrido ou concorra com menos de 50% do seu patrimônio

ou receita anual. São pessoas que recebem subvenção, benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios.

– Os atos de improbidade dessas pessoas limitam-se à sanção

patrimonial da repercussão do ilícito sobre os cofres públicos. Exemplo: uma empresa privada recebeu dinheiro público para a sua

criação em mais de 50%. O funcionário dessa empresa desviou 500

mil reais. Pode ajuizar uma ação de improbidade para discutir os

500 mil de desvio? Sim. A ação de improbidade vai discutir a

totalidade do desvio, não importa se esse dinheiro foi público ou

privado. Se o erário contribuiu com menos de 50% a ação de improbidade é limitada à repercussão dos cofres públicos.

ATENÇAO: Ação de improbidade contra PJ de direito privado:

a) PJ que o Estado contribuiu com mais de 50% do capital ou da

receita anual - sanção relativa à totalidade da improbidade. b) PJ que o Estado contribuiu com menos de 50% do capital ou da

receita anual - sanção limitada ao prejuízo ao erário.

Sindicatos também estão sujeitos a ato de improbidade, da mesma

forma acontece com os partidos políticos.

Obs. a lista dos sujeitos da ação de improbidade são praticamente as

mesmas entidades que estão na lista da ação popular. A ação

popular não pune o servidor, mas sim anula o ato ilegal e condena

em perdas e danos, ela está prevista na Lei 4.717/65. A legitimidade

para a ação popular é do cidadão. A ação de improbidade prevista

na Lei 8.429/92 vai além da ação civil, além de retirar o ato ilegal ela também aplica sanção ao servidor público. Uma das principais

medidas da ação de improbidade é o ressarcimento, a indenização dos prejuízos causados. A legitimidade da ação de improbidade é

do MP ou da pessoa jurídica lesada. 2 - SUJEITO ATIVO: é aquele que pode praticar o ato de

improbidade.

b.1) agente público - art. 2º

b.2) terceiro particular - participe - art. 3º

Artigo 2° da Lei 8.429/92: “Reputa-se agente público, para os

efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente

ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,

mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no

artigo anterior.”

Artigo 3° da Lei 8.429/92: “As disposições desta lei são aplicáveis,

no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se

beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.”

Agente público - é todo aquele que exerce função pública, ainda

que de forma transitória ou permanente, com ou sem remuneração,

mediante qualquer vinculo, (nomeação, eleição, designação), para exercício de função, atividade, emprego ou cargo.

Terceiros e particulares - os terceiros que induzam, concorram ou se beneficiem com a prática do ato. Basta a presença de um desses

elementos, um elemento já é suficiente. Exemplo: processo de

licitação para compra de canetas, o presidente da comissão de

licitação abre um dos envelopes e troca o envelope. Neste caso o

presidente fraudou o sigilo de proposta, praticando ato de

improbidade. Mas o licitante que estava combinado com o presidente da comissão também praticou ato de improbidade? Sim,

porque ele concorreu com a troca da proposta. O terceiro é aquele

particular que está fora da administração.

Ato de improbidade por PJ - Pessoa jurídica pode ser sujeito ativo desde que induza, concorra ou se beneficie com a prática do ato.

Essa pessoa não é agente público, portanto não possui cargo

público, não respondendo por todas as medidas.

Herdeiro responde por improbidade? Art. 8°: “O sucessor

daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do

valor da herança.” – responde, não com todas as sanções, mas

somente será responsável nas sanções patrimoniais. Herdeiro só paga até o limite da herança.

AGENTE POLÍTICO é aquele que está no comando de cada um dos poderes, é aquele que forma, representa a vontade do Estado.

Exemplo: chefia do executivo: presidente da república, governador,

prefeito e seus respectivos vices. Também são agentes políticos os

membros do legislativo: senadores, deputado federal, estadual e

vereador. Segundo o STF magistrados e membros do MP.

ATENÇAO - Agente político no Brasil responde por crime de

responsabilidade e também por improbidade administrativa? O

crime de responsabilidade tem natureza política enquanto o ato de improbidade tem natureza civil e algumas sanções de natureza

política. Se houver bis in idem, ele não poderá responder pelos dois.

Há caracterização de bis in idem? De quem é a competência das ações que tenham como parte agentes políticos? Muitas vezes o

agente político tem foro privilegiado, mas o STF julgando as

ADIN’s 2797 e 2860 disse que o julgamento para ação de

improbidade vai ser na primeira instância, não tem foro

privilegiado.

→1ª Corrente: Agente político foi objeto de discussão

na Reclamação 2138 do STF, segundo essa reclamação os agentes

políticos estavam fora da lei de improbidade. Se o agente político

cometia crime de responsabilidade e ato de improbidade, o

crime de responsabilidade prevaleceria, afastando o ato de

improbidade. Essa decisão foi proferida por uma composição antiga, assim, essa posição hoje se encontra superada.

→2ª Corrente: É a posição majoritária. Para a maioria,

tanto no STF como no STJ o agente político responde por

improbidade, independentemente do crime de resp. A improbidade é civil e será respondida na primeira instância. Exemplo: AI

506.323/STF. Ex. prefeito, governador etc. MAS O PRESIDENTE

DA REPUBLICA ESTARIA FORA. Art.. 85, § 5º - improbidade

do Presidente é caso de crime de resp.

ATENÇAO - Reclamação 2790 do STJ. Não é jurisprudência do STJ é uma decisão isolada. - Se os ministros do STF não poderiam

ser julgados pela primeira instância, seria incompatível com a CF

eventual preceito que mudasse essa natureza. Assim o STF

declarou que compete a si julgar ação de improbidade contra

seus membros. O STJ disse que esses mesmos fundamentos

autorizam a concluir que norma infraconstitucional não pode atribuir ao juiz de primeiro grau o julgamento de ação de

improbidade contra o governador de Estado, a exemplo dos

ministros do STF. Assim para o STJ o agente político

responderia por ato de improbidade com foro privilegiado - para

o STF apenas ele e o Presidente teriam foro privilegiado para

julgamento da improbidade.

Ministros do STF

Ato de improbidade - STF Crime comum - STF

Crime de responsabilidade - Senado

ATO DE IMPROBIDADE:

- O ato de improbidade não precisa ser um ato administrativo.

Exemplo: o sujeito desviou dinheiro, ele não praticou ato nenhum,

ele não praticou ato administrativo, mas praticou ato de

improbidade. Também não precisa que tenha sido aprovado ou rejeitado pelo TCU.

- Os atos de improbidade não possuem rol taxativo. O rol é meramente exemplificativo. O ato de improbidade tem que estar

previsto no caput dos artigos 9°, 10 ou 11, mas a lista é somente exemplificativa, TIPICIDADE ABERTA. O que interessa é que a

conduta esteja descrita no caput de um dos artigos mencionados.

Obs. ATOS DE IMPROBIDADE NÃO SERAO

NECESSARIAMENTE ADMINISTRATIVOS - ex. funcionário

furta - peculato e também improbidade.

Modalidades de ato de improbidade:

a) Atos que geram enriquecimento ilícito – artigo 9°: é

o enriquecimento sem causa, sem justificativa.

- O artigo 9° é a conduta mais grave de improbidade administrativa, punível de forma mais grave. Ex. ato de improbidade de receber

presentes.

b) Ato de causar dano ao patrimônio público – artigo

10: erário é o tesouro público, o patrimônio público. Ex.

servidor colocar fogo no patrimônio público.

- A legislação trata de doação de patrimônio público, e o

administrador não pode doar como se o patrimônio fosse dele, porque o patrimônio é publico, portanto as regras pertinentes à

doação de patrimônio público devem ser cumpridas. Patrimônio em

sentido amplo - ex. cultural, histórico e a moralidade - PREVISTA COMO PATRIMONIO PUBLICO - há divergência.

- Muitas vezes o administrador no exercício do cargo faz

propaganda pessoal/promoção pessoal com o dinheiro público. Esta situação gera dano ao erário e caracteriza ato de improbidade.

- Muitas vezes o administrador é negligente na fiscalização da

arrecadação tributária e na fiscalização na execução dos contratos. Nesta hipótese, a negligência na arrecadação tributária vai gerar ato

de improbidade.

c) Ato que gera violação a princípio da administração –

artigo 11: o administrador tem dever de publicidade

dos atos de caráter informativo e de interesse social. Mas se ele faz promoção pessoal as condutas e atos de

publicidade, pagando a conta com o dinheiro público, ele gerou dano ao erário. Mas se o administrador foi

orientado, e praticou ato de promoção pessoal com o

seu próprio dinheiro, ele viola algum princípio da administração? Sim, fazer promoção pessoal viola o

princípio da impessoalidade, portanto, é ato de

improbidade, caracterizando ato do artigo 11. Não pode constar nome, símbolo imagens caracterizam promoção

pessoal, violação a impessoalidade e caracterizam ato

de improbidade do art. 11.

ATENÇAO - Ato de enriquecimento é o mais grave, não tendo

enriquecimento, deve analisar se houve dano ao erário. Mas se não caracterizar dano ao erário, pode caracterizar o artigo 11, que á

violação a princípio da administração. BUSCAR SEMPRE A

CONDUTA MAIS GRAVE.

Obs. ATO COM DESVIO DE FINALIDADE CARACTERIZA

ATO DO ART. 11 - Ato praticado com desvio de finalidade, este

ato é legal? Ex. governador que remove o namorado da filha para

outro estado. Esta conduta é ilegal e viola a legalidade, portanto,

viola princípio da administração e caracteriza desvio de finalidade. Finalidade deve estar prevista em lei, se viola a finalidade esse ato

esta com defeito na legalidade, viola principio da adm. e configura

ato de improbidade do art. 11.

- O artigo 11 ainda trata da hipótese do administrador que não

publica os seus atos. Todo ato administrativo é público, salvo quando a lei garantir o sigilo. A regra é o dever de publicidade.

Quando o administrador não publica os seus atos ele está praticando

improbidade por violar o principio da publicidade.

Obs. fraude no concurso (prova vazada, correção não adequada),

comprometimento a competitividade, nomear sem concurso público configuram ato de improbidade.

- Como saber em qual modalidade enquadrar o ato? Para saber se foi ato do artigo 9°, do artigo 10 ou do artigo 11 é preciso

conferir qual foi a conduta do agente, o que fez o agente público dentro da história apresentada. O que define o ato de improbidade é

a conduta do agente público. NÃO SE ANALISA O TERCEIRO,

MAS A CONDUTA DO AGENTE PUBLICO.

- Exemplo: o presidente da comissão de licitação e o dono de uma

empresa, mancomunados fraudaram a licitação. Essa empresa caracteriza um terceiro que pode praticar ato de improbidade. O

presidente da comissão de licitação é um agente público. O ato de

improbidade foi o seguinte: eles abriram o envelope, trocaram a proposta e praticaram superfaturamento, vendendo acima do preço

praticado no mercado. Qual vai ser o ato de improbidade? Se o

presidente da comissão para fazer essa fraude ganhou dinheiro, o ato será um ato de enriquecimento ilícito. Mas se o presidente não

ganhou nada com essa conduta, configura dano ao erário, porque o

Estado está pagando acima do valor, portanto o servidor será punido

pelo artigo 10. Mas a empresa não ganhou dinheiro? Ganhou, mas o

que define a modalidade é a conduta do agente e não da empresa. Se

o agente e o dono da empresa trocam a proposta apenas para ganhar a licitação, praticando preço de mercado, não causando dano ao

erário, a conduta violou o sigilo na licitação. Portanto, houve uma

violação à legalidade, configurando o artigo 11.

- O artigo 21 diz que para caracterizar ato de improbidade

independe de dano efetivo e independe de controle pelo tribunal de contas. Pode ter ato de improbidade com a simples violação de

princípio.

- Artigo 21 da Lei 8429/92: “A aplicação das sanções previstas

nesta lei independe: I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio

público, salvo quanto à pena de ressarcimento; II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo

Tribunal ou Conselho de Contas.”

- Exemplo: usar o cartão corporativo para fazer compras pessoais no

shopping caracteriza ato de improbidade, independe do dano

efetivo, basta a simples violação de princípio da administração. - A lei também diz que ato de improbidade independe do controle

do Tribunal de Contas. Independentemente do Tribunal de Contas ter aceitado ou rejeitado as contas do administrador pode ter

improbidade. Se o Tribunal de Contas rejeita as contas do

administrador já é um indício de improbidade.

Presença do dolo

Art. 9 e 11 - somente forma dolosa

Art. 10 - dolo e culpa

Obs. MP tenta mudar entendimento do artigo 11 - pois o art. 9º será

doloso mesmo, e o 11 - ex. adm. não publicou o ato - pode não ter

publicado por imperícia ou negligencia - então também deveria ser punida na forma culposa e não apenas dolosa - isso gera problemas

na aplicação do dispositivo. No concurso deve-se pedir pelo menos

apuração do ato.

Qual é o elemento subjetivo que vai caracterizar o ato de

improbidade? Precisa de dolo ou basta a forma culposa? A lei é expressa no artigo 10 dizendo que o dano ao erário pode ser

caracterizado tanto na conduta culposa, quanto na conduta dolosa.

Nos casos do artigo 9° e do artigo 11 a lei não fala nada, para a doutrina e jurisprudência majoritárias, o ato do artigo 11 e o ato do

artigo 9° só acontecem na forma dolosa.

Nota de empenho - ato administrativo (formalidade) simples

praticada para pagamento e o administrador muitas vezes manda

pagar sem formalizar o ato com a nota de empenho - estará violando o art. 11 - muitas vezes o adm. não faz por negligencia, por

ingenuidade, pagou corretamente, mas não formalizou e violou

principio culposamente, não há dolo, então por falta de elemento

subjetivo não teria havido improbidade administrativa.

Sanções aplicáveis por improbidade:

- A lei de improbidade define as sanções no artigo 12 da Lei

8.429/92. Esse artigo traz um rol de sanções mais amplo do que o previsto na Constituição Federal.

Possíveis sanções por ato de improbidade – art. 12 da Lei

8529/92

(aplicáveis cumulativamente ou não)

Atos que

importem

enriquecimento

ilícito

Atos que

importem

dano ao

erário

Atos que violem

princípios da

Administração

- perda de bens e valores acrescidos

indevidamente

- perda de bens e valores

acrescidos

indevidamente (terceiro)

_______

- perda da função

pública

- perda da função

pública

- perda da função

pública

- ressarcimento integral do dano, quando

houver

- ressarcimento integral do dano,

quando houver

- ressarcimento integral do dano,

quando houver

- suspensão de direitos

políticos – 8 a 10 anos

- suspensão de

direitos políticos – 5 a 8 anos

- suspensão de direitos

políticos – 3 a 5 anos

- multa civil – até 3

vezes o valor do

acrescido

- multa civil –

até 2 vezes o

valor do dano

- multa civil – até 100

vezes o valor da

remuneração do agente

- proibição de contratar

de receber benefícios e incentivos fiscais e

creditícios – 10 anos

- proibição de

contratar de receber

benefícios e

incentivos fiscais e creditícios – 5

anos

- proibição de

contratar de receber benefícios e incentivos

fiscais e creditícios – 3

anos

- O juiz pode aplicar uma ou algumas penas da lista da lei. Mas cada

rol tem a sua aplicação, não podendo misturar as duas listas. Não precisa escolher todas. FIM DA TEORIA DA PENA EM BLOCO.

- Sanções do artigo 9°:

a) No ato de enriquecimento o agente deve devolver

aquilo que ele acresceu ilicitamente.

b) Se houver dano à administração, o agente ainda deve

ressarcir o prejuízo dos danos causados. c) O agente pode perder a função

d) É possível a aplicação da pena de suspensão dos direitos

políticos – essa suspensão pode acontecer pelo prazo de 08 a 10 anos.

e) Também é possível a aplicação de multa civil que vai

ser de até 03 vezes o que ele acresceu ilicitamente. f) Proibição de contratar, receber benefícios e incentivos

fiscais pelo prazo de 10 anos.

- Sanções do artigo 10:

a) Devolução do acrescido – se o agente ganhar dinheiro é

ato do artigo 9°, vai ter que devolver o acrescido. Mas se o agente não recebeu dinheiro e gerou dano ao erário, o

ato será o do artigo 10. Se o agente não acresceu

ilicitamente, como ele vai devolver? A pena de

devolução do acrescido não vai ser para o agente, mas

sim para o terceiro. Quando a devolução for do terceiro,

o ato é o do artigo 10 e não do artigo 9°. b) Ressarcimento dos prejuízos

c) Perda de função

d) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 a 08 anos

e) Aplicação de multa civil de até 02 vezes o dano ao erário f) Proibição de contratar, receber benefícios e incentivos

fiscais pelo prazo de 05 anos

- Sanções do artigo 11:

a) Não tem devolução de acrescido

b) Pena de ressarcimento dos danos (pelo terceiro)

c) Perda de função

d) Suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 a 05 anos

e) Multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração

mensal do servidor f) Proibição de contratar, de receber benefícios e incentivos

fiscais pelo prazo de 03 anos

Obs. As penas de perda de função e suspensão de direitos políticos

só serão aplicadas a partir do trânsito em julgado da decisão.

Ex. funcionário subtrai bem da adm.

- PAD, responsabilidade administrativa.

- comunicar ao MP responsabilidade penal - ação de improbidade - responsabilidade civil.

AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE (ver caderno de difusos

e coletivos)

Tem natureza jurídica de ação civil. Mas não é pacífico, há

polêmica, tem lei própria e não entraria na lei da ACP.

- Se cair para fazer uma peça no concurso, deve ser colocado apenas

ação de improbidade.

Legitimidade:

a) MP b) PJ lesada (elencadas no artigo 1°)

- Se a pessoa jurídica lesada ajuíza a ação, o MP deve

obrigatoriamente participar como custus legis.

- Se o MP ajuíza a ação a pessoa jurídica lesada também vai ser

chamada a participar desse processo. Mas nem sempre a pessoa

jurídica vai participar. Exemplo: MP ajuíza uma ação contra um prefeito em exercício. Quem representa o município numa ação

judicial é o prefeito. Neste caso a pessoa jurídica ficará em silêncio,

não irá produzir provar, porque o representante da pessoa jurídica é o réu no processo e ele não irá produzir provas contra ele mesmo.

- O processo judicial segue como regra o procedimento

ordinário, com algumas peculiaridades. É vedado em ação de

improbidade qualquer tipo de acordo, transação ou composição.

- No Brasil a orientação é de que não há foro privilegiado, a ação

será julgada em primeira instância. Essa questão foi discutida na

ADIN 2860 e na ADIN 2797. Ver polemica - STF e STJ estendendo foro privilegiado para algumas autoridades politicas.

Obs. Em ação de improbidade são possíveis algumas medidas cautelares – ex. indisponibilidade de bens, sequestro, investigação,

desbloqueio de contas bancárias e informações telefônicas,

afastamento preventivo do agente.

- O servidor será afastado de forma preventiva, com remuneração. A

lei não prevê prazo para esse afastamento.

Prazo prescricional da ação de improbidade:

- A prescrição terá 03 regras:

1) O prazo prescricional vai ser de até 05 anos quando o

agente exerce mandato eletivo, cargo em comissão ou função de confiança. Esse prazo é contado da data em

que o sujeito deixa o cargo.

2) Para os demais servidores, a regra é a que está prevista no estatuto dos servidores – o prazo será o mesmo

previsto para a demissão. Normalmente esse prazo é de

05 anos. Esse prazo começa a contar do conhecimento da infração.

3) Para o ressarcimento aplica-se o § 5°, do artigo 37,

sendo o ressarcimento para o agente público

imprescritível.

LEI 8.112/90 – ESTATUTO DOS SERVIDORES FEDERAIS

- É o regime jurídico dos servidores federais – regime jurídico único

da União.

- A lei 8.112/90 foi alterada em 2010 pela lei 12.269/10.

AGENTE PÚBLICO: é aquele que exerce função pública, com ou

sem remuneração, de forma permanente ou não. Entre os agentes

públicos encontramos os agentes políticos.

I- Agentes políticos:

- É aquele que está comandando, chefiando cada um dos poderes.

São aqueles que formam a vontade do Estado. Ex. Presidente,

Governador e Prefeito. Onde vai o chefe vai o seu respectivo vice.

- Também são considerados agentes políticos os ministros de

Estado, deputados federais, senadores e vereadores. De acordo com o STF também deve ser incluído os magistrados e os membros do

Ministério Público.

II - Servidores estatais:

- É todo aquele que atua no Estado, não importa se é administração direta ou indireta.

- Esse grupo pode ser dividido em 02 categorias:

a) Servidor público: (estatutário ou celetista - PJ de

regime público) - atua em pessoa jurídica de direito público, atua na administração direta, autarquias e fundações públicas de direito

público. O servidor público estava sujeito a regime jurídico único,

pela Constituição Federal de 1988. Para o âmbito federal o regime adotado no Brasil foi o regime estatutário, não existia

obrigatoriedade de regime estatutário, mas o que predominou foi

esse regime. Para o âmbito federal se adotou a Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Federais). A EC 19 modificou essa regra,

alterando o artigo 39 da CF, abolindo o regime jurídico único e

instituindo o chamado regime múltiplo. O regime múltiplo é a possibilidade dos dois regimes ao mesmo tempo. Se o legislador

cria cargo terá para esse cargo o regime estatutário, mas se o mesmo

legislador decidir pela criação de emprego, esse emprego fica sujeito ao regime celetista. Quem vai definir se o regime é de cargo

ou emprego é a lei. Os dois regimes passam a ser possíveis ao

mesmo tempo. Essa matéria foi levada ao STF e foi objeto de controle de constitucionalidade, ADIN 2135, nessa decisão, por

enquanto, o STF só julgou em sede de cautelar. Em sede de cautelar

a EC 19 é inconstitucional nesse dispositivo. O STF reconheceu a inconstitucionalidade formal. O que fica em seu lugar, portanto, é o

texto original de 1988, ou seja, reestabelece no Brasil o texto da

Constituição Federal de 1988. Fica valendo novamente o regime jurídico único, um só regime será possível. Para o âmbito federal o

regime único é o regime de cargo, é o estatuto, mas poderia ter sido

escolhido outro regime.

b) Servidores estatais: atuam em pessoa jurídica de

direito privado, são chamados de servidores de entes

governamentais de direito privado – empresas públicas e

sociedades de economia mista. Este servidor é titular de emprego,

portanto está fora da Lei 8.112/90. O emprego é regime celetista.

III – Particular em colaboração: é particular que está cooperando

com o Estado. Não perde a qualidade de particular, embora em dado momento esteja exercendo a função pública.

Requisitado - jurado, mesário, serviço militar obrigatório.

Voluntários- Sponte Própria (Agentes honoríficos - Hely Lopes)

Concessão e permissão

Delegação de função cartorária - art. 236 CF - titulares são

particulares que prestam serviço público - serviço privatizado, dado

a um particular - função delegada por concurso - SITUAÇAO IMPAR DE DELEGAÇAO DE FUNÇAO - e não de serviço

público. O TITULAR NÃO E SERVIDOR. Aposenta como

particular e não servidor público, previdência própria - não há compulsória aos 70.

Ato oficial - alguns serviços a constituição conferiu a ele tal

possibilidade, mas não deixa de ser serviço público - ex. MS em face de diretor de hospital e faculdade.

Obs. na Bahia não houve delegação, houve a criação de cargos

públicos vinculados ao TJ para função de serventias. Ocorrendo a

vacância da serventia concurso deve ser realizado em 6 meses - e

muitos titulares precários foram nomeados a mais de 20 anos - STF em sobre o tema não vem admitindo a Teoria da Estabilização do

Ato (teoria do ato consumado).

Obs. A Lei 8112/90 é aplicável para os servidores públicos titular

de cargo público.

ATENÇAO - CARGO PÚBLICO - É um conjunto de atribuições

e responsabilidades que está previsto na estrutura organizacional do

Estado.

Cargo = conjunto de atribuições e responsabilidades (HAVERA

SEMPRE UMA FUNÇAO PUBLICA) - todo cargo tem uma função, mas nem toda função tem um cargo.

Cargo público = lugar no quadro da administração + atribuições +

responsabilidades.

- Cargo público está sujeito a regime legal, regime estatutário. Esse regime não é contratual e está previsto em lei. Criação depende de

lei. HÁ UMA EXCEÇAO - quando da criação de cargo no congresso - criados por resolução da própria casa.

- O cargo público é sempre criado com número certo, denominação própria e respectiva remuneração.

CARGO EXISTE APENAS EM PJ DE DIREITO PUBLICO.

Criação do cargo público:

- sempre acontece com um número certo, com um número

determinado.

- cada cargo público possui uma denominação própria. Cada cargo vai ter o seu nome.

- ele possui uma retribuição/pagamento.

- quem vai pagar é a pessoa jurídica de direito público.

- Como se cria cargo no Brasil? A criação e a extinção de cargo

público no Brasil dependem de lei. Excepcionalmente os cargos não serão criados por lei. Exemplo: Congresso Nacional - os

assessores no Congresso são criados por resolução de cada casa. A

assessoria do Congresso é criada por ato da própria casa.

Função pública: Função de confiança é aquela baseada na

confiança e serve para: chefia, direção ou assessoramento.

Função de confiança - só pode ser dada a quem já tem um lugar no

quadro, portanto, a quem já possui cargo efetivo. Função de confiança não pode ser dada a qualquer pessoa. O sujeito que vai

exercer uma função de confiança já possui um cargo efetivo.

Quando ele é nomeado para uma função de confiança ele recebe a

remuneração do cargo + um acréscimo pela função de confiança, é a

chamada gratificação por função de confiança.

- Enquanto a função de confiança só pode ser dada a quem tem

cargo efetivo, é diferente de cargo em comissão.

- Cargo em comissão: é baseado na confiança e também serve para direção, chefia e assessoramento. Ele pode ser dado a qualquer

pessoa.

Obs. Emprego público ≠ Cargo público. O emprego público

segue relação contratual, regime celetista, há um contrato de

trabalho.

- Nas pessoas públicas o regime contratual é completamente

trabalhista? Não. Se o regime é de emprego público, podem ser encontradas algumas regras públicas, que deverão ser estudadas no

âmbito do direito do trabalho.

- No que tange à manutenção das regras, qual regime jurídico é

mais estável? O regime celetista ou o regime estatutário? É o

regime celetista, o contrato de trabalho para ser alterado deve ser de

forma bilateral. Uma das partes não pode modificar unilateralmente

o contrato de trabalho. A administração pode alterar o estatuto

de forma unilateral? Sim, esse regime pode ser modificado com uma simples alteração de lei. Não há direito adquirido em face do

regime jurídico, o legislador pode mudar o estatuto quando ele

quiser.

Classificação de cargo público

a) Quanto à posição estatal:

a) Cargos de carreira: é o cargo organizado de forma escalonada, em série. É o cargo que tem plano de ascensão

funcional, tem a possibilidade de crescimento. Ex. cargo de juiz –

começa como juiz substituto, ascendeu, vira juiz de 1° entrância, depois juiz de 2° entrância e após juiz de 3° entrância.

b) Cargos isolados: é o cargo que não tem plano de

ascensão funcional.

- O ideal no Brasil é que todos os cargos sejam cargos de carreira

para estimular a progressão. Na prática ainda temos cargos isolados.

b) Quanto à estabilidade (permanência) dos seus ocupantes:

a) Cargo em comissão: é o cargo que não tem garantia

nenhuma de permanência. Esse cargo é de livre nomeação e livre exoneração, é baseado na confiança. Serve para chefia e

assessoramento - pode ser ocupado por qualquer pessoa.

EXCESSAO - salvo limite mínimo dos nomeados em carreira. b) Cargo efetivo: (depende de concurso, nomeado em

definitivo e possibilidade de estabilidade) - tem nomeação em

caráter definitivo, tem como pré requisito a aprovação em concurso público. Cargo em que o servidor pode adquirir estabilidade,

para mandar embora precisa de processo administrativo ou

processo judicial.

Obs. Servidor estável - a estabilidade e condição do servidor

Cargo efetivo - efetivo é qualidade do cargo, requisito para estabilidade.

c) Cargo vitalício: é o cargo que tem como garantia a vitaliciedade. É nomeado em caráter definitivo e só pode desligar

via processo judicial. É o cargo mais seguro. MP, magistrados,

Membros do Tribunal de Contas- Ministro do STF.

PROVIMENTO de cargo público - Nada mais é do que

preenchimento do cargo público, é atribuir um cargo ao

servidor público. Existem duas formas de provimento (artigo 8°

Lei 8.112/90):

a) Originário: quando o sujeito entra pela primeira vez em uma

carreira, quando não tinha qualquer vínculo com a administração

pública é provimento originário. Independe de qualquer vínculo

anterior. No Brasil hoje só há uma forma de provimento

originário, que é a nomeação. Exemplo: um sujeito ocupa o cargo

de técnico da justiça do trabalho. Se ele decidir prestar um novo concurso para analista na justiça do trabalho e for nomeado para o

cargo de analista, é provimento originário? Sim, porque tratam-se

de carreiras diferentes, ele nunca tinha sido analista antes. O provimento originário tem como pré-requisito o concurso público.

ATENÇAO - concurso - aprovação - nomeação - posse (30 dias) - exercício (15 dias) - investidura (se não tomou posse não tem

relação jurídica, não tem vinculo, não há como desinvestir em caso

de nomeado não tomar posse - a nomeação fica sem efeito).

Se não tomou posse - nomeação fica sem efeito

Se tomou posse e não entrou em exercício - será caso de desinvestidura - modalidade desoneração de oficio.

- A nomeação/provimento acontece quando atribui um cargo a

um servidor. NOMEAÇAO

- A posse é a aceitação do cargo. Se determinada pessoa aceitar um cargo, constitui-se a relação jurídica. A constituição da relação

jurídica é que chamamos de investidura. A investidura é a

formação da relação jurídica.

- Qual o prazo tem uma pessoa para tomar posse e aceitar o

cargo público que lhe foi atribuído? 30 dias. Se a pessoa não

tomar posse no prazo de 30 dias, o que vai acontecer com a

nomeação? A nomeação vai ficar sem efeito, caduca.

- Se a pessoa aceitar o cargo e tomar posse, para começar a receber

o salário ela precisa entrar em exercício. Para entrar em exercício

o prazo é de 15 dias. Se o servidor não entrar em exercício em 15 dias há a quebra da relação jurídica, que é chamada de

desinvestidura. A desinvestidura neste caso não tem natureza de

sanção e é chamada de exoneração. Se existir alguma licença ou impedimento o prazo vai começar a correr a partir do momento em

que deixa de existir o impedimento.

Obs. já foi decidido julgamento de mérito de repercussão geral

598.099 RE - candidatos aprovados dentro do numero de vagas tem

direito a nomeação - direito não absoluto, devidamente fundamento

e excepcionalmente pode não ocorrer.

b) Derivado: acontece nos casos em que o sujeito já está na carreira, mas há uma mudança de cargo. Há no Brasil:

a) Provimento derivado vertical: o sujeito já está na

carreira, já faz parte da estrutura da administração. Ex. o juiz de

primeira entrância, que passa para a segunda entrância – ascensão funcional. O único exemplo de provimento derivado que temos

hoje é a promoção, no âmbito da Lei 8.112/90.

No Brasil existia uma velha situação chamada de

transposição, ou acesso. O sujeito era escrivão de polícia e sem

prestar concurso ele virava delegado. Isso no Brasil hoje não é mais possível. Sempre que o sujeito vai entrar numa nova carreira é

provimento originário. Não cabe mais transposição ou acesso.

Súmula 685 do STF: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia

aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em

cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”

b) Provimento derivado horizontal: a única hipótese

prevista para provimento derivado horizontal é a Readaptação.

- A readaptação é o instituto utilizado quando o servidor sofre uma

reabilitação física, que impede que ele continue exercendo o mesmo cargo.

Ex. caso dos digitadores - aposentadoria permanente por LER.

c) Provimento derivado por reingresso: é quando o

servidor saiu da administração e está retornando. Existem 04 modalidades de provimento derivado por reingresso:

1) Reintegração: está prevista no artigo 28 da Lei 8.112/90. É o

retorno do servidor por decisão judicial ou administrativa,

quando comprovada a ilegalidade de sua desinvestidura. Se o

cargo de origem sofreu alguma transformação ele vai ter direito de retornar para o cargo resultante da transformação. Ele tem direito de

retornar para o cargo de origem com todas as garantias do período

em que ele esteve afastado. A reintegração só acontece para servidores estáveis.

Obs. servidor demitido - ocorre a vacância - novo servidor é chamado para ocupar o cargo - contudo a primeira demissão era

ilegal - A - retorna ao cargo com direito a todas as vantagens do

período. Se lei posterior transforma o cargo, ele voltará também ao cargo transformado, salvo se extinto. E o servidor que ocupou o

cargo de A - se B for estável:

- retorna ao cargo de origem, se vago; (recondução) - ocupa equivalente vago

- não há equivalente, fica em disposição

2) Recondução: está prevista no artigo 29 da Lei 8.112/90 e

acontece em duas hipóteses: quando há reintegração do antigo

ocupante do cargo. Também é possível recondução quando há inabilitação no estágio probatório. O servidor só tem direito de

retornar para o cargo de origem se ele estiver vago. Se o cargo

estiver ocupado ele tem direito de ir para um cargo equivalente, que

esteja vago. Caso não haja cargo equivalente vago, o servidor ficará

em disponibilidade. Na disponibilidade o servidor fica em casa e

recebe proporcional ao tempo de serviço. O retorno do servidor em disponibilidade também representa uma forma de provimento

derivado por reingresso.

Obs. SERVIDOR EM DISPONIBILIDADE VAI PARA CASA E

RECEBE PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO - exceção

a regra de quem recebe proporcional a contribuição.

3) Aproveitamento: é o retorno do servidor que estava em

disponibilidade, tem previsão nos artigos 30 a 32 da Lei 8.112/90. É condição do aproveitamento que o servidor goze de estabilidade.

4) Reversão: está prevista no artigo 25 da Lei 8.112/90. A

reversão, retorno do aposentado para a atividade pode

acontecer em duas circunstâncias:

a) ilegalidade na aposentadoria quando por junta

médica oficial forem declarados insubsistentes os motivos da sua

aposentadoria – o servidor se aposentou por invalidez, mas se

comprova que ele não tinha motivo para se aposentar, não era invalidez permanente;

b) a pedido do servidor e no interesse da

administração: nesse caso a lei estabelece alguns requisitos, por

exemplo: que ele tenha se aposentado de forma voluntária, que seja

estável, e que a aposentadoria tenha ocorrido com prazo inferior a 05 anos. Critica - haveria retirada de vaga de novos possíveis

membros.

Formas de deslocamento do servidor: (art. 36 a 39)

- A hipótese mais comum é a remoção e está prevista no artigo 36 da Lei 8.112/90.

1 - Remoção: é o deslocamento do servidor, a pedido dele ou de ofício no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.

A remoção vai acontecer por necessidades do serviço ou a pedido

do servidor. 2 - Redistribuição: tem previsão no artigo 37 da Lei 8.112/90 e é o

deslocamento de cargo de provimento efetivo. Esse cargo pode estar

ocupado ou não, o que na verdade acontece é uma reorganização dos cargos. Reorganização dos cargos nos quadros da administração

normalmente em função de reestruturação da administração.

3 - Substituição: está prevista nos artigos 38 e 39 da Lei 8.112/90. Essa substituição feita para os cargos e funções de direção ou chefia

e para os cargos de natureza especial, que também são cargos de

direção/comando. A substituição é feita de acordo com a previsão em regimento interno.

Formas de desinvestidura do servidor:

a) Demissão: é sanção pela prática de infração grave. Para se

aplicar uma pena de demissão precisa de um processo

administrativo disciplinar. Decorre da prática das infrações previstas

no artigo 132 da Lei 8.112/90. O processo administrativo deve ter

ampla defesa e contraditório.

b) Exoneração: não tem natureza de pena, de sanção. Pode

acontecer em algumas circunstâncias: a) a pedido do próprio servidor:

b) de ofício: a administração é que vai deliberar

Ex. quando ministro “é demitido” na verdade não foi demitido, foi

caso de exoneração.

- Exoneração por não exercício após a nomeação em 15 dias

- Exoneração por insuficiência no estagio probatório

- Exoneração por avaliação periódica de serviço

- Exoneração por excesso de cargo na administração

- Exoneração em caso de acumulação ilegal de cargos (caso de boa-fé)

Exoneração ad nutum: é aquela que se realiza nos cargos em comissão. Se não confia mais no servidor, pode mandar ele ir

embora. É realizada independentemente de justificativa, não precisa

de fundamentação.

Exoneração por inaptidão para o cargo: para que o servidor

adquira a estabilidade ele tem que ser aprovado numa avaliação especial de desempenho.

- Quando o servidor não é aprovado na avaliação periódica de desempenho ele também pode ser exonerado.

- Se o servidor tomar posse e não entrar em exercício no prazo de 15 dias ele também pode ser exonerado.

- No Brasil vale o regime da não acumulação. Excepcionalmente a Constituição autoriza a acumulação. Se o servidor acumula de

forma ilegal é infração grave, punível com demissão. O estado vai

chamar o servidor para que ele se pronuncie e escolha em qual cargo ele quer continuar exercendo, antes do processo. Se ele

escolher, do cargo que ele não quer mais reconhece a sua boa-fé ele

vai ser exonerado. Se ele não fizer a escolha o Estado vai instaurar

um PAD, mas até o prazo da defesa o servidor ainda terá a

possibilidade de escolher (artigo 133, §5° da Lei 8.112/90), se não

escolher pode acontecer de ser demitido de todos os cargos que esteja exercendo.

- Também cabe exoneração na hipótese de redução de despesas.

Quando a administração gasta com pessoal acima do limite previsto

na lei de responsabilidade fiscal, o Estado terá que enxugar os gastos (artigo 169 da CF).

Vacância do cargo público:

As hipóteses de vacância estão definidas no artigo 33 da Lei

8.122/90. a) Demissão

b) Exoneração

c) Promoção d) Readaptação

e) Aposentadoria

f) Falecimento g) Posse em outro cargo inacumulável

Obs. para ocupar novo cargo - inacumulável com o anterior -, pessoa pode pedir garantia ao direito de recondução - SE

SERVIDOR ESTAVEL - pessoa ao invés de pedir a exoneração ela

pode pedir declaração de vacância para posteriormente exercer o direito de recondução caso opte regressar ao antigo cargo estável.

- A lista do artigo 33 é bastante cobrada em prova de concurso.

Direitos e vantagens dos servidores:

1 - Remuneração

2 - Vantagem

- Indenização

- Gratificações

- Adicionais

3 - Férias

4 - Licenças

- Doença em família (se for do servidor será direito

previdenciário) - Afastamento do cônjuge

- Serviço militar - Atividade política

- Capacitação

- Interesses particulares - Mandato classista

5 - Afastamento

- Servidor em outro órgão - Mandato eletivo

- Estudo ou missão no exterior

6 - Concessões

- Doação de sangue

- Alistamento eleitoral

- Casamento - Falecimento

- Horário especial de estudante

- Horário especial de deficiência físico

- Matricula instituto congênere

7 - Tempo de serviço

8- Direito de petição

1) Remuneração:

Regra geral, ninguém recebera menos que um salario mínimo.

Sumula vinculante 4 - veda SM como indexador de valor Sumula vinculante 6 - possibilidade de remuneração inferior a 1

SM paras os praças

Sumula vinculante 15-se a pessoa ganha menos do mínimo, completa o valor com o abono - e gratificações e outras vantagens

não incidem sobre o abono.

- Existem no Brasil duas modalidades de remuneração:

a) Remuneração: é um tipo de compensação, de

pagamento que se divide em duas parcelas: uma parcela

fixa + parcela variável. A parcela fixa é recebida por

toda carreira e é chamada de vencimento (singular), é o salário base. Mas às vezes o servidor recebe várias

vantagens que são chamadas de vantagens pessoais, que compõe a sua remuneração. Alguns autores preferem

chamar de vencimentos (plural).

b) Subsídio: é parcela única. O servidor vai receber uma parcela só. Soma-se o fixo + variável = subsídio. No

Brasil hoje, recebem subsídios o alto escalão: chefes do

poder executivo e seus respectivos vices, auxiliares imediatos do poder executivo, membros do legislativo,

magistrados, membros do MP, carreira da AGU,

procuradores e defensores públicos, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, toda a carreira da

polícia e todos os demais cargos de carreira.

Exceção à parcela única: paga-se fora do subsídio: as verbas de

natureza indenizatória, as garantias e os direitos previstos no artigo

39, §3° da CF (esse dispositivo remete ao artigo 7° da CF).

ATENÇÃO - Salário de servidor, aumento, gratificação, adicional,

qualquer forma de remuneração tem que ser fixada através de lei. A lei é de iniciativa do dono do bolso, de quem vai pagar a conta.

Excepcionalmente a remuneração não será fixada por lei. A

remuneração pode ser fixada pelo congresso nacional através de um decreto legislativo. A remuneração do presidente da república e

do vice não é fixada por lei, mas sim por um decreto legislativo

que passa pelas duas casas e não tem deliberação executiva, não

tem sanção e veto do presidente da república. O Congresso

Nacional vai fixar a remuneração por decreto legislativo a

remuneração do presidente da república e vice, ministros de Estado, senadores e deputados federais. A Câmara Municipal vai fixar por

decreto legislativo a remuneração dos vereadores.

- Ninguém pode ganhar mais do que ministro do STF (teto

remuneratório com previsão na lei 12.041/09). Além desse teto

geral, a partir da EC 41/03 há também os chamados sub-tetos. No âmbito da União ninguém ganha mais do que ministro do STF. Nos

Estados há 03 sub tetos diferentes: executivo – ninguém ganha mais

do que o governador; legislativo – ninguém mais do que o deputado estadual e no poder judiciário ninguém pode ganhar mais do que os

desembargadores que ganham o percentual de 90,25% dos ministros do STF (MP, Procuradores, Defensores).

- No âmbito municipal ninguém pode receber mais do que o prefeito.

- A remuneração guarda o chamado Princípio da irredutibilidade, não pode ser reduzida, não pode ter corte. A remuneração do

servidor é irredutível, salvo se for para se adequar ao teto.

Redução parasse adequar ao teto veio com a EC/19 - o texto original não excepcionava a redutibilidade - jurisprudência diz ser

constitucional, parte alega inconstitucional.

- A jurisprudência diz que é possível a mudança na fórmula de

cálculo da remuneração. Essa mudança deve acontecer por meio de

lei. O que não é possível é reduzir o valor. Qualquer mudança na

recuperação deve ser por lei.

- Também são vedadas a equiparação e a vinculação

remuneratória. É vedado fazer equiparação e vinculação em

termos de remuneração. Exemplo: servidor X vai ganhar igual

servidor Y. Ex. não pode vincular a remuneração a ex. 2 salários mínimos. Equiparação vedada - ex. equipara procurador a defensor -

nada impede que ganhe igual, mas não pode ser equiparado.

- A Lei 8112/90 no artigo 4° veda a prestação de serviços de

forma gratuita, salvo aqueles autorizados por lei.

Obs. Descontos possíveis na remuneração de servidor público:

a) Faltas injustificadas:

b) Faltas justificadas: as faltas justificadas podem ser compensadas a critério da autoridade. Se a autoridade

não aceitar a compensação, haverá o desconto – depende

da deliberação da autoridade.

c) Atrasos: o desconto será feito de forma proporcional, de

acordo com as horas de atraso.

ATENÇAO - Consignação em folha de pagamento: é possível, só

quando o servidor concorda e esse for o interesse do servidor. Exemplo: alimentos dos filhos por ordem judicial, empréstimos.

- Servidor em débito com o erário: se o débito for superior a 05 vezes o valor da sua remuneração e ele for demitido ou exonerado

ele terá o prazo de 60 dias para pagar. O não pagamento leva o

servidor para a dívida ativa. Se não for demitido ou exonerado continua pagando devagar.

Obs. remuneração do servidor não pode ser objeto de penhora,

arresto ou sequestro, salvo os de natureza alimentar.

2) Vantagens:

1 - Indenizações: A indenização não incorpora a

remuneração do servidor. Dependem de regulamento próprio.

Formas de indenização

1) Ajuda de custo: é feita em razão das despesas de remoção por

necessidade do serviço. Se a remoção é para uma nova cidade, a

mudança gera ao servidor o direito de receber uma ajuda de custo

equivalente a 03 meses do valor de sua remuneração.

2) Diária: serve para compensar as despesas de deslocamento

eventual. Compensa hospedagem, alimentação e deslocamento.

O valor da diária depende de regulamento. Cada cargo tem um valor

de diária diferente. Se o trabalho do servidor é viajando não tem diária.

3) Transporte: verba indenizatória para compensar utilização de

veículo próprio - o servidor por necessidades do serviço precisa se

deslocar por meio próprio. Não o deslocamento de ida e volta para o

trabalho - mas ex. oficial de justiça no cumprimento de mandatos.

4) Auxílio moradia: não se paga em todos os cargos. É pago para

cargos em comissão, função de confiança e cargo de ministro. O auxílio moradia pode servir para compensar uma casa alugada ou

despesas com hotel. A cada 12 anos de trabalho pode receber 08 anos de auxílio. Esse valor é limitado a 25% da remuneração mensal

do servidor. Se o servidor vier a falecer o auxílio moradia será pago

por ainda 01 mês, para que a família se organize e desocupe o imóvel. Art. 60-B - requisitos. Compensação de despesas com hotel,

aluguel, etc. devem ser comprovadas dentro de 1 mês.

Obs. cada verba indenizatória tem seu regulamento próprio, não

estão na L. 8.112. NÃO INCORPORAM A REMUNERAÇÃO DO

SERVIDOR.

ADICIONAIS E GRATIFICAÇÕES: Podem se incorporar ou

não à remuneração, depende de lei específica.

a) Gratificação por função de confiança: direção,

chefia ou assessoramento. A esse servidor é pago o salário +

gratificação. O valor da gratificação depende de lei específica.

Função de confiança - acréscimo na responsabilidade e na remuneração de servidor efetivo que exerce cargo efetivo - valor da

gratificação de chefia será disposta por lei.

b) Gratificação natalina: é o 13° salário. O 13° é pago

de forma proporcional ao período trabalhado. O 13° será pago até

20/12. A cada mês é calculado 1/12 avos de remuneração. Se ele trabalhou 3 meses = 3/12 de 13° salário.

c) Adicional por trabalho perigoso, insalubre e

penoso: esse adicional depende de lei específica. Colocou em risco

ou prejudicou a vida ou a saúde pessoa faz jus ao adicional -

também depende de lei acerca de quais atividades e qual o valor.

d) Adicional por serviço extraordinário: nada mais é

do que a hora extra. O servidor público vai receber uma hora

acrescida de 50%. O servidor público só pode ter no máximo 02

horas diárias de serviço extraordinário. Esse serviço é um serviço

extraordinário, não pode acontecer todos os dias, deve ser uma situação excepcional, eventual.

e) Adicional noturno: se caracteriza de 22:00 horas de

um dia a 05:00 da manhã do dia seguinte. A hora noturna tem 52,30

minutos. A hora noturna tem o acréscimo de 25% a mais na remuneração.

6) Gratificação por curso ou concurso: é o servidor que vai participar de banca de curso de formação. Essa

regulamentação vai depender de regulamento próprio.

Instrutor - quem dá o curso Fiscal ou aplicador de prova - ex. aplica prova de

concurso ou vestibular.

Limite máximo - paga-se por hora, segundo complexidade da atividade, dentro do limite de120 horas por ano.

7) Adicional de férias: corresponde a 1/3 da remuneração do período das férias.

3) FÉRIAS DO SERVIDOR:

Prazo- Em regra o servidor público tem direito a 30 dias de férias a

cada 12 meses. Excepcionalmente se o servidor trabalha com substâncias radioativas ou Raio X, ele terá direito a 20 dias de férias

a cada 06 meses. Esses 20 dias não podem ser acumulados. É

possível acumular as férias normais (30 dias) por no máximo 02 períodos.

Parcelamento - As férias podem ser parceladas em até 03 períodos, a depender do interesse da administração. Não há previsão de venda

de férias.

Interrupção das férias pode acontecer por calamidade pública,

comoção nacional, convocação para o júri, comoção interna, serviço

militar, serviço eleitoral ou necessidade do serviço declarada pelo chefe.

13º Proporcional - Se o servidor foi exonerado do serviço - terá

direito a indenização ao período de férias já adquirido.

Período aquisitivo - primeiros 12 meses - os demais devem ser pagos proporcionalmente - AS FÉRIAS DEVEM SER PAGAS 2

DIAS ANTES DE INICIAR O PERÍODO.

4) LICENÇAS DO SERVIDOR

Se for concedida nova licença em período não superior a 60 dias entende-se que houve prorrogação da anterior. Entre uma licença e

outra se deve esperar 60 dias, senão será considerada prorrogação

de licença.

A-1 - Licenças enquanto direitos e vantagens:

1) Doença em pessoa da família: os parentes que geram esse

direito é o cônjuge, companheiro, filhos e pais (madrasta e

padrasto), enteados e dependentes menores. Durante 12 meses o

servidor pode gozar de até 60 dias consecutivos ou não, com

remuneração. Passado esse período ele pode gozar de até 90 dias

sem remuneração. Os cuidados do servidor devem ser essenciais ao doente.

Prazo: - até 60 dias com remuneração - até 90 dias sem remuneração

Obs. dias consecutivos ou não - podem ser 60 ou 90 dias no período de 12 meses - 12 meses calculados do início da primeira licença.

2) Afastamento do cônjuge ou companheiro que prestará

serviço em outra localidade ou em razão de mandato eletivo:

marido e mulher são servidores públicos, mas por alguma razão, o

cônjuge teve que se afastar. É a licença para acompanhar cônjuge. Se não tiver prazo, também não há remuneração. Há a possibilidade

do cônjuge exercer atividade no novo endereço como exercício

provisório. Ex. remoção de servidor por necessidade do serviço

público.

3) Serviço militar: acontece após a prestação do serviço. O servidor terá direito a 30 dias de licença para descansar. São 30 dias

sem remuneração. Essa licença é após a prestação do serviço.

4) Atividade política: escolha na convenção do partido →

registro na candidatura → pleito. A primeira licença é a licença que ocorre entre a escolha na convenção do partido até o registro da

candidatura. Essa licença é sem remuneração. A partir do momento

em que o servidor registrou a candidatura, ele terá direito a uma nova licença, que é a licença do direito eleitoral. Quem concede é a

justiça eleitoral. Essa licença é com remuneração. Ela vai até 10

dias após o pleito.

5) Licença para capacitação: é a licença que é deferida a

cada período de 05 anos, quando o servidor tem direito de até 03 meses de licença. Essa licença é com remuneração.

6) Licença para interesses particulares: é concedida a pedido do servidor, mas no interesse da administração. É vedada,

não pode ser concedida a quem está no período de estágio

probatório. Essa licença tem o prazo de até 03 anos consecutivos. Essa licença é sem remuneração, não dá direito à remuneração.

7) Mandato classista: cabe para confederação, federação, associação de classe, sindicato ou ainda sociedade cooperativa. A

licença terá a mesma duração do mandato, trata-se de uma licença

sem remuneração.

A-2 - Licenças mantidas pelo regime de previdência do servidor:

5) AFASTAMENTOS:

a) Para que o servidor possa servir em outro órgão ou

entidade: ele pode exercer cargo em comissão, função de confiança

ou outras hipóteses previstas em leis específicas.

b) Para realização de curso de pós graduação stricto

senso: o afastamento só vai acontecer se não for possível conciliar a

pós graduação (mestrado, doutorado ou pós doutorado) com o

trabalho. Essa hipótese foi inserida na lei em 2009. Para se conceder esse tipo de afastamento o servidor já precisa estar no

cargo pelo período de 03 anos, no caso de mestrado. Para o doutorado/pós doutorado, o servidor precisa estar no exercício do

cargo há pelo menos 04 anos. Para que tenha um novo afastamento

o servidor precisa voltar a trabalhar por um igual período para ter direito a um novo período de afastamento. Depois que ele voltar da

pós graduação ele não pode pedir exoneração, ele deve trabalhar

pelo período em que ele esteve afastado para pedir exoneração. Se

ele não conseguir o título ou pedir exoneração ele deve devolver

o dinheiro, porque essa licença é com remuneração.

c) Estudo ou missão no exterior: será pelo período

máximo de 04 anos. Ele passa 04 anos fora e quando voltar tem que

trabalhar os 04 anos, do contrário, terá que devolver o dinheiro.

6) CONCESSÕES:

- Doação de sangue: 01 dia.

- Alistamento eleitoral: 02 dias

- Casamento ou falecimento: 08 dias

Concessão de horário especial:

a) Estudante depende de compensação.

b) O deficiente físico também tem direito a horário especial, sem

compensação.

c) Também é possível horário especial para o servidor que tem

deficiente na família, o deficiente físico é o cônjuge, filhos ou

dependente. Nesse caso é preciso a compensação. d) Instrutor em curso ou concurso público

Matrícula em instituição congênere: servidor, cônjuge, os filhos, enteados e menores sob sua guarda - se estão matriculados em uma

universidade pública, mas ele foi removido e teve que se deslocar

por necessidades do serviço. O servidor e seus filhos terão direito a

matrícula em instituição do mesmo gênero. Não precisa ter vaga e

nem prestar novo vestibular. Só pode entre instituição do mesmo

gênero (privada – privada, pública – pública).

7) TEMPO DE SERVIÇO:

- Artigo 102 da Lei 8.112/90 - O temo é apurado em dias e depois

convertido em ano (um ano tem 365 dias).

- Duas regras: conta-se o tempo para todas as vantagens e alguns

que só se computam para fins de aposentadoria e disponibilidade - lista em lei - professora acha que não precisa decorar a lista.

Obs. serviço prestado concomitantemente não pode ser contado cumulativamente.

8) Direito de petição:

- É garantia de pedir e obter uma resposta. O direito de petição

começa a fluir o prazo do conhecimento, da ciência, publicação do ato. O prazo prescricional em regra vai ser de 05 anos, que é o

prazo de demissão, cassação e direito patrimonial. Para os

demais casos o prazo prescricional fica para 120 dias.

SEGURIDADE SOCIAL

A união tem a obrigação de manter sistema de previdência - própria

- RPPS - REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. O principal direito é aposentadoria, outros:

1. Quanto ao servidor:

a) aposentadoria: observando o artigo 40 da CF

b) auxílio natalidade: nascimento do filho. O direito ao auxílio

natalidade é equivalente ao menor vencimento do serviço público.

c) salário família: para os dependentes de servidor ativo ou inativo.

Para os menores até 21 anos e para estudantes até 24 anos. Cônjuge, companheiro, filhos e enteados - pagamento até 21 anos, salvo se

estudante pagamento até 24 anos.

d) licença para tratamento de saúde: a licença é feita para tratamento do próprio servidor. Essa licença sofreu alteração em

2009. Deve haver avaliação realizada por uma junta médica para que o servidor tenha direito a afastamento. Para licenças de até 15

dias não é necessária avaliação por junta médica.

Passou de quinze dias deve ter perícia oficial. Se não tiver condições de deslocamento o médico deve ir ao paciente.

e) licença gestante ou adotante: a regra era o prazo de 120 dias (04 meses). Hoje esta licença pode ser prorrogada. É possível a

prorrogação pelo prazo de 60 dias. Essa prorrogação deve ser

requerida pelo servidor e concedida pela Administração. A

prorrogação para adotante vai depender da idade da criança. Todo mundo pede. (120 + 60)

120 dias consecutivos que podem ser exercidos a partir do primeiro

dia do 9º mês - se nascer antes começa o prazo do nascimento.

Natimorto ou aborto - 30 dias de licença

Criança adotada até um ano - 90 dias

Criança adotada com mais de um ano - 30 dias

Obs. licenças podem ser prorrogáveis.

Gestante está amamentando tem direito a uma hora por dia para

amamentação - podendo ser dividida.

f) licença paternidade: o pai tem direito a 05 dias de licença

paternidade.

g) Direito à amamentação: a servidora terá direito durante a

jornada a 01 hora para amamentação, que pode ser parcelada.

h) licença por acidente em serviço: a remuneração é integral e se

precisar de tratamento especial, poderá fazê-lo em instituição

privada por conta do Estado. Deve comprovar que o tratamento

decorre de acidente em serviço.

i) assistência saúde: cada ente tem o seu plano aos servidores.

j) condições de trabalho de forma satisfatória

DIREITO DOS DEPENDENTES - O dependente do servidor tem direito à pensão, que pode ser vitalícia ou temporária e depende da

condição do servidor. O servidor gera ao dependente o auxílio

funeral. O dependente tem direito a receber auxílio reclusão. O dependente também tem direito a auxílio saúde.

REGIME DISCIPLINAR DO SERVIDOR:

- Deveres – artigo 116 da Lei 8.112/90 - O artigo 117 da Lei 8.112/90 traz as proibições.

- Se o servidor descumpre os deveres ou descumpre as proibições a consequência é ser responsabilizado. Será instaurado um processo

administrativo disciplinar - PAD, que permitirá aplicação das

penalidades ao servidor.

- Toda infração funcional deve ser investigada, apurada e a aplicada

as penalidades.

- As penas aplicadas aos servidores públicos estão enumeradas no

artigo 127 da Lei 8.112/90.

Obs. art. 126-A - é dever e o servidor não pode ser responsabilizado

caso denuncie ato de improbidade, infração adm. ou penal.

PENALIDADES - Sanções possíveis:

a) Advertência: será para as infrações leves. A advertência é

realizada de forma escrita. A advertência será registrada na vida do

servidor e só será cancelado após 03 anos.

b) Suspensão: é aplicável na reincidência da advertência. A pena de

suspensão será aplicável na hipótese de infração média e no caso de reincidência de infração leve. A pena de suspensão vai ter o prazo

máximo de até 90 dias. Essa pena de suspensão pode ser convertida em multa. O servidor permanece trabalhando e terá um desconto de

50% da sua remuneração. O cancelamento vai acontecer no prazo

de 05 anos.

c) Demissão: são aquelas enumeradas no artigo 132 (infrações

graves). Exemplo: acumulação ilegal, improbidade, abandono de cargo, inassiduidade habitual. Se a infração for descoberta após a

disponibilidade ou aposentadoria do servidor, a pena de

demissão é chamada de cassação. A aposentadoria ou a disponibilidade serão cassadas.

d) Destituição: se o servidor ocupa cargo em comissão ou função de confiança a pena é chamada de destituição. Trata-se de

destituição de cargo em comissão ou função de confiança. A

destituição é aplicada para as infrações médias e para as infrações

graves. Se o servidor de cargo efetivo pratica uma infração média é

aplicada a pena de suspensão. Mas se o servidor de cargo efetivo

pratica uma infração grave, a pena é de demissão. A situação é diferente se a hipótese for de cargo em comissão ou de função de

confiança. O que era infração média, que tinha como regra a pena

de suspensão vai ser destituição. Se a infração for grave a pena do servidor vai ser de destituição.

Prescrição para aplicação das sanções:

O prazo prescricional começa a contar a partir do momento em que

a autoridade toma conhecimento da prática da infração.

Demissão, destituição e cassação - 05 anos

Suspensão - 02 anos Advertência - 180 dias

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD

Procedimento SUMÁRIO - processo célere

a) Sindicância - Sindicância prévia - 1 - enquanto investigação prévia, inquisitiva, preparação do processo. Sindicância em

contraditório - 2 - a sindicância pode ser o próprio processo -

quando na sindicância ficar comprovada pena ser aplicada desde que seja até suspensão por 90 dias - NESSE CASO TERÁ

CONTRADITÓRIOE AMPLA DEFESA - a sindicância funciona

como PAD.

b) Processo de acumulação ilegal - servidor tem direito de optar -

10 dias - deve indicar o cargo, presume boa fé e será exonerado do cargo - se não, instaura-se o PAD do art. 133 - tendo até a defesa

para fazer a escolha - se fizer, também se presume a boa-fé. Se não

fizer a escolha e ficar comprovada a acumulação ilegal ele será demitido de todos os cargos - não apenas de A ou de B.

c) Sumário de abandono de cargo ou de inassiduidade habitual - mais de 30 dias consecutivos com animus de abandonar - configura

abandono do cargo - inassiduidade - mais de 60 dias dentro do

interregno de 12 meses.

Procedimento ORDINÁRIO - PAD - propriamente dito - (matéria

no começo do caderno)

CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Artigo 116 da Lei 8666/93: “Aplicam-se as disposições desta Lei,

no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da

Administração.”

Consórcios e convênios administrativos da Lei 8.666/99: eram

constituídos para interesses convergentes e finalidades comuns.

Ex. convênio para estágio entre faculdade pública e ente público.

- Tem como base constitucional o artigo 241 da CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio

de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços

públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos,

serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos.”

Convênio e consórcio administrativo têm como objetivo e finalidade buscar um interesse comum, um interesse convergente. O que

diferencia o convênio do consórcio administrativo é quem pode

participar.

Convênio: possibilidade de participação de entidades públicas de

qualquer natureza, entidades públicas de qualquer espécie + particulares. Exemplo: estágio – é comum que a universidade

(estadual, federal ou particular) celebre um convênio de estágio com

um órgão público.

Consórcio: Consórcio administrativo é encontrado na Lei 8.666/93

e só pode ter a participação de entidades da mesma espécie. Não se admite a participação de particular. Autarquia com autarquia, estado

e município entre si.

Convênio e Consórcio - não formavam nova PJ ou órgão - mas

apenas um PLANO DE TRABALHO

Características:

a) Convênio e consórcio administrativo são instrumentos de

descentralização administrativa. É descentralização administrativa no sentido de participação, de interesses

comuns/convergentes. Quem participa de convênio e

consórcio, como são interesses comuns, não são chamados de partes, mas sim de partícipes. Convênio e

consórcio é um instrumento diferente do contrato, no

contrato temos interesses divergentes.

b) Cada ente dentro do convênio e do consórcio vai

cooperar de acordo com as suas possibilidades. - De acordo com a participação, teremos a

responsabilidade. A responsabilidade depende da participação de cada um.

c) Em convênio e consórcio administrativo não há a

constituição de uma nova pessoa jurídica. No

consórcio público há a constituição de uma nova pessoa

jurídica. Exemplo: dois municípios constituem um consórcio administrativo para fazer uma pesquisa de

solo. Esse consórcio não gera uma nova pessoa jurídica.

d) Para constituição desses convênios e consórcios não há a

exigência de autorização legislativa prévia. Alguns

estados em suas constituições resolveram instituir essa exigência. A matéria foi levada ao STF e o STF disse

que essa exigência de autorização legislativa prévia é

inconstitucional (ADIN 342, ADIN 1857, ADIN 1166).

Plano de Trabalho:

- Uma vez celebrado o convênio e o consórcio os elementos e regras

da relação serão definidos num chamado Plano de Trabalho. O

Plano de Trabalho está definido no artigo 116, §1° da Lei 8.666/93: “A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou

entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação

de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes

informações: I - identificação do objeto a ser executado; II - metas

a serem atingidas; III - etapas ou fases de execução; IV - plano de aplicação dos recursos financeiros; V - cronograma de

desembolso; VI - previsão de início e fim da execução do objeto,

bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas; VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação

de que os recursos próprios para complementar a execução do

objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão

descentralizador.”

- Deve se identificar de forma precisa qual é o objeto do convênio.

- Também devem ser especificadas as metas a serem cumpridas. - Deve ser estabelecido as etapas e fases de execução do trabalho.

- Deve ser estabelecido um plano de aplicação dos recursos.

- Deve ser estabelecido o cronograma de desembolso – tem que se estabelecer termo inicial e termo final dos trabalhos.

- Deve ser estabelecido que uma garantia de que o recurso

complementar será desembolsado, em recursos de engenharia.

- Assinado o convênio/consórcio, a entidade pública que participou

precisa comunicar à casa legislativa. O poder legislativo não

precisa autorizar o convênio/consórcio, é apenas ciência.

- Celebrado o convênio/consórcio ele está sujeito a controle, à

fiscalização? O convênio e o consórcio irão ser fiscalizados.

Existem órgãos específicos de controle que poderão fiscalizar e

também poderão ser fiscalizados pelo Tribunal de Contas.

- Se existe liberação de recursos, essa liberação normalmente é em

parcela, dentro de um cronograma. Esse desembolso em parcelas estabelece que a liberação de uma parcela do convênio/consórcio

fica atrelada à prestação de contas da parcela anterior.

- É importante controlar o cumprimento das parcelas e também o cumprimento da finalidade prevista no plano de trabalho.

- O cronograma previsto no plano de trabalho também deve ser cumprido.

- Muitas vezes dentro do controle o Estado irá estabelecer medidas

saneadoras e se a medida não for cumprida é possível retenção de parcelas.

- O remanescente, o dinheiro que sobrar, o saldo de convênio/consórcio devem ser mantidos em conta poupança. Se

acontecer do dinheiro ficar guardado por um período superior há 01

mês a ideia é aplicação em contas de investimento com rendas fixas.

- Se acontecer a extinção do convênio/consórcio com saldo, o

dinheiro deve ser devolvido.

CONSÓRCIOS PÚBLICOS DA LEI 11.107/05:

- O fundamento constitucional também é o artigo 241 da CF. Essa

matéria foi regulamentada pela Lei 11.107/05. *Não é uma matéria

que cai muito em prova.

- Consórcio Público é uma gestão associada na prestação de serviço

público, na perseguição de interesses públicos. União de entes

políticos para finalidade comum - hipótese de cooperação de

gestão associada. O objetivo desse instituto é reunir esforços, é a

gestão associada.

- Quando a lei 11.107/07 foi inserida a ideia era de que os

consórcios públicos iam resolver todos os problemas, mas na prática o instituto não está tendo toda a utilização imaginada. Exemplo:

preservação ambiental – é obrigação de todos. Em uma área de

preservação ambiental todos devem cuidar, mas a ideia do consórcio público é ter alguém que tome a frente na gestão de forma

associativa.

- O consórcio público é formado por entes políticos. Só é possível

ser formado pela União, Estados, Municípios e DF. Esses entes se

reúnem e celebram um chamado contrato de consórcio. Desse contrato de consórcio nasce uma nova pessoa jurídica. Essa nova

pessoa jurídica é chamada de associação.

- Essa associação pode ter dois regimes: pode ser uma

associação de regime público ou então pode ser uma associação

de direito privado.

- Se ela tiver personalidade jurídica de direito público ela terá o

mesmo regime das autarquias.

- Se a associação tiver personalidade jurídica de direito privado a lei

estabelece um regime hibrido que é próximo ao regime das

empresas públicas e das sociedades de economia mista.

ATENÇAÕ - Para se formalizar o consórcio é celebrado um

chamado protocolo de intenções. Esse protocolo de intenções é levado à casa legislativa de cada ente, ou seja, deve ser aprovado

por lei em cada ente. A formalização acontece com o protocolo de intenções ratificado pela casa legislativa de cada ente. A PARTIR

DO CONTRATO DE CONSÓRCIO - SURGE UMA NOVA

PESSOA JURÍDICA - ASSOCIAÇÃO

Obs. Pontos essenciais do protocolo de intenções:

Denominação, finalidade, prazo, sede

Identificação dos entes

Área de atuação - união todo território - estados - área do estado - município - área dos municípios.

Natureza jurídica da associação - se PJ pública ou privada

Representação do consórcio Regras de assembleia geral

Forma de eleição e duração de mandatos

Possibilidade de contrato de gestão (OS) ou termo de parceria

(OSCIP)

Responsabilidade e participação de cada um na gestão associada

Cumprimento de regras e regras de votação deliberativas

- O que é possível realizar a partir da constituição desse

consórcio? Artigo 2° da Lei 11.107/05. Ele pode firmar convênios, contratos e acordos. A associação poderá receber auxilio,

contribuições e subvenções sociais e econômicas de entidades

públicas. ATRIBUIÇÕES DAS ASSOCIAÇÕES:

- firmar contratos convênios e acordos

- receber auxílios, contribuições e subvenções - desapropriações e instituir servidões

- pode ser contratada por entes da adm. direta ou indireta

- pode fazer cobrança de tarifa - cessão de servidores

Obs. A associação pública pode realizar desapropriações e

servidões administrativas nos termos da declaração de utilidade,

necessidade e interesse e etc. Ela poderá fazer a fase executiva da

desapropriação. ASSOCIAÇÃO PODE PJ DE DIREITO PRIVADO OU PJ DE DIREITO PÚBLICO - neste último caso

sendo espécie de autarquia, regime de direito público - e se for associação de direito privado será hipótese de regime híbrido -

semelhante à empresa pública e sociedade de economia mista.

- A associação pública também pode realizar um chamado

Contrato de programa, que é uma contratação entre um ente

público e a associação. A associação pode celebrar contrato com ente da administração direta e com ente da administração indireta.

Ela também pode ser contratada por um ente do próprio consórcio,

por um consorciado. Esse contrato com o consorciado é chamado de contrato de programa. O contrato de programa tem dispensa de

licitação.

- A associação também pode fazer cobrança de tarifas.

- A associação pode realizar concessão, permissão e autorização de

serviços públicos e também de bens públicos. - É possível realizar a cessão de servidores.

ATENÇÃO - Controlado pelo Tribunal de Contas e sua extinção deve ser aprovada por lei de cada ente associado.