DREPTUL AFACERILOR –MASTERConf. dr.Gh.Gheorghiu

CONCURENTA COMERCIALA

CAPITOLUL IASPECTE INTRODUCTIVE

Sectiunea I: SCURT ISTORIC AL COMUNITATILOR EUROPENE

Comunitat i le europene 1 , pentru a ajunge la forma actuala de organizare, au parcurs mai multe etape, desfasurate dupa cel de-al doi lea razboi mondial, cand au aparut categori i de organizati i internationale in domeniul mil i tar (Uniunea Europei Occidentale si N.A.T.O.), in domeniul economic (O.E.C.E. si O.C.E.D.) si pol i t ic (Consi l iul Europei).

Tratatul de la Roma, incheiat in anul 1959, priveste reunirea organizati i lor din domeniul economic si creeaza inst i tut i i comune (Adunarea Parlamentara si Curtea de Justi t ie). Ulterior, tratatul a fost modif icat succesiv, ca urmare a evolut i i lor pol i t ice survenite in continentul european, pentru a putea adera si alte state la aceste organisme comune.

Din punct de vedere economic, Piata unica s-a real izat prin Actul unic european, intrat in vigoare la 1 iul ie 1987, document in care se prevede definit ivarea Pietei unice la data de 31 decembrie 1992. Acest Act este deosebit de important deoarece reglementeaza circulat ia l ibera a bunuri lor, servici i lor, capitaluri lor si persoanelor pe intreg teri toriul Comunitat i lor.

La 7 februarie 1992 s-a incheiat Tratatul asupra Uniuni i Europene la Maastr icht, care modif ica tratatele anterioare cu privire la competentele comunitare si cooperarea in domeniul pol i t ic i i externe si securitat i i comune, in domeniul just i t iei si al afaceri lor interne. Ulterior, prin Tratatul de la Amsterdam semnat in 1997, sunt aduse modif icari privind simpli f icarea tratatelor, precum si adaugarea unui Act f inal, a 13 Protocoale si a 58 de Declarat i i comune; sunt reglementate aspecte privind vizele, azi lul , emigrarea si alte pol ici t ici cu privire la l ibera circulat ie a persoanelor, acquis-ul comunitar si cooperarea pol i t iei si organelor juducuare in materie penala.

Ult ima modif icare a Tratatelor s-a real izat prin Tratatul de la Nisa, semnat la 26 febuarie 2001, referi tor la ext inderea Uniuni i Europene, precum si la problemele de organizare (componenta Comisiei Europene, ponderea votului in cadrul Consi l iului European, Carta Drepturi lor fundamentale a Uniuni i Europene, apararea comuna si altele).

Sectiunea a I I-a: DELIMITARI CONCEPTUALE PRIVIND CONCURENTA

Tratatul de la Roma, astfel cum a fost modif icat prin Tratatul de la Maastr icht din 1992, stabi leşte la art. 2 că unul dintre obiect ivele Comunităţ i i Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echi l ibrată a act ivi tăt i lor economice în statele membre, scop în care act ivi tăt i le comunitare vor include, potr ivi t art . 3 l i t . g, inst i tuirea unui sistem menit să asigure competenţa efect ivă în cadrul Pieţei Comune.

1 A se vedea pe larg Augustin Fuerea, Drept comunitar al afacerilor, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2003, pag.9-24

Antantele orizontale– consti tuie o parte din reglementarea privind concurenta pe piaţa economica, sens in care sunt necesare câteva del imitări conceptuale, îndeosebi stabi l i rea si definirea noţiuni lor de concurenta, piaţa relevanta si întreprindere.

Conceptul de concurenta este definit in l i teratura de special i tate 2 , avându-se in vedere reglementări le din legislaţ ia americana, cea a statelor europene, Tratatul de la Roma si legea romana in domeniu 3 , ca reprezentând „confruntarea dintre agenţi i economici cu act ivi tat i identice sau similare, exercitata in domenii le deschise pieţei, pentru castigarea si conservarea cl ientelei, in scopul rentabi l izări i propriei întreprinderi ”.

Totodată, s-a observat ca teoria clasica privind concurenta, bazata pe l iberal ismul economic, potr ivi t căreia trebuie asigurata l ibertate de acţ iune agenţi lor economici, iar guvernanţi i sa elaboreze doar regul i de joc adecvate, nu este apl icabi la întrucât nu exista o concurenta pura si perfecta, ci una imperfecta 4 , ajungându-se la concluzia ca prin competiţ ia economica nu trebuie sa se inteleaga o goana tr iviala in căutarea prof i tului individual, ci , înainte de orice, coeziune sociala pentru obţinerea, împreuna, a bunăstări i -ca obiect iv comun-, ceea ce presupune recunoaşterea intereselor si drepturi lor celorlalţ i – r ival i , salariaţ i sau consumatori .

Concurenta capata concretete prin raportare la un reper fundamental – piata. Piata nu are sensul din l imbajul comun, ci se refera la piata de referinta sau piata pert inenta, cu semnif icat ia „ locului teoret ic unde se confrunta oferta si cererea de produse sau servici i considerate de cumparatori sau ut i l izatori ca f i ind substi tuibi le intre ele, dar nesubsti tuibi le cu alte bunuri sau servici i oferi te” 5 ; cu alte cuvinte, piata relevanta.

În definiţ ia dată în sistemul nostru de drept de Consi l iul Concurenţei, piaţa relevantă este “piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinzând un produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi se comercial izează ”6 .

Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produselor sau servici i lor , del imitată geografic. După cum st ipulează jurisprudenţa europeană, posibi l i tatea existenţei concurenţei în condiţ i i le art. 86 din Tratat trebuie anal izată în funcţie de caracterist ici le part iculare ale produselor în cauză şi prin referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercial izate 7 .

Pentru a defini piaţa produsului, punctul de pornire î l reprezintă un produs part icular, cum ar f i un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori servici i relaţ ionate, incluzându-se şi bunuri le sau servici i le substi tuibi le, în considerarea funcţi i lor şi a ut i l i tăt i i acestora, a abi l i tăt i i de a răspunde aceloraşi necesităt i , precum şi a preţului. Bunuri le şi servici i le interschimbabile din punct de vedere al consumatorului trebuie considerate ca făcând parte din aceeaşi piaţă.

2 Emilia Mihai, „Concurenta economica. Libertate si constrângere juridica”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004Dragoş Negrescu, Gheorghe Oprescu, „Politica de protecţie a concurentei si aquis-ul comunitar” in Profil: Concurenta, nr. 1-2, 3-4/2000 si 1/20023 Legea nr.21/1996- legea concurentei, modificata prin OUG 121/2003 si Legea nr. 184/20044 Emilia Mihai, op. cit. , pag 18 si urm.5 Emilia Mihai, op. cit, pag 326 Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.19977 Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 207

După cum a arătat Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i i Europene (CJCE), “conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă efect ivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că există un grad suficient de substi tuire între toate produsele care fac parte din aceeaşi piaţă în ceea ce priveşte ut i l i tatea lor specif ică ”8 .

Toate produsele care, din perspectiva consumatorului, sunt substi tuibi le fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produsul ini ţ ial nu defineşte în mod obl igatoriu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa substi tuţ i lor interschimbabil i . În pract ică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei produsului:

- teoria substi tuibi l i tăţ i i în consum , care presupune că produsele sau servici i le trebuie să f ie substi tuibi le pe latura cereri i , din perspectiva cumpărătorului;

- teoria substi tuibi l i tăţ i i în producţie , ceea ce înseamnă că pe latura ofertei piaţa include numai producători i care real izează produsul în cauză sau care îşi pot modif ica producţia cu cheltuiel i minime, pentru a oferi produse de substi tuire. 9

Pentru a determina gradul de substi tuire pot f i avute în vedere cri teri i precum: opinia consumatori lor şi a concurenţi lor; preferinţele consumatori lor; scopul f inal al folosir i i produselor; obstacolele pentru modif icarea cereri i .

Comisia Europeană foloseşte două cri teri i în acest sens:-creşterea elast ici tăţ i i cereri i , ref lectând poziţ ia ut i l izatorului, presupune

a se stabi l i în ce măsură cresc vânzări le pentru produsul A ca urmare a creşteri i preţului pentru produsul B;

-caracterist ici le part iculare şi ut i l i tatea specif ică: presupune compararea caracterist ici lor tehnice şi a ut i l i tăţ i i produselor, evidenţi ind faptul că produsele cu un grad înalt de special izare consti tuie pieţe separate 1 0 .

Li t igiul Continental Can 11 a oferi t pr imul exemplu în care Curtea a inf irmat decizia Comisiei pe motivul definir i i inexacte a pieţei relevante. Continental Can&Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor al imentare din metale uşoare, a cerut f i l ialei sale, Europemballage, să facă o ofertă de achiziţ ionare acţ ionari lor societăţ i i Thomassen&Dri j fer U&V, societate concurentă din Olanda. Continental Can a oferi t f i l ialei sale fonduri le necesare, iar aceasta a dobândit 80% din obl igaţ iuni le convert ibi le ale societăţ i i olandeze. Comisia a considerat că această pract ică reprezintă un abuz de structură, ca formă a abuzului de poziţ ie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţ i i dominante, Curtea a contestat definiţ ia dată de Comisie pieţei relevante, pe care a considerat-o contradictorie, subl ini ind importanţa pe care o prezintă del imitarea pieţei în cauză.

Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare destinate conservelor de carne, piaţa ambalajelor uşoare destinate produselor din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metal ice destinate industr iei conservelor, fără să arate prin ce se dist ingeau aceste trei pieţe între ele şi nici de ce consti tuiau o piaţă dist inctă de cea a ambalajelor uşoare pentru conserve din fructe şi legume, lapte praf sau produse nealimentare. Comisia nu a anal izat problema substi tuibi l i tăţ i i ambalajelor metal ice între ele şi nici a substi tuibi l i tăţ i i

8Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 11399 E. Mihai, op.cit., p. 3210 În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris, 2000, p. 7011 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245

lor cu alte ambalaje (carton sau plast ic). CJCE a reţ inut că în speţă este vorba despre o singură piaţă relevantă. Potr ivi t Curţ i i , comercianţi i din alte sectoare ale pieţei ambalajelor metal ice uşoare ar f i putut, “ printr-o simplă adaptare, să se prezinte pe această piaţă cu o forţă suficientă pentru a deveni un concurent serios”.

În l i t igiul Tetra Pack II , implicând un producător de ambalaje aseptice din carton şi aparate de ambalare, Comisia a apreciat că existau patru produse separate şi patru pieţe relevante, privind: aparate de ambalat pentru carton aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non-aseptic, carton non-aseptic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare ut i l izări i sistemului”, soluţ ie confirmată de CJCE.

În cazul Hugin1 2 Curtea a oferi t o altă interpretare restr ict ivă, reţ inând că există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru produsul respectiv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un contract de distr ibuţ ie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să î i mai l ivreze acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin. Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, sol ici tate de întreprinderi independente, special izate în întreţ inerea şi repararea caselor de marcat Hugin, dist inctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste considerente, CJCE a răspuns af irmativ la întrebarea privind deţinerea unei poziţ i i dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produsele Hugin, în ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.

În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 1 3 , s-a pus problema dacă este posibi lă desemnarea unei pieţe a pieselor de schimb, separat de piaţa automobilelor noi. Fabricanţi i de automobile au susţinut că piesele de schimb nu pot consti tui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servici i oferi t consumatorului la achiziţ ionarea automobilului, astfel încât piaţa relevantă este piaţa automobilelor noi şi /sau a servici i lor de întreţ inere şi reparare a acestora. În apl icarea principiului că piaţa relevantă se defineşte din perspectiva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul unui automobil , care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să î l schimbe, este obl igat să achiziţ ioneze (f ie direct, dacă î l repară el însuşi, f ie indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru posesori i de autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de piesele de schimb vândute de fabricantul maşini i şi a componentelor care, f i ind copi i , sunt susceptibi le de a le substi tui ”, punct de vedere acceptat de organismele europene din domeniul concurenţei.

Un caz deosebit de important l-a consti tuit United Brands , în care problema esenţială cu privire la stabi l i rea pieţei produsului era dacă piaţa bananelor putea f i considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau consti tuia o piaţă dist inctă. Comisia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei unei pieţe dist incte pe probe privind caracterist ici le bananelor în opinia consumatori lor, spre exemplu, modali tatea în care bananele satisfac necesităţ i le speciale ale t ineri lor, bătrâni lor sau bolnavi lor. Curtea şi-a însuşit

12 Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 186913 Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211

punctul de vedere al Comsiei, reţ inând că bananele erau “ numai în mod l imitat interschimbabile cu alte fructe ” şi expuse la o concurenţă specif ică.

Piata sectoriala, potr ivi t Consi l iului Concurentei, se refera la piata produsului sau a produselor si servici i lor considerate de catre consumatori ca substi tuibi le produselor si servici i lor agenti lor economici, urmare caracterist ici lor, pretului si ut i l izari i date. Aceasta cuprinde tot i agenti i economici care comercial izeaza respectivele produse ori servici i . Pentru precizarea pietei produsului sunt ut i l izate doua metode: cea a substi tuibi l i tat i i in consum si cea a substi tuibi l i tat i i in productie. In ce priveste prima metoda, in doctr ina de special i tate 1 4 s-a aratat ca, pentru a determina substi tuibi l i tatea in consum, se foloseste mecanismul elast ici tat i i incrucisate a cereri i , adica variat ia in procente a canti tat i i de inlocuitor in urma cresteri i pretului produsului de referinta, si tuat ie in care, daca modif icarea in procente este pozit iva, bunuri le sunt substi tuibi le, Totodata, s-a precizat ca bunuri le nu trebuie sa f ie identice in ce priveste caracterist ici le f izice si functionale ori cal i tatea sau pretul, f i ind suficient a f i considerate ca alternative economice reale in adoptarea decizi i lor de cumparare de catre consumatori .

Piata geografica cuprinde o zona unde sunt si tuat i agenti i economici in producerea si/sau comercial izarea bunuri lor incluse in piata produsului, avand condit i i de concurenta suficient de omogene, diferentiata de ari i geografice vecine prin condit i i de concurenta substantial diferi te. 1 5 Astfel, piata geografica poate f i ter i tor iu national, dar si spati i mai restranse, regionale ori chiar anumite local i tat i sau part i din acestea, in functie de puterea de dominatie a intreprinderi lor implicate. Delimitarea pietei geografice se face metodologic, similar cu identi f icarea pietei. Am arătat că piaţa geografică poate f i întreaga piaţă comună sau o parte relevantă a acesteia.

Piaţa geografică se stabi leşte în funcţie de aria în care produsul este comercial izat şi unde există condiţ i i de concurenţă suficient de omogene pentru a permite evaluarea puteri i economice a întreprinderi i în cauză şi poate f i ter i tor iul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.

Potr ivi t concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de teri toriul specif ic în care trebuie apreciat jocul cereri i şi al ofertei. Del imitarea pieţei geografice se face similar cu identi f icarea pieţei produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercial izate într-o anumită zonă determină o deplasare constantă a cereri i către o altă zonă, acestea două ari i trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografică relevantă pentru bunuri le respective 1 6 .

In f ine, o alta noţiune fundamentala in dreptul concurentei o consti tuie întreprinderea, care, in legea romana, este numita „agent economic”, aceasta f i ind principalul subiect de dreptul concurentei. Cel mai adesea s-a subl iniat conţinutul economic al noţiuni i de întreprindere, cum ar f i spre exemplu, in dreptul comunitar, unde s-a precizat ca aceasta vizează orice enti tate care exercita o act ivi tate economica, independent de statutul jur idic al enti tat i i si de modul sau de f inanţare 1 7 , insa aceasta definiţ ie este considerata ca ineficienta in ce priveşte tragerea la răspundere a întreprinderi lor culpabi le de pract ici restr ict ive de concurenta, in cazul restructurări lor acestora si incompleta,

14 R. Vranceanu, „Despre bazele economice ale dreptului concurentei”, Revista Profil: Concurenta, nr3-4/1999, pag 26 si urm.15 Instrucţiunile cu privire la definirea pieţei relevante in scopul stabilirii partii substanţiale de piaţa16 E. Mihai, op. cit., p. 3617 CJCE, 23 aprilie 1991, Hofner et Elser c/Macroton GmbH

întrucât nu stabi leşte diferenţiat gradul de vinovatie a part icipanţi lor la savarsirea pract ici lor anticoncurentiale.

Urmare a acestor cr i t ic i , s-a ajuns la a defini doctr inar întreprinderea ca f i ind „o enti tate care exercita o act ivi tate economica, dotata cu o autonomie de decizie suficienta pentru a-si determina comportamentul pe piaţa, f ie ca aceasta enti tate este persoana f izica sau persoana juridica, de drept privat sau drept publ ic, f ie un ansamblu de mij loace materiale si umane, fara personali tate juridica” 1 8 . Aceasta definiţ ie permite determinarea cu acurateţe a unor acorduri ant iconcurentiale, formale sau informale, precum si determinarea responsabil i tat i i in ipoteza reorganizări i , transformări i or i dispariţ iei întreprinderi i autoare a actului restr ict iv de concurenta.

Legislaţ ia comunitară ut i l izează conceptul de “întreprindere” fără a oferi o definiţ ie a acestuia. În interpretarea dată de Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” orice enti tate implicată într-o act ivi tate comercială 1 9 , incluzându-se aici autori tăţ i le publ ice (care nu acţ ionează în această cal i tate, ci ca subiecte de drept civi l) , persoanele juridice, persoanele f izice, societăţ i le comerciale şi grupuri le de interes economic, cu condiţ ia de a acţ iona în mod independent. În cazul în care acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea individuală, poate f i considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în l i t igiul Centrafarm c. Sterl ing Drug 2 0 , un contract între o societate-mamă şi o sucursală a acesteia reprezintă o alocare a funcţi i lor între membri i aceleiaşi unităţ i economice. Dacă în real i tate societatea subsidiară are autonomie în determinarea pol i t ic i i economice, va f i considerată întreprindere.

Astfel, in determinarea acorduri lor anticoncurentiale, Comisia Europeana a considerat ca f i ind in sfera întreprinderi lor si membri i profesi i lor l iberale, iar asociaţ i i le lor sunt asociaţ i i de întreprinderi 2 1 , ceea ce a permis cal i f icarea ca antante a intelegeri lor ori decizi i lor având ca obiect coordonarea comportamentului concurenţial in interiorul acestor grupări, guvernate de statute si regulamente interne. De asemenea, in ce priveşte f i l ialele, s-a precizat ca întreprinderi le, ca subiecte de dreptul concurentei, implica un grad minimal de autonomie si in consecinţa, nu exista pract ica anticoncurentiala daca enti tatea este l ipsita de independenta, context in care trebuie anal izat daca f i l iala are, din punct de vedere economic, autonomie fata de intreprinderea fondatoare.

Determinarea responsabil i tat i lor se face pe baza cri teriului continuitat i i economice si funcţionale a enti tat i i care a part icipat la pract ica anticoncurentiala, iar potr ivi t Comisiei Europene 2 2 , raspunderea poate f i stabi l i ta si in sarcina unei enti tat i l ipsite de personali tate juridica, teza contrara l ipsind de orice ef icacitate dreptul concurentei.

In ce priveşte agentul economic din legea romana a concurentei, potr ivi t art .2 al in.1 l i t . a, acesta poate f i o persoana f izica sau juridica, de cetatenie, respectiv de naţional i tate romana sau străina, definiţ ie considerata in doctr ina 2 3

ca o tentat iva de original i tate, dar care eludează termenul consacrat de întreprindere. Se constata ca in sfera persoanelor incluse in categoria agenţi lor

18 Emilia Mihai, op. cit., pag. 3919 Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 9920 Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183 21 CJCE, 1975, AOIP/Beyrard si AfC-35/96, Com. c/Italia22 Com., Ijsse centrale, 16 ianuarie 199123 Emilia Mihai, op. cit, pag.45

economici se af la, alături de comercianţi i persoane f izice sau juridice – de drept privat, de stat, de natura mixta sau cooperatista – si membri i profesi i lor l iberale, in cal i tatea lor de prestatori de servici i . Aceasta del imitare legala trebuie interpretata extensiv si la alte enti tat i întrucât alt fel nu ar f i incluse, spre exemplu, asocieri le in part icipatiune si asociaţ i i le famil iale, precum si sucursalele, ca dezmembraminte fara personali tate juridica ale societat i lor comerciale.

Sectiunea a I I I-a: POLITICA DE PROTECTIE A CONCURENTEI SI ACQUIS-UL COMUNITAR

Statele membre ale Uniuni i Europene au un sistem propriu de drept al concurenţei, care sancţionează antantele anticoncurenţiale şi abuzul de poziţ ie dominantă. Actele neconcurenţiale pot face şi obiectul unei proceduri simultane în faţa autori tăt i lor comunitare.

Principalele inst i tuţ i i comunitare implicate în pol i t ica de concurenţă sunt:Consi l iul European, având misiunea generală de a asigura progresul

Uniuni i Europene, care adoptă decizi i de principiu;Consi l iul de Miniştr i i (Consi l iul Uniuni i Europene), care negociază şi

adoptă legislaţ ia comunitară –reglementări şi direct ive – împreună cu Parlamentul European;

Comisia Europeană, cu rol de autori tate adminsitrat ivă, reprezentând executivul construcţ iei europene şi principala deţinătoare a dreptului de iniţ iat ivă legisalt ivă;

Parlamentul European, autori tate legislat ivă, alături de Consi l iu;Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene, inst i tuţ ie de control

jur isdicţ ional al Uniuni i Europene.Este recunoscută posibi l i tatea apl icări i paralele a reglementări i naţ ionale

şi supranaţionale, fără a se putea invoca excepţia l ipsei de interes, dat f i ind că de multe ori cele două sisteme de drept anal izează acelaşi comportament “sub aspecte diferi te” 2 4 . În caz de confl ict între cele două sisteme de drept, soluţ ia rezultă din apl icarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.

Potr ivi t Curţ i i , “pentru a asigura respectarea f inal i tăt i i generale a Tratatului, apl icarea paralelă a sistemului naţional nu poate f i admisă decât în măsura în care nu aduce at ingere apl icări i uniforme, în toată piaţa comună, a regul i lor comunitare în materie de concurenţă şi a plenităt i i efectelor măsuri lor întreprinse în apl icarea acestor regul i ”2 5 .

Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţionale reprezintă copi i f idele ale dreptului comunitar 2 6 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o decizie comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de apl icare a dreptului european, instanţa naţională învesti tă cu soluţ ionarea cauzei trebuie să apl ice ea însăşi dreptul comunitar (apl icabi l i tatea directă).

“Judecătorul naţional însărcinat cu apl icarea, în cadrul competenţei sale, a dispoziţ i i lor dreptului comunitar, are obl igaţ ia să asigure efectul depl in al acestor norme, făcând, dacă este cazul, inapl icabi le, prin propria autori tate, orice dispoziţ i i contrare ale legislaţ iei naţ ionale, chiar anterioare, fără să sol ici te sau să aştepte el iminarea prealabi lă a acestora pe cale legislat ivă sau prin orice alt procedeu consti tuţ ional” 2 7 .24 CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.125 ibidem26 Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.27 CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 629

Întrucât România a devenit in 2007 membra a Uniuni i Europene, întreaga pol i t ica de protecţ ie a concurentei se subsumează acestui obiect iv major si , având in vedere obiectul lucrări i de fata, am considerat ca este necesara o radiograf ie a modului in care România a inteles sa respecte acquis-ul comunitar in ceea ce priveşte protecţ ia concurentei. Pentru aceasta, in doctr ina s-a observat 2 8 ca pol i t ica de protecţ ie a concurentei urmareste sa real izeze maximizarea bunăstări i sociale prin asigurarea unei funcţionari cat mai bune a mecanismelor pieţei, sens in care exista doua cai:

-reglementarea comportamentului actori lor de pe piaţa, respectiv a intensitat i i concurentei si a înt inderi i cooperări i dintre aceşti actori , cu stabi l i rea l imitelor, precizându-se ca se exclude acea l imita a concurentei legate de intensitate care sa duca la ruinarea si el iminarea de pe piaţa a unui part icipant ca urmare a abuzului de poziţ ie dominanta deţinuta de un concurent, cum de asemenea, nu sunt acceptate intelegeri le de înlăturare a unui competitor sau de forţare la intelegeri anticoncurentiale.

- intervenţia autori tat i i in ceea ce priveşte structura pieţei, constând in controlul concentrări lor economice, pentru evitarea ajungeri i la poziţ i i dominante pe piaţa.

S-a mai constatat ca pol i t ica de concurenta are si obiect ivul asigurări i corect i tudini i in relaţ i i le dintre operatori i economici, precum si modul in care aceştia sunt trataţ i de autori tat i .

La nivel internaţional, pol i t ica de protecţ ie a concurentei presupune obţinerea bunăstări i pr in real izarea unor mecanisme adecvate si nedistorsionarea funcţionari i acestora. In interiorul Uniuni i Europene exista o corespondenta intre exigenta si cuprinderea regul i lor de competenta, pe de-o parte, si gradul de dezvoltare a mecanismelor de redistr ibuire, pe de alta parte, precum si capacitatea de a face fata presiuni lor concurentiale inerente intr-o piata interna unica.

Acorduri le internaţionale in privinta protecţ iei concurentei au vocaţie generala, cum ar f i cele edictate sub egida GATT/OMC sau OCDE ori vocaţie regionala, precum cele din Uniunea Europeana, existând totodată si acorduri bi laterale intre state.

Reguli le de concurenta comune au consecinţe majore întrucât diferenţierea de reglementare conduce la creşterea costuri lor de tranzacţionare ale part icipanţi lor la f luxuri le economice internaţionale, in special cele legate de incert i tudinea regimului legal apl icabi l , dar si apl icarea cu grade diferi te de exigenta a acţ iuni lor îndreptate împotr iva pract ici lor anticoncurentiale care generează diferende comerciale, cum ar f i cel dintre SUA si Japonia; totodată, principiul l imitări i ter i tor iale a jurisdicţ iei autori tat i lor de concurenta face imposibi la contracararea pract ici lor anticoncurentiale concepute in unele tari , dar cu impact direct pe teri toriul altor tari , f ie la confl icte de jurisdicţ ie ce implica confl ictele de suveranitate.

In doctr ina au fost clasif icate acorduri le internaţionale privind concurenta in funcţie de special izarea lor in:

-acorduri str ict circumscrise sferei de protecţ ie a concurentei-acorduri speciale adoptate in contextul unor aranjamente internaţionaleDin prima categorie fac parte acele acorduri ce implica următoarele regul i

comune:

28 Dragos Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 2

-schimbul de informaţi i intre autori tat i le de concurenta competenta, informaţi i de natura neconfidentiala ori confidenţiala;

-cooperarea funcţionala intre autori tat i le de concurente competente;-adoptarea unor regul i de deferenta cu menirea de a minimiza confl ictele

de jurisdicţ ie fara relaxarea constrângeri lor impuse pract ici lor anticoncurentiale, deferenta care poate f i negativa, destinata evitări i de confl icte jurisdicţ ionale, deferenta tradiţ ionala, având scopul intervenţiei numai pentru protejarea intereselor suf icient de importante in raport cu interesele celei lal te parţ i si deferenta pozit iva, ce permite sol ici tarea iniţ ier i i de investigaţie in cazuri de pract ici ant iconcurentiale.

Cea de-a doua categorie se refera la acorduri le de integrare regionala sau globala, cum ar f i cele privind NAFTA, ANZCETRA si EEA.

Acordul EEA, intrat in vigoare la 1 ianuarie 1994, a marcat trecerea la un stadiu superior de integrare intre Uniunea Europeana si statele AELS prin adoptarea de regul i identice regimului comunitar de concurenta in ce priveşte pract ici le susceptibi le a afecta comerţul si concurenta dintre part i le semnatare.

In interiorul Spaţiului Economic European, asigurarea apl icări i regul i lor de concurenta t ine de resortul f ie al Comisiei Europene, f ie al Autori tat i i de Supraveghere AELS (ESA), potr ivi t unor regul i referi toare la jur isdicţ ie. Fiecare din cele doua autori tat i de concurenta are prerogative supranationale, iar convergenta abordări lor se bazează pe schimbul reciproc de informaţi i , consultări sistematice intre ele, reglementarea comuna a diferendelor.

Pol i t ica de protecţ ie a concurentei in tari le asociate la U.E. a fost gradual ampli f icata, îndeosebi după lansarea procesului de lărgire a U.E. prin includerea celor zece tari central si est-europene, iar in prezent, a României si Bulgariei, observându-se ca f iecare dintre acestea are propriul sau r i tm ce depinde de gradul de pregătire la un moment sau altul. In iunie 1993, la întâlnirea Consi l iului European de la Copenhaga, s-a decis ca aderarea sa aibă loc când tara candidata va f i capabila sa-si asume obl igaţ i i le de membru, sat isfăcând condiţ i i le economice si pol i t ice necesare. Cali tatea de membru impune ca tara candidata sa asigure stabi l i tatea inst i tuţ i i lor garante ale democraţiei, sa impună supremaţia legi i , respectarea drepturi lor omului si protecţ ia minoritat i lor. Existenta unei economii funcţionale de piaţa, precum si capacitatea de a face fata forţelor concurentiale consti tuie, de asemenea, o precondit ie de aderare. Alte cerinţe se refera la abi l i tatea de a f i asumate anumite obl igaţ i i referi toare la uniunea pol i t ica, economica si monetara. In acest scop, ulterior, la Consi l iului European de la Madrid din decembrie 1995, s-a făcut referire ca, in strategia de preaderare, sa f ie create condiţ i i le de integrare graduala, armonioasa, prin dezvoltarea economiei de piata, ajustarea structuri lor administrat ive si crearea unui mediu economic si monetar stabi l .

Din acesta perspectiva, apl icarea efect iva a pol i t ic i i comunitare de protect ie a concurentei este unul dintre elementele cruciale pentru succesul modelului de integrare europeana. In Tratatul de la Roma, art.3 l i t . g, se arata ca piaţa interna functioneaza prin „ inst i tuirea unui sistem care sa asigure ca, pe piata comuna, concurenta nu este distorsionata”; tocmai de aceea, protecţ ia concurentei consti tuie unul dintre pi loni i mecanismului economic inst i tui t pr in Tratatul de la Roma si reprezintă o componenta fundamentala a acquis-ului comunitar.

In acorduri le de asociere, tari le care au aderat, sau vor adera, prevăd armonizarea legislaţ i i lor lor cu cea a Comunitat i i , iar in Cartea Alba a pregătir i i

pentru integrare in piata interna a Uniuni i se rel iefează necesitatea protecţ iei concurentei prin adaptarea sistemului jur idic si administrat iv, precum si conştientizarea operatori lor economici.

România si-a armonizat legislaţ ia prin preluarea normativelor comunitare si a făcut eforturi de apl icare corespunzătoare a acestora. In doctr ina s-a observat ca procesul de tranziţ ie implica o restructurare masiva in economia reala2 9 pr in reaşezarea ponderi lor deţinute de industr ie, agricultura, servici i , iar l iberal izarea comerţului s-a dovedit a f i un obiect iv dif ici l de real izat, implicând numeroase compromisuri legate de atragerea de investi ţ i i , protecţ ia pieţelor locale, accesul l imitat la resurse, acordarea de benefici i directe sau indirecte in favoarea monopoluri lor existente (împrumuturi nerambursabile sau cu dobânda redusa, garanţi i , scutir i de taxe si impozite, reesalonari, ştergerea de datori i , etc). De asemenea, procesul de privat izare rapida a provocat efecte anticoncurentiale întrucât adesea oferta cea mai buna de privat izare a provenit de la concurenţi i direcţ i ai societat i i scoase la privat izare. Tocmai de aceea, in Acordul European de asociere a României se stabi leşte cadrul de comerţ, in capitolul I I – Concurenta si alte prevederi cu caracter economic-, in principal art.64 al in. 1, unde se arata ca „Sunt incompatibi le cu buna funcţionare a Acordului, in măsura in care pot afecta comerţul intre România si Comunitate:

-orice acorduri intre întreprinderi, decizi i ale asociaţ i lor de întreprinderi si pract ici le concertate intre întreprinderi având ca obiect sau efect prevenirea, restr icţ ionarea sau distorsionarea concurentei;

-abuzul din partea unuia sau mai multor întreprinderi cu poziţ ie dominanta, pe teri toriul României sau al Comunitat i i , in ansamblu sau pe o parte substanţiala a acestuia;

-orice ajutor publ ic care distorsionează sau ameninţa sa distorsioneze concurenta prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producţiei unor anumitor mărfuri .”

Acordul de asociere stabi leşte ca aceste regul i si aceste comportamente interzise trebuie interpretate in conformitate cu cri teri i le care rezulta din apl icarea art. 85, 86 si 92 din Tratatul de la Roma. Mai mult, tar i le asociate trebuie sa t ina cont si de pract ica inst i tui ta prin decizi i le Comisiei Europene, precum si de jurisprudenţa Curţ i i de Justi ţ ie.

Pe lângă aceste regul i generale, exista si anumite regul i specif ice. Una dintre ele se refera la regimul ajutorului regional. Toate Acorduri le de

asociere -deci inclusiv cel privind România (art.64, al in.4, l i t .a)- mentioneaza ca „ in perioada primilor cinci ani după intrarea in vigoare, orice ajutor publ ic va f i evaluat luându-se in considerare faptul ca (România) va f i considerata o regiune identica cu cele ale Comunitat i i descrise in art.92.3, l i t .a al Tratatului de Inst i tuire a Comunitat i i Economice Europene”, adică zona cu un standard de viata anormal de scăzut sau cu subocupare serioasa a forţei de munca. Cu alte cuvinte, orice ajutor orientat către st imularea dezvoltări i economice nu va f i interzis prin Tratatul de Asociere daca va f i acordat in conformitate cu regul i le comunitare privind ajutorul regional. Perioada de cinci ani menţionata a expirat deja in cazul multora dintre tari le asociate, inclusiv România; ele au sol ici tat Consi l iului de Asociere ca, t inand cont de situaţia economica specif ica, aceasta perioada sa f ie ext insa inca cinci ani.

In conformitate cu Acordul de Asociere, in termen de trei ani, Consi l iul de Asociere trebuia sa adopte regul i le necesare pentru implementarea pol i t ic i i de

29 idem, pag. 7

protecţ ie a concurentei. Pana in mai 2000 fuseseră adoptate doar regul i le apl icabi le agenţi lor economici, adică cele referi toare la intelegeri le restr ict ive si la abuzul de poziţ ie dominanta, pentru Bulgaria, Republica Ceha, Polonia, România, Slovacia si Ungaria. Au fost elaborate si proiectele regul i lor de implementare in domeniul ajutoarelor de stat, ce au in vedere un sistem de control al ajutorului de stat, bazat pe doi pi loni: pe de o parte, Comisia va controla compatibi l i tatea cu Acorduri le de Asociere a ajutoarelor acordate de tari le membre pe baza regul i lor existente in Comunitate, iar pe de alta parte, autori tatea naţionala abi l i tata va monitoriza si inventaria ajutoarele existente si cele nou acordate. Reguli le de implementare prevăd si proceduri de consultare si rezolvare a problemelor apărute, regul i pr ivind transparenta (tara asociata trebuie sa întocmească si apoi sa actual izeze permanent un inventar al programelor sale de ajutor, precum si al ajutoarelor individuale acordate), precum si regul i referi toare la schimbul reciproc de informaţi i .

Atât Comunitatea, cat si tara asociata pot sa adopte masuri adecvate după consultări in Consi l iul de Asociere sau după 30 de zi le lucrătoare de la sol ici tarea unor astfel de consultări : aceasta s-ar petrece in cazul in care o anumita pract ica este incompatibi la cu regul i le de concurenta prevăzute de Acordul de Asociere, cauzează sau ameninţa sa cauzeze prejudici i serioase intereselor celei lal te parţ i sau pagube materiale industr iei sale naţionale.

Prevederi le din Tratatul de Asociere referi toare la concurenta, precum si regul i le de implementare au menirea de a asigura ca, inca din faza de preaderare, controlul ajutoarelor de stat sa f ie unul ef icient, t inand totuşi cont de necesitat i le specif ice ale economii lor de tranziţ ie. Instrucţ iuni le speciale elaborate de Comisie împreuna cu autori tat i le naţionale de monitorizare se vor adresa doar problemelor moştenite de la vechiul sistem economic, adică problemelor ce apar in cursul tranziţ iei la economia de piaţa. Art. 92 al in. 3 l i t .a din Tratatul de la Roma oferă cadrul necesar pentru acordarea de ajutoare pentru investi ţ i i noi si pentru ext inderi de capacitat i , ajutoare temporare pentru funcţionarea unor agenţi economici, ca si pentru majorarea nivelului aşa-numitelor „ajutoare pe orizontala”, cum ar f i cele destinate protecţ iei mediului, cercetări i si dezvoltări i , întreprinderi lor mici si mij loci i . Monopoluri le de stat cu caracter comercial primesc un ajutor progresiv, in aşa fel încât, de la o data specif icata, sa nu mai existe nici un fel de discriminare intre f irmele naţionale si cele comunitare, modul de achiziţ ie si vânzare a bunuri lor si servici i lor.

Tratatele de Asociere preved, de asemenea, ca una din condiţ i i le importante ale integrări i economice a tari lor din centrul si estul Europei o consti tuie armonizarea legislaţ iei prezente si vi i toare cu cea comunitara. Astfel, tar i le asociate trebuie sa asigure ca legislaţ ia lor sa devină compatibi la cu cea a Comunitat i i . In domeniul protecţ iei concurentei, aceasta implica următoarele domenii : ant i trustul, controlul concentrări lor, monopoluri le de stat, întreprinderi le publ ice si ajutorul de stat. Armonizarea legislat iva nu înseamnă insa ca tari le asociate sunt obl igate sa adopte mecanic toate detal i i le care formează acquis-ul comunitar. Evident insa, elementele cheie, precum cele cuprinse in Carta Alba, vor trebui sa se regăsească in legislaţ ia naţionala. Fiecare tara poate decide asupra formei concrete prin care vor f i introduse prevederi le conţinute in legi, instrucţ iuni sau alte forme juridice. In alegerea uneia sau alteia dintre alternativele posibi le, va trebui conştientizat care este vehiculul jur idic cel mai potr ivi t a f i folosit de către autori tat i le de concurenta in act ivi tatea lor de monitorizare si implementare. De regula, se apreciază ca prin lege trebuie stabi l i t doar cadrul general si elementele fundamentale, urmând ca

detal i i le sa f ie precizate prin legislaţ ia secundara (cu atât mai mult cu cat legislaţ ia comunitara insasi se gaseste intr-o continua modif icare).

Armonizarea legislat iva nu se rezuma doar la adoptarea legi lor si regulamentelor specif ice, de mare importanta f i ind modul efect iv de apl icare, precum si conştientizarea publicului – in sens larg, adică agenţi i economici, inst i tuţ i i guvernamentale, muncitori . Din aceasta perspectiva, acordarea unui grad suficient de independenta si a unor puteri de investigaţie si apl icare a legi i către noi le autori tat i de concurenta devine o necesitate.

O alta deosebire de esenţa intre diferi tele regimuri naţionale de concurenta cunoscute la ora actuala t ine de mecanismele inst i tuţ ionale elaborate pentru asigurarea respectări i regul i lor de concurenta. Aceste mecanisme ref lecta part iculari tat i le si tradiţ i i le sistemelor administrat ive si judiciare propri i f iecărei jur isdicţ i i . 3 0 Diferente semnif icat ive exista si cu privire la distr ibuţ ia sarcini lor legate de apl icarea regul i lor. In unele jurisdicţ i i , respectarea regul i lor este asigurata in primul rand de agenti i administrat ive si doar in subsidiar de către tr ibunale, pe cad in alte jur isdicţ i i , tr ibunalul reprezintă principala modali tate de apl icare a regul i lor. In funcţie de implicarea instanţelor judiciare in implementarea pol i t ic i i de concurenta, in ordinea descrescătoare a rolului tr ibunalelor, exista trei mari forme de implicare a lor in administrarea pol i t ic i i de concurenta:

-dreptul enti tat i lor private de a se adresa direct just i t iei atunci cand considera ca drepturi le lor sunt lezate;

-apelul de către autori tat i le de concurenta la just i ţ ie, pentru a asigura apl icarea decizi i lor lor;

-supunerea decizi i lor autori tat i lor de concurenta la „cenzura” instanţelor judecatorest i . 3 1

Sancţiuni le depind si ele de jurisdicţ i i , putând f i de ordine administrat iva, penale sau chiar privat ive de l ibertate.

Sistemul inst i tuţ ional romanesc de punere in pract ica a concurentei presupune un recurs moderat la just i ţ ie si , in consecinţa, prevede prerogative importante pentru Consi l iul Concurentei, care este, conform legi i , „autori tatea administrat iva autonoma in domeniul concurentei”. Intervenţia instanţelor de judecata este, in unele cazuri, indispensabila (este necesara o sentinţa a Curţ i i de Apel pentru asigurarea respectări i decizi i lor legate de corectarea pract ici lor concertate restr ict ive si a abuzului de poziţ ie dominanta), pe când in alte cazuri este doar posibi la (de exemplu, posibi l i tatea atacări i in contencios a decizi i lor legate de autorizarea concentrări lor economice). In general, se poate af irma ca sistemul inst i tuţ ional romanesc este mult mai apropiat de sistemul vest-european decât de cel american, primul insa nefi ind uniform decât cu privire la pract ici le anticoncurentiale care afectează piaţa comunitara, nu si la cele care au efecte circumscrise de frontierele naţionale ale statelor membre U.E.

In ce priveşte sistemul comunitar, trebuie relevat ca rolul rezervat instanţelor judecatorest i nu este foarte important. Comisia poate adopta decizi i cu caracter executoriu, fara a f i nevoie sa recurgă la Curtea de prima instanţa sau la Curtea Europeana de Justi ţ ie pentru a le investi cu caracter executoriu. De asemenea, o serie de decizi i ale Comisiei nu sunt supuse cenzuri i

30 In unele jurisdicţii, gradul de respectare a regulilor poate fi „manipulat” politic, autoritatile avans o marja de manevra cu privire la supunerea sau nu a operatorilor economici la o disciplina stricta. In alte jurisdicţii, aplicarea regulilor depinde in mai mare măsura de resortul unor autoritati care se bucura de independenta. 31 Dragoş Negrescu si Gheorghe Oprescu, op. cit., pag 23

autori tat i lor judecatorest i . 3 2 Atâta vreme cat incompatibi l i tatea unei pract ici cu normele de concurenta nu este confirmata de Comisie, enti tat i le private reclamante nu pot pret inde in fata instanţelor din tari le de origine ca pract ica respectiva contravine regul i lor de concurenta 3 3 . Decizi i le Comisiei sunt integral opozabile tr ibunalelor naţionale, care pot doar sa sol ici te Curţ i i Europene de Justi ţ ie sa se pronunţe asupra val idi tat i i sau interpretari i care trebuie date decizi i lor Comisiei.

Pentru a asigura o apl icare coerenta si ef icienta regul i lor de concurenta in România, sunt necesare eforturi pentru ameliorarea actului de just i ţ ie, in condiţ i i le in care, spre deosebire de situaţia prevalenta in cele mai multe din tari le membre ale U.E., gradul de expunere a instanţelor judecatorest i la problematica pol i t ic i i de concurenta este inca l imitat si in curs de maturizare. Trebuie insa remarcat ca aceasta trăsătura nu singularizează cazul Romanii , ea f i ind comuna si celorlalte tari cu economii in tranziţ ie. 3 4

Aceasta ameliorare este necesara pentru a evita apariţ ia unor situaţ i i care pot conduce la subminarea efect ivi tat i i regul i lor de concurenta, prin:

- l ipsa de di l igenta in tratarea sol ici tări lor Consi l iului de a se dispune masuri adecvate pentru corectarea pract ici lor anticoncurentiale depistate;

- interpretarea diferi ta a circumstanţelor care au determinat Consi l iul sa adopte o anumita decizie.

Experienţa acumulata este încurajatoare, in sensul ca nu s-a constatat existenta unor divergente sistematice intre Consi l iul Concurentei si autori tat i le judecatorest i . Totuşi, in condiţ i i le in care „gradul de încărcare” si complexitatea agendei Consi l iului Concurentei sporeşte, ar trebui avute in vedere demersuri care sa asigure înscrierea coerenta a organelor judecatorest i in dispozit ivul funcţional al pol i t ic i i de concurenta in România, prin:

-consti tuirea de secţi i speciale la nivelul instanţelor pentru judecarea spetelor legate de apl icarea legi i concurentei, care sa permită special izarea magistraţ i lor si evitarea „evicţ iuni i” spetelor legate de concurenta;

- includerea unui număr corespunzător de magistraţ i in programe de formare profesionala special izata, destinate personalului organelor de concurenta.

Pentru o buna apl icare a pol i t ic i i de concurenta este necesara îndeplinirea anumitor condiţ i i , si anume: este esenţial ca autori tat i le de concurenta sa aibă posibi l i tatea de a desfasura investigaţi i ale pract ici lor anticoncurentiale; de asemenea, ele trebuie sa f ie autorizate sa monitorizeze impactul asupra concurentei al pol i t ic i lor guvernamentale, sa f ie consultate in procesul elaborări i acestora si sa aibă posibi l i tatea de a se opune adoptări i unor masuri care pot genera distorsiuni majore ale cl imatului concurenţial; nu in ult imul rând, trebuie asigurata independenta autori tat i lor de concurenta fata de sfera pol i t icului. 3 5

32 Spre exemplu, Comisia are latitudinea de a respinge o cerere pe motivul ca nu sunt afectate interese comunitare semnificative si are deplina putere de jurisdicţie pentru a decide asupra cazurilor de intelegeri sau abuz de poziţie dominanta care ar putea fi anticoncurential.33 Situaţie întâlnita in România, când instanţa a dat castig de cauza reclamantului, adică instanţa a judecat fondul plângerii respinse de către Consiliul Concurentei, conchizând ca, in cauza respectiva, este vorba de o încălcare a Legii nr. 21/1996, contrar deciziei autoritatii competente.34 John Clark, „Developing Competition Policy in Transition Countries”, OECD Transition Brief, no. 4/199635 Aceasta poziţie este susţinuta de Comisie prin recomandările pe care le face tarilor candidate. Astfel, intr-un document semioficial (este vorba de DG IV, An European View on the Implementation of the Competition in the Republic of Turkey, Ankara, 5 martie 1998), Comisia Europeana precizează condiţiile pentru garantarea

Poli t ica de concurenta a U.E. este, alături de pol i t ica comerciala, cea care are actualmente cel mai puternic impact asupra tari lor est-europene candidate pentru aderare. Aceasta trăsătura decurge din conţinutul acorduri lor de asociere a acestor tari la Uniunea Europeana (Acorduri Europene). Spre deosebire de cea mai mare parte a acquis-ului comunitar, pentru care aceste acorduri nu statuează obl igaţ i i ferme de preluare, ci doar nevoia de a depune eforturi pentru aproximarea graduala a legislaţ iei , prevederi le referi toare la pol i t ica de concurenta sunt înscrise ca obl igaţ i i ferme, cu tr imiteri expl ici te la art icolele relevante ale Tratatului de la Roma: art. 85 ( interzicerea intelegeri lor intre agenţi i economici), art . 86 ( interzicerea abuzului de poziţ ie dominanta) si art . 92 ( interzicerea ajutoarelor de stat), devenite –in urma rat i f icări i Tratatului de la Amsterdam- art icolele 81, 82 si 87 ale Tratatului Uniuni i Europene.

Art icolul 85 (1) prevede interzicerea acorduri lor dintre agenti i economici care au ca obiect sau pot avea ca efect împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurentei in teri tor iul pieţei comune si, in special, a celor care urmăresc:

-f ixarea concertata, in mod direct sau indirect, a preturi lor de vânzare sau de cumpărare, precum si a oricăror alte condiţ i i comerciale;

- l imitarea sau controlul producţiei, al pieţelor, dezvoltări i tehnice sau investi ţ i i lor;

- impart irea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare;-apl icarea de condiţ i i di feri te unor tranzacţi i comerciale echivalente cu

terţe part i , provocând astfel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţ ia concurenţiala;

-condiţ ionarea încheieri i unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze st ipulând prestaţ i i supl imentare care, nici prin natura lor si nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.

Trei elemente trebuie luate in considerare atunci când se analizează daca o anumita intelegere a încălcat sau nu prevederi le art 85 (1):

- daca exista intr-adevăr o intelegere decizie sau pract ica concertata real izata sau dovedita intre anumiţ i agenţi economici;

- daca exista argumente referi toare la faptul ca, intr-adevăr, concurenta in interiorul pieţei comune poate f i împiedicata, restr icţ ionata sau distorsionata intr-o maura apreciabi la ca urmare a respectivei intelegeri;

- daca intr-adevăr comerţul dintre tari le membre poate f i sau este afectat.La rândul sau, art. 86 prevede ca orice abuz din partea unuia sau mai

multor agenţi economici af laţ i intr-o poziţ ie dominanta in piaţa comuna sau pe o parte substanţiala a acesteia este interzis, din moment ce poate afecta comerţul dintre tari le membre. Un astfel de abuz poate costa in:

- impunerea, in mod direct sau indirect, a preturi lor de vânzare sau de cumpărare sau a altor condiţ i i comerciale inechitabi le;

- l imitarea producţiei, distr ibuţ iei sau a dezvoltări i tehnologice in dezavantajul consumatori lor;

-apl icarea in privinţa parteneri lor comercial i a unor condiţ i i inegale la tranzacţi i echivalente, provocând in acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj in poziţ ia concurenţiala;

independentei autoritatilor de concurenta fata de intervenţiile din sfera politicului:1. absenta subordonării fata de alte instituţii,2. nevoia asigurării unei depline independente financiare,3. numirea decidentilor as incat „sa ii imunizeze fata de influente sau presiuni externe”

-condiţ ionarea încheieri i unor contracte de acceptare, de către parteneri, a unor clauze st ipulând prestaţ i i supl imentare care, nici prin natura lor si nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătura cu obiectul acestor contracte.

După cum se observa, art. 86 se consti tuie intr-un instrument de control al exercitări i puteri i de monopol pe o piaţa sau alta, interzicând doar abuzul de poziţ ie dominanta, nu doar simpla sa existenta. El implica anal izarea a doua elemente:

-existenta unui agent economic af lat pe poziţ ie dominanta;-comportamentul respectivului agent economic, care afectează

concurenta pe piaţa in discuţie.

CAPITOLUL II

ANTANTELE

I . ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ.

SECŢIUNEA I. NOŢIUNEA DE ANTANTĂ.

SECŢIUNEA II . ISTORICUL ANTANTELOR.

SECŢIUNEA II I . REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA

SECŢIUNEA IV. REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPTUL INTERN

I I . ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ

SECŢIUNEA I. CONDIŢIILE UNEI ANTANTE

1.1 AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR

1.1.1. APTITUDINEA DE A FACE PARTE DINTR-O ANTANTĂ

1.1.2. CONSIMŢĂMÂNTUL PĂRŢILOR UNEI ANTANTE

1.1.3. CONCURSUL VOINŢEI PĂRŢILOR UNEI ANTANTE

1.1.4. INCIDENŢA LEGII

1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.1 NOŢIUNEA DE ATINGERE ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.2. OBIECTUL ANTICONCURENŢIAL

1.2.3. EFECTUL ANTICONCURENŢIAL

1.2.4. RESTRICŢIA POATE FI ACTUALĂ SAU POTENŢIALĂ

1.2.5. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE SĂ FIE

SEMNIFICATIVĂ.

1.2.6. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI POARE FI INTERNĂ SAU

EXTERNĂ

1.2.7. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI TREBUIE APRECIATĂ ÎN

CONTEXTUL SĂU REAL

SECTIUNEA II . FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE

2.1 ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE

2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI

2.3. PRECTICILE CONCERTATE

SECŢIUNEA II I . EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART. 5 ALIN. 1 DIN

LEGEA 21/1996

3.1. CARACTERUL ENUMERĂRII

3.2. ART. 5 ALIN. 1 LIT. A

3.3. ART. 5 ALIN. 1 LIT. B

3.4. ART. 5 ALIN. 1 LIT. C

3.5. ART. 5 ALIN. 1 LIT. D

3.6. ART. 5 ALIN. 1 LIT. E

3.7. ART. 5 ALIN. 1 LIT. F

3.8. ART. 5 ALIN. 1 LIT. G

I I I . VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE

SECŢIUNEA I.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE

1.1. METODA „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ

1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR

1.2.1 PRIMA CONDIŢIIE POZITIVĂ

1.2.2 A DOUA CONDIŢIIE POZITIVĂ

1.2.3. PRIMA CONDIŢIE NEGATIVĂ

1.2.4. A DOUA CONDIŢIE NEGATIVĂ

1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

1.3.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIONTALE

1.4.TIPURI DE ANTANTE ORIZONTALE ANALIZATE PE INSTRUCŢIUNI

1.4.1. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE

1.4.2. ACORDURILE DE PRODUCŢIE

1.4.3. ACORDURILE DE CUMPĂRARE

1.4.4. ACORDURILE DE COMERCIALIZARE

1.4.5. ACORDURILE DE STANDARDIZARE

1.4.6. ACORDURILE DE MEDIU

SECŢIUNEA II . EXCEPTĂRILE DE GRUP

2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP

2.2 EFECTELE COMUNE ALE REGLEMENTĂRILOR CARE AU CA SCOP

EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICOCURENŢIALE

ORIZONTALE

2.3. ACORDURILE DE CERCETARE DEZVOLTARE

2.4. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE

SPECIALIZARE

IV. VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE

SECŢIUNEA I. EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE

1.1. JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

1.2. RESTRICŢIILE VERTICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ

1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE

SECŢIUNEA II .TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE

INSTRUCŢIUNI

2.1 EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ

2.2. DISTRIBUŢIA EXCLUSIVĂ

2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR

2.4. DISTRIBUŢIA SELECTIVĂ

2.5. FRANCIZA COMERCIALĂ

2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ

2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ

2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME

SECŢIUNEA II I . EXCEPTĂRILE DE GRUP

3.1 SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP

3.2 REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE

VERTICALE

3.2.1. DOMENIUL DE APLICARE

3.2.2. CONDIŢIILE CERUTE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI

I .ANTANTELE – PREZENTARE GENERALĂ

SECŢIUNEA I NOŢIUNEA DE ANTANTĂ

Modali tate a pract ici lor anticompetit ive, alături de abuzul de poziţpie

dominantă, antanta este vizază de acea parte a legislaţ iei ant i trust care ca

obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderi lor.

Pe o piaţă concurenţială normală, orice întreprindere este constrânsă să

se conformeze preţului pe care i- l transmite piaţa, în sensul că pentru a-şi

nominal iza prof i tul trebuie să-şi adapteze producţia proprie, astfel încât costul

de revenire ( inclusiv beneficiul) să f ie egal cu preţul determinat în circuitul

comercial de legea cereri i şi ofertei l ibere, în sectorul respectiv. 3 6 Dimpotr ivă,

agenţi i economici care recurg la pract ici ant iconcurenţiale f ixează în mod

uni lateral şi discreţ ionar preţuri le care le convin. Repercusiuni le prejudiciabi le

sunt acut resimţite de cl ientelă, care trebuie să plătească mai mult decât

valoarea reală a mărf i i .

Iată de ce reprimarea pract ici lor anticoncurenţiale, cum sunt denumite

astfel de comportamente ale agenţi lor ori asociaţ i lor de agenţi economici, este

principala direcţ ie de acţ iune şi principalul scop al luptei împotr iva formelor de

concurenţă i l ic i tă.

Prin acţ iuni le şi măsuri le de prevenire şi reprimare a pract ici lor

anticoncurenţiale pe care le întreprind autori tăţ i le competente se apără, în

principal, interesele consumatori lor, de a-şi procura, în condiţ i i de l ibertate de

alegere produsele şi servici i le pe care le doresc, precum şi interesele

economiei de piaţa, în general sau în concret ale unei anumite pieţe relevante

sau pentru un anumit produs sau serviciu, economie care trebuie să funcţioneze

în condiţ i i de l iberă concurenţă.

Reprimarea pract ici lor arătate formează obiectul legislaţ iei ant i- trust.

Comportamentul anticoncurenţial este individual izat în doctr ina şi legislaţ ia

diferi telor state sub diverse denumiri , cum ar f i acelea de „practici

ant iconcurenţiale”, „pract ici restr ict ive de concurenţă”, „pract ici monopoliste ”.

Termenul de „antantă”, deşi apare în legislaţ ia relevantă din domeniu,

totuşi, nu există o definiţ ie legală a acestuia. Astfel, acest termen apare în

Legea nr. 21/1996 privind concurenţa în art.2. al in.2 , în Tratatul de la Roma 3 7

(de exemplu, în art. 84), în textul Ordonanţei franceze nr. 86-1243 din 01 36 O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale.Concurenţa patologică. Monopolismul”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 11;

decembrie 1986 referi toare la l ibertatea preţuri lor şi a concurenţei (de exemplu,

art.7) 3 8 , Teoria juridică şi Jurisprudenţa comunitară l-au adoptat, în

cvasitotal i tatea lor, datori tă general i tăţ i i sale, a apti tudini i de a exprima sintet ic

orice înţelegere formală sau informală între întreprinderi, real izată inclusiv prin

al inierea conştientă şi voită a acestora la anumite pract ici , pr in care se

urmăreşte sau care au ca efect at ingerea concurenţei.

Art. 81 din Tratatul de la Roma, ca şi art . 53 din Tratatul inst i tuind Spaţiul

Economic European prohibesc înţelegeri le restr ict ive de concurenţă, f i ind

declarate „ incompatibi le cu piaţa comună şi se interzic orice înţelegeri între

întreprinderi, or ice decizi i de asociere a întreprinderi lor şi orice pract ici comune

care sunt susceptibi le să afecteze comerţul între statele membre şi care au ca

obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau încălcarea concurenţei în

interiorul pieţei comune”.

În „Codul de conduită asupra pract ici lor comerciale restr ict ive”, adoptat

de ONU la data de 5 decembrie 1980 sunt condamnate „acorduri le sau

aranjamentele of iciale, neoficiale, scrise sau nescrise intervenite între

întreprinderi” care îngrădesc fără drept concurenţa, de natură să prejudicieze

comerţul internaţional, îndeosebi cel al ţări lor în curs de dezvoltare, precum şi

creşterea economică a acestor ţări .

Astfel, alături de alţ i autori 3 9 , def inim antanta ca f i ind orice înţelegere

intervenită între doi sau mai mulţ i agenţi economici (întreprinderi), exprimată

sau nu în scris – indiferent de forma, t i t lul ori natura actului sau a clauzei ce o

conţine – sau tacită, expl ici tă sau implici tă, publ ică sau ocultă, în scopul

coordonări i comportamentului concurenţial.

SECŢIUNEA II ISTORICUL ANTANTELOR

Imperativul de a ocrot i pe consumatori împotr iva pract ici lor restr ict ive de

concurenţă datează încă din antichitatea romană. Măsuri le prohibit ive şi

sancţionatori i au intervenit , înainte de toate, în comerţul cu grâne, de care

atârnă în orice ţară hrana satisfăcătoare a populaţ iei. Astfel, Lex Iul ia de

37 Semnat la 25 martie 1957, tratatul prin care s-a instituit Comunitatea Europeană a fost modificat prin Tratatul de la Amsterdam, semnat la 2 octombrie 1997 şi intrat în vigoare la 1 mai 1999, articolele sale primind o nouă numerotare;38 Înlocuită de Legea din 15 mai 2001 care nu aduce modificări notabile regimului antantelor;39 Vezi E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 60; E. Mihai, “Dreptul concurenţei comerciale”, pag. 53; T. Prescure, “Curs de dreptul concurenţei comerciale”, Bucureşti, Ed. Rosetti, 2004, pag. 177;

annona a inst i tui t obstacole care să prevină creşteri art i f ic iale ale preţuri lor pe

piaţa cerealelor. Cinci secole mai târziu, Consti tuţ ia lui Zenon din anul 483 a

ext ins reprimarea la orice produse al imentare, cât şi la art icole de primă

necesitate.

În Evul mediu, primele reglementări datează din t impul lui Edward al VI-

lea al Angliei (1547-1553) care urmăreau să lovească înţelegeri le prin care

negustori i din acelaşi sector economic provocau, del iberat, mărir i nejust i f icate

de preţuri .

În Franţa, Codul penal din 1810 pedepsea sever prin art. 419 persoanele care „prin exercitarea sau prin încercarea de a exercita, f ie individual, f ie prin asociere sau coal i ţ ie o acţ iune pe piaţă în scopul de a real iza un câştig care nu ar f i fost rezultatul funcţionări i naturale a ofertei şi a cereri i , au provocat astfel sau au încercat să provoace mărirea sau scăderea art i f ic ială a preţului al imentelor, mărfuri lor sau t i t lur i lor de valoare, publ ice ori private”.

Totuşi, adevărata origine a sancţionări i antantelor anticoncurenţiale este

în real i tate de dată mai recentă, si tuându-se la f inele secolului XIX în Statele

Unite ale Americi i . Confruntarea cu o mult i tudine de acorduri de împărţ ire a

pieţelor, de f ixare a preţuri lor, Statele americane au decis să declare ca f i ind

i legale şi astfel interzise acorduri le orizontale de împărţ ire a pieţelor şi de

f ixare în comun a preţuri lor, dar şi contractele de pool („pool ing arrangements”,

dezvoltate între ani i 1870 şi 1880, constau în regruparea bunuri lor sau

capitaluri lor aparţ inând unor persoane, cu intenţia împărţ ir i i responsabil i tăţ i i şi

prof i tur i lor), care de cele mai multe ori mascau înţelegeri similare.

Ca un răspuns la virulenţa reglementări lor, mari i afacerişt i americani au

preluat, tot din Common Law, trust-ul. Noul trust consta, în esenţă, în punerea

de către întreprinderi a acţ iuni lor reprezentând capitalul lor sub direcţ ia celei

mai puternice cintre ele. Aceasta din urmă devenea trustee şi putea exercita

depl in drepturi le de proprietate asupra t i t lur i lor ansamblului part icipanţi lor.

Primul acord de acest fel a fost creat de magnatul Rockefel ler în anul 1979,

care controla astfel 95% din producţia de petrol a S.U.A.. 4 0 Reacţia populaţ iei

direct afectate de efectele nocive ale trustului a fost promptă, astfel

declanşându-se mişcarea anti- trust care s-a concret izat, pe plan legislat iv, mai

întâi prin adoptarea primei legi federale în materie de concurenţă, şi anume

Interstate Commerce Act (în 1887). Ulterior, a fost adoptat Sherman Act, la 2

iul ie 1980 care avea ca obiect „protecţ ia comerţului şi a schimburi lor împotr iva 40 S. Rubin, “Competition Law in Western Europe and USA”, Vol. 3A, Ed. Gijlstra, 1976, pag. 33-34 apud E. Mihai, “Concurenţa economică…”, pag. 61;

restr icţ i i lor şi monopoluri lor contrare dreptului ”. Trei obiect ive erau vizate prin

noua lege:

1. libertatea de a întreprinde (l ibertatea economică);

2. eliminarea corupţiei (l ibertatea morală);

3. descentralizarea puterii economice (l ibertatea politică). 4 1

Reforma a fost continuată prin adoptarea lui Clayton Act, la 15 octombrie

1914, act normativ prin care se asigură supravegherea pract ici lor

anticoncurenţiale.

Pe plan inst i tuţ ional, prin legea S.U.A. din 26 septembrie 1914 a fost

înf i inţat The Federal Trade Commision (Comisia Federală de Comerţ), organ

administrat iv central, cu ramif icaţ i i pe întreg teri toriul S.U.A., benefici ind de

independenţă în act ivi tatea desfăşurată. Principala sa competenţă consta în

investigarea şi urmărirea faptelor de monopolism ale agenţi lor economici, în

vederea asigurări i concurenţei suf iciente pe piaţa americană.

SECŢIUNEA II I REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN EUROPA

Spre deosebire de statele americane, statele europene au înregistrat o

întârziere semnif icat ivă în elaborarea documentelor normative sancţionatori i .

Astfel, Marea Britanie, abia în anul 1948 a adoptat legea referi toare la

monopoluri şi la pract ici le comerciale restr ict ive. Actul semnif icat iv în materia

interziceri i antantelor anticoncurenţiale a fost însă Restr ict ive Trade Practices

Act (RTPA) din 1976. 4 2 Abia în anul 2000, a fost adoptată în Marea Britanie

noua lege referi toare la concurenţă, lege care introduce un regim al acorduri lor

similar celui prevăzut în Tratatul de la Roma, f i ind sancţionate cu nul i tatea

înţelegeri le care au ca obiect sau ca efect evitarea restrângerea sau

falsi f icarea concurenţei. Este inst i tui t de asemenea un mecanism de exceptare

individuală în urma depuneri i unei noti f icări , precum şi un altul de exceptare pe

categori i de acorduri.

În Franţa, embrionul dreptului concurenţei poate f i identi f icat încă din

t impul Revoluţ iei de la 1789, când prin legea Allarol (2 şi 17 mart ie 1791) s-a

inst i tui t pr incipiul l ibertăţ i i comerţului şi industr iei, iar prin legea Le Chapell ier

41 În virtutea legii Sherman, unele dintre cele mai puternice “combinaţii” financiare sau industriale din S.U.A. au suferit sancţiuni drastice. De exemplu, giganticul trust Northern Securities Comp., întemeiat de grupurile – ele însele de mari proporţii economice – Morgan, Hill şi Harriman a fost dizolvat pe cale judiciară în 1904;42 Legea a fost însă criticată pe motivul inadaptării sale la realităţile economice contemporane. De exemplu, sub incidenţa sa nu intrau numeroase acorduri, sancţiunile pecuniare aveau caracter subsidiar etc.

(14 şi 17 iunie 1791) au fost interzise corporaţ i i le. La sfârşitul celui de-al doi lea

Război Mondial, în 1945, a fost adoptată ordonanţa care avea drept scop

reglementarea preţuri lor, ordonanţă modif icată succesiv prin decretul din 9

august 1953, abrogat de alt decret din 24 iunie 1958 care, interzicând

antantele, condamnă penal pract ici le discriminatori i .

La 1 decembrie 1986 a fost adoptată Ordonanţa nr. 86-1243 asupra

l ibertăţ i ipreţuri lor şi concurenţei, sancţionându-se toate pract ici le

anticoncurenţiale ( inclusiv antantele).

Sursă de inspiraţ ie şi pentru legiuitorul român în adoptarea legi i nr.

21/1996, ordonanţa şi-a încetat apl icarea la 15 mai 2001 când a fost adoptată

Legea nr. 2001-420 referi toare la noi le reglementări economice 4 3 , al cărei

orizont este foarte larg: dreptul f inanciar, dreptul concurenţei şi dreptul

societăţ i lor.

În Germania, guvernarea mil i tară americană a promulgat Legea nr. 56 din

2 decembrie 1947, lege ext insă şi în zona anglo-americano-franceză, prin care

erau prohibite pract ici le restr ict ive de concurenţă şi întreprinderi le monopoliste.

În anul 1958 este adoptată legea contra restr icţ i i lor de concurenţă care,

continuând tradiţ ia germană permisivă în materia carteluri lor, interzice cu

caracter general antantele restr ict ive de concurenţă, însă inst i tuie un sistem

generos de exceptare a carteluri lor în unele sectoare economice, considerate

esenţiale: bănci, asigurări , transporturi , agricultură, energie şi, în general,

servici i le publ ice.

Legea germană a suferi t modif icări succesive, în anul 1965 (referi toare la

scutir i le acordate carteluri lor), în anul 1973 ( introducerea interdicţ iei pract ici lor

concertate, întărirea prohibiţ iei pract ici lor discriminatori i etc.), în anul 1980

(restrângerea scutir i lor acordate bănci lor, asigurări lor în domeniul

transporturi lor, servici i lor publ ice privind apa, gazul şi electr ici tatea etc.) şi , în

f ine, în anul 1989 (exceptarea anumitor carteluri ce cumpărau întreprinderi ce

acţ ionau în sectoare determinate în scopul creşteri i competit ivi tăţ i i lor).

Doctr inari i dreptului concurenţei consideră dreptul german al concurenţei

ca f i ind unul dintre cele mai dure din lume. 4 4

43 Revue trimestrielle de droit commercial nr. 3/2001, pag. 663-684;44 De exemplu, sancţiunile pentru încheierea de carteluri constau în amenzi ce pot urca până la triplul mărimii profitului estimate ca fiind rezultatul practicilor frauduloase, în timp ce dreptul american prevede ca amendă maximă doar dublul acestor profituri;

La nivel comunitar european, menţionăm în primul rând Tratatul de la

Paris din 18 apri l ie 1951 prin care s-a inst i tui t Comunitatea Europeană a

Cărbunelui şi Oţelului, intrată în vigoare la 25 iul ie 1957 şi care cuprinde

dispoziţ i i ant imonopoliste, profund inf luenţate de dreptul american.

Ulterior , la 25 mart ie 1957 este semnat Tratatul de la Roma care intră în

vigoare la 1 ianuarie 1958 şi prin care se consti tuie Comunitatea Economică

Europeană. Reglementări le anti-monopoliste, preluate în bună parte din Tratatul

C.E.C.A. sunt cuprinse în art. 85 şi 86, dând expresie tot concepţiei nord-

americane în materie.

Art. 85 al Tratatului de la Roma a devenit art . 81 al Tratatului de la

Amsterdam şi este structurat pe principiul interdicţ iei acorduri lor şi pract ici lor

concertate de t ip monopolist, interdicţ ia f i ind însă moderată de un ansamblu de

excepţi i a căror f inal i tate este extraconcurenţială, vizând real izarea unor

obiect ive economico-sociale comune ale statelor membre.

În vederea apl icări i art . 85 (dar şi a art. 86 referi tor la abuzul de poziţ ie

dominantă), Consi l iul Comunităţ i lor Europene a promulgat o serie de

regulamente, între care trebuie menţionat mai ales Regulamentul nr. 17/62 din 6

februarie 1962, noti f icat prin Regulamentul nr. 1216/99 din 10 iunie 1999. 4 5

Ulterior, Consi l iul şi Comisia au adoptat şi alte regulamente printre care,

Regulamentul 19/65 din 2 mart ie 1965, modif icat prin Regulamentul Consi l iului

nr. 1215/99 din 10 iunie 1999 4 6 pr ivind apl icarea art. 85 par.3 la diferi te

categori i de acorduri şi pract ici concertate şi un întreg cortegiu de regulamente

adoptate de Comisia Europeană privind excepţi i le de grup. Acestui corp de

regulamente i se adaugă numeroase comunicări şi instrucţ iuni ale Comisiei

Europene, menite să asigure o optimă administrare a dispoziţ i i lor legale, ca, de

pi ldă, Comunicarea privind l ini i le directoare de apl icare a art. 81 al Tratatului

CE la acorduri le orizontale de cooperare. 4 7

Din analiza celor de mai sus putem concluziona că sistemul european

(spre deosebire de cel american, caracterizat prin reglementări minimale) este

unul intervenţionist şi reglementar, obiect ivul său f i ind acela de a crea piaţa

comună prin unif icarea pieţei lor naţionale şi, de asemenea, de a evita

discriminări le, de a proteja pe consumatori şi de a proteja întreprinderi le mici şi

45 JOCE. L. 148, 15 iunie 1999;46 JOCE, L.148, 15 iunie 1999;47 JOCE, C. 3, 6 ianuarie 2001;

mij loci i . Deosebir i le dintre cele două sisteme sunt rezultatul şi a viziuni lor

diferi te asupra funcţi i lor concurenţei. Astfel, în t imp ce pentru dreptul anti- trust

american concurenţa reprezintă condiţ ia indispensabilă a unei economii

echi l ibrate (teoria concurenţei – condiţ ie), anal iza abandonând orice alte valori

economice (protecţ ia forţei de muncă, promovarea inovaţiei tehnologice etc.),

pentru dreptul comunitar (şi cel european, în genere, mai ales german)

concurenţa reprezintă un mij loc privi legiat, de asigurare a progresului economic

(teoria concurenţei – mij loc). 4 8 Pentru at ingerea obiect ivelor sale, sistemul

european ut i l izează un mecanism bazat pe dispensele individuale, care pot f i

acordate pentru diferi te categori i de acorduri. Acestea din urmă permit părţ i lor

să evite lunga procedură a scutir i lor, nu condiţ ia respectări i clauzelor „albe” şi a

evitări i clauzelor „negre”, considerate de plano, restr ict ive de concurenţă.

SECŢIUNEA IV REGLEMENTAREA ANTANTELOR ÎN DREPTUL INTERN

Inspirându-se din prima lege europeană anti-cartel, redactată potr ivi t

recomandări lor economistului Robert Liefmann, Decretul nr. 2173/1937 pentru

reglementarea şi controlul carteluri lor, completat prin Legea nr. 26 octombrie

1939, inst i tuia un cadru normativ care urmărea să preîntâmpine eventual i tatea

unor acorduri sau comportamente monopoliste pe piaţa internă, prin exercitarea

unui control permanent de către Ministerul Industr iei, devenit ulterior Ministerul

Economiei Naţionale. Accentul cădea pe veri f icarea prealabi lă a înţelegeri lor

susceptibi le să genereze restr icţ i i grave ale concurenţei.

Astfel, Decretul nr. 2173/1937, de inspiraţ ie germană, avea ca obiect, pe

de o parte, convenţi i le de cartel 4 9 , iar pe de altă parte situaţi i le preponderente

deţinute în economia naţională de unele întreprinderi , inst i tuind o serie de

măsuri de fond şi procedurale, destinate în principal să preîntâmpine apariţ ia

unor asemenea fenomene negative, şi în orice caz să le stopeze dacă totuşi se

manifestă.

Reglementări le prevedeau, ca o măsură de precauţie, faptul că sub

sancţiunea nul i tăţ i i nici un cartel nu putea lua f i inţă decât prin act scris,

48 L. Vogel, “Droit de la concurence et concentration economique. Etude comparative», Economica, 1988, nr. 6 ;49 Potrivit art. 1 din decret, prin convenţie de cartele se înţelegeau convenţiile de orice fel sau înţelegerile de orice formă şi de orice natură, intervenite între întreprinderile industriale, miniere sau comerciale, firme individuale sau societăţi civile ori comerciale, cu scopul de a stabili, sub orice formă şi sub orice titlu, norme privitoare la producţie, vânzare, preţul mărfurilor sau orice obligaţii de natură a reglementa, total sau parţial, activitatea comercială sau industrială atât sub raportul achiziţionării materiilor prime sau al producţiei, cât şi cel al desfacerii.

cuprinzând menţiuni le obl igatori i enumerate de dispoziţ i i le legale. Înainte de a-

şi începe act ivi tatea, textul convenţiei de cartel trebuia comunicat Ministerului

Economiei Naţionale. 5 0 Orice modif icare ulterioară trebuia să urmeze o

procedură identică. Nerespectarea acestor condiţ i i atrăgea atât sancţiuni civi le

– nul i tatea, dat şi sancţiuni economice ori sancţiuni penale.

În scopul apl icări i măsuri lor preventive, Decretul nr. 2173/1937 a

organizat Consi l iul Superior al Carteluri lor, pe lângă Ministerul Economiei

Naţionale. Nici o măsură represivă nu putea f i luată de ministerul menţionat

decât în temeiul avizului dat de Consi l iu.

În esenţă, sistemul arătat prezenta avantajul de a urmări, în principal,

preîntâmpinarea pract ici lor restr ict ive de concurenţă, şi numai în subsidiar

sancţionarea.

Decretul nr. 2173/1937 şi-a încetat apl icarea prin abrogarea sa de către

Decretul nr. 66 din 18 mart ie 1950, deoarece principi i le competiţ iei comerciale

erau de neconceput în economia de comandă t ipic comunistă.

După 1989, legislaţ ia română în materie concurenţei comerciale a debutat

cu Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţ i lor economice de stat ca regi i

autonome şi societăţ i comerciale 5 1 care a preluat prevederi le antimonopoliste

cuprinse în Tratatul de la Roma. Astfel, prin art. 36 al legi i erau transpuse în

dreptul intern dar într-o manieră incompletă, imperfectă şi, am adăuga, 5 2

dispoziţ i i le art. 85, referi toare la antante, şi ale art. 86 referi toare la abuzul de

poziţ ie dominantă. Aceste reglementări au fost introduse în legislaţ ia di

România ca urmare a presiuni lor externe, însă datori tă faptului că erau

concepute pentru pieţe concurenţiale mature, erau total inadecvate sistemului

economic românesc, dominat în acel moment de structuri le economice de t ip

comunist.

Actul normativ care a desăvârşit asimilarea întregului corpus normativ

comunitar a fost Legea concurenţei nr. 21 din 10 apri l ie 1996. 5 3 Un rol deosebit

în acest sens l-a avut şi legislaţ ia secundară, adoptată de Consi l iul

Concurenţei, în exercitarea atr ibuţ i i lor sate de administrare şi de punere în

apl icare a legi i : Regulamentul pentru apl icarea prevederi lor art. 5 şi 6 din

50 Pentru detalii, vezi O. Căpăţână, « Monopolismul », pag. 26 şi urm.;51 Publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august 1990;52 E. Mihai, “Concurenţa economică… », pag. 67 ;53 Publicată în Monitorul Oficial nr. 88 din 30 aprilie 1996;

Legea Concurenţei nr. 21/1996, privind pract ici le anticoncurenţiale 5 4 ,

Regulamentul privind acordarea exceptări i , pe categori i de înţelegeri, decizi i de

asociere ori pract ici concertate, de la interdicţ ia prevăzută la art.5 al in.1 din

Legea concurenţei nr. 21/1996 5 5 , Instrucţ iuni cu privire la definirea pieţei

relevante, în scopul stabi l i r i i părţ i i substanţiale de piaţă 5 6 ; Instrucţ iuni cu privire

la calculul ci frei de afaceri în cazuri le de comportament anticoncurenţial,

prevăzute la art. 5 şi 6 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, şi în cazuri le de

concentrare economică. 5 7

I I .ANTANTA – PRACTICĂ ANTICONCURENŢIALĂ

SECŢIUNEA I CONDIŢIILE UNEI ANTANTE ILICITE

Legea română privi toare la concurenţă este de inspiraţ ie comunitară,

preluând, în art.5 prevederi le art.81 ale Tratatului de la Roma, inst i tuind

principiul prohibiţ iei acorduri lor restr ict ive de concurenţă. Astfel, al ineatul 1 al

art.5 din Legea nr.21/1996 prevede că sunt interzise, înţelegeri le „ exprese sau

tacite între agenţii economici sau asociaţii de agenţi economici, prin

decizii de asociere sau practici concertate între aceştia, care au ca obiect

sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea

concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”.

Natura convenţională a acorduri lor anticoncurenţiale presupune, în mod

necesar, pentru ca o înţelegere în sensul jur idic al cuvântului să ia naştere,

reunirea condiţ i i lor formative prevăzute de art.948 din Codul Civi l , adică un

consimţământ valabi l exprimat, capacitatea părţ i lor şi cauza juridică.

Analizând conţinutul art.5, al in.1 din Legea nr.21/1996, extragem două

condiţii care îndeplinite cumulat iv conduc la incidenţa interdicţ iei :

A) Condiţia – premisă: o antantă trebuie să exprime un minimum de

coordonare între doi sau mai mulţ i agenţi economici, coordonare care

poate să îmbrace cele mai diferi te forme. Criteriul de identi f icare va f i

54 Publicată în Monitorul Oficial nr. 116 bis din 9 iunie 1997;55 Publicată în Monitorul Oficial nr. 56 bis din 3 aprilie 1997, ulterior abrogat şi înlocuit cu alte regulamente;56 Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei la 28 februarie 1997 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr. 49 din 21 martie 1997 ;57 Publicată în Monitorul Oficial nr. 57 bis din 4 aprilie 1997. Instrucţiunile au fost aprobate de Plenul Consiliului Concurenţei la 28 februarie 1999 şi au fost puse în aplicare prin Ordinul nr. 34/1997, publicat în Monitorul Oficial nr. 49 din 21 martie 1997 .

aşadar constatarea unei pierderi conştiente şi voite a autonomiei

agenţi lor economici implicaţ i .

B) Condiţia de fond : antanta nu este prohibită decât dacă este real izată în

scopul unui anume efect asupra concurenţei – restrângerea, împiedicarea

sau denaturarea acesteia – , sau dacă produce un asemenea efect, chiar

dacă nu este urmărit în mod expl ici t .

1.1. AUTONOMIA PARTICIPANŢILOR

Dintre elementele de drept comun, care dau naştere actului jur idic, în

materia pe care o anal izăm prezintă part iculari tăţ i atât consimţământul, cât şi

obiectul.

1.1.1. Aptitudinea de a face parte dintr-o antantă.

Pornind de la anal iza textului art .5 din Legea nr.21/1996, constatăm că nu

poate exista o antantă decât dacă parteneri i sunt independenţi . Astfel, ceea ce

caracterizează o antantă este concursul voinţelor l ibere ale part icipanţi lor la

înţelegere , „acordul” sau „practică concertată”. În dreptul comun, apti tudinea

de a consimţi acte juridice pe deplin valabi le aparţ ine oricărui subiect de drept,

consti tuind modali tatea f irească de manifestare a capacităţ i i sale de exerciţ iu.

Tradiţ ional, termenul de consimţământ are două semnif icaţ i i : pe de o parte,

desemnează manifestarea de voinţă a f iecărei părţ i iar pe de altă parte,

desemnează întâlnirea voinţelor părţ i lor actului jur idic. Acordul de voinţă al

părţ i lor rămâne şi în dreptul concurenţei guvernat de dispoziţ i i le cu incidenţă

generală ale art.953 – 959 din Codul Civi l , care apără pe contractanţi împotr iva

vici i lor de consimţământ. Totuşi, în această materie apar şi unele part iculari tăţ i

notabi le, care exced semnif icaţ i i şi domeniul de apl icare al dispoziţ i i lor

menţionate din Codul Civi l . 5 8 Autonomia de voinţă se analizează ca o cerinţă

specif ică, substanţial diferi tă atât de eroare, cât şi de dol sau de violenţă. Fără

independenţă în adoptarea propriei conduite pe piaţă, natura i l ic i tă a înţelegeri i

de t ip monopolist nu poate să angajeze, de regulă, responsabil i tatea autorului

şi , cu atât mai puţin, să atragă măsuri represive împotr iva sa.

1.1.2. Consimţământul părţilor angajate într-o antantă.

Teoria clasică a contractului este construită pe principiul autonomiei de

voinţă2 4 . Pentru a f i susceptibi lă de a sta la baza unui contract legal încheiat,

58 O. Căpăţână, Monopolismul…, pag.4824 Vezi, R.I. Motica, Izvoarele obligaţiilor civile, Edit.Alma mater Timisiensis, Timişoara, 2001.

generator de drepturi şi obl igaţ i i , voinţa trebuia să f ie l iberă, neviciată, adică

afectată prin violenţă, dol, eroare sau leziune. Întrebarea care se r idică este

aceea de a şt i dacă vici i le clasice de consimţământ produc aceleaşi efecte şi în

cazul înţelegeri lor anticoncurenţiale, adică nul i tatea absolută sau relat ivă a

antantei. Mai mult decât atât, sunt ele, tradiţ ionalele vici i de consimţământ

apl icabi le înţelegeri lor anticoncurenţiale ?

De la bun început trebuie să el iminăm viciul de consimţământ al leziuni i

total impropriu pentru materia anal izată. Celelalte trei vici i pot f i însă adaptate

part iculari tăţ i lor acestui domeniu. Numeroase dezbateri însă, a generat în

l i teratura de special i tate problema invocări i violenţei economice, sub forma

ameninţări lor, f ie cu boicotul, f ie cu ruperea relaţ i i lor contractuale 2 5 .

Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene, confruntă cu o speţă în care

s-au invocat, în apărare, violenţele economice, a respins aceste apărări ale

unor distr ibuitori care susţineau l ipsa autonomiei de decizie, decurgând din

legături le de dependenţă economică dintre ei şi capul reţelei de distr ibuţ ie,

argumentând decizia în sensul că situaţia concretă a raporturi lor dintre părţ i ar

f i dat posibi l i tatea concesionari lor să reziste violenţei morale la care fuseseră

supuşi2 6 .

Din motivarea deciziei Curţ i i se poate trage concluzia că, în cazul în care

ameninţări le de exercitate de furnizori ar f i fost irezist ibi le, atunci instanţa ar f i

recunoscut incidenţa viciului de consimţământ invocat.

Dacă incidenţa vici i lor de consimţământ, cu part iculari tăţ i le precizate

poate f i recunoscută şi în materia antantelor anticoncurenţiale, următoarea

întrebare care necesită răspuns este cea referi toare la sancţiunea care

intervine în cazul constatări i incidenţei vici i lor de consimţământ. Potr ivi t teoriei

tradiţ ionale, viciul de consimţământ atrage sancţiunea nul i tăţ i i absolute sau,

după caz, relat ive, iar, concluzia logică este cea a inexistenţei antantei. Însă,

part iculari tăţ i le dreptului concurenţei fac ca şi de această dată, sancţiunea să

25 - Există autori care contestă posibilitatea ca în dreptul concurenţei violenţa, sub forma constrângerilor economice, să fie admisă ca viciul de consimţământ, cu argumentarea că o întreprindere are întotdeauna posibilitatea de a înştiinţa organele legale abilitatea cu poliţia concurenţei (N.Green, A. Robertson, Commercial Agreements and Competition Law. Practice and Procedure in the U.K. and EC, ed. A II-a, Edit. Kluwer Law International, Londra, pag.292).26 - CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belguim, Rec. p.2435. În speţă, BMW Belgium organizase un sistem de distribuţie selectivă şi a încercat să impună distribuitorilor săi, prin intermediul unei circulare transmise acestora, interdicţia de a revinde produsele BMW distribuitorilor neagreaţi. O mare parte dintre concesionări au semnat circulara. Fiind ulterior urmăriţi alături de BMW, sub acuzaţia de antantă anticoncurenţială, ei s-au apărat invocând starea lor de dependenţă economică.

nu f ie cea tradiţ ională, ajungându-se la o soluţ ie de compromis: antanta este

considerată ca născută, însă întreprinderea vict imă a violenţei nu este

sancţionată.

1.1.3. Concursul voinţei părţilor unei antante.

Orice contract presupune, înainte de toate, întâlnirea voinţelor părţ i lor

contractante. Aceeaşi este situaţia şi în materia antantelor. Voinţele părţ i lor

part icipante la o antantă trebuie să se întâlnească şi să formeze o voinţă unică,

voinţa antantei. În mod constant, Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene a

af irmat că, pentru a se reţ ine încheierea unei înţelegeri, este necesar ca

întreprinderi le să-şi exprime voinţa comună de a se comporta pe piaţă într-o

manieră determinantă 2 7 .

Demonstrarea concursului voinţelor părţ i lor unei antante devine însă

dif ici lă în cazul în care nu se poate demonstra existenţa unui acord formal.

Acesta este cazul reţelelor de distr ibuţ ie, când furnizorul/ ini ţ iatorul reţelei

transmite distr ibuitori lor anumite condiţ i i generale de vânzare cu caracter

anticoncurenţial. Deşi distr ibuitori i nu acceptă aceste condiţ i i în mod expl ici t ,

totuşi antanta ia naştere datori tă acordului lor implici t rezultat din executarea

clauzelor respective 2 8 .

Dacă dovedirea real izări i antantei în cazul reţelei de distr ibuţ ie este

dif ici lă, deosebit de del icată este această problemă în situaţia antantelor

complet neformalizate manifestate sub forma pract ici lor concertate. Pentru

soluţ ionarea acestei probleme „gardienii pieţei” au inst i tui t o serie de

prezumţi i care se mulează perfect pe specif ici tatea dreptului concurenţei. De

referinţă în acest domeniu este cunoscută „afacerea pol ipropi lenei”.

Întreprinderi le din acest sector, pentru a face faţă cu succes dif icultăţ i lor cu

care se confruntau, au organizat o serie de reuniuni în cursul cărora şi-au

27 – CJCE, 25 octombrie 1983, AEG c/Com, af.107/82; CJCE 17 sept.1985, Ford et Ford Europe, af.25/84 şi 26/84; CJCE, 15 iulie 1970, ACF Chemieforma c/Com, af.41/69; CJCE, 29 octombrie 1980, Van Landewyck e.a. c/Com, af.208/78 apud E. Mihai, Concurenta economică, pag.71.28 - Com., 17 aprilie 1980, Krups, JOCE nr. L.120, 13 mai 1980, p.26; CJCE, 12 iulie 1979, BMW Belgium, af.32/78, 36/78, 82/78, precit.; CJCE, 22 octombrie 1986, Metrou c/Com., af.75/84, precit.;CJCE, 11 ianuarie 1990, Sandoz, af. C – 227/87: condiţia interdicţiei exportului în afara teritoriului concesionat fiind înscrisă în fiecare factură emisă de producător, iar distribuitorii continuând totuşi să comande produsele respective, a fost prezumată acceptarea interdicţiei; CJCE, 8 februarie 1990, Tipp – Ex c/Com., af. C – 279/87: în cazul unui contract de distribuţie exclusivă, fabricantul a impus distribuitorului să mărească preţul de revânzare către un client, în scopul de a-l descuraja să mai facă importuri paralele; acceptarea a fost dovedită prin constatarea măririi preţului de către distribuitor. În schimb, printr-o decizie recentă, T.P.I. a anulat hotărârea Comisiei, reţinând că în cauză nu se făcuse nici proba obligaţiei pretins a fi fost impuse de către producător, nici a consimţământului tacit al distribuitorului (T.P.I., 26 octombrie 2000, Bayer c/Com., af.T-41/96, RTD com.nr.2/2001, pag.539-541).

comunicat informaţi i ce ţ in, de regulă, de domeniul secretului profesional. Deşi

în cursul acestor reuniuni nu s-a decis o l inie de acţ iune comună, totuşi

întreprinderi le part icipante au fost sancţionate ( indiferent dacă, ulterior,

întreprinderi le au adoptat conduite similare sau desol idarizări de grup),

considerându-se că acţ iunea pe piaţă a întreprinderi lor a fost inf luenţată de

informaţi i le obţinute în cursul acelor reuniuni 2 9 .

Modelul de evaluare real izat cu ocazia afaceri i pol ipropi lenei, a fost

ulterior constant apl icat în pract ică de către Comisie.

Conchidem deci că o antantă trebuie să f ie sancţionată, datori tă

potenţialului economic nociv, chiar şi dacă se prezintă într-o formă „larvară”,

identi f icabi lă prin apl icarea unui singur cri ter iu: pierderea conştientă şi

acceptată a autonomiei de acţ iune pe piaţă 3 0

1.1.4. Incidenţa legii – cauză exoneratoare de răspundere.

Există sisteme naţionale de drept, precum cel francez sau nord-american

care reglementează efectele dispoziţ i i lor legale asupra l ibertăţ i i

consimţământului în înţelegeri le anticoncurenţiale. Astfel, potr ivi t art .10, pct.1

din Ordonanţa franceză din 1 decembrie 1986, antantele anticoncurenţiale se

pot bucura de impunitate dacă încheierea lor „rezultă din aplicarea unui text

de lege sau a unor regulamente adoptate spre a-i asigura aplicarea”. Tot

astfel, dreptul SUA exceptează de la represiune pract ici le anticoncurenţiale

care se just i f ică în temeiul unei măsuri editate de autori tăţ i le competente; o

asemenea intervenţie de drept publ ic poartă denumirea de State Action 3 1 .

Principiul evocat a fost subînţeles, pe cale de interpretare de către

jurisprudenţa Curţ i i de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene, în apl icarea Tratatului

de la Roma din 1957, chiar în l ipsă de text corespunzător. Regimul jur idic astfel

configurat cuprinde mai întâi condiţ i i le în care un acord monopolist poate f i

sustras sancţiuni lor legale, iar apoi l imitele în care operează degrevarea de

răspundere.

Astfel, întreprinderi le au posibi l i tatea de a invoca prevederi le unui act

normativ ca just i f icare a pract ici lor anticoncurenţiale real izate, cu condiţ ia ca

actul respectiv să le impună cooperarea sau anumite forme de conlucrare.

29 – Com, 23 aprilie 1986, JOCE nr. L.230, 18 august 1986, pag.1 şi TPI, 24 octombrie 1991, Rec. 8/II, 1087 şi 1177.30 – E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.62.31 - Vezi O.Căpăţână, Monopolismul, pag.49.

Admisibi l i tatea acestei cauze exoneratoare de răspundere este subordonată

însă îndeplinir i i unor condiţ i i :

a) Antanta să fie consecinţa ineluctabilă a voinţei legiuitorului şi nu doar

permisă, încurajată, autorizată.

Părţ i le suspectate că ar lua parte la o pract ică anticoncurenţială pot să

se prevaleze, în apărarea lor, numai de dispoziţ i i le unui act normativ, care

impune modali tăţ i le de conlucrare obl igatori i , de neînlăturat, între agenţi i

economici. Sunt inapte însă să degreveze de răspundere pe agenţi i economici

part icipanţi la o înţelegere anticoncurenţială, actele normative autonome,

edictate de alte autori tăţ i decât cele competente să adopte legi sau decrete.

Per a forteori , impunitatea nu se just i f ică prin toleranţa, chiar prelungită,

manifestată de unele organe administrat ive faţă de o anumită înţelegere de t ip

monopolist 3 2 .

Nu există exonerare de răspundere nici în cazul în care legea se

mărgineşte să permită cu t i t lu general anumite acorduri între agenţi i economici,

fără ca totuşi să impună perfectarea lor. În cazul acestor antante „autorizate”,

ele sunt supuse r igori lor art.85 din Tratatul de la Roma, însă pot beneficia, cel

mult, de o circumstanţă atenuantă.

Pe plan internaţional se discută dacă aşa numita lex mercatoria

universal is poate just i f ica încheierea de acorduri monopoliste (îndeosebi sub

formă de pool), asigurând impunitatea part icipanţi lor. În favoarea excluderi i

sancţiuni lor se invocă argumentul forţei constrângătoare pe care o exercită

cutuma internaţională în relaţ i i le comerciale. O tendinţă tolerantă se manifestă

cel puţin în domeniul acorduri lor de pool încheiate de cărăuşi în transporturi le

aeriene internaţionale şi pe care l i teratura de special i tate nu există să o

înregistreze pozit iv, întrucât, se susţine teza potr ivi t căreia că şi lex mercatoria

ar f i „aproape la fel de constrângătoare ca şi legea”.

Relativ la conexiunea dintre dispoziţ ia normativă şi antantă, impunitatea

operează doar dacă antanta este consecinţa inevitabi lă a voinţei legiuitorului şi

acesta deoarece, în mod tradiţ ional, orice derogare de la o normă de incidenţă

generală – inclusiv excepţi i le de la sancţiuni le antimonopoliste – trebuie să f ie

înţeleasă l imitat iv, iar nu extensiv. Astfel, numai o legătură de cauzali tate

32 - În acest sens s-a pronunţat Consiliul Concurenţei francez prin decizia nr.88 din 15 martie 1988, în speţă Audioprize.

directă şi imperativă între text şi acord este de natură să just i f ice existenţa

celui din urmă.

Jurisprudenţa este bogată în acordarea impunităţ i i în cazul impuneri i a

antantei de către dispoziţ ia legală. Amintim, cu t i t lu de exemplu, afacerea

zahărului, cazul materi i lor explozive din Franţa, sau al producători lor de brânză

Gruyere.

b) Dispoziţia legală trebuie să excludă libertatea marginală a

participanţilor la antantă.

Pentru ca răspunderea să f ie înlăturată este necesar, în plus, ca părţ i lor

să nu le rămână la dispoziţ ie nici un spaţiu concurenţial, al t fel spus,

dependenţa acordului lor faţă de dispoziţ ia legală sau regulamentară să f ie

absolută şi integrală, sau, cel puţin, domeniul concurenţial rezidual să f ie atât

de restrâns, încât diminuarea concurenţei să nu poată f i imputată antantei 3 3 .

Astfel, dacă se constată de fapt că, pe o piaţă relevantă subzistă o marjă

suficientă de competiţ ie, dincolo de restr icţ i i le imperative ale legi i , se consideră

că o antantă, convenită în cadrul zonei neacoperite de dispoziţ ia legală, poate

f i sancţionată. În sensul arătat s-a observat, în mod just i f icat, că „nu este de

ajuns, ca piaţa reglementă şi supravegheată de către organele administraţ iei de

stat pentru ca înţelegerea să f ie socoti tă ca izvorând dintr-un text legislat iv sau

regulamentar. Într-adevăr, un asemenea mod de organizare poate lăsa să

subziste un anumit sector concurenţial, pe care cei interesaţi nu trebuie să-l

suprime prin acorduri le lor” 3 4 .

În si tuaţ i i le la care ne referim, cal i f icarea unei înţelegeri ca monopoliste

şi totodată condamnabil implică un demers în doi t impi. Ini ţ ial trebuie stabi l i t

dacă dispoziţ i i le legi i lasă sau nu un anumit spaţiu l iber manifestări i

concurenţei pe piaţa relevantă.

Dacă însă se menţine „un domeniu rezidual, dar real” , în care

competiţ ia se poate totuşi exercita, urmează ca, în cea de-a doua etapă de

investigare, să se treacă la identi f icarea naturi i ant iconcurenţiale a înţelegeri i

suspecte, în funcţie de cri teri i le de i l ic i tate ale legi i apl icabi le speţei. În zona

de concurenţă marginală, în măsura în care acordul încheiat de agenţi i

economici impietează grav asupra l ibertăţ i i restante a pieţei relevante,

33 - E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.64.34 - Yves Guyon citat de O.Căpăţână, Monopolismul, pag.57.

represiunea se just i f ică. Rezultă, cu alte cuvinte, că se procedează la o

demarcaţie între restr icţ i i le impuse concurenţei prin măsuri statale şi anihi larea

ei în spaţiul rezidual, în temeiul unor înţelegeri de t ip anticoncurenţial. Numai

recurgându-se la disocierea arătată se pot apl ica sancţiuni împotr iva acordului

în cauză.

Legea română cunoaşte o asemenea cauză de exonerare de răspundere,

dar cu o incidenţă extrem de redusă. Astfel, art .2, al in.1, l i t .b din Legea

nr.21/1996 prevede că organele administraţ iei publ ice sau locale consti tuie

subiecte vizate de lege, în măsura în care acestea, prin decizi i le emise sau prin

reglementări le adoptate (în exercitarea atr ibuţ i i lor de ordine publică), intervin în

operaţiuni de piaţă, inf luenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia

situaţ i i lor când asemenea măsuri sunt luate în apl icarea altor legi sau pentru

apărarea unui interes public major.

Faţă de dispoziţ i i le legale, apreciem, alături de doctr ină 3 5 , că nimic nu se

opune ca, în pract ica sa, Consi l iul Concurenţei să recunoască drept cauză de

impunitate şi pentru agenţi i economici doar incidenţa ineluctabi lă a unor

dispoziţ i i legale, când acestea le-ar impune, fără rezervă vreunei l ibertăţ i

marginale, o anume cooperare. S-ar putea constata în astfel de cazuri,

deocamdată ipotet ice, l ipsa unei veri tabi le autonomii de voinţă a părţ i lor,

similară stări i de necesitate, de natură deci să înlăture caracterul i l ic i t al

acordului real izat.

Concluzionăm deci că impunitatea deplină se just i f ică numai dacă geneza

acordului i l ic i t decurge direct şi necesar, aşa cum am arătat anterior, dintr-un

ordin al legi i . Dacă însă măsuri le legale doar mărgineau l ibertatea de decizie,

fără să o suprime, exonerarea totală de răspundere a part icipanţi lor la acord nu

se mai just i f ică. Aceştia pot să obţină, ca efect al circumstanţelor atenuante, o

reducere a cuantumului amenzii apl icabi le.

1.2. ATINGEREA ADUSĂ CONCURENŢEI

1.2.1. Noţiunea de atingere adusă concurenţei

Legea nr.21/1996 preluând integral sintagma uti l izată în art.81 din

Tratatul de la Roma 3 6 , interzice antantele numai dacă ele „au ca obiect sau pot

35 - Vezi E.Mihai, Concurenţa economică, pag.75, E.Mihai, Dr.concurenţei, pag.6536 - Sont incompatibles avec le marche commun et interdits tous accords entre antreprises, toutes decisions d,associations d,entreprises et toutes praqtiques concertees, qui sont susceptiblls d,affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d,empecher, de restreindre on de fausser le jeu de la concurrence a l,interieur du marche commun…

avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa

românească sau pe o parte a acesteia”.

Cei trei termeni se deosebesc între ei, într-o interpretare str ict l i terală,

sub raportul accepţiuni i care le este uzual atr ibuită 3 7 . „ Împiedicarea”

concurenţei echivalează cu un obstacol integral de natură să o paral izeze.

„Restrângerea” denotă şt irbirea în parte a l ibertăţ i i agenţi lor economici din

sectorul ameninţat, împiedicându-i să adopte anumite decizi i convenabile, fără

ca totuşi să le excludă pe toate. În f ine, „denaturarea concurenţei înseamnă,

potr ivi t opiniei general împărtăşite, faptul de a aduce modif icări condiţ i i lor

schimburi lor, astfel, cum ele rezultă din structura pieţei şi din conjunctură.

Disocieri le de ordin terminologic sunt însă irelevante din punct de vedere

juridic.

Concluzia pe care o desprindem este deci aceea că sunt reprimate doar

antantele „rele”, apte să producă distorsiuni ale concurenţei, f ie că ele au un

obiect anticoncurenţial, f ie că ele produc un astfel de efect, această condiţ ie

având un caracter alternativ.

1.2.2. Obiectul anticoncurenţial

Art.5 al Legi i nr.21/1995 nu impune, în această variantă, producerea

efect ivă a vreunei consecinţe pe piaţă, asupra concurenţei. Este absolut

indiferent, pentru apl icarea cal i f icări i legale, dacă înţelegerea dintre părţ i a fost

sau nu urmată de executarea obl igaţ i i lor asumate, sau executarea acestora a

fost numai parţ ială, f i ind suficient să se constate doar că obiectul antantei este

susceptibi l să afecteze piaţa.

După ce iniţ ial , atât Comisia şi organele jurisdicţ ionale europene, precum

şi Consi l iul Concurenţei din România 3 8 au apl icat acest principiu cu o r igoare

deosebită, ulterior, s-a adoptat un punct de vedere mult mai suplu,

considerându-se necesar să cerceteze, f ie şi numai minimal, efectele unui

acord sau ale unei pract ici , chiar dacă obiectul său este manifestat

anticoncurenţial. S-a ajuns la această concluzie, întrucât s-a observat că nu se

poate real iza o anal iză pert inentă a unei antante decât dacă se are in vedere

contextul economic în care aceasta ia naştere, f i ind necesar să se determine

37 – O. Căpăţână, Monopolismul, pag.70, E.Mihai, Dreptul concurenţei, pag.64.38 – CJCE, Consten et Grundia, af.56-58/1964, Rec.1966, pag.429-496, Dec.nr.24 din 5 mai 1998, Rap. 1998, pag.91.

dacă potenţialul său anticoncurenţial este „sensibil” sau, dimpotr ivă,

nesimnif icat iv 3 9 .

1.2.3. Efectul anticoncurenţial.

În hotărârea din 30 iunie 1996, Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor

Europene, a subl iniat că „ jocul concurenţei trebuie să f ie înţeles în cadrul real

în care el se va produce, în l ipsa unui acord l i t igios” şi că „pentru a aprecia

dacă un contract… trebuie să f ie interzis având în vedere obiectul său sau

efectul său, se poate lua în considerare, în special, natura şi canti tatea l imitată

sau nu a produselor care fac obiectul acordului, poziţ ia şi importanţa… pe piaţă

a produselor avute în vedere, caracterul izolat din acordul l i t igios sau,

dimpotr ivă, locul acestuia în ansamblul acorduri lor”.

Referi tor la si tuaţ ia de concurenţă ef icace sau pract icabi lă conduce la o

anal iză in concreto a impactului f iecărei înţelegeri luate în considerare.

Obiect ivul unei concurenţe pract icabi le în funcţie de context şi corolarul

său este aprecierea în concreto a înţelegeri lor, conduce, la unele consecinţe. În

primul rând, şi chiar dacă aceasta pare abstract, dreptul concurenţial ia în

considerare, vis-à-vis de restr icţ ia observabi lă, restr icţ ia de concurenţă

„potenţială”, adică posibi lă şi nu ipotet ică 4 0 . În al doi lea rând, obiect ivul unei

concurenţe pract icabi le conduce, totuşi, la a nu se interesa decât de singurele

înţelegeri care au – dacă este cazul în mod potenţial – un efect perceptabi l sau

„sensibi l” privind situaţia concurenţei care trebuie să prevaleze. În al trei lea

rând, cr i ter iul este situaţia concurenţei pract icabi le pe o piaţă: aceasta trebuie

să conducă la a lua în considerare atât restr icţ i i le de concurenţă „ internă” (între

part icipanţi i la înţelegere), cât şi restr icţ i i le externe (în ceea ce priveşte terţ i i ) .

În al patrulea rând, at ingerea adusă concurenţei trebuie să f ie apreciată nu în

considerare cu natura dintr-un acord sau dintr-o pract ică, ci în contextul său.

1.2.4. Restricţia poate fi actuală sau potenţială.

Dreptul concurenţial nu poate sancţiona decât atunci când „răul este

făcut” , adică atunci când restr icţ ia de concurenţă este veri f icabi lă pe piaţă.

Conduitele care nu au, încă, o consecinţă perceptibi lă pot, totuşi, să f ie

„susceptibile ” de restrângere a concurenţei. Anumite acorduri, de exemplu,

creează prin ele însele un context care reclamă o modif icare a conduitei

39 - CJCE, Volk c/Vervaecke, af.5/1969, Rec.I, pag.295-302.40 - A.Fuerea, op.cit., pag.254.

agenţi lor economici. Din acest punct de vedere, nu există o preocupare de a

pune afect iv în pract ică clauzele l i t igioase. Trebuie, de asemenea, să existe

obiecţ i i ipotet ice. Este necesar ca prezenţa anumitor clauze să dea unele

probabile restr icţ i i de concurenţă. Şi această probabil i tate trebuie să f ie

apreciată in concreto, în lumina situaţiei care apare pe piaţa considerată şi a

noţiuni i de concurenţă pract icabi lă. Potenţialul anticoncurenţial nemanifestat

(încă) trebuie deosebit însă de eventual i tatea produceri i unor consecinţe pentru

concurenţă. Astfel, vor putea f i sancţionate acele acorduri care fac probabilă

distorsionarea concurenţei în vi i tor, chiar dacă nu au fost puse efect iv în

executare, probabil i tate în a cărei apreciere un rol important î l are cri teri i le

concurenţei pract icabi le. După cum, vor putea f i reprimate acele antante al

căror potenţial anticoncurenţial rezultă din structura pieţei, af lată, de pi ldă, în

ol igopol concentrat 4 1 .

1.2.5. Atingerea adusă concurenţei trebuie să fie semnificativă.

Antantele nu sunt sancţionate decât dacă afectarea concurenţei

provocată de acestea at inge un anumit „prag de sensibi l i tate”. Această cerinţă

se poate înţelege dacă se are în vedere că dreptul concurenţial trebuie să

protejeze, în primul rând, piaţa şi apoi să remedieze prejudici i le suferi te de

către vict imele pract ici lor anticoncurenţiale 4 2 . Acest principiu a fost consacrat în

Comunicarea Comisiei cunoscută sub denumirea „de minimis”4 3 , publ icată la

27 mart ie 1970, modif icată ulterior de mai multe ori şi apl icabi lă în prezent în

forma adoptată în 2001 4 4 .

Noua redactare nu oferă mai mult decât praguri le în procente ale pieţei,

ceea ce permite mari lor întreprinderi să beneficieze de această comunicare,

dacă comportamentele lor afectează puţin concurenţa. Astfel, praguri le sunt

stabi l i te la 10% pentru acorduri le încheiate între întreprindere care sunt

concurenţi actual i sau potenţial i şi de 15% pentru acorduri le încheiate între

întreprinderi care nu sunt în concurenţă, nici actuală, nici potenţială. Se

exclude însă, în principiu, orice acţ iune a Comisiei împotr iva înţelegeri lor la

care nu part icipă decât I .M.M.-uri , în sensul Recomandări i din 3 apri l ie 1996. În

orice caz, Comisia îşi rezervă în orice circumstanţă posibi l i tatea de a interveni.

41 - De schimburile de informaţii prevăzute în înţelegere profită intervenienţii, dar se adaugă o barieră la intrarea de noi întreprinderi pe piaţa T.P.I., John Deere, c./Com., 27 octombrie 1994, Cauza T. 35-92, Rec.II, pag.96142 - A. Fuerea, op.cit., pag.255.43 - Prescurtarea adagiului latin „De minimis non curat praetor” (pretorul nu se ocupă de lucrurile neînsemnate).44 - Comunicarea 2001/C/368, JOCE, C.368/13, 22 decembrie 2001.

Mai mult această comunicare nu leagă jurisdicţ i i le, în special cele comunitare,

care să poată aprecia diferi t exigenţele rezonabile de sensibi l i tate.

Şi în legea română identi f ică reglementări „de minimis” asemănătoare

celor din dreptul comunitar. Astfel, art .8 din Legea nr.21/1996 prevede că

dispoziţ i i le art.5 şi art .6 nu se apl ică agenţi lor economici a căror ci fră de afaceri

nu depăşeşte plafonul stabi l i t şi a căror cotă de piaţă nu depăşeşte mai mult de

5% din piaţa respectivă. Specif icul viziuni i româneşti constă în faptul că cele

două condiţ i i – a puteri i de piaţă şi a cifrei de afaceri – trebuie îndeplinite

cumulat iv.

Aceste praguri valorice sunt însă inoperante în cazul actelor

anticoncurenţiale prohibite „per se”: acorduri le privind impunerea preţuri lor sau

tari felor, înţelegeri le de partajare a pieţelor şi trucarea l ici taţ i i lor.

Sunt însă şi si tuaţ i i când, deşi se încadrează sub pragul „de minimis” şi

deci sunt prezumate ca f i ind l ipsite de impact anticoncurenţial major, totuşi

există antante care trebuie apreciate f iecare în parte pentru a se putea

determina gradul de afectare al concurenţei. Este aşa-numita „teorie a

efectului cumulativ”. Aprecierea acordului „in concreto” este cea care dă

răspunsul şi oferă soluţ ia determinări i at ingeri i aduse concurenţei, f iecare acord

sau pract ică f i ind privi tă în interconexarea sa cu conduitele concurenţiale ale

celorlalţ i intervenienţi pe piaţă. Dacă, de pi ldă, contractul suspectat, având în

sine doar o importanţă minoră, se integrează ca o piesă de „puzzle”, mică, dar

indispensabilă, într-un ansamblu care osif ică piaţa 4 5 , făcând imposibi lă sau

dif ici lă pătrunderea pe piaţă a unor noi întreprinderi, atunci trebuie privi t ca

restr ict iv de concurenţă şi tratat ca atare 4 6 .

Şi Consi l iul Concurenţei a apl icat principiul enunţat mai sus în Cazul

REBU, când a statuat că un contract de exclusivitate dintre Consi l iul General al

Municipiului Bucureşti şi S.C. Rebu S.A., având ca obiect salubrizarea

Bucureştiului, a fost încheiat „pentru o perioadă nejustificat de mare, ceea ce

a împiedicat şi va împiedica reglarea pieţei de către concurenţă”. În

această afacere, cr i ter iul de determinare a pragului de sensibi l i tate a fost unul

45 - E.Mihai, Concurenţa economică…, pag.8146 - Hotărârea Brasseries de Haecht din 12 decembrie 1967, pronunţată în cauza 23-67, Rec.I, pag.526.

temporal: durata exclusivităţ i i ( treizeci de ani) a fost considerată intolerabi lă în

raport de necesitatea menţineri i caracterului concurenţial al pieţei în cauză 4 7 .

1.2.6. Atingerea adusă concurenţei poate fi “internă” sau “externă”.

Aplicarea in concreto, în funcţie de contextul, poziţ ia şi importanţa

părţ i lor pe piaţă sunt, în acest caz decisive. Mai întâi, o înţelegere poate să

conducă la o restr icţ ie a l ibertăţ i i între membri i săi, adică o restr icţ ie internă.

Ea poate f i condamnată pentru aceasta. Pierderea de autonomie a

întreprinderi lor vizate pe piaţă este o restr icţ ie a concurenţei pract icabi le pe

piaţa considerată. Acesta este cazul înţelegeri lor orizontale (carteluri le de

producători , în special) încheiate între întreprinderi care sunt în concurenţă,

adică af late la acelaşi nivel al pieţei.

Foarte rar se întâmplă ca o înţelegere să nu afecteze situaţia terţ i lor. Se

poate est ima că multe restr icţ i i interne au efecte externe, care l imitează

alegeri le sau l ibertatea terţ i lor, afectându-le acţ iunea pe piaţă până la

excludere. 4 8 Consti tuirea reţelelor orizontale nu este rară. Ele pot f i consti tuite

pentru a administra un serviciu indispensabil exercitări i unei act ivi tăţ i . Uneori,

au tendinţa de a exclude sau de a refuza aderarea la anumite prinderi terţe.

Accesul direct sau indirect trebuie să f ie lăsat tuturor operatori lor dintr-un

sector, chiar atunci când reţeaua exploatează un asemenea serviciu esenţial.

Aici găsim o apl icare a idei i de a faci l i ta, atunci când poate f i apl icată în

materia antantelor dacă serviciul sau produsul în cauză nu poate f i înlocuit ,

nereproductibi l , cu excepţia unui cost prohibit iv sau într-un termen rezonabil şi

dacă nu există alternativă viabi lă pentru concurenţi .

Dreptul intern al concurenţei în demersul său de restabi l i re a funcţi i lor

f i reşt i ale pieţei are o dublă f inal i tate, vizând înlăturarea, în mod legal, atât a

efectelor interne, cât şi a celor externe ale pract ici lor anticoncurenţiale. 4 9

Astfel, în afacerea Ministerului Sănătăţ i i – Colegiul Farmacişt i lor din România 5 0

47 – Cons.Concurenţei, dec.nr.64 din 23 iulie 1998, CGMB-REBU. În cauză, CGMB a înfiinţat, în scopul asigurării serviciului de salubrizare publică în Municipiul Bucureşti, împreună cu grupul german RWE Entsorgung AG; societatea REBU S.A., cu o participare de 50% fiecare. Societăţii nou înfiinţate i-a fost acordată exclusivitatea pe o perioadă de 30 de ani pe piaţa serviciilor de salubrizare publică bucureşteană, aceasta devenind, de fapt, unicul prestator. Consiliul Concurenţei a decis că, prin hotărârea CGMB de înfiinţare a SC REBU SA şi prin „Contractul de prestări de servicii” încheiat de CGMB cu SC REBU SA au fost încălcate dispoziţiile art.9, privind cazurile de imiztiune a puterii publice în jocul concurenţei şi ale art.5, alin.1, lit.g, ceea ce a condus la înlocuirea concurenţei cu „un proces de reglementare administrativă”, deci la eliminarea concurenţilor de pe piaţă. 48 A. Fuerea, op. cit., pag. 258;49 E. Mihai, op. cit., pag. 83;50 Consiliul Concurenţei, 13 decembrie 2000, CFR-MS, decizia nr. 544, Rap. 2000, pag. 125-129

Consil iul Concurenţei a sancţionat asociaţ ia profesională a farmacişt i lor pentru

obstrucţ ionarea accesului unor noi agenţi economici pe piaţa distr ibuţ iei de

medicamente, dar a dispus şi modif icarea ordinului ministerului sănătăţ i i , care

aveau drept consecinţă l imitarea concurenţei interne, între membri i asociaţ iei,

pr in stabi l i rea unor adaosuri comerciale minime ori prin impunerea unui

program rigid de asigurare a performanţei serviciului farmaceutic în zi lele de

repaus săptămânal şi în sărbători le legale.

Se poate ajunge la situaţ ia ca terţ i i să f ie afectaţ i atunci când o înţelegere nu antrenează nici o restr icţ ie de concurenţă între părţ i , pentru că acestea nu sunt concurente între ele, f i ind plasate în stadi i di feri te ale procesului economic. Acesta este cazul reţelelor de distr ibuţ ie, compuse din mai multe înţelegeri, adesea bi laterale (contracte de distr ibuţ i i ) care leagă fabricantul (sau l iderul reţelei) de f iecare distr ibuitor. Asemenea reţele pot conduce la importante r igidităţ i pe piaţă, până la a se ajunge chiar la excluderea anumitor concurenţi f ie ei l iderului pieţei, f ie ai distr ibuitori lor săi. Condamnarea restr icţ iei de concurenţă presupune a nu se ocupa de concurenţă – inexistentă şi, deci, nesusceptibi lă de a f i restrânsă – între părţ i , ci numai de situaţia pieţei. Încă din anul 1966, Curtea de Justi ţ ie a acceptat această interpretare f inal istă a art. 81, orientată în jurul idei i de a menţine o concurenţă pract icabi lă pe piaţă, care nu interzice dispoziţ i i le textului. Căutarea unui avantaj nejust i f icat, în detr imentul terţ i lor şi al consumatori lor sau al ut i l izatori lor, este o restr icţ ie a concurenţei pract icabi le.

Acorduri le vert icale – în special cele de distr ibuţ ie – au, după caz, efecte

favorabi le sau defavorabi le asupra concurenţei. Astfel, apare o adevărată

concurenţă între reţele care este ref lexul unei adevărate concurenţe inter-

brand. Se poate ajunge chiar la o concurenţă inter-brand şi intra-brand

suficientă, chiar dacă orice altă piaţă a adoptat aceeaşi formă de distr ibuire,

urmând ca cri teri i le de selecţ ie a distr ibuitori lor să f ie obiect ive, cal i tat ive şi

nediscriminatori i . Mai mult, consti tuirea reţelelor poate f i un mij loc ef icace

pentru întreprinderi de a prof i ta de spaţiul pieţei interne. 5 1

1.2.7. Atingerea adusă concurentei trebuie apreciată în contextul său

real.

În evaluarea antantelor se porneşte de la concurenţa pract icabi lă, adică

acea concurenţă care trebuie să rezulte din structuri le propri i ale f iecărei pieţe,

cea care ar caracteriza piaţa în absenţa acordului sau pract ici i în chestiune.

Astfel, antantele vor f i anal izate cazual, pentru a se putea constata in concreto,

dacă efectele lor sunt sau nu dăunătoare.

51 În dreptul comunitar, controlul structurilor pieţei constituie obiect de reglementare al Regulamentului C.E. nr. 4064/21 decembrie 1989, modificat prin Regulamentul C.E. nr. 1310/1997, iar în Legea nr. 21/1996, al art.11-16;

În afaceri le supuse spre analiză Consi l iul Concurenţei a apl icat cu

r igurozitate regula expusă mai sus, real izând o del imitare extrem de restrânsă a

pieţelor relevante 5 2 .

Nu de puţine ori s-a întâmplat, pornindu-se de la o astfel de evaluare, ca

acorduri care în aparenţă sunt inofensive să se dovedească anticoncurenţiale

sau, dimpotr ivă, contracte sau pract ici care prezentau aparent toate

caracterist ici le unor antante restr ict ive de concurenţă erau de natură să

inf luenţeze pozit iv relaţ i i le concurenţiale dintre întreprinderi 5 3 .

Se observă astfel, apl icarea şi adaptarea în variantă europeană a regul i i

„Rule of reason” din dreptul anti- trust american, potr ivi t căreia organul de

supraveghere a pieţei, trebuie să real izeze un „bi lanţ concurenţial”, urmând ca,

în funcţie de soldul f inal, antanta sau t ipul de acord supus veri f icări i să f ie

declarat sau nu anticoncurenţial. Dacă rezultatul veri f icări i este unul pozit iv,

atunci se consideră că restr icţ i i le de concurenţă generate de antantă în

chestiune sunt doar accesori i acesteia şi, deci, permise 5 4 . Analogia cu modelul

american nu este perfectă, modelul european deosebindu-se de acesta prin

câteva elemente. Astfel, se relat ivizează mult bi lanţul concurenţial în dreptul

european, spre deosebire de dreptul american unde este foarte r iguros

efectuat. De asemenea, unele acorduri sunt considerate a f i , a priori , drept

factori de concurenţă (de exemplu, contractele de franciză, contractele de

l icenţă de brevet, etc.), iar, dimpotr ivă, unele clauze sunt prohibite per se,

indiferent de impactul real pe care l-ar avea asupra concurenţei, cum ar f i cele

referi toare la f ixarea preţuri lor şi tar i felor, part iciparea pieţelor, trucarea

l ici taţ i i lor. Însă, ceea ce este specif ic modelului european este faptul că

legit imarea f inală a antantelor se real izează nu prin raportare la unele cri teri i

ce ţ in de concurenţă, ci prin real izarea unui bi lanţ economic.

SECŢIUNEA II FORMELE DE EXPRIMARE ALE UNEI ANTANTE ILICITE

Concurenţa ce se desfăşoară la nivelul pieţei între diferi ţ i agenţi

economici nu-şi poate at inge f inal i tatea, şi anume aceea de a f i un motor şi un

52 - Vezi de exemplu, Cons.Conc., MI-DENTAL PARTENERS SRL, decizia nr.197 din 17 septembrie 1999, Rap.1999, pag.111; Cons.Conc, RA. RENEL şi SC ABB Energocarpaţii SRL, decizia nr.55 din 9 iulie 1998, Rap.1998, pag.95.53 – Cons.Conc., SC Propast SRL Iaşi, decizia nr.10 din 13 februarie 1998, Rap.1998, pag.86-88; Cons.Conc, SC Lukoil România SRL, decizia nr.107 din 28 octombrie 1998, Rap.1998, pag.23.54 - De exemplu, clauzele de nonconcurenţă (CJCE, 11 iulie 1985, Remia – Nutricia, af.42/84, Rec.I, pag.2545).

factor de progres al economiei de piaţă, decât dacă se încadrează în l imitele

unei concurenţe l ici te, oneste.

Practici le anticoncurenţiale î i afectează în principal pe consumatori ,

deoarece unul dintre principalele efecte ale acestora este creşterea preţului

produselor, acompaniată, de cele mai multe ori , de scăderea cal i tăţ i i acestora.

Efectele negative ale pract ici lor anticoncurenţiale au condus la adoptarea

unei legislaţ i i bogate, atât pe plan naţional, cât şi internaţional.

Antantele sunt vizate de acea parte a legislaţ iei ant i trust care are ca

obiect controlul comportamentelor pe piaţă al întreprinderi lor .5 5

Cu privire la termenul de “antantă”, deşi acesta apare în Legea nr.

21/1996 privind concurenţa în art. 2 al in 2, legea totuşi nu-l def ineşte. Nici

reglementări le internaţionale în domeniu nu conţin o definiţ ie a antantei. Cu

toate acestea, termenul a fost îmbrăţişat de marea majori tate a autori lor,

precum şi de jurisprudenţă (atât cea franceză, cât şi cea comunitară), datori tă

valenţelor şi conotaţ i i lor sale, f i ind un termen de mare general i tate.

Doctr ina de dreptul concurenţei 5 6 a definit antanta ca f i ind orice

înţelegere intervenită între doi sau mai mulţi agenţi economici

(întreprinderi), exprimată sau nu în scris – indiferent de forma, tit lul ori

natura actului sau a clauzei ce o conţine – sau tacită, explicită sau

implicită, publică sau ocultă, în scopul coordonării comportamentului

concurenţial .

La nivelul Uniuni i Europene, antantele anticoncurenţiale fac obiect de

reglementare al art. 85 al Tratatului de la Roma devenit art . 81 al Tratatului de

la Amsterdam intrat în vigoare la data de 1 mai 1999. Tot la nivel comunitar, în

vederea apl icări i art . 81 din Tratat, Consi l iul European a adoptat o serie de

regulamente, dintre care reţ in atenţia Regulamentul 1216/99 din 10 iunie 1999 5 7

şi Regulamentul 1215/99 din 10 iunie 1999 5 8 .

În dreptul românesc, sediul materiei pract ici lor anticoncurenţiale î l

consti tuie Legea concurenţei nr. 21/1996 publicată în Monitorul Oficial nr.

88/30.04.1996. Legea nr. 21/1996 a fost supusă unei ample modif icări şi

completări dorindu-se armonizarea legislaţ iei româneşti a concurenţei cu

55 E. Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag.6056 E. Mihai, “Dreptul concurenţei”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, pag. 5357 JOCE. L. 148, 15 iunie 199958 idem

legislaţ ia comunitară. Astfel, prin O.U.G. nr. 121/2003, publ icată în Monitorul

Oficial nr. 875/10.12.2003, precum şi prin Legea nr. 184/24.05.2004, legea

concurenţei a desăvârşit asimilarea legislaţ iei comunitare, la real izarea acestui

obiect iv part icipând şi legislaţ ia secundară adoptată de Consi l iul Concurenţei în

exercitarea atr ibuţ i i lor sale de administrare şi apl icare a legi i . Amintim aici, spre

exempli f icare, Regulamentul pentru apl icarea prevederi lor art. 5 şi art . 6 din

Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modif icări le şi completări le ulterioare, privind

pract ici le anticoncurenţiale (Monitorul Oficial nr. 430 din 13.05.2004),

Regulamentul privind apl icarea art. 5 al in 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996,

în cazul înţelegeri lor vert icale (Monitorul Oficial nr. 374/29.04.2004),

Regulamentul privind constatarea contravenţi i lor şi apl icarea sancţiuni lor de

către Consi l iul Concurenţei (Monitorul Oficial nr. 430/13.05.2004), Instrucţ iuni le

privind apl icarea art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996 acorduri lor de

cooperare pe orizontală (Monitorul Oficial nr. 437/17.05.2004), etc.

Ca şi art. 81 al Tratatului de la Roma, art. 5 al Legi i 21/1996 inst i tuie

principiul interziceri i antantelor restr ict ive de concurenţă. Astfel, sunt prohibite

orice înţelegeri “exprese sau tacite între agenţi i economici sau asociaţ i i de

agenţi economici şi orice decizi i luate de asociaţ i i le de agenţi economici sau

pract ici concertate între aceştia, care au ca obiect sau pot avea ca efect

restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească

sau pe o parte a acesteia”.

Din modali tatea de reglementare, rezultă că atât legiuitorul roman, cât şi

cel comunitar a căutat să cuprindă în sfera lor de apl icare orice asemenea acte

care consti tuie bariere ori restr icţ i i în exercitarea normală a comerţului,

acoperind astfel întreaga gamă de acorduri şi infra-acorduri coluzive 5 9 de

natură să afecteze l ibera competiţ ie a agenţi lor economici.

Astfel, putem dist inge trei moduri de exprimare a antantelor:

A. Înţelegeri le (acorduri le) anticoncurenţiale;

B. Decizi i le asociaţ i i lor de agenţi economici;

C. Practici le concertate.

2.1. ÎNŢELEGERILE ANTICONCURENŢIALE

Termenul “înţelegere” are o sferă de cuprindere foarte largă, putând să

îmbrace forme dintre cele mai diferi te, ducând în primul rând cu gândul la o

59 A. Fuerea, “Drept comunitar al afacerilor”, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, pag. 238

convenţie, un contract (de exemplu, franciză, distr ibuţ ie select ivă, concesiune,

etc.), dar la fel de uşor se poate concret iza într-o clauză anticoncurenţială

cuprinsă într-un anumit contract.

Dar înţelegeri le pot f i nu numai scrise, dar şi verbale. De asemenea,

indiferent este şi t i t lul actului sau natura acestuia, putând f i , de exemplu,

caracterizate drept anticoncurenţiale, statutele de societate, pactele

acţ ionari lor.

Specif icul şi complexitatea relaţ i i lor dintre comercianţi au demonstrat că

pot f i caracterizate drept “înţelegeri anticoncurenţiale ” chiar şi unele acte

uni laterale care, datori tă formei sale, se concret izează într-un “acord”. Acesta

poate f i cazul scrisori lor circulare sau facturi lor expediate de capul unei reţele

distr ibuitori lor săi. Cel mai adesea, dispoziţ i i le cuprinse în aceste documente

sunt acceptate în mod tacit de către destinatari i lor. Astfel, poate f i amint i tă aici

circulara adresată de Ford Germania distr ibuitori lor săi, anunţând că mai

acceptă comenzi pentru vehicule cu conducere pe dreapta (pentru Marea

Britanie). 6 0

Mai mult decât atât, înţelegeri anticoncurenţiale pot f i real izate şi prin

intermediul aşa-numitelor “gentelman’s agreement ”. Este un gen dist inct de

manifestări de voinţă, care sunt luate în considerare pe plan juridic în scopul de

a le reprima efectele potenţial anticoncurenţiale.

Astfel, reglementări le de dreptul concurenţei conferă posibi l i tatea

prohibiţ iei conivenţei anticoncurenţiale disimulate sub forma unor simple

promisiuni, declaraţ i i de intenţi i , angajamente morale. Chiar şi comportamentele

ce continuă o înţelegere sau un acord după ce acestea din urmă au fost

abrogate sunt interzise şi consti tuie antante anticoncurenţiale. Astfel, pentru a

intra în sfera de incidenţă a reglementări lor prohibit ive este suficient ca părţ i le

să se considere obl igate, chiar dacă actul respective nu are, din punctul de

vedere al dreptului civi l , efectul constrângător al regul i i “pacta sunt servanda” 6 1 .

Legiutorul român a înţeles să reglementeze expres acest aspect menţionând, în

art. 54 din Legea 21. 21/1996, că sunt sancţionate cu nul i tatea absolută orice

t ip de “angajamente, convenţi i sau clauze contractuale” care fac referire la vreo

pract ică anticoncurenţială prohibită în art. 5 din lege.

60 C.J.C.E., “Ford A.G.”, 17.09.1985, cauza 25 şi 26-84: Rec. 2725 apud A. Furea, op. cit., pag. 23961 Cauza nr. 234/83, S.A. Binon and C-ie c. S.A., Agence et Messageries de la Presse, în ECR 1985, 2015 citată de O. Manolache în “Regimul juridic al concurenţei în dreptul comunitar”, ed. All Educational, Bucureşti, 1977, pag. 13

2.2. DECIZIILE LUATE DE ASOCIAŢIILE DE AGENŢI ECONOMICI

Cea de-a doua categorie de acorduri ant iconcurenţiale este reprezentată

de “decizii le asociaţii lor de întreprinderi ”. Ini ţ ial legea română prin art. 36

al in 1 din legea nr. 15/1990, ca şi art . 5 al legi i nr. 21/1996 (în forma sa

iniţ ială), declara ca f i ind prohibite “decizi i le de asociere” preluând şi traducând

de o manieră neferici tă textul comunitar. Doctr ina 6 2 a cri t icat la momentul

respectiv formularea legiuitorului român, iar acest lucru a condus, în f inal, la

modif icarea textului art . 5, în sensul de a f i interzise “decizi i le asociaţ i i lor de

întreprinderi”.

Până la modif icarea efect ivă a textului art . 5, Consi l iul Concurenţei în

decizia nr. 544/13.12.2000, a interpretat în acest sens dispoziţ ia legală, cu

privire la Colegiul Farmacişt i lor din România (asociaţ ie de agenţi economici),

considerând că decizia constând în adoptarea unor “ Criterii pentru acreditarea

în vederea furnizării de servicii farmaceutice în tratamentul ambulatoriu în

Sistemul Asigurărilor Sociale de Sănătate”, reprezenta o antantă “ rea”,

deoarece prin condiţ i i le pe care le impunea împiedica accesul pe piaţă al unor

noi agenţi economici, precum şi exercitarea l iberă a concurenţei de către

aceştia.

Decizi i le se dist ing de actul ini ţ ial prin care a luat f i inţă gruparea

respectivă. Acesta poate f i , eventual, anal izat ca un acord monopolist, în sensul

primei forme de antante anal izate, dar în nici un caz nu poate f i prohibit în

această formă.

Decizi i le interzise în această formă de manifestare a antantelor sunt acte

de voinţă colect ivă, f i ind indiferent dacă enti tatea căreia î i aparţ ine şi

adresează este sau nu un subiect de drept de sine stătător, putând cuprinde

atât persoane juridice, cât şi întreprinzători individual i .

Raţiunea care a stat la baza reprimări i unor asemenea decizi i a fost dată

de amploarea fenomenului mai ales la nivel internaţional, unde îşi desfăşoară

act ivi tatea numeroase regrupări asociat ive cu o inf luenţă covârşitoare în

sectorul lor de act ivi tate, printre care menţionăm: Lloids, IATA, Eurovision.

62 În acest sens, vezi O. Căpăţână, “Dreptul concurenţei comerciale”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993, pag. 43-44, E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 88. În sens contrar, vezi C. Butacu, “Analiza dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei nr. 21/1996”, în Revista Profil: Concurenţa, nr. 2/1998, pag. 23

Decizi i le susceptibi le de a f i reprimate pe această cale sunt cele adoptate

în cursul desfăşurări i act ivi tăţ i i grupări i , putând îmbrăca forme diferi te, cum ar

f i : direct ive, reglementări interioare, circulare şi alte asemenea acte de voinţă

colect ivă, pe care agenţi i economici aderenţi le apl ică efect iv, conformându-se

dispoziţ iei de la centru.

2.3. PRACTICILE CONCERTATE

Cea de-a treia formă a antantelor i l ic i te este reprezentată de “pract ici le

concertate”, termen preluat de legislaţ ia noastră “ tale quale” din cuprinsul art.

85 par. 1 al Trataului de la Roma din 1957, f igurând în termeni identici în art. 64

pct. 1 din Acordul de asociere European încheiat la Bruxel les de România la 1

februarie 1993, art. 34 al Acordului interimar privind comerţul încheiat de

România şi C.E.E. şi C.E.C.O. tot la Bruxel les la data de 01 februarie 1993 şi în

art. 18 pct. 1 al Acordului încheiat de România cu A.E.L.S.

Noţiunea de “practici concertate” îşi are originea în dreptul anti- trust

American, sub denumirea de “conspiracy” regăsindu-se în secţiunea I a

Sherman Act, ulterior general izându-se denumirea de “concerted actions”.

Incriminarea acestei modali tăţ i a antantelor pare imposibi lă din punctul

de vedere al r igori i dreptului clasic, însă se mulează perfect pe real i tăţ i le pieţei

concurenţiale, dând posibi l i tatea organelor de supraveghere a pieţei să

intervină şi să asigure pol i ţ ia pieţei chiar şi în situaţ ia când nu se poate proba

un acord formal.

Se creează astfel o serie de prezumţi i care uşurează probaţiunea, f i ind

suficient să se dovedească un comportament coluziv şi efectele acestuia pe

piaţă pentru ca agenţi i economici ce au luat parte la acesta să poată f i

sancţionaţi . Astfel, pot f i sancţionate chiar şi antantele “larvare” , complet

neformalizate a căror dovadă era aproape imposibi lă. De referinţă în această

materie este aşa-numita afacere a “polipropilenei”, când, întreprinderi le din

acest sector de act ivi tate au organizat o serie de reuniuni prin intermediul

cărora şi-au comunicat o serie de informaţi i care ţ in, în mod obişnuit , de

secretul profesional (de exemplu, preţul şi volumul producţiei). Deşi, prin

intermediul acestor reuniuni nici nu s-a discutat şi nici nu s-a decis o pol i t ică

comună, totuşi autori tăţ i le comunitare au decis sancţionarea tuturor

part icipantelor. Ceea ce a motivate decizia de sancţionare a fost nu schimbul de

informaţi i confidenţiale, ci material izarea acestora prin acţ iuni le ulterioare pe

piaţă ale întreprinderi lor.

Ulterior deciziei din “afacerea polipropilenei”, Comisia Europeană a statuat că, pentru a putea f i sancţionat un astfel de comportament este suficient ca părţ i le, chiar dacă nu au convenit anterior asupra modului de acţ iune pe piaţă, să acţ ioneze în mod conştient în sensul coordonări i comportamentelor de piaţă. Astfel, Comisia sancţionează nu numai agenţi i care au adoptat comportamentul anticoncurenţial, ci , mai mult, şi pe cei care, part icipând la schimburi le de informaţi i , s-au desol idarizat de grup, însă nu au denunţat pract ica anticoncurenţială.

Precizarea conţinutului noţiuni i de “practică concertată” a fost real izată

în urma a două mari l i t igi i din ani i 1970, cunoscute ulterior ca

afaceri le”Materi i le colorante” şi “ Înţelegerea europeană a zahărului” sau “

Suiker Unie”.

Astfel, Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene a precizat că prin

intermediul prezumţiei pract ici lor concertate se năştea posibi l i tatea sancţionări i

acelor “forme de coordonare” dintre întreprinderi care, fără să f i ajuns la

real izarea unei convenţi i propriu-zise, substi tuiau „riscurilor concurenţei” o

cooperare pract ică de natură să afecteze mediul concurenţial normal al pieţei.

Cu ocazia celei de-a doua afaceri, cea a zahărului, Curtea a exprimat principiul

central al concepţiei comunitare cu privire la concurenţă: “ orice operator

economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă pol i t ic ape care

înţelege să o urmeze pe piaţa comună”. “Această cerinţă de autonomie … se

opune …, în mod r iguros, oricărui contact direct sau indirect între concurenţi ,

având ca obiect sau ca efect f ie să inf luenţeze conduita pe piaţă al unui

concurent actual sau potenţial, f ie să dezvăluie unui asemenea concurent

comportamentul pe care a decis sau pe care are în vedere să-l urmeze el

însuşi pe piaţă”.

Astfel, ceea ce este important de urmărit în concret izarea unor acţ iuni

drept “practici concertate ” este aspectul relat ive la dispariţ ia sau diminuarea

incert i tudini i ce caracterizează piaţa concurenţială normală, incert i tudine ce

derivă din autonomia comportamentului concurenţial al actori lor de pe piaţă.

Astfel, întreprinderi le cunosc sau anticipează cu uşurinţă maniera vi i toare de

acţ iune a aşa-zişi lor “concurenţi ”, al ini indu-se la aceasta.

Modali tăţ i le prin care agenţi i economici îşi fac cunoscută vi i toarea

pol i t ică economică sunt dintre cele mai diverse: organizarea de întrunir i

(adesea oculte), discuţi i între agenţi , reprezentanţi prin telefon, fax, e-mail , etc.

De multe ori însă, autori tăţ i le de supraveghere a pieţei au fost puse în

imposibi l i tatea de a proba aceste “contacte” prin intermediul cărora se

real izează schimbul de informaţi i confidenţiale, însă totuşi se putea determina

un comportament sau, cel puţin, simil i tudini comportamentale între agenţi i

economici de pe piaţă. Însă, trebuie făcută dist incţ ia între comportamentul i l ic i t

rezultat al unei pract ici concertate şi comportamentul f i resc, intel igent al

agenţi lor economici care s-au adaptat provocări lor concurenţiale ale pieţei.

Analiza factuală, în concreto, a pieţei este singura care poate face dist incţ ia,

iar concluzia existenţei unei pract ici concertate poate f i trasă doar dacă nu

există nici o altă expl icaţ ie logică şi credibi lă pentru simil i tudinea

comportamentală.

În f inal trebuie să precizăm că cele trei forme de manifestare a antantelor i l ic i te

nu se exclude reciproc, existând chiar si tuaţ i i când acelaşi comportament

anticoncurenţial este susceptibi l de mai multe cal i f icări . Astfel, actul intern al

unei asociaţ i i de întreprinderi poate reprezenta, în raport cu aceasta, o decizie

a unei asociaţ i i de întreprinderi în t imp ce în raporturi le cu o întreprindere terţă

poate consti tui un acord 6 3 .

Însă dist incţ ia este necesară, pentru că, aşa cum şi Curtea de Justi ţ ie a

Comunităţ i i Europene a observat 6 4 , antanta trebuie cal i f icată prin raportare la

una din cele trei categori i prevăzute de art. 85 par. 1, deoarece obiectul probei

este diferi t în funcţie de f iecare modali tate de exprimare.

SECŢIUNEA II I EXEMPLE DE ANTANTE PREVĂZUTE DE ART.5 ALIN.1 DIN

LEGE

3.1. Caracterul enumerării .

D in modali tatea de formulare a art.5 din Legea nr.21/1996, şi anume

aceea că prohibiţ ia vizează „în special” seria de şapte acorduri cu caracter

concurenţial enumerate în continuare, la l i t . a – g, rezultă, fără putinţă de

tăgadă că enumerarea legală are doar caracter exempli f icat iv, aceste exemple

nefi ind singurele posibi le, ci doar cele mai des întâlnite. Legiuitorul român a

63 Pentru exemple, vezi E. Mihai, “Concurenţa Economică. Libertate şi constrângere juridică”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pag. 9364 J. Schapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise, L. Idot, “Droit europeen des affaires”, tome 1-2, 5-e, Ed. PUF 1999, pag. 264-265 citat de E. Mihai, op. cit. pag. 93

preluat aceste exemple din formularea art.81 al Tratatului de la Roma şi a art.7

din Ordonanţa franceză nr.86-1243 din 1 decembrie 1986 cu câteva adăugări.

3.2. Fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a preţurilor de

vânzare sau de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum

şi a oricăror alte condiţii comerciale (art.5 alin.1 l it .a).

Cu uşurinţă se observă că formularea textului legal conţine două ipoteze:

a) – fixarea preţurilor direct sau indirect;

b) – fixarea oricăror alte condiţii comerciale.

Referi tor la prima ipoteză, interdicţ ia f ixată de legiuitor este absolută în

dreptul intern al concurenţei, funcţionând „per se”, întrucât principiul

fundamental al economiei de piaţă este cel potr ivi t căruia (art.4 al in.1 din Legea

nr.21/1996) „preţurile produselor şi tarifele servicii lor şi lucrărilor se

determină în mod liber prin concurenţă pe baza cererii şi a ofertei”.

Deşi, „illo tempore” a fost recunoscut caracterul novator al

reglementări i , totuşi stângăcia legiuitorului şi-a spus cuvântul, atunci când, în

mod superf lu, a introdus în textul legal şi referirea la tari fe (deşi acestea nu

sunt altceva decât preţuri le servici i lor) sau la rabaturi şi adaosuri (acestea

contr ibuind şi ele, ce-i drept însă, indirect, la formarea tot a preţuri lor).

Redundant este şi folosirea de către legiuitor a termenului de concertat

(deoarece, oricum o antantă implică prin ea însăşi doi sau mai mulţ i agenţi

economici care acţ ionează cu intenţi i ) .

Aşadar, formarea l iberă a preţuri lor produselor, lucrări lor sau servici i lor

este de esenţa l iberei concurenţe, orice ingerinţă nejust i f icată şi nepermisă, în

acest mecanism, f i ind cal i f icată drept o pract ică anticoncurenţială interzisă 6 5 .

Modali tatea de f ixare concertată a preţuri lor poate f i directă, adică

nemij locită, iar cea indirectă, „se realizează prin fixarea altor elemente ” care

concură la formarea lor (marje, rabaturi etc) ori prin impunerea de diverse

constrângeri, care conduc la acelaşi rezultat 6 6 .

Astfel de înţelegeri se real izează, de regulă, între cel puţin doi agenţi

economici af laţ i pe aceeaşi piaţă şi în aceeaşi poziţ ie caracterist ic acorduri lor

orizontale.

65 Vezi, C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, Editor Consiliul Concurenţei, nr.1/1999, anul II, pag.4.66 E. Mihai, Concurenţa comercială, pag.95.

De exemplu, concludentă cu privire la acorduri le orizontale de f ixare a

preţuri lor este afacerea Zinc Producer Group, unde s-a reţ inut că preţul acestui

metal neferos este stabi l i t zi lnic prin jocul cereri i şi al ofertei, la Bursa

metalelor de la Londra, preţ care era înţeles ca preţ de producător. Un astfel de

mecanism de f ixare a preţului zincului era de natură să creeze o anumită

incert i tudine cu privire la cuantumul şi valoarea tranzacţi i lor, pe termen lung. În

scopul el iminări i unei astfel de incert i tudini (care însă intra în mecanismul

normal al jocului pieţei relevante) mari le companii implicate (minele şi

turnători i le) membre ale aceluiaşi mare grup (Zinc Producer Group),, au decis,

în mod concertat să f ixeze, în afara mecanismului concurenţial, un preţ la

producătorul comun, preţ pe care l-au substi tuit cursului de referinţă al bursei

special izate în cauză. În consecinţă, în urma investigaţiei efectuate de Comisia

Europeană a constat şi reţ inut i l ic i tatea unui asemenea acord de f ixare

concertată a preţuri lor.

Tot în categoria antantelor orizontale de f ixare a preţuri lor pot f i incluse

şi schimburi le de informaţi i asupra preţuri lor, precum acordul încheiat între

principal i i producători de aluminiu 6 7 sau cel între principal i i producători de

oleină6 8 .

Cât priveşte cea de-a doua componentă a acorduri lor condamnabile pe

care le anal izăm, şi anume, impunerea parteneri lor contractual i a unor condiţ i i

comerciale neconforme cerinţelor l iberei concurenţe, este de reţ inut că ceea ce

legiuitorul a intenţionat să interzică şi să sancţioneze „este impunerea unor

elemente contractuale (preţ şi orice alte clauze cu ignorarea, chiar sf idarea,

legi lor pieţei, a f luctuaţi i lor generate inerent de jocul cereri i şi al ofertei,

precum şi cu at ingerea l ibertăţ i i contractuale a părţ i lor, atât în raporturi le dintre

ele, cât şi raporturi le f iecăreia cu terţ i i ) . 6 9

3.3. Limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei, dezvoltării

tehnologice ori investiţi i lor (art.5 alin.1 l it .b).

Prin „ l imitarea sau controlul producţiei” trebuie să înţelegem reducerea

sau dir i jarea voluntară a volumului f izic de marfă într-o perioadă de t imp, de

către agenţi i economici implicaţ i într-o antantă.

67 Com., 15 iulie 1975 IFTRA – Aluminium, JOCE, L. 228 din 29 august 194568 Com., 2 decembrie 1986, Fatty Acids, JOCE, L. 3 din 6 ianuarie 198769 E.Mihai, Conc.ec. …, pag.99

„Limitarea sau controlul distribuţiei” înseamnă reducerea sau

orientarea repartiţiei volumului de marfă către partenerii comerciali ai

participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale.

Limitarea sau controlul dezvoltări i tehnologice se traduce prin dir i jarea

sau orientarea eforturi lor umane şi materiale destinate introduceri i unor metode

de producţie mai performante. În f ine, prin expresia „ l imitarea sau controlul

investiţi i lor” se înţelege reducerea sau dir i jarea modului de plasare a

fonduri lor, în funcţie de interesele membri lor antantei.

Prin intermediul acestui t ip de acorduri ant iconcurenţiale este afectată, în

principal, „concurenţa internă” , între membri i grupului, dar poate afecta şi pe

terţ i i concurenţi şi nu în ult imul rând, pe consumatori . Astfel de acorduri au în

vedere stabi l i rea de cote de producţie, distr ibuţ ie, l imite ale dezvoltări i

tehnologice ori a investi ţ i i lor, între agenţi i economici care le încheie 7 0 .

Destul de frecvente în perioadele de criză, antantele de restrângere a

producţiei, au drept scop „ reducerea supracapacităţilor pe care jocul l iber al

forţelor pieţei nu reuşeşte să le regleze” 7 1 . Din acest motiv, antantele „de

criză” sau „defensive” se bucură în consecinţă, de o relat ivă bunăvoinţă din

partea organelor comunitare 7 2 , însă fără a f i iertate clauzele restr ict ive de

concurenţă şi condiţ ionat de respectarea r iguroasă de exceptare individuală.

Un exemplu de acord condamnabil constând în l imitarea şi controlul

servici i lor, oferi te consumatori lor este cazul investigat de Consi l iul Concurenţei

privind actul (acordul) încheiat între „Tarom” SA şi „DAC AIR” SA, act numit:

„Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale” şi care „privea rutele şi

onorari i le operate de cele două companii , în scopul evitări i dublei operări pe

anumite rute şi al coordonări i onorari i lor pentru un tranzit normal la bucureşti” .

Acordul încheiat între cele două societăţ i de servici i de transport aerian şi care

a fost condamnat în actul ci tat a fost cal i f icat de către Consi l iul Concurenţei un

acord interzis de l imitare şi de control al servici i lor specif ice oferi te cl ienţ i lor pe

rutele respective” 7 3 .

70 Un exemplu celebru în acest sens este dat de afacerea chininei, când părţile au încheiat un gentelmen,s agreement, având ca obiect împărţirea pieţelor, iar printr-un act suplimentar s-au repartizat membrilor înţelegerii cote la export şi s-au fixat preţurile.71 E. Mihai, Dr.concurenţei … , pag.80.72 Com., Fibres synthetiques, JOCE, L.131, 2 august 1984; Com. Stichting bakseen, JOCE, L.131, 26 mai 1994.73 Cons.Conc., Tarom – DAC AIR, dec. Nr.4 din 15 ianuarie 1999, Raport 1999, pag. 97-99.

3.4. Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare,

pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţi i sau pe alte criterii

(art.5 l it .c).

Potrivi t doctr inei 7 4 , acest t ip de acord anticoncurenţial se poate încheia şi

real iza numai cu intenţie directă. În expl ici tarea elementelor care intră în

structura unui astfel de acord, autori i ci taţ i arată că „prin piaţa de desfacere se

înţelege spaţiul geografic în care are loc distr ibuirea unor bunuri sau prestarea

unor servici i , f ie categoria de consumatori actual i sau potenţial i ai acestora.

Prin sursă de aprovizionare se înţelege f ie spaţiul georgafic de unde sunt

procurate anumite bunuri, f ie agenţi i economici furnizori” 7 5

Astfel de acorduri condamnabile sunt considerate ca f i ind foarte grave,

mai ales atunci când se concret izează în acorduri orizontale. De alt fel, astfel de

acorduri orizontale, nu pot f i exceptate de interdicţ ia enumerată de al in.1 al

art.5, nici prin regulament şi nici individual, indiferent de plafonul ci frei de

afaceri şi indiferent atât de cote de piaţă totală, cât şi de cea a f iecărui agent

economic implicat, f i ind nule de drept, în mod absolut, aşa cum rezultă din

interpretarea gramaticală şi logică a prevederi lor art.5 al in.2 din Legea

nr.21/1996.

În afacerea TAROM – DAC AIR, în urma investigaţiei efectuate, Consi l iul

Concurenţei a constatat şi reţ inut că cele două societăţ i comerciale, în fapt au

încheiat şi un acord orizontal de împărţ ire între ele a pieţelor şi rutelor aeriene

în spaţiul geografic al Europei de est şi a celei de vest, acord interzis şi

netolerabi l , potr ivi t art .5 al in.2 din Legea nr.21/1996.

Astfel, în zona Europei Centrale, pe piaţa Ungariei, DAC AIR şi-a reţ inut

zboruri le regulate de la Timişoara şi Cluj la Budapesta, în t imp ce TAROM şi-a

rezervat zboruri le tradiţ ionale de la Bucureşti la Budapesta; în zona Europei de

Vest, DAC AIR a operat la Munchen, în t imp ce TAROM şi-a menţinut cursele

tradiţ ionale pentru Germania: Frankfurt, Berl in, Dusseldorf, iar pe relaţ ia I tal ia,

TAROM a acordat partenerei sale cursele charter la Treviso şi Bologna 7 6 .

74 C. Butacu, A. Min, Legea concurenţei comentată. Analiza dispoziţiilor art.5 din Legea Concurenţei nr.21/1996, în Revista „Profil: Concurenţă”, anul II, nr.1/1999, pag. 5-6.75 Idem, pag.6.76 Cons.Conc., dec.nr.4 din 15 ianuarie 1999, Rap.1999, pag.97-99 şi Revista: Profil: Concurenţa”, nr.2/1999, pag.38-41 – comentariu de C.Marin şi D.Georgescu.

3.5. Aplicarea în privinţa partenerilor comerciali , a unor condiţii

inegale, la prestaţii echivalente, provocând, în acest fel, unora dintre ei, un

dezavantaj în poziţia concurenţială (art.5 alin.1 l it .d).

Nici acest t ip de acord anticoncurenţial nu va putea f i încheiat decât cu

intenţia specială de a favoriza pe anumiţ i parteneri contractual i terţ i şi a-i

defavoriza pe alţ i i , cu consecinţa creări i unui dezavantaj în poziţ ia

concurenţială pentru respectivi i agenţi economici.

Pentru a ne af la în prezenţa unui asemenea acord condamnabil este

necesară îndeplinirea cumulat ivă a două condiţ i i speciale:

a) părţile unui astfel de acord să pună în aplicare „condiţii inegale la

prestaţii echivalente în relaţii le cu partenerii lor comerciali , care sunt

terţi faţă de această înţelegere 7 7;

b) crearea, în această modalitate, a unui dezavantaj concurenţial pentru

partenerii comerciali afectaţi, în comparaţie cu ceilalţi .

Prin „condiţii inegale” se înţelege stabi l i rea unor tratamente diferenţiate de

către agenţi i economici part icipanţi la pract ică faţă de terţ i . Termenul de

„prestaţii echivalente” înseamnă că, deşi terţ i i obl igaţ i sunt diferi ţ i , obl igaţ i i le

asumate de aceştia, au aceeaşi natură. Prestaţ i i le echivalente nu presupun o

identi tate de mij loace de îndeplinire a acestora. Concluzia este că, dacă

prestaţ ia este echivalentă pentru terţ i , atunci şi condiţ i i le impuse trebuie să f ie

egale pentru toţ i 7 8 . Astfel de condiţ i i inegale ar putea avea în vedere apl icarea

anumitor terţ i care nu sunt parte la acord a unor preţuri discriminatori i 7 9 , în

raport cu pract ici le apl icate altora.

3.6. Condiţionarea încheierii anumitor contracte de acceptarea de

către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici

prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu

obiectul acestor contracte (art.5 alin.1 l it .e).

Pentru ca o pract ică anticoncurenţială să poată f i sancţionată este

necesar să se facă dovada încălcări i l ibertăţ i i de exprimare a consimţământului

la încheierea unor astfel de contracte. Astfel de clauze se pot regăsi, adesea,

în contractele care pun în evidenţă anumite raporturi de dependenţă economică

între părţ i le semnatare (asemenea contracte, sunt cal i f icate drept „cuplate”,

77 C. Butacu, A.Mim, op.cit., pag.6.78 Idem.79 E. Mihai, Conc. Ec. …, pag.103.

„legate” ori „de înlănţuire” 8 0). Astfel de st ipulaţ i i pot conţine contractele de

distr ibuţ ie sau cele de l icenţă de brevet ori savoir-faire.

Nu doar simpla condiţ ionare a încheieri i unui contract în care sunt

propuse a f i incluse clauze supl imentare străine de uzanţele comerciale şi de

natura contractului, poate consti tui o pract ică anticoncurenţială interzisă, numai

încheierea efect ivă a unui astfel de contract de către partea care nu l-a putut

refuza pentru că nu are alternativă la contractul propus.

Şi acest t ip de pract ică anticoncurenţială se poate real iza numai cu

intenţia directă de a exploata starea de dependenţă economică şi l ipsa de

alternativă a agenţi lor economici care trebuie să încheie contracte cu agenţi i

economici care abuzează de poziţ ia lor în piaţa relevantă.

3.7. Paticiparea, în mod concertat, cu oferte trucate la l icitaţii sau la

orice alte forme de concurs de oferte (art.5 alin.1 l it .f).

Prin ipoteză, o astfel de pract ică anticoncurenţială implică part iciparea la

l ic i taţ i i sau la alte forme de concurs de oferte, a cel puţin doi agenţi economici,

cu intenţia prestabi l i tă de a inf luenţa în mod fraudulos, prin formularea de

oferte nereale (fără intenţia de a-şi adjudeca rezultatul acestora), „scopul

acestora fi ind să favorizeze participarea şi adjudecarea licitaţiei sau a

concursului de oferte, după caz, de către un alt ofertant” 8 1 . Chiar dacă la o

astfel de l ici taţ ie sau la un astfel de concurs de oferte va f i depusă o singură

ofertă trucată, o astfel de situaţie va atrage cal i f icarea unei astfel de pract ici ca

f i ind i l ic i tă, indiferent dacă respectiva l ici taţ ie sau selecţ ie de oferte a fost sau

nu adjudecată de persoana vizată de către părţ i le înţelegeri i ant iconcurenţiale

pe care o anal izăm.

Pentru declararea drept trucată a unei l ic i taţ i i este necesară organizarea

şi desfăşurarea ei cu str icta respectare a actului normativ care o

reglementează. În cazul în care o astfel de l ici taţ ie ar f i nulă absolut, sub

motivul nerespectări i normelor imperative ce-i sunt apl icabi le, nu poate f i

trucată. Sau, alt fel spus, o l ici taţ ie la care s-a depus cel puţin o ofertă trucată

nu va putea f i cal i f icată ca atare, dacă aceasta va f i considerată ca nulă

absolut, însă pentru alte motive decât cel al caracterului trucat.

80 E.Mihai, Dr.concurenţei …, pag.83.81 C. Butacu, A. Min, op. Cit., pag.7.

Practica Consi l iului Concurenţei în această natură este foarte bogată,

dintre decizi i le pronunţate amintind-o pe cea cu nr.66/1998, decizie prin care s-

a reţ inut că în cadrul unei anumite l ici taţ i i organizate de Ministerul Apărări i

Naţionale cele două f irme care şi-au depus ofertele nu erau f irme concurente,

ele f i ind legate prin deţinere încrucişată de acţ iuni, şi că acţ ionaseră concertat

în vederea câştigări i l ic i taţ iei de către una din ele (cealaltă având doar o ofertă

de acoperire 8 2 .

3.8. Eliminarea de pe piaţă a altor concurenţi, l imitarea sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a l ibertăţii exercitării concurenţei de

către alţi agenţi economici, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la

sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare

rezonabilă (art.5 alin.1 l it .g).

Exemplul de la l i tera g are în vedere două ipoteze.

Prima dintre ele vizează el iminarea de pe piaţă a altor concurenţi sau

împiedicarea accesului pe piaţă şi a l ibertăţ i i exercitări i concurenţei de către

agenţi economici.

El iminarea de pe piaţă a altor concurenţi are în vedere acele acte şi fapte

ale agenţi lor economici implicaţ i , în mod intenţionat, în pract ica

anticoncurenţială incriminată de art.5 al in.1 l i t .g, care f ie au ca obiect, f ie ca

rezultat, înlăturarea de pe piaţa relevantă a agenţi lor economici concurenţi , fără

deosebire de mij loacele pe care le ut i l izează pentru at ingerea unui astfel de

scop.

Limitarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)

accesului pe piaţă are în vedere ipoteza în care, pe o anumită piaţă relevantă

pentru un anumit produs sau serviciu, nu orice fel de agent economic poate să

intre sau chiar si tuaţ ia în care nici un alt agent economic nu poate intra ca

urmare a barierelor impuse de către agenţi i economici part icipanţi la această

pract ică anticoncurenţială 8 3 .

Limitarea (chiar şi numai din culpă) sau împiedicarea (numai cu intenţie)

l ibertăţ i i exercitări i concurenţei este o consecinţă 8 4 a acelei conduite a agenţi lor

economici part icipanţi la pract ica anticoncurenţială în urma căreia concurenţi i

82 Cons. Conc., ROLAND SA – PHEONIX SA, Rap.1998, pag.20. În acelaşi sens, Cons.Conc.dec.nr.21 din 5 martie 1999, DUCATEX – MASTER COPY EXIM – WILHELM ROMCO, Rap.1999, pag.100-102.83 C. Butacu, A. Min., op.cit., pag.7.84 T. Prescure, op. Cit., pag.196.

nu îşi pot desfăşura act ivi tatea într-un mediu concurenţial normal, deoarece

sunt anihi late, în tot sau în parte, caracterist ici le unei concurenţe sănătoase.

În act ivi tatea Consi l iului Concurenţei astfel de pract ici ant iconcurenţiale,

ca cele mai sus definite, datori tă general i tăţ i i ipotezelor şi a efectului lor, se

pare că au fost cel mai des invocate şi sancţionate de către această autori tate.

Astfel, spre exemplu, prin decizia Consi l iului Concurenţei nr.544/2000, s-a

reţ inut că „prin decizia sa, Colegiul Farmacişt i lor din România a l imitat şi

împiedicat accesul noi lor agenţi economici pe piaţa distr ibuţ iei de medicamente

şi l ibertatea exercitări i concurenţei de către aceştia etc”. 8 5

Ce de-a doua , nu mai puţin gravă, modali tate de punere în pract ică a

unei antante de t ipul celor anal izate la acest punct, este reprezentată de

înţelegeri le de a nu cumpăra sau de a nu vinde către anumiţ i agenţi economici,

fără o anumită just i f icare rezonabilă. Acest gen de înţelegeri condamnabile mai

sunt cunoscute de doctr ina şi pract ica relevantă sub denumirea de „boicot

colect iv”. Refuzul colect iv de a contracta cu un anume partener este i l ic i t , f ie că

este vorba despre refuzul de a aproviziona un cl ient, f ie că este vorba de

refuzul de a se aproviziona de la un anumit furnizor. O astfel de faptă

anticoncurenţială este prohibită, prin definiţ ie, chiar dacă, în fapt ea nu ar

produce nici un efect i l ic i t ( îndreptat împotr iva concurenţei). Aşadar, această

faptă este una de pericol şi nu de rezultat, ea f i ind sancţionabilă, de regulă, în

orice condiţ i i . Cu toate acestea, o astfel de antantă nu ar f i sancţionabilă dacă

agentul ori agenţi i în cauză vor putea face dovada unui motiv rezonabil care să

legit imeze refuzul de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţ i agenţi

economici.

I I I .VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE ORIZONTALE

SECŢIUNEA 1

A.EXCEPTĂRILE INDIVIDUALE

1.1. METODA – „ RULE OF REASON” ÎN VARIANTĂ EUROPEANĂ

85 Cons. Conc., M.S. – C.F.R., precit.

Pract ici le anticoncurenţiale au, în principiu, un caracter i l ic i t . Cu toate

acestea, nu trebuie exclus ca anumite efecte economice şi sociale ale acestora

să f ie benefice. Aşa f i ind, este necesar ca de la caz la caz, efectele f iecărei

pract ici să f ie anal izate şi evaluate ţ inându-se seama şi de pol i t ica puteri i

statale în domeniul în care s-au înregistrat antantele. O astfel de metodă îşi are

originea în dreptul anti- trust american – metoda bi lanţului concurenţial (The

Rule of reason) , putând f i def inită 8 6 ca „o metodă de analiză destinată să

stabi lească pentru f iecare convenţie, si tuată în contextul său real, un bi lanţ al

efectelor anti şi pro – concurenţiale. Dacă aceasta se f inal izează cu un sold

pozit iv, întrucât convenţia mai mult st imulează concurenţa, decât o

dezavantajează, secţiunea I Sherman Act nu-şi va găsi apl icarea”.

Spre deosebire de dreptul american, în dreptul comunitar european

concurenţa este concepută ca un mij loc ideal de alocare a resurselor, această

competiţ ie trebuind restrânsă dacă interese majore o cer. Evaluarea pract ici lor

anticoncurenţiale, în sistemul comunitar al concurenţei se face printr-un bi lanţ

global, în doi paşi: evaluarea impactului asupra concurenţei a unei anumite

antante (aşa – numitul bilanţ concurenţial ) ; antantele care, deşi restrâng

concurenţa, nu sunt declarate prin lege ca f i ind neexplicabi le/ intolerabi le, sunt

examinate din punct de vedere economic (aşa – numitul bilanţ economic ). În

măsura în care în urma unei astfel de analize complexe, se va putea trage

concluzia că avantajele economice şi sociale prevalează at ingeri lor aduse

concurenţei, pract ica anticoncurenţială investigată va f i considerată valabi lă şi,

deci, admisibi lă.

Consacrând o astfel de posibi l i tate, Legea nr.21/1996 prin art.5 al in.2 a

stabi l i t o serie de situaţi i şi condiţ i i de nesancţionare a antantelor care – deşi,

în principiu, prohibite – prin efectele economice şi sociale pe care le-au produs

şi-au vădit ut i l i tatea (se pare că şi legiuitorul român a adoptat sistemul de

analiză a bi lanţului global – bi lanţ concurenţial şi bi lanţ economic).

Astfel, pot f i exceptate de la interdicţ ia stabi l i tă de al in.1 al art.5 acele

antante care îndeplinesc cumulat iv cerinţele reglementate de l i terele a, d, la

care se adaugă şi una din condiţ i i le de la l i tera e, dacă:

86 E.Mihai, Conc. Ec. …, pag.108

a) efectele pozit ive prevalează asupra celor negative sau sunt suf iciente pentru

a compensa restrângerea concurenţei provocate de respectivele înţelegeri,

decizi i de asociere sau pract ici concertate;

b) beneficiari lor sau consumatori lor l i se asigură un avantaj corespunzător celui

real izat de părţ i la respectiva înţelegere, decizie a asociaţ i i lor de agenţi

economici sau pract ică concertată;

c) eventualele restrângeri ale concurenţei sunt indispensabile pentru obţinerea

avantajelor scontate, iar prin respectiva antantă părţ i lor nu l i se impun

restr icţ i i care nu sunt necesare pentru real izarea obiect ivelor enumerate la

l i tera e;

d) respectiva antantă nu dă agenţi lor economici posibi l i tatea de a el imina

concurenţa de pe o parte substanţială a pieţei produselor sau servici i lor la

care se referă;

e) antanta în cauză contr ibuie sau poate contr ibui în mod semnif icat iv la:

ameliorarea producţiei ori distr ibuţ iei de produse, executări de lucrări ori

prestări de servici i ;

promovarea progresului tehnic sau economic, îmbunătăţ irea produselor şi

servici i lor;

întărirea poziţ i i lor concurenţiale ale întreprinderi lor mici şi mij loci i pe

piaţa internă;

practicarea în mod durabi l a unor preţuri substanţiale mai reduse pentru

consumatori .

1.2. ANALIZA CONDIŢIILOR

Din examinarea dispoziţ i i lor al in.2 al art.5 din Legea nr.21/1996 şi

corelarea

acestora cu dispoziţ i i le art.81, par.1 din Tratatul de la Roma, rezultă, că pentru

a putea f i val idate, antantele trebuie să îndeplinească un sumum de 4 condiţ i i ,

dintre care 2 pozit ive şi 2 negative.

1.2.1. Prima condiţie pozitivă : antanta trebuie să contr ibuie la

ameliorarea producţiei sau distr ibuţ iei produselor ori la promovarea progresului

tehnic sau economic.

Acest obiect iv general de „progres” di ferenţiază metoda bi lanţului

economic de cea a simplului bi lanţ concurenţial.

a) Ameliorarea producţiei poate proveni, mai întâi, din raţ ional izarea

producţiei pentru a ajunge la produse de cea mai bună cal i tate la cel mai

mic preţ. Transferuri de tehnologie şi, mai ales, ut i l izarea în Europa de

tehnologi i noi, pot f i luate în considerare 8 7 . Invers, raţ ional izarea

destinată să reducă producţia în perioada de criză sau în prezenţa

supracapacităţ i i , poate, de asemenea, să intre sub incidenţa protecţ iei

legale8 8 .

b) Ameliorarea procedeelor de distribuţie. Trebuie, de la început să f ie

făcută diferenţa între avantajele subiect ive ale part icipanţi lor şi

obiect ivi tatea bi lanţului concurenţial. Crearea de reţele de distr ibuitori

poate să nu f ie restr ict ivă de concurenţă. Dar, adesea, contractele sunt

complexe şi conţin clauze care le fac restr ict ive de concurenţă.

Raţional izarea distr ibuţ iei poate, de asemenea, să conducă la o mai bună

prevedere de fabricări şi de aprovizionări 8 9 . Ea poate, totodată, să

permită distr ibuitori lor să consacre produse contractuale 9 0 . Este, deci,

foarte aproape de a considera interesul consumatori lor numai din punct

de vedere al progresului tehnic sau economic.

c) Progresul social.

Nici Legea nr.21/1996, dar nici Tratatul de la Roma nu conţin referir i la

progresul social. Acesta este însă, fără îndoială, vizat în mod implici t pr in

referire la progresul economic. Pe termen lung, acesta din urmă î l implică

pe celălalt . În anumite situaţi i , totuşi, autori tăţ i le comunitare au

considerat că progresul social trebuie să f ie luat în considerare ca o

componentă part iculară a progresului economic 9 1 . Menţinerea postului

este, astfel, un factor de stabi l i tate. Înţelegeri le de criză pot, de

asemenea, să permită întreprinderi lor să recurgă la o redistr ibuire a

personalului „ în condiţ i i acceptabi le”.

1.2.2. A doua condiţie pozitivă: antanta trebuie să rezerve ut i l izatori lor

o parte a prof i tului rezultat.

87 Com., 14 iulie 1986, Fibres opteques. Corning glass works, JOCE, L.236, 22 august 1986.88 Com., 4 dec.1986, ENI – Montedison, JOCE, L.32, 3 febr.1990.89 Com., 21 dec.1993, Grundig, JOCE, L.20, 25 ian.1994.90 YSL Parfum şi Givenchy, precit.91 A. Fuerea, op.cit., pag.284.

Avantajele produse prin înţelegere nu trebuie să f ie înlăturate. Ele trebuie

să f ie repercutate, cel puţin în parte, asupra consumatori lor sau ut i l izatori lor

f inal i .

Sunt luate în considerare o mai bună cal i tate a serviciului 9 2 , accesul la

noi le tehnologi i 1 2 6 şi o menţinere a aprovizionări i pieţei în orice circumstanţe 9 4 .

Pot f i avute în vedere şi alte interese. Nu există o l istă. Se poate, astfel,

menţiona protejarea sănătăţ i i consumatori lor sau a mediului.

Adesea, autori tăţ i le comunitare apreciază existenţa posibi l i tăţ i i alegeri lor

care sunt conferi te consumatori lor sau ut i l izatori lor.

Din această perspectivă, avantajele în materie de preţuri nu mai apar ca

priori tare 9 5 . Aceasta nu înseamnă că ele trec pe un plan secundar. Reţelele de

distr ibuitori apar, astfel, din constrângeri diverse care l imitează concurenţa prin

preţuri . Dar, l imitarea acestei concurenţe, pe motive economice, nu este

legit imă clauzelor al căror obiect în consti tuie at ingerea adusă f ixări i l ibere a

preţuri lor.

1.2.3. Prima condiţie negativă: restr icţ i i le impuse întreprinderi lor nu

trebuie să depăşească ceea ce este indispensabil pentru a satisface cele două

condiţ i i pozit ive.

În această condiţ ie se întâlneşte o apl icare a principiului

„proporţionalităţii”.

Mai întâi, trebuie ca restr icţ i i le să f ie „necesare”. Legătura dintre

restr icţ i i şi progres trebuie să f ie dovedită 9 6 . Însă, legătura de cauzali tate nu

este suficientă. În plus, trebuie ca restr icţ i i le să nu exceadă ceea ce este

indispensabil pentru a at inge obiect ivele de progres prevăzute de lege.

Orice cale puţin restr ict ivă decât cea aleasă de întreprinderi trebuie să le

f ie impusă. Autori tăţ i le de supraveghere a pieţei dispun de o vastă marfă de

manevră. Ele se angajează, adesea, în negocieri cu întreprinderi le vizate

pentru a l imita anumite restr icţ i i şi a ajunge la un rezultat pe care ele î l

consideră suficient în ceea ce priveşte dispoziţ ia legală.

92 Com., 11 iunie 1993, UER – Eurovision, precit., pentru semnalul TV.126 Com., Pheonix – Atlas, precit., pentru înfiinţarea de noi servicii de telecomunicaţii.94 Cons.Conc., doc.nr.10 din 13 febr.1998, PROPAST, Rap.1998, pag.86-88.95 O.Căpăţână, Monopolismul …, pag.111.96 Com., dec. Eurochcques, 19 dec.1988, JOCE, L.36, 8 febr.1989.

1.2.4. A doua condiţie negativă : întreprinderi le nu trebuie să aibă

posibi l i tatea de a el imina concurenţa pentru o parte substanţială a produselor în

cauză.

O înţelegere poate avea drept efect el iminarea concurenţei. Acesta va f i ,

adesea cazul antantelor orizontale mult i laterale şi, în special, al celor care

regrupează act ivi tăţ i ale principal i lor intervenienţi .

Structura pieţei va f i decisivă pentru a aprecia această condiţ ie. Comisia

menţionează, astfel, că, „criteriul negativ de eliminare a concurenţei este

îndeplinit atunci când o concurenţă eficace nu există pe piaţă” . Existenţa

unui duopol sau a unei puternice concentrări a ofertei, care-i implică pe membri i

înţelegeri i , va f i interpretată în mod negativ. Efectul cumulat iv al reţelelor

paralele nu implică el iminarea concurenţei, dacă cri teri i le permit intrarea

diferi telor categori i de distr ibuitori 9 7 .

Acest cr i ter iu de neeliminare a concurenţei permite să se diferenţieze

comportamentele I .M.M.-uri lor sau ale întreprinderi lor care doresc să se

implementeze pe piaţă, de cele ale întreprinderi lor, adesea puternice, care

domină piaţa.

1.3. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

1.3.1. Justificarea unui regim juridic diferenţiat.

Legiuitorul român şi comunitar a ales să apl ice un tratament deosebit

pentru cele două t ipuri de antante – orizontale şi vert icale – pornind, în primul

rând, de la deosebir i le dintre acestea, deosebir i atât economice, cât şi

concurenţiale.

Astfel, antantele orizontale sunt acele acorduri real izate între operatori i

economici care acţ ionează la acelaşi nivel al procesului economic, deci între

concurenţi care-şi organizează colaborarea, f i ind astfel susceptibi l i , în

principiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihi leze acţ iunea f irească a

mecanismelor pieţei l ibere, cu consecinţa diminuări i sau stagnări i dezvoltări i

economice ori a afectări i consumatori lor.

Dimpotr ivă, acorduri le vert icale, care unesc verigi si tuate la pal iere

deosebite ale procesului economic, au, de regulă, apti tudinea să ef icientizeze

97 A.Fuerea, op.cit., pag.286.

activi tatea întreprinderi lor implicate, să intensif ice r i tmul concurenţei, să

determine îmbunătăţ irea cal i tăţ i i produselor şi scăderea preţuri lor acestora.

Nu trebuie însă să absolut izăm nici efectele negative ale antantelor

orizontale, dar nici efectele pozit ive ale celor vert icale 9 8 , întrucât, faţă de

complexitatea relaţ i i lor concurenţiale, real i tăţ i le pieţei, de interacţ iunea forţelor

care acţ ionează pe piaţă, de specif icul geografic, economic, social, pol i t ic, atât

antantelor orizontale, cât şi cele vert icale, pot produce atât consecinţe pozit ive,

cât şi negative. Astfel, abordarea lor trebuie real izată cu prudenţă.

În real izarea acestui obiect iv, pentru întregirea cadrului general al

exceptări i inst i tui t de Legea nr.21/1996, Consi l iul Concurenţei a adoptat o

legislaţ ie secundară, conţinând cri teri i le şi modali tăţ i le concrete de evaluare a

celor două t ipuri de antante: Instrucţ iuni le privind apl icarea art.5 din Legea

concurenţei nr.21/1996 acorduri lor de cooperare orizontală 9 9 şi Instrucţ iuni le

privind apl icarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor

vert icale 1 0 0 .

1.3.2. EVALUAREA ACORDURILOR ORIZONTALE

Instrucţ iuni le la care ne-am referi t anterior privesc însă un număr

restrâns de acorduri orizontale şi anume, acelea în privinţa cărora există o

probabil i tate r idicată că determină creşterea ef icienţei economice: acorduri le de

cercetare-dezvoltare, de producţie, de achiziţ i i , de comercial izare, privind

standardele şi acorduri le de mediu.

Se ut i l izează acelaşi bi lanţ global în doi t impi. Cu toate acestea, nu sunt

supuse analizei prin bi lanţul global acele antante care conţin aşa-numitele

„clauze negre” (black causes”) pr ivi toare la f ixarea preţuri lor, l imitarea

producţiei ori împărţ irea pieţelor ori a cl ienţ i lor, care sunt prohibite „per se”,

existând prezumţia absolută de afectare negativă a concurenţei.

În rest, toate celelalte antante pot face obiectul veri f icări i pr in metoda

bi lanţului global. În acest scop sunt ut i l izate mai multe cri ter i i , pr intre care, cel

mai important este cel referi tor la cotele de piaţă ale celor anal izate. Astfel, se

va putea determina dacă poziţ ia acestora pe piaţă se va menţine la acelaşi

nivel, se va consolida sau va creşte. Indicele referi tor la cota de piaţă a

part icipanţi lor la antantă nu poate f i anal izat decât în contextul anal izei unui alt

98 E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.99 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.100 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.

factor, şi anume, gradul de concentrare al pieţei, care este dat de numărul şi

poziţ ia concurenţi lor pe piaţă. Dreptul european a preluat „instrumentele ”

pentru măsurarea gradului de concentrare a pieţei din dreptul american. Dintre

acestea, unul dintre cele mai folosite este indicele HHI ( indicele Herdfindhal-

Hirschman) 1 0 1 . Un alt indicator este indicele de concentrare al mari lor f i rme pe

piaţă, reprezentat de suma pătratelor cotelor de piaţă, reprezentat de suma

pătratelor cotelor de piaţă individuale ale principal i lor concurenţi .

Alte elemente care pot f i luate în considerare pentru determinarea

efectului pozit iv sau negativ al antantelor orizontale sunt: f luctuaţi i le în t imp a

cotelor de piaţă, existenţa barierelor la intrarea sau ieşirea de pe piaţă, stadiul

de dezvoltare al pieţei ( incipientă, în expansiune sau de maturi tate şi stagnare),

puterea economică a parteneri lor părţ i lor (cumpărători / furnizori), natura

produselor şi r i tmul inovaţiei 1 0 2 etc.

Dacă în urma analizei efectuate potr ivi t regul i lor de mai sus se consideră

că totuşi antanta prezintă r isc pentru concurenţă, atunci se trece la cea de-a

doua etapă a demersului val idări i , şi anume, se procedează la veri f icarea

avantajelor economice legate de derularea operaţiuni i , pr in cercetarea celor 2

condiţ i i pozit ive şi a celorlalte 2 negative prevăzute de al in.3 al art.5. Astfel,

intrarea în legal i tate a antantei poate f i just i f icată numai de cert i tudinea

indispensabil i tăţ i i restrângeri i de concurenţă induse de acord pentru real izarea

benefici i lor economice scontate 1 0 3 .

1.4. TIPURI DE ANTANTE ORIZONTALE ANALIZATE DE INSTRUCŢIUNI.1.4.1. Acordurile de cercetare-dezvoltare.

Acorduri le de asociere pentru efectuarea de cercetări în comun,

coroborând cunoştinţele de special i tate ale parteneri lor, ca şi eforturi le lor

f inanciare, urmăresc în principal să obţină performanţe care sunt benefice din

punct de vedere tehnic şi economic, astfel încât, chiar dacă prezintă caracter

monopolist, pot f i exceptate în anumite condiţ i i de prohibiţ i i legale 1 0 4 .

101 Indicele HHI se defineşte ca suma pătratelor cotelor de piaţă ale întreprinderilor, cotele de piaţă fiind considerate numere întregi şi nu fracţii. Cu cât valoarea HHI este mai mare, cu atât piaţa este mai concentrată. În cazul monopolului, HHI are valoarea 10.000, iar în cazul unei pieţe concurenţiale cu un număr infinit de mici firme, HHI se apropie de 0. În general, se consideră că un HHI sub 1000 indică o concentrare redusă, între 1000 şi 1800 indică o concentrare medie, iar peste 1800 concentrarea este mare.102 E.Mihai, Conc.ec…, pag.116.103 Idem, pag.117.104 O.Căpăţână, Monopolismul, pag.117.

Indulgenţa gardieni lor pieţei faţă de acest t ip de acorduri este mai mare

atunci când sunt antrenate energicele întreprinderi mici şi mij loci i . Cu toate

acestea, antantele material izate în acorduri de cercetare-dezvoltare pot afecta

concurenţa nu numai pe pieţele existente, dar poate aduce şi o at ingere virtuală

concurenţei în inovaţie. Astfel, o antantă având drept obiect cercetarea-

dezvoltarea poate f i , în real i tate, un veri tabi l cartel care urmăreşte închiderea

sau alocarea pieţelor, f ixarea preţuri lor sau l imitarea producţiei, impunându-se

astfel anal izarea ei „în concreto”, în propriul său context economic 1 0 5 .

1.4.2. Acordurile de producţie.

Acorduri le de producţie sunt de mai multe t ipuri :

acorduri privind producţia în comun , pr in care părţ i le convin să fabrice

în comun anumite produse;

acorduri de specializare unilaterală sau reciprocă , pr in care părţ i le

convin, uni lateral sau reciproc, să sisteze fabricarea unui anumit produs

pe care să-l cumpere de la cealaltă parte 1 0 6 ;

acorduri de subcontractare , pr in care o parte, contractorul,

încredinţează celei lal te părţ i , subcontractantul fabricarea unui produs.

Majori tatea antantelor de cooperare în producţie generează benefici i pentru

concurenţă şi consumatori . Însă ele pot afecta concurenţa pe piaţa relevantă a

produsului, dar şi comportamentul concurenţial al părţ i lor pe pieţele r iverane

pieţei produsului ( în amonte, în aval, în vecinătate). At ingeri le aduse

concurenţei de acest t ip de antante pot f i atât interne (între part icipanţi i la

antantă), cât şi externe (faţă de terţ i) . Cu toate acestea, dacă părţ i le antantei

înregistrează în comun doar o mică parte din costuri le lor totale, ca urmare a

unei înţelegeri reduse, este imposibi lă producerea unor efecte anticoncurenţiale

majore.

1.4.3. Acordurile de cumpărare.

Acest t ip de acorduri priveşte cumpărarea în comun de produse de către

un agent economic controlat în comun, de către o companie la care mai multe

f irme deţin un număr mic de acţ iuni, de către întreprinderi legate prin colaborări

contractuale sau prin forme mai puţin străine de cooperare 1 0 7 . Acest t ip de

105 Este cazul mai ales al antantelor de cooperare în cercetare-dezvoltare, stabilite între concurenţi, pe pieţele produselor sau tehnologiilor existente sau pe pieţele inovării, în etape foarte apropiate de lansarea pe piaţă.106 În cazul în care cotele de piaţă cumulate ale părţilor nu depăşesc pragul de 20%, aceste acorduri pot fi exceptate potrivit Regulamentului de exceptare în bloc privind acordurile de specializare.107 E. Mihai, Dr.conc., pag.95.

antante are un efect benefic în ceea ce priveşte act ivi tatea IMM-uri lor. Însă, de

cele mai multe ori , acorduri le de cumpărare sunt acorduri complexe, ce

presupun atât antante pe vert icală, cât şi pe orizontală. Astfel, în cazul acestor

acorduri se procedează mai întâi la evaluarea restr icţ i i lor orizontale, iar dacă

acestea sunt admisibi le, se trece apoi la evaluarea restr icţ i i lor vert icale 1 0 8 .

În cazul în care cumpărarea în comun nu consti tuie decât instrumentul

prin care se asigură naşterea şi funcţionarea unui cartel ocult cu privire la

f ixarea preţuri lor, plafonarea producţiei şi împărţ irea pieţelor atunci acest t ip de

antantă este nociv prin natura lui. Celelalte acorduri, care nu conţin aceste

„clauze negre” pot aduce at ingeri concurenţei dacă puterea de piaţă a

întreprinderi lor part icipante este mare. Potr ivi t instrucţ iuni lor, dacă părţ i le

acordului au o cotă comună pe piaţa de achiziţ i i sau pe piaţa de vânzări sub

15%, atunci respectiva antantă este privi tă cu mai multă îngăduinţă. Nici o cotă

mai mare de 15% nu conduce la o prezumţie de afectare iremediabi lă a

concurenţei, însă, impune un plus de exigenţă în evaluarea respectivului acord.

1.4.4. Acordurile de comercializare.

Acest t ip de antante au ca obiect generic principal cooperarea

întreprinderi lor concurente în domeniul vânzări i , distr ibuţ iei sau promovări i

produselor lor 1 0 9 . În concret însă, obiectul acestor antante se poate material iza

în: distr ibuţ ie, act ivi tatea de service, act ivi tatea publici tară etc.

Cele mai frecvente acorduri din această categorie sunt cele privind

colaborarea în distr ibuţ ie, acestea făcând obiectul de reglementare al

Regulamentului privind apl icarea art.5 al in.2 din Legea concurenţei nr.21/1996

şi a Instrucţ iuni lor aferente.

Instrucţ iuni le pe care le anal izăm (pentru antantele orizontale) sunt

incidente dacă părţ i le implicate sunt în raporturi de concurenţă, iar acorduri le

conţin clauze de comercial izare reciprocă. Astfel, sunt anal izate mai întâi

restr icţ i i le orizontale presupuse de antante, iar dacă acestea se dovedesc a f i

admisibi le concurenţial, atunci se veri f ică şi restr icţ i i le vert icale.

Atingeri le aduse concurenţei de acest t ip de acorduri (mai ales cele ce au

ca obiect vânzarea în comun) pot conduce la restrângerea spaţiului de opţiune

108 Un exemplu în acest sens îl constituie asociaţia formată de un grup de detailişti pentru cumpărarea în comun de produse.109 E. Mihai, Conc.ec…, pag.119.

pentru cumpărători şi a impuneri i unor condiţ i i de preţ şi de cal i tate

dezavantajoase.

Aşa cum precizam atunci când am analizat acorduri le de cumpărare, o

cotă de piaţă sub 15% a întreprinderi lor implicate, indică probabil i tatea întrunir i i

condiţ i i lor art.5 al in.2 din lege, după cum o cotă mai mare decât 15% impune

tratarea acordului în cauză cu mai multă severitate, atât privi tor la efectele

nocive, dar şi privi tor la benefici i le economice. Întotdeauna însă, regula de

bază este cea a anal izei cazuale, a antantei, aşa cum ea se prezintă în

contextul ei real.

1.4.5. Acordurile de standardizare.

Antantele de standardizare privesc definirea parametri lor tehnici şi

cal i tat ivi cărora trebuie să l i se conformeze produsele actuale sau vi i toare,

procedeele sau metodele ori metodele de producţie 1 1 0 . Instrucţ iuni le se ocupă

numai de f ixarea standardelor în cadrul unei antante, şi nu şi de cazul, perfect

legal, al f ixări i standardelor de autori tăţ i le statale sau internaţionale

competente.

Acorduri le de standardizare încheiate de agenţi i economici pot privi :

stabi l i rea condiţ i i lor de acces la o marcă de cal i tate sau a cri teri i lor aprobări i de

către organismul de reglementare, standardizarea diferi telor clase sau

dimensiuni ale unui anumit produs etc.

Din punctul de vedere al at ingeri lor anticoncurenţiale ale acestui t ip de

antante, menţionăm că trei sunt pieţele afectate de ele:

- piaţa produselor vizate de standarde;

- piaţa servicii lor pentru stabilirea standardelor;

- piaţa testării şi certificării standardelor.

Nu întotdeauna un acord de standardizare este nociv. Se consideră că

sunt

acceptabi le aceste acorduri dacă part iciparea la elaborarea şi adoptarea

standardelor este necondiţ ionată şi transparentă, iar conformitatea cu

standardul respectiv nu este obl igatorie.

În anal iza acestor antante nu mai prezintă o aşa mare importanţă cota de

piaţă a part icipanţi lor, însă, ori de câte ori este vorba de IMM-uri, se observă o

binevoinţă a gardieni lor pieţei. . Concurenţa nu este afectată semnif icat iv nici

110 Idem, pag.120.

atunci când standardele au o acoperire redusă pe piaţa relevantă sau privesc

caracterist ici minore ale produsului.

Nocive sunt acele acorduri care ut i l izează standardizarea pentru a putea

obţine controlul comun asupra producţiei şi /sau inovaţiei, conducând astfel la

anihi larea concurenţei între part icipanţi , la excluderea altor competitori , la

împărţ irea pieţelor sau afectarea intereselor furnizori lor şi /sau cumpărători lor

produselor standardizate.

Analiza gardieni lor pieţei are în vedere mai ales benefici i le virtuale

acestui t ip de acord (dezvoltarea de noi pieţe, îmbunătăţ irea condiţ i i lor de

furnizare) şi numai intensitatea accentuată a acestora şi probabil i tatea r idicată

a produceri i lor pot just i f ica o decizie de acceptare.

1.4.6. Acordurile de mediu

Acest t ip de acorduri vizează, în principal, reducerea poluări i sau

îndeplinirea de către părţ i a anumitor obiect ive de mediu.

Pentru acest t ip de antante piaţa relevantă este aceea pe care sunt act ive

părţ i le ca fabricanţi sau distr ibuitori ai produsului care consti tuie poluant iar, în

cazul în care poluantul nu este un produs, piaţa relevantă este piaţa produsului

în care este încorporat poluantul. Pentru acorduri le de colectare/reciclare

există şi o piaţă pert inentă secundară, a servici i lor de colectare care acoperă

potenţial produsul în cauză.

Acorduri le de mediu, adeseori st imulate sau chiar impuse de autori tăţ i le

statale sunt considerate, în principiu, benefice şi fără potenţial nociv pentru

concurenţă. Devin însă nocive în cazul în care conţin aşa numitele „clauze

negre”. Alteori , acorduri le nu urmăresc obiect ive i l ic i te dar, prin implicaţ i i le lor,

nu sunt neutre pentru echi l ibrul concurenţial. Astfel, antantele de mediu care

acoperă segmente importante dintr-un domeniu industr ial pot, cu cât puterea de

piaţă a part icipanţi lor este mai mare, să restrângă substanţial l ibertatea părţ i lor

în a determina caracterist ici le sau tehnologia de fabricaţ ie a produselor lor,

conferindu-le o inf luenţă reciprocă asupra producţiei şi vânzări lor. De

asemenea, afectat poate f i şi nivelul producţiei unor întreprinderi terţe.

Benefici i le economice dezirabi le în cazul acorduri lor de mediu cu

potenţial restr ict iv de concurenţă privesc reducerea presiuni i problemelor de

mediu, de aşa manieră, încât acest avantaj să aibă o pondere mai mare decât

suma costuri lor generale reprezentate de diminuarea concurenţei şi a costuri lor

de conformitate pentru agenţi i economici operatori .

SECŢIUNEA 2

EXCEPTĂRILE DE GRUP

2.1. IMPORTANŢA EXCEPTĂRILOR DE GRUP

Pr in apl icarea art.81 par.3 din Tratatul de la Roma, s-a observat că pot f i

exceptate, în condiţ i i le expres prevăzute, unele categori i , acorduri, decizi i sau

pract ici concertate, cu t i t lu general, deşi ele pot să cuprindă clauze restr ict ive

de concurenţă. Este mai prof i tabi l ca acestea să f ie menţinute în plan

concurenţial, decât să f ie interzise, date f i ind benefici i le pe care ele le aduc

progresului tehnic şi economic sau consumatori lor.

Având în vedere canti tatea importantă de muncă care rezultă pentru

Comisie din examenul individual al înţelegeri lor, şi din caracterul, adesea

repeti t iv al acestuia, Consi l iul a abi l i tat Comisia să adopte un număr de

regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai

multe ori de publicarea de către Comisie a unei succesiuni de decizi i

individuale de inapl icabi l i tate într-un sector dat: „experienţa Comisiei este,

astfel, prealabi lă unui regulament de scutire care ţ ine seama de part iculari tăţ i le

sectorului 1 11 .

Aşadar, aceste categori i de acorduri, decizi i şi /sau pract ici concertate fac

obiectul unor regulamente ale Consi l iului şi Comisiei care sunt inst i tui te „ de

plano” exceptări , singura cerinţă f i ind aceea ca pieţele să-şi supună

comportamentele lor condiţ i i lor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,

posibi lele acorduri, decizi i şi pract ici concertate vor f i „ab init io” astfel

concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, f i ind păstrată şi

confidenţial i tatea 1 1 2 .

Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categorii ” (block exemtion

– engl. , sau par categories – fr.) sunt o cale ef icientă de apl icare a art.85 par.3

CE, şi prin care se contr ibuie, totodată, la degrevarea Comisiei, care ar f i

trebuit , dacă se îndeplineau condiţ i i le necesare, să acorde exceptări individuale

sau atestări negative. Dacă părţ i le la un acord, o decizie sau o pract ică

111 A. Fuerea, op.cit., pag.278.112 O. Manolache, op.cit., pag.86.

concertată nu au nici o îndoială asupra încadrări i acestora într-un grup (sau

într-o categorie) dintre cele considerate ope legis ca f i ind exceptate, atunci ele

nu vor ini ţ ia nici o procedură specif ică în faţa Comisiei. Aşadar, în cazul acestor

antante nu se va impune vreo noti f icare către Comisie spre a se acorda

exceptarea şi desigur, nici vreo acţ iune consecutivă a Comisiei 1 1 3 .

Inst i tuirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere

caracterul de omogenitate a respectivelor categori i de antante, precum şi

unitatea lor, care, în opinia doctr inei 1 1 4 , fac posibi lă, includerea lor, într-un grup

dist inct.

În dreptul comunitar, regulamentele de exceptări categoriale din domeniul

antantelor sunt:

- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acorduri le în domeniul

asigurări lor;

- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acorduri le de distr ibuţ ie de

automobile şi de service post vânzare 1 1 5 ;

- Regulamentul nr.240/1996 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al Tratatului

asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 1 6 ;

- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de special izare 1 1 7 ;

- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 1 8 ;

- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri şi pract ici concertate vert icale 1 1 9

Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem de

exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor

comunitare. Regulamentelor, Consi l iul Concurenţei, în abi l i tatea sa legală de a

adopta o legislaţ ie secundară, le-a alăturat şi instrucţ iuni, instrucţ iuni care sunt

113 Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”, nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul, nr.7/1996, pag.3-19.114 O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.115 JOCE, L.203 din 1 august 2002.116 JOCE, L.31 din 9 febr.1996.117 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.118 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.119 JOCE, L.336 din 29 dec.1999.

corespondentul românesc al comunităţ i lor Comisiei privi toare la modali tăţ i le

concrete de acordare a exceptări lor.

Prin intermediul acestor reglementări sunt f ixate deci, parametri i a căror

respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţ iei legale, părţ i le nefi ind

ţ inute să-şi subordoneze înţelegeri le acestor dispoziţ i i . Dacă un acord nu

îndeplineşte condiţ i i le puse printr-un regulament de scutire el nu este prin

aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizări i

individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţ i i le regulamentului antrenează

apl icarea prezumţiei de legal i tate, fără a mai f i necesară examinarea sa din

perspectiva art.5 al in.1 din lege.

Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a

consti tui un instrument sigur pentru câştigarea securităţ i i jur idice, cât priveşte

operaţiuni le de asociere între întreprinderi 1 2 0 .

Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţ ia românească nu

preia un element decisiv de simpli f icare a proceduri i şi , totodată cel mai

important avantaj asigurat de dreptul comunitar: l ipsa de obl igat ivi tate a

noti f icări i unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţ i i le pentru a f i

încadrată într-una din categori i le exceptate.

Analiza regulamentelor şi instrucţ iuni lor, începând chiar cu t i t lur i le

acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,

de cele două mari t ipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,

susceptibi le să consti tuie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele

orizontale (care intervin între părţ i si tuate la acelaşi nivel al procesului

economic) şi antantele vert icale (care leagă părţ i af late pe trepte diferi te ale

lanţului procesului producţiei-distr ibuţ iei).

Deşi fundamental diferi te din punct de vedere al domeniului de apl icare,

reglementări le care organizează exceptări le categoriale au totuşi în comun

câteva trăsături :

1. Reglementări le prezintă avantajele economice pe care le au antantele

care fac obiectul exceptări lor;

2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de r idicare a prohibiţ iei este

acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă

120 E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.

deţinute de părţ i le antantei act ivează prezumţia l ipsei de r isc pentru

concurenţă;

3. Regulamentele se aseamănă „st i l ist ic” prin prezenţa aşa-numitelor „black

causes”, adică a l istelor cuprinzând acele clauze care, odată convenite

printr-un acord, înlătură în mod absolut posibi l i tatea încadrări i acestuia în

categori i le exceptate.

2.2. EFECTE COMUNE ALE REGLEMENTĂRILOR CARE AU CA SCOP

EXCEPTAREA DE GRUP A PRACTICILOR ANTICONCURENŢIALE

ORIZONTALE

În privinţa antantelor orizontale, considerate ca f i ind de obicei „ mai rele”

decât cele vert icale care de multe ori , au importante valenţe benefice din punct

de vedere economic, legiuitorul român a adoptat regulamente pentru acorduri le

de cercetare-dezvoltare şi pentru acorduri le de special izare.

Ca puncte comune ale regulamentelor speciale de exceptare categorială

pentru antantele orizontale, menţionăm, în primul rând faptul că acestea

debutează prin prezentarea efectelor negative posibi le (în cazul preţuri lor, al

volumului producţiei, al r i tmului inovaţiei, al cal i tăţ i i produselor) şi al celor

pozit ive dezirabi le: împărţ irea r iscuri lor, reducerea costuri lor şi chiar el iminarea

celor inut i le; punerea în comun de know-how, intensif icarea schimbului de idei

şi experienţe şi în consecinţă, accelerarea inovaţi i lor; ameliorarea producţiei şi

distr ibuţ iei de mărfuri şi servici i , toate acestea având repercusiuni benefice

asupra consumatori lor, destinatari ai unei fair share din benefici i .

2.3. ACORDURILE DE CERCETARE-DEZVOLTARE.

Regulamentul adoptat de legiuitorul român cu privire la acorduri le de

cercetare-dezvoltare este aidoma (uneori până la identi tate) cu Regulamentul

nr.418 – 85 din 19 decembrie 1984 1 2 1 din dreptul comunitar.

OBIECTUL EXCEPTĂRII – este determinat de art.3 al Regulamentului,

potr ivi t căruia, interdicţ ia prevăzută de art.5 al in.1 din Legea concurenţei

nr.21/1996 nu se apl ică acorduri lor încheiate între agenţi i economici prin care

aceştia urmăresc:

121 JOCE, L.53, 22 febr.1985.

a) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produselor şi procedeelor şi

exploatarea în comun a rezultatelor cercetări i şi dezvoltări i ;

b) – exploatarea în comun a rezultatelor cercetări i şi dezvoltări i produselor

sau a procedeelor real i tate în comun în baza unui acord anterior între

aceleaşi părţ i ;

c) – cercetarea şi dezvoltarea în comun a produselor sau a procedeelor fără

exploatarea în comun a rezultatelor.

Se constată astfel că Regulamentul acoperă întreaga sferă de cuprindere

a

înţelegeri lor care au ca element de referinţă cercetarea-dezvoltarea.

Ca şi modelul său european, regulamentul românesc conţine aşa-numitele

„withe-clauses ”, care se referă la anumite t ipuri de contracte prezumate ca

nefi ind restr ict ive de concurenţă: acorduri le de cercetare-dezvoltare încheiate

între agenţi economici care nu sunt concurenţi pe piaţa relevantă a produselor

vizate prin înţelegere, acestea f i ind exceptate, de regulă, indiferent de cota de

piaţă deţinută de părţ i ; acorduri le care au ca obiect exploatarea în comun a

rezultatelor act ivi tăţ i i de cercetare sau perfecţ ionarea în comun a acestor

rezultate până la stadiul de apl icare industr ială, fără însă a-l include.

Regulamentul nu inst i tuie însă decât o prezumţie relat ivă care însă poate

f i răsturnată dacă se dovedeşte că prin acorduri le în cauză se el imină

concurenţa efect ivă pe o parte substanţială a pieţei produselor sau servici i lor în

cauză. Pe de altă parte însă este inst i tui tă o prezumţie absolută de neafectare

a concurenţei de către antantele care sunt încheiate între agenţi i economici

membri i ai aceluiaşi grup, dacă grupul se manifestă ca o enti tate unică, iar

autonomia elementelor care î l compun este exclusă (art.1 al in.12 din

regulament).

CONDIŢIILE PENTRU APLICAREA REGULAMENTULUI

Regulamentul impune, anumite condiţ i i ce trebuie îndeplinite de acorduri

pentru a intra în sfera sa de acoperire. Acestea au în vedere cota de piaţă

deţinută de părţ i le acordului şi conţinutul acordului.

Mărimea cotei de piaţă reprezintă o condiţ ie – premisă, numai sub pragul

de 25% existând cert i tudinea îndeplinir i i condiţ i i lor de exceptare prevăzute de

art.5 al in.2 din Legea concurenţei. Evident, cr i ter iul cotei de piaţă este stat ic şi

este avut în vedere doar pentru momentul ini ţ ial al operaţ iuni i . Tocmai de

aceea, Consi l iul Concurenţei va urmări ulterior evoluţ ia cotei de piaţă şi va

decide, în funcţie de măsura depăşir i i acestui prag, durata de apl icare a

exceptări i acordate (art.8 din regulament).

Conţinutul acordului trebuie să îndeplinească o serie de condiţ i i complexe

pentru ca acordul să poată intra sub incidenţa reglementări i .

1. acordul nu trebuie să includă aşa-numitele „black clauses” care atrag

prezumţia absolută a afectări i grave a concurenţei, făcând imposibi lă

exceptarea oricărui acord, chiar dacă, prin ipoteză, părţ i le de piaţă cumulate

ale part icipanţi lor nu ar depăşi 25%. Dintre clauzele negre, enumerăm: clauze

de nonconcurenţă, nejust i f icate de asigurarea ef icacităţ i i acordului, l imitarea

nivelului producţiei sau al vânzări lor, f ixarea preţuri lor, interzicerea contestări i ,

după executarea contractului, a valabi l i tăţ i i drepturi lor de proprietate

intelectuală etc.

2. pentru a se putea acorda exceptarea legală, st ipulaţ i i le acordului

trebuie, potr ivi t art .5 din regulament:

a) – să asigure accesul egal al tuturor părţ i lor la rezultatele act ivi tăţ i i de

cercetare-dezvoltare, în scopul cercetări lor şi exploatări lor ulterioare;

b) – dacă acordul priveşte numai cercetarea-dezvoltarea în mod comun, să

garanteze l ibertatea pentru f iecare parte de a exploata în mod

independent rezultatele act ivi tăţ i i comune şi know-how-ul achiziţ ionat;

c) – să prevadă, pentru exploatarea în comun, că aceasta se referă la

rezultatele protejate prin drepturi de proprietate intelectuală sau care

consti tuie know-how şi de natură să contr ibuie decisiv la progresul tehnic

ori economic;

d) – să prevadă, pentru acea parte din acord căreia i-a revenit , pr in

special izare sarcina fabricări i produsului, obl igaţ ia de a l ivra produsul în

cauza tuturor celorlalte părţ i .

DURATA de acordare a exceptări i este prevăzută de art.6 din regulament şi

aceasta depinde de cal i tatea părţ i lor şi obiectul acordului.

Astfel, dacă agenţi i economici part icipanţi la acord nu sunt concurenţi ,

sau, în ipoteza în care sunt concurenţi , cota lor de piaţă cumulată nu depăşeşte

25%, exceptarea acoperă întreaga perioadă a cercetări i-dezvoltări i , iar în cazul

în care rezultatele sunt exploatate în comun.

Acceptarea va continua să se apl ice pe o perioadă de 7 ani din momentul

introduceri i pe piaţă a produselor respective. La expirarea acestui termen,

impunitatea îşi va mai produce efectele atâta t imp cât cota de piaţă a părţ i lor

nu depăşesc 25% din piaţa relevantă a produselor contractuale.

Aşa cum precizăm anterior, prezumţia de legal i tate implicată de

încadrarea unui acord de cercetare-dezvoltare în categori i le vizate de

regulament este relat ivă. În consecinţă, organul de supraveghere al pieţei, care

are rezervat dreptul de a întreprinde oricând veri f icări privind modul de inserare

a acorduri lor exceptate în reţeaua conexiuni lor economice şi concurenţiale,

poate retrage beneficiul exceptări i : când constată că antanta în cauză este

susceptibi lă să el imine ori să restrângă sensibi l concurenţa efect ivă în domeniul

cercetări i-dezvoltări i pe piaţă sau al produselor contractuale; când, fără o

just i f icare obiect ivă, părţ i le nu exploatează rezultatele act ivi tăţ i i desfăşurate în

comun, când agenţi i economici implicaţ i , nu pot dovedi îndeplinirea condiţ i i lor

prevăzute de regulament (art.9 din regulament).

Astfel, prin acest regulament se urmăreşte favorizarea progresului tehnic

şi dezvoltarea I.M.M.-uri lor.

2.4. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ACORDURILE DE

SPECIALIZARE

În privinţa OBIECTULUI exceptări i , art .3 al in.1 din regulament enumeră

trei t ipuri de înţelegeri anticoncurenţiale:

a) – acorduri le de special izare uni laterală , pr in care una din părţ i renunţă la

fabricarea anumitor produse, pe care se obl igă să le cumpere de la

cealaltă parte, concurentă, aceasta asumându-şi sarcina să le real izeze

şi să i le furnizeze;

b) – acorduri le de special izare reciprocă , pr in care părţ i le îşi repart izează

între ele sarcini le de fabricare şi, respectiv, de cumpărare, a unor

produse diferi te;

c) – acorduri le de producţie în comun , în temeiul cărora părţ i le se obl igă să

fabrice în comun anumite produse.

Pentru a preciza mai exact sfera de apl icare a normelor legale, art.1 din

regulament conţine prevederi care circumscriu mult mai precis categori i le de

antante vizate. Astfel, regulamentul nu se apl ică acorduri lor de special izare

unilaterală decât dacă întreprinderi le sunt concurente pe aceeaşi piaţă

sectorială. Sau, în privinţa acorduri lor de special izare reciprocă, sau uni laterală

regulamentului este apl icabi l doar dacă acestea includ obl igaţ i i de vânzare

şi/sau cumpărare, cu caracter de exclusivitate sau nu.

În privinţa CONDIŢIILOR pe care un acord de special izare trebuie să le

îndeplinească pentru a intra în sfera de protecţ ie acordată de regulament,

acestea au în vedere cota de piaţă a agenţi lor economici implicaţ i şi conţinutul

clauzelor contractuale.

Relat iv la cota de piaţă cumulată, regulamentul inst i tuie un prag de 20%,

mai scăzut cu 5% decât cel prevăzut pentru acorduri le de cercetare-dezvoltare,

dezvăluind astfel faptul că legiuitorul este mai precaut atunci când acordă

exceptări categoriale acestui t ip de acorduri. O cotă de piaţă situată deasupra

acestui prag valoric înlătură presupunerea că acordul ar putea oferi avantaje

economice superioare minusuri lor induse pe plan concurenţial.

Cât priveşte CONŢINUTUL acordului, acesta nu trebuie să cuprindă

clauze negre enumerate de regulament şi care sunt similare celor din materia

acorduri lor de cercetare-dezvoltare, printre care menţionăm: f ixarea preţuri lor

de vânzare către terţ i ; l imitarea producţiei sau a volumului vânzări lor;

împărţ irea pieţelor sau a cl ienţ i lor.

DURATA exceptări i de la apl icarea prohibiţ iei nu este prevăzută expres,

dar din dispoziţ i i le art.8 al in. 2-4 rezultă implici t că perioada de referinţă este

aceea a duratei de executare a contractului de special izare, cu unele l imitări în

cazuri le în care ulterior implementări i acordului cota de piaţă cumulată a

părţ i lor trece de l imita a 20%.

Art icolul 9 din regulament consacră o dată în plus rolul de gardian

al pieţei conferi t de lege Consi l iului Concurenţei 1 2 2 . În consecinţă, în baza

cercetări lor permanente la care este indri tuit , acesta poate retrage beneficiul

exceptări i : când acordul nu a generat efectele scontate de creştere a ef icienţei

economice ori nu a fost apt să transfere consumatori lor o parte rezonabilă din

prof i tur i le părţ i lor; când împiedică în mod grav concurenţa ef icientă pe piaţa

produselor care au făcut obiectul special izări i ; când întreprinderi le part icipante

nu pot face dovada îndeplinir i i condiţ i i lor impuse de regulament.

122 E. Mihai, Dr.conc., pag.120.

IV.VALIDAREA ANTANTELOR ANTICONCURENŢIALE VERTICALE

SECŢIUNEA I EVALUAREA ACORDURILOR VERTICALE

1.1.JUSTIFICAREA UNUI REGIM JURIDIC DIFERENŢIAT

Legislaţ ia română şi cea comunitară apl ică un tratament deosebit pentru

cele două t ipuri de antante – orizontale şi vert icale – pornind, în primul rând, de

la deosebir i le dintre acestea, deosebir i atât economice, cât şi concurenţiale.

Antantele orizontale sunt acele acorduri real izate între operatori i

economici care acţ ionează la acelaşi nivel al procesului economic, deci între

concurenţi care-şi organizează colaborarea, f i ind astfel susceptibi l i , în

principiu, să încorseteze concurenţa şi chiar să anihi leze acţ iunea f irească a

mecanismelor pieţei l ibere, cu consecinţa diminuări i sau stagnări i dezvoltări i

economice ori a afectări i consumatori lor.

Acorduri le vert icale, care unesc verigi si tuate la pal iere deosebite ale

procesului economic, au, de regulă, apti tudinea să ef icientizeze act ivi tatea

întreprinderi lor implicate, să intensif ice r i tmul concurenţei, să determine

îmbunătăţ irea cal i tăţ i i produselor şi scăderea preţuri lor acestora.

Nu trebuie însă să absolut izăm nici efectele negative ale antantelor

orizontale, dar nici efectele pozit ive ale celor vert icale 1 2 3 , întrucât, faţă de

complexitatea relaţ i i lor concurenţiale, real i tăţ i le pieţei, de interacţ iunea forţelor

care acţ ionează pe piaţă, de specif icul geografic, economic, social, pol i t ic, atât

antantelor orizontale, cât şi cele vert icale, pot produce atât consecinţe pozit ive,

cât şi negative. Astfel, abordarea lor trebuie real izată cu prudenţă.

În real izarea acestui obiect iv, pentru întregirea cadrului general al

exceptări i inst i tui t de Legea nr.21/1996, Consi l iul Concurenţei a adoptat o

legislaţ ie secundară, conţinând cri teri i le şi modali tăţ i le concrete de evaluare a

celor două t ipuri de antante: Instrucţ iuni le privind apl icarea art.5 din Legea

concurenţei nr.21/1996 acorduri lor de cooperare orizontală 1 2 4 şi Instrucţ iuni le

privind apl icarea art.5 din Legea concurenţei nr.21/1996 în cazul antantelor

vert icale 1 2 5 .

1.2. RESTRICŢIILE VERTICALE – FACTOR DE CONCURENŢĂ

Spre deosebire de acorduri le orizontale, acorduri le vert icale, privesc

bunuri complementare, produse de întreprinderi care, neaflându-se la acelaşi

123 E. Mihai, Dr.conc…, pag.91.124 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc. nr.76 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.125 Puse în aplicare prin Ordinul Cons.Conc.nr.77 din 14 aprilie 2004, M.O. nr.437/17.05.2004.

nivel al procesului economic, nu se af lă, între ele, în raporturi de concurenţă

directă.

Datori tă acestor motive, regimul jur idic inst i tui t pentru antantele vert icale

a fost mult mai indulgent, acestea f i ind considerate ca f i ind mai puţin

periculoase decât cele orizontale, ele putând conduce la dinamizarea relaţ i i lor

economice prin rezolvarea ef icientă a unor probleme concurenţiale. Una din

aceste probleme este cea a „pasagerului clandestin”, care poate apărea atât

la nivelul comercial izări i en-gros sau en-detai l , cât şi între furnizori . Ea este

legată de produse caracterizate prin anumite trăsături de noutate, grad r idicat

de tehnicitate, valoare mare etc., care necesită eforturi speciale pentru a f i

impuse pe piaţă. Un distr ibuitor sau mai rar, un furnizor, poate prof i ta de

cheltuiel i le de promovare făcute de concurentul său. Distr ibuitorul sau

furnizorul care investeşte în act ivi tatea de lansare şi de reclamă va trebui să

stabi lească, pentru s-şi recupera investi ţ ia, preţuri mai r idicate decât

concurenţi i săi. Cl ienţ i i vor prefera însă să cumpere de la distr ibuitorul sau

furnizorul pasiv, dar care oferă preţuri mai avantajoase şi care nu este, în fond

decât un parazit comercial.

Pentru evitarea acestor soluţ i i inechitabi le, soluţ ia care se impune poate

consta în convenirea unor clauze de nonconcurenţă şi în inst i tuirea unor

protecţ i i ter i tor iale prin intermediul acorduri lor de distr ibuţ ie exclusivă sau

select ivă care, cu această menire construite, consti tuie factori de concurenţă.

Dif icultăţ i le legate de aşa-numitul „hold-up” pot f i rezolvate pe calea

antantelor vert icale. În acest caz, un furnizor sau distr ibuitor fac investi ţ i i

considerabi le ca sumă şi pe termen lung în vederea satisfaceri i sol ici tări lor unui

singur cl ient. Specif ic acestor investi ţ i i este faptul că ele nu pot f i folosite decât

pentru act ivi tatea comercială a cl ientului pentru care au fost real izate, neputând

f i ut i l izate pentru alte act ivi tăţ i comerciale.

Pentru acoperirea pierderi lor rezultate din investi ţ i i , pe perioada derulări i

contractului se recurge la o serie de restr icţ ionări vert icale, de genul clauzelor

de nonconcurenţă al clauzelor de impunere a canti tăţ i lor de produse, al

distr ibuţ iei exclusive etc.

Dif icultăţ i le pătrunderi i pe pieţe noi sau dif icultăţ i le rezultând din

transferul de know-how pot f i surmontate tot prin intermediul antantelor

vert icale.

Astfel, în anumite condiţ i i , pe anumite pieţe, restr icţ i i le de concurenţă pot

conduce la efecte pozit ive, benefice, atât pentru part icipanţi i la jocul

concurenţei dar, mai ales, pentru consumatori i f inal i .

Nu trebuie însă să negli jăm efectele nocive ale acestui t ip de acorduri.

Deşi nesusceptibi le de a afecta concurenţa între părţ i ( întrucât acestea se af lă

pe pal iere ale pieţei), pot determina bariere de intrare sau de ieşire de pe piaţă,

excluderea unor furnizori sau a unor cumpărători , or i diminuarea, chiar

el iminarea concurenţei interbrand sau intrabrand, conducând la o adevărată

„scleroză a pieţei” 1 2 6 .

1.3. REGULI GENERALE DE EVALUARE A ACORDURILOR VERTICALEInstrucţ iuni le privind apl icarea art.5 din Legea nr.21/1996 stabi lesc un set de

regul i generale de evaluare a antantelor vert icale.

1. Sunt considerate ca având un potenţial mai crescut de nocivitate

l imitări le care reduc concurenţa interbrand decât cele care reduc concurenţa

intrabrand, distr ibuţ ia select ivă, de exemplu, f i ind mai puţin periculoasă decât

clauzele de nonconcurenţă. S-a ajuns astfel la a se constata că acele restr icţ i i

care privesc exclusivităţ i (de teri toriu, de cl ientelă, de produse), prin

subordonarea completă a uneia din părţ i faţă de cealaltă conduc la efecte mult

mai grave decât înţelegeri le neexclusive. De asemenea, mult mai periculoase

pentru concurenţă sunt acele acorduri care au drept obiect produse sau servici i

cu nume de marcă, f i ind inst i tui tă prezumţia că marca, prin elementele de

diferenţiere pe care le induce, creează o substi tuibi l i tate redusă a produselor şi

servici i lor şi , în consecinţă, acorduri le cu privire la produse şi servici i care nu

au nume de marcă sunt mai puţin dăunătoare pentru concurenţă.

2. Combinarea diverselor t ipuri de restr icţ i i vert icale poate conduce la

contracararea periculozităţ i i acestora. Astfel, sistemele de distr ibuţ ie exclusivă

(unde concurenţa intrabrand este redusă), pot consti tui sursa unor creşteri

nejust i f icate de preţuri , tendinţa ce poate f i contracarată prin inst i tuirea unor

clauze de quotas sau de recomandare a preţuri lor maxime de vânzare.

3. O altă regulă priveşte „reţelele paralele ” adică reţelele de distr ibuţ ie

construite pe cri teri i similare iniţ iate de furnizori pe o anumită piaţă. Prin ele

însele nu sunt nocive, însă atunci când majori tatea furnizori lor fac apel la

această tehnică de distr ibuţ ie, pot apare consecinţe negative importante,

126 E.Mihai, Conc.ec…, pag.125

ajungându-se la reducerea semnif icat ivă a concurenţei intramarcă şi inst i tuirea

unor bariere de piaţă. Totuşi, se admite că transferul de know-how în condiţ i i

f i reşt i de securitate impune o serie de restr icţ i i vert icale menite să-l protejeze,

mai ales că acest t ip de operaţiuni contr ibuie semnif icat iv la creşteri de

ef icienţă economică.

4. Veri f icarea antantelor vert icale care includ întreprinderi cu o cotă

cumulată de piaţă de peste 30% se face pe baza bi lanţului global în 2 t impi,

adică se analizează întâi impactul concurenţial şi , în măsura în care restr icţ i i le

sunt acceptabi le, se anal izează apoi impactul economic 1 2 7 .

Pentru a determina gradul în care o antantă vert icală obstrucţ ionează

concurenţa, au fost identi f icaţ i o serie de factori relevanţi , pr intre care: poziţ ia

pe piaţă a furnizorului, poziţ ia pe piaţă a concurenţi lor, poziţ ia pe piaţă a

cumpărătorului, barierele la intrarea pe piaţă, maturi tatea pieţei, nivelul de

comercial izare, natura produsului. Nu există însă o ordine prestabi l i tă a

importanţei acestor factori , ei af lându-se într-o permanentă interacţ iune şi

interdependenţă.

A) Poziţia pe piaţă a furnizorului este direct proporţională cu

segmentul din piaţa relevantă pe care acesta îl deţine, putând f i consol idată

de anumite avantaje concurenţiale, cum ar f i : avantajul „ primului venit ”,

deţ inerea poziţ iei de marcă – l ider, deţinerea de brevete importante etc.

B) Poziţia pe piaţă a concurenţilor poate fi determinată pe baza

aceloraşi criterii . Concurenţi i reprezintă forţa de echi l ibru faţă de furnizor.

Riscuri le de reducere a concurenţei intrabrand sunt mai reduse atunci când pe

piaţă se af lă mai mulţ i concurenţi cu putere mare de piaţă. Alta este însă

situaţia pe pieţele cu ol igopol, unde, cu cât ol igopolul este mai restrâns, cu atât

mai mult creşte posibi l i tatea încheieri i unor înţelegeri secrete i legale.

C) Poziţia pe piaţă a cumpărătorului sau puterea de contracarare este

în legătură directă cu puterea de cumpărare a acestuia. În determinarea

poziţ iei pe piaţă a cumpărătorului, indicatori semnif icat ivi sunt: mărimea

segmentului deţinut pe piaţa achiziţ i i lor, poziţ ia pe piaţa revânzări lor pe care

acţ ionează în prezent, mărimea ariei geografice în care acţ ionează, numărul

127 Antantele ce presupun o cotă de piaţă sub 30% fac obiectul aşa-numitelor exceptări categoriale.

mărci lor sale propri i şi percepţia consumatori lor f inal i asupra acestora. Trebuie

să semnalăm faptul că mărimea puteri i de cumpărare este direct proporţ ională

şi cu fenomene negative, printre care: segmentarea pieţelor, comportamente de

excluziune.

D) Barierele la intrare – se măsoară prin capacitatea întreprinderi lor

prezente pe o piaţă relevantă de a-şi mări preţul peste nivelul concurenţei – de

obicei peste valoarea minimă a costuri lor totale medii ale diverşi lor agenţi

economici – şi de a real iza astfel prof i tur i exagerate, fără ca acest

comportament să atragă intrarea pe piaţă a unor noi competitori 1 2 8 . Barierele la

intrare îşi pot avea cauza într-o mult i tudine de factori : acte normative, tari fe de

import, ajutoare de stat, avantajul „primului venit”, faci l i tăţ i esenţiale etc.

Intrarea pe piaţă poate f i blocată sau îngreunată şi de integrarea vert icală. O

piaţă este caracterizată prin bariere de intrare joase dacă intrări le efect ive pe

piaţă ale unor noi concurenţi în măsură să afecteze poziţ ia pe piaţă a celor

intraţ i deja ar f i real izabi le într-un an sau doi.

Barierele la intrare sunt de cele mai multe ori legate de aşa-numitele

bariere la ieşirea de pe piaţă, care sunt reprezentate de costuri le angajate

pentru asigurarea penetrări i şi stabi l i tăţ i i pe o piaţă, greu sau imposibi l de

recuperat la ieşirea de pe piaţa respectivă, cum ar f i cheltuiel i le cu publici tatea

şi promovarea produsului.

E) Stadiul de evoluţie al pieţei. O piaţă poate f i incipientă, în

expansiune sau natură şi stat ică ori în decl in. În principiu, concurenţa este

dinamică în etapele iniţ iale, în t imp ce în cele f inale stagnează, impactul

restr icţ ionări lor f i ind diferi t , de la un stadiu la altul.

F) Nivelul de comercializare are în vedere distincţia dintre produsele

şi servicii le finale, pe de o parte şi cele intermediare, pe de altă parte,

efectele anticoncurenţiale ale acorduri lor vert icale f i ind mai puternice în cazul

produselor f inale.

G) Natura produselor, priveşte produsele finale, făcându-se distincţie

după cum acestea sunt omogene sau eterogene. Astfel, este mult mai

128 E.Mihai, Dr.conc., pag.104

probabilă producerea unor consecinţe negative în cazul produselor mai

eterogene decât în cazul celor omogene (de obicei scumpe).

În anal iza efectului nociv sau pozit iv al unor antante vert icale, mai pot f i

luaţ i în considerare şi alţ i factori : efectul cumulat iv al reţelelor, durata

înţelegeri lor, caracterul „ impus” sau „negociat” al acordului, cadrul legislat iv,

comportamentul general de piaţă etc.

Dacă în urma analizei acestor factori rezultă, fără putinţă de tăgadă,

caracterul anticoncurenţial al antantei vert icale se trece, în faza următoare, şi

anume cea a veri f icări i îndeplinir i i condiţ i i lor economice necesare

„răscumpărării antantei” şi intrări i acesteia în legal i tate.

SECŢIUNEA II TIPURI DE ANTANTE VERTICALE ANALIZATE PE

INSTRUCŢIUNI

Instrucţ iuni le adoptate de Consi l iul Concurenţei unele dintre cele mai des

întâlnite antante vert icale care nu beneficiază de exceptare categorială potr ivi t

regulamentului corespunzător.

2.1. EXCLUSIVITATEA DE MARCĂ

Exclusivitatea de marcă reprezintă acea înţelegere de nonconcurenţă prin

care cumpărătorul, prin st ipularea unei obl igaţ i i contractuale, este determinat

să-şi sat isfacă tot necesarul de produse aparţ inând unei anumite pieţe

relevante de la un singur furnizor şi , în mod complementar, să nu achiziţ ioneze,

să nu revândă şi să nu ut i l izeze produse sau servici i complementare.

Exclusivitatea de marcă se poate întâlni numai sub forma clauzelor cuprinse în

diverse acorduri (de exemplu, cel de distr ibuţ ie exclusivă, de distr ibuţ ie

select ivă, de franciză).

Efectele anticoncurenţiale produse de acest t ip de acorduri se pot

material iza în închiderea pieţelor pentru concurenţi i actual i sau potenţial i ,

faci l i tarea antantelor oculte între furnizori i angrenaţi în reţele paralele. Aşadar

vizată este concurenţa intrabrand. În evaluarea acestui t ip de acorduri,

elementul decisiv î l consti tuie poziţ ia pe piaţă a furnizorului, dar şi a

concurenţi lor acestuia, un număr suficient de concurenţi putând contracara

perspectiva închideri i pieţei.

Alţ i factori care sunt luaţ i în considerare în evaluarea exclusivităţ i i de

marcă sunt şi cei referi tori la înt inderea şi durata obl igaţ iei de nonconcurenţă,

nivelul de comercial izare.

Dacă în urma analizei tuturor acestor factori se concret izează grave

efecte anticoncurenţiale, va putea f i posibi lă salvarea antantei numai dacă

furnizorul deţine o poziţ ie mai redusă pe piaţă, putându-se apela şi la

substi tuirea unor restr icţ i i vert icale cu altele, mai puţin periculoase în contextul

dat.

2.2. DISTRIBUŢIA EXCLUSIVĂ

Nici acest t ip de acorduri nu are o existenţă de sine stătătoare,

reprezentând obiectul contractului cunoscut sub denumirea de concesiune

exclusivă. Acest contract constă în aceea că o parte – concesionarul, îşi pune

întreprinderea sa de distr ibuţ ie în serviciul unui alt comerciant sau fabricant –

concedent -, pentru a asigura într-un teri toriu determinat, pentru o perioadă

l imitată şi sub supravegherea concedentului, exclusivitatea distr ibuţ iei

produselor al căror monopol de revânzare î i e concedat.

Exclusivitatea teri torială poate f i simplă sau reciprocă. Ea este simplă

atunci când ea nu-l leagă decât pe furnizor care se angajează să nu furnizeze

nici unui alt distr ibuitor în teri toriul determinat, fără a at inge l ibertatea de

aprovizionare distr ibuitorului şi este reciprocă atunci când şi distr ibuitorul este

ţ inut să nu cumpere decât de la furnizor.

Principalele efecte anticoncurenţiale ale acestui t ip de acorduri vizează

concurenţa intrabrand şi conduc la segmentarea pieţelor, efectele

anticoncurenţiale f i ind mult mai accentuate în cazul pieţelor cu mult iple sisteme

de distr ibuţ ie exclusivă deoarece sunt faci l i tate înţelegeri le frauduloase la

nivelul furnizori lor şi al distr ibuitorului.

Evaluarea acestui t ip de acorduri se real izează ţ inându-se cont, în primul

rând de poziţ ia pe piaţă a furnizorului şi a concurenţi lor săi, concurenţa

intrabrand f i ind cu atât mai redusă cu cât poziţ ia furnizorului este mai

puternică. În privinţa concurenţi lor în eventual i tatea în care sunt mai mulţ i

concurenţi puternici atunci concurenţa intrabrand este scăzută, însă acest efect

este surmontat prin creşterea concurenţei interbrand, pe când, în situaţ ia în

care, numărul concurenţi lor scade, scade atât concurenţa interbrand, dar şi

intrabrand. Încheierea de antante oculte este favorizată de distr ibuţ ia exclusivă

mult iplă. Cu cât mărci le sunt mai cunoscute şi cota de piaţă cumulată pentru

mărci le distr ibuite de distr ibuitorul mult iplu creşte, cu atât se măreşte şi

posibi l i tatea de obstrucţ ionare a concurenţei.

Printre cri ter i i le de evaluare a unei astfel de înţelegeri trebuie să se

regăsească şi veri f icarea efectelor pe care le poate produce combinarea

sistemului de distr ibuţ ie exclusivă cu alte restr icţ ionări vert icale. O deosebită

nocivitate prezintă asocierea cu cumpărarea exclusivă (exclusivitate reciprocă),

care creşte r iscuri le de reducere a concurenţei intrabrand şi de împărţ ire a

pieţei. Pe de altă parte, atunci când distr ibuţ ia exclusivă se combină cu

exclusivitatea de marcă, se pot produce efecte benefice pentru concurenţă,

deoarece distr ibuitorul exclusiv este st imulat să-şi concentreze eforturi le

asupra mărci i respective.

2.3. ALOCAREA EXCLUSIVĂ A CONSUMATORILOR

Alocarea exclusivă a consumatori lor are în vedere vânzarea produselor

de către un furnizor unui singur distr ibuitor în scopul revânzări i acestora către

un anumit segment de cumpărători .

Cri teri i le de acordare a dispensei individuale pentru acest t ip de acorduri

sunt similare celor ut i l izate în cazul distr ibuţ iei exclusive, cu part iculari tăţ i

impuse de natura restr icţ ionări lor concurenţiale pe care le implică. Astfel,

fragmentarea pieţei în funcţie de consumatori este susceptibi lă de a reduce

opţiuni le acestora, l imitând, în acelaşi t imp posibi l i tăţ i le distr ibuitori lor

neautorizaţ i , de a obţine produsele în cauză. Cu toate acestea, acest sistem de

distr ibuţ ie este un potenţial generator de concurenţă, mai ales că este vorba de

acele produse noi, necunoscute, de produsele complexe şi de cele care

necesită adaptare la exigenţele cl ientului individual, în cazul cărora distr ibuitori i

t rebuie să facă investi ţ i i de adaptare adeseori cost isi toare, constând în

echipamente specif ice, special izări sau know-how 1 2 9 .

2.4 . DISTRIBUŢIA SELECTIVĂ

Distr ibuţ ia select ivă reprezintă acea modali tate de promovare a

produselor prin intermediul unor distr ibuitori selecţ ionaţi în funcţie de natura

produsului, cărora l i se impune interdicţ ia de a revinde către distr ibuitori

neautorizaţ i , astfel încât singuri i cumpărători posibi l i sunt numai dealeri i

129 Durata de utilizare a sistemului este justificată în consecinţă, exclusiv pe perioada de amortizare a acestor investiţii.

autorizaţ i şi consumatori i f inal i . Această modali tate de distr ibuţ ie vizează, în

principal, produsele f inale de marcă.

Deşi poate părea legit im ca un fabricant să impună anumite condiţ i i

pentru comercial izarea produselor şi servici i lor sale, totuşi efecte novice

implicate de acest t ip de îneţelgeri pot consta în diminuarea concurenţei intra-

marcă, obstrucţ ionarea unor distr ibuitori 1 3 0 şi st imularea antantelor frauduloase

între furnizori sau cumpărători .

Din anal iza distr ibuţ iei select ive, s-a observat că efectele

anticoncurenţiale diferă ca intensitate între cele două forme ale sale: distr ibuţ ia

select ivă pur cal i tat ivă şi distr ibuţ ia select ivă canti tat ivă.

În cazul distr ibuţ iei select ive pur cal i tat ive, selectarea distr ibuitori lor se

real izează exclusiv pe cri teri i obiect ive, impuse de natura produsului:

special izarea personalului de vânzare, service furnizat la punctul de vânzare,

comercial izarea unor produse de gamă etc.

Pentru ca o reţea de distr ibuţ ie select ivă să nu f ie susceptibi lă, per se, să

afecteze concurenţa, ea trebuie să îndeplinească 3 condiţ i i cumulat ive:

Distr ibuţ ia select ivă să f ie necesară, datori tă naturi i produsului, pentru

menţinerea cal i tăţ i i şi pentru ut i l izarea corespunzătoare a acestuia 1 3 1 ;

Distr ibuitori i agreaţi să f ie selecţ ionaţi pe baza unor cri ter i i obiect ive, de

ordin cal i tat iv (de exemplu: formarea şi cal i f icarea personalului, anumite

orare de funcţionare, modali tăţ i specif ice de expunere a sumelor

dist inct ive), apl icate în mod uniform şi nediscriminatoriu

Criteri i le să f ie subordonate str ict cerinţelor impuse de natura produsului,

fără fantezi i aleatori i sau r igori excesive.

Dacă selecţ ia distr ibuitori lor are la bază cri teri i obiect ive, cal i tat ive şi

nondiscriminatori i , reţeaua este pert inentă şi are drept la existenţă. În

consecinţă, clauzele prin care i se asigură etanşeitatea, de pi ldă care interzic

distr ibuitori lor să cedeze produsele unor comercianţi neautorizaţ i , or i care nu

permit fabricantului să controleze stocuri le sau facturi le, în scopul depistări i şi

sancţionări i vânzări lor în afara reţelei, sunt perfect l ic i te 1 3 2

130 Astfel, af. Omega a relevat că, din 20.000 de bijutieri – ceasornicari activi în Comunitatea Europeană., doar 3.000 distribuiau produsele acestui fabricant (Com., 28 oct.1970, JOCE, L.245, 5 nov.1970).131 Com., 13 dec.1974, BMW, JOCE, L.29, 3 febr.1975.132 Se consideră că îndeplinesc această condiţie, de pildă, clauzele de amenajare specială a punctelor de vânzare a parfumurilor de lux.

Pe de altă parte, conţinând, în plus, şi alte cri ter i i de selecţ ie care

conduc la plafonarea numărului distr ibuitorului, distr ibuţ ia select ivă cal i tat ivă,

nu este, în principiu, admisibi lă, deoarece ea se opune idei i de distr ibuţ ie

adecvată. Impunerea atât a condiţ i i lor canti tat ive, cât şi a celor cal i tat ive pot

avea efecte anticoncurenţiale importante, însă, în mod excepţional, cr i ter i i le

canti tat ive pot f i val idate, în cazul în care producţia fabricantului este redusă

sau când acestea sunt impuse de specif ici tatea deosebită a produsului 1 3 3 .

În cadrul acestor reţele de distr ibuţ ie select ivă, constrângeri le care î i

leagă pe dealeri de fabricanţi determină mărir i ale costuri lor şi slăbesc, ipso

facto, capacitatea de concurenţă prin preţuri . Prin urmare, o anume rigiditate

este inerentă în orice reţea de distr ibuţ ie, dar aceasta nu trebuie să f ie

accentuată prin clauze sau pract ici care ar el imina complet concurenţa prin

preţuri .

Cei mai importanţi factori de analiză din punct de vedere concurenţial a

acorduri lor de distr ibuţ ie select ivă sunt mai ales în condiţ i i le unei insuficiente

concurenţe inter-marcă, poziţ i i le pe piaţă ale furnizorului şi ale concurenţi lor

săi. În consecinţă, cu cât furnizorul ocupă un segment de piaţă mai mare, cu

atât concurenţa intra-marcă se diminuează. Cu cât însă puterea economică a

celorlalţ i furnizori este mai semnif icat ivă, cu atât, în principiu, minusuri le din

cadrul competiţ iei intrabrand sunt compensate cu plusuri le înregistrate de

concurenţa interbrand. Totuşi, atunci când o piaţă este caracterizată printr-o

mult i tudine de reţele de distr ibuţ ie select ivă, creşte r iscul existenţei unor

bariere înalte la intrarea pe piaţă.

Cu toate acestea, distr ibuţ ia select ivă şi-a dovedit apti tudini le economice

prin contr ibuţ ia sa la creşterea economii lor de scară şi vir tuţ i i le

proconcurenţiale în rezolvarea unor del icate probleme, cum sunt cele ale

„pasagerului clandestin”, sau ale construir i i „ imagini i” de marcă pentru

produsele de factură specială: noi, complexe de lux. De aceea, în situaţ i i

deosebite, sunt admisibi le chiar şi combinaţi i deosebit de periculoase ale

acesteia cu alte t ipuri de restr icţ i i vert icale, cum ar f i cu distr ibuţ ia exclusivă.

2.5 . FRANCIZA COMERCIALĂ

133 T.P.I., 27 febr.1992, Vichy c/Com., precit., pentru „numerus clauses” al farmaciştilor distribuitori.

Franciza comercială 1 3 4 este un acord încheiat între două părţ i , numite

francizor şi beneficiar, prin care primul l icenţiază celui de-al doi lea drepturi de

proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, sigle comerciale sau transfer

de savoir-faire, în scopul ut i l izări i şi distr ibuir i i produselor şi servici i lor, şi î i

acordă asistenţă comercială sau tehnică pe durata executări i contractului, în

schimbul unei redevenţe.

Franciza comercială poate f i franciză de servici i – francizatul oferă un

serviciu sub emblema, numele comercial sau chiar marca francizorului – şi

franciza de distr ibuţ ie – beneficiarul se l imitează la vânzarea anumitor produse

în magazine care poartă semnele dist inct ive ale francizorului. Franciza de

distr ibuţ ie, poate f i clasif icată în franciza producători lor – care vizează

vânzarea de către francizat a produselor fabricate de francizor sau în contul

său şi care poartă marca sau numele său, şi franciza distr ibuitori lor sau a

difuzori lor – vizează vânzarea produselor fabricate de terţ i şi selecţ ionate de

francizor şi francizat în colaborare, sau achiziţ ionate de francizat în baza

mandatului acordat de francizor.

Esenţial pentru franciză este întotdeauna transferul de savoir-faire în

scop comercial.

Franciza comercială face obiectul unui regulament de exceptare pe

categorie, instrucţ iuni le tratând doar câteva part iculari tăţ i ale restr icţ ionări lor

vert icale generate de franciză, şi anume: - cu cât know-how-ul transferat este

mai important, cu atât l imitări le concurenţiale implicate de antantă sunt tratate

cu mai multă îngăduinţă; obl igaţ ia de nonconcurenţă este întotdeauna

admisibi lă pe durata înţelegeri i , în măsura în care este indispensabilă pentru

conservarea identi tăţ i i comune şi prest igiului reţelei francizale. În schimb,

clauzele de nonconcurenţă postcontractuală pot f i extrem de periculoase pentru

concurenţă, în măsura în care ele depăşesc interesul unei protecţ i i rezonabile a

reţelei cu privire la drepturi le de proprietate industr ială ale francizorului sau

identi tatea comună şi prest igiul reţelei, împiedicând accesul pe piaţă al vechi lor

distr ibuitori din reţea.

2.6. VÂNZAREA EXCLUSIVĂ

134 Franceza s-a născut, se pare, în Franţa, prima reţea cunoscută fiind de distribuţie, Laines du Pingoein, creată în 1937. Metoda a cunoscut apoi o amploare deosebită în Statele Unite, de unde s-a reîntors în Franţa şi în toată Europa.

Vânzarea exclusivă reprezintă acordul care conţine obl igaţ ia impusă

direct sau indirect furnizorului de a vinde produsele sau servici i le care fac

obiectul înţelegeri i unui singur cumpărător din cadrul unui teri tor iu del imitat, în

vederea revânzări i sau a unei ut i l izări specif ice. Ea poate avea ca obiect f ie

produse f inale, f ie produse intermediare caz în care mai poartă şi denumirea de

vânzare industr ială.

Dintre efectele nocive asupra concurenţei, cel mai periculos este cel

legat de împiedicarea accesului pentru cei lal ţ i cumpărători şi , în consecinţă,

principalul factor de evaluare este reprezentat de cota de piaţă deţinută de

distr ibuitor pe piaţa achiziţ i i lor din amonte. Cât priveşte poziţ ia cumpărătorului

pe piaţa ofertei din aval, acesta consti tuie un factor important în funcţie de care

se determină efectele negative ale acordului faţă de consumatori . Posesia unor

părţ i sub 30% pe ambele pieţe este însă de natură să declanşeze o prezumţie

de neutral i tate din punct de vedere concurenţial a acordului anal izat.

2.7. VÂNZAREA LEGATĂ SAU CUPLATĂ

Vânzarea legată sau cuplată este acea înţelegere prin care furnizorul

condiţ ionează vânzarea unui produs – produs comandat – de cumpărarea unui

alt produs – produs impus – de la furnizorul însuşi sau de la o altă întreprindere

pe care acesta o desemnează. Vânzarea legată intră sub regimul jur idic al

restr icţ i i lor vert icale numai atunci când conduce la exclusivitate de marcă

pentru produsul impus.

Pentru a se aprecia dacă două produse sunt dist incte, se analizează

dacă, în l ipsa condiţ ionări i , cumpărători i le-ar achiziţ iona de pe pieţe diferi te 1 3 5 .

Dintre efectele anticoncurenţiale ale vânzări lor legate, menţionăm

închiderea pieţelor pentru produsele impuse, pract icarea unor suprapreţuri ,

creşterea barierelor la intrarea pe piaţă pentru ambele produse.

Analiza concurenţială a acestui t ip de antantă se axează, în principal pe

factorul poziţ iei pe piaţă a furnizorului şi a concurenţi lor acestuia. Dacă se

observă un număr mare şi o poziţ ie puternică a concurenţi lor, atunci

consumatori i sunt protejaţ i . Pe de altă parte, poziţ ia furnizorului poate f i

fort i f icată de o clauză de neconcurentă pentru produsul comandat.

135 Nu constituie vânzări legate acele combinaţii determinate tehnic de natura produsului, ca, de pildă, vânzarea pantofilor cu tot cu şireturi.

Un alt factor ce trebuie anal izat este cel referi tor la puterea economică a

consumatori lor, deoarece dacă cumpărători i nu deţin o putere de cumpărare

semnif icat ivă, atunci lor le pot f i impuse uşor clauze ineduitabi le.

Dacă în urma bi lanţului concurenţial sunt identi f icate importante efecte

negative, se trece la efectuarea bi lanţului economic (numai dacă, întreprinderea

furnizoare nu deţine poziţ ia dominantă pe piaţă).

Acest t ip de acorduri poate genera şi efecte pozit ive, de genul:

achiziţ ionarea unor canti tăţ i mai mari din produsul impus (atunci când acesta nu

este fabricat de furnizor), asigurarea unei anumite uniformităţ i şi standardizări a

cal i tăţ i i .

Pentru a putea f i acordată dispensa individuală trebuie să mai se

demonstreze şi caracterul indispensabil al restr icţ i i lor.

2.8. PREŢURILE DE VÂNZARE RECOMANDATE ŞI MAXIME

Preţuri le de vânzare recomandate şi maxime pot consti tui obiectul unor

clauze din cadrul mai multor t ipuri de acorduri (distr ibuţ ie select ivă, exclusivă,

franciză) şi ele sunt, în principiu admisibi le, spre deosebire de preţuri le minime

impuse.

Preţul recomandat este preţul pe care producătorul, importatorul sau

vânzătorul en-gross î l propune vânzătorului cu amănuntul fără caracter

obl igatoriu, acestuia rămânându-i disponibi l i tatea deplină să determine preţul

de vânzare.

Preţul maxim este preţul impus, dar numai în ceea ce priveşte l imita sa

superioară, revânzătorul f i ind l iber să-şi stabi lească propriul preţ de la acest

plafon în jos.

Deşi aceste preţuri sunt considerate l ici te, ele sunt totuşi purtătoarele

unor pract ici ant iconcurenţiale majore. Astfel, pe de o parte, există r iscul ca toţ i

sau majori tatea revânzători lor să perceapă preţul recomandat sau maxim ca

punct de referinţă favori t al furnizorului şi să-l adopte ca preţ efect iv de

vânzare; iar pe de altă parte, există pericolul formări i unor antante oculte şi

frauduloase între furnizori (mai ales pe pieţele cu ol igopol restrâns), datori tă

schimbului de informaţi i cu privire la preţ şi restrângeri i concertate a posibi l i tăţ i i

de reducere a preţuri lor de vânzare. Şi într-un caz şi în celălalt , consecinţa

constă în pract icarea nejust i f icată a unor preţuri uniforme, de natură să

submineze grav intensitatea şi chiar existenţa concurenţei.

SECŢIUNEAN III EXCEPTĂRILE DE GRUP

3.1. SCOPUL EXCEPTĂRILOR DE GRUP

La nivelul Comunităţ i i Europene, prin apl icarea art.81 par.3 din Tratatul

de la Roma, s-a observat că pot f i exceptate, în condiţ i i le expres prevăzute,

unele categori i , acorduri, decizi i sau pract ici concertate, cu t i t lu general, deşi

ele pot să cuprindă clauze restr ict ive de concurenţă. Este mai prof i tabi l ca

acestea să f ie menţinute în plan concurenţial, decât să f ie interzise, date f i ind

benefici i le pe care ele le aduc progresului tehnic şi economic sau

consumatori lor.

Având în vedere canti tatea importantă de muncă care rezultă pentru

Comisie din examenul individual al înţelegeri lor, şi din caracterul, adesea

repeti t iv al acestuia, Consi l iul a abi l i tat Comisia să adopte un număr de

regulamente de scutire pe categorie. Adoptarea lor este precedată de cele mai

multe ori de publicarea de către Comisie a unei succesiuni de decizi i

individuale de inapl icabi l i tate într-un sector dat: „ experienţa Comisiei este,

astfel, prealabilă unui regulament de scutire care ţine seama de

particularităţile sectorului  «1 3 6 .

Aşadar, aceste categori i de acorduri, decizi i şi /sau pract ici concertate fac

obiectul unor regulamente ale Consi l iului şi Comisiei care sunt inst i tui te „de

plano” exceptări , singura cerinţă f i ind aceea ca pieţele să-şi supună

comportamentele lor condiţ i i lor prevăzute în aceste regulamente. În consecinţă,

posibi lele acorduri, decizi i şi pract ici concertate vor f i „ab init io” astfel

concepute încă să satisfacă acele cerinţe ale regulamentelor, f i ind păstrată şi

confidenţial i tatea 1 3 7 .

Aceste exceptări denumite „de grup” sau „pe categori i” (block exemtion –

engl. , sau par categories – fr.) sunt o cale ef icientă de apl icare a art.85 par.3

CE, şi prin care se contr ibuie, totodată, la degrevarea Comisiei, care ar f i

trebuit , dacă se îndeplineau condiţ i i le necesare, să acorde exceptări individuale

sau atestări negative. Dacă părţ i le la un acord, o decizie sau o pract ică

concertată nu au nici o îndoială asupra încadrări i acestora într-un grup (sau

într-o categorie) dintre cele considerate ope legis ca f i ind exceptate, atunci ele

136 A. Fuerea, op.cit., pag.278.137 O. Manolache, op.cit., pag.86.

nu vor ini ţ ia nici o procedură specif ică în faţa Comisiei. Aşadar, în cazul acestor

antante nu se va impune vreo noti f icare către Comisie spre a se acorda

exceptarea şi desigur, nici vreo acţ iune consecutivă a Comisiei 1 3 8 .

Inst i tuirea unor asemenea exceptări se fac avându-se în vedere

caracterul de omogenitate a respectivelor categori i de antante, precum şi

unitatea lor, care, în opinia doctr inei 1 3 9 , fac posibi lă, includerea lor, într-un grup

dist inct.

În dreptul comunitar, regulamentele de exceptări categoriale din domeniul

antantelor sunt:

- Regulamentul nr.3932/1992 cu privire la acorduri le în domeniul

asigurări lor;

- Regulamentul nr.1400/2002 cu privire la acorduri le de distr ibuţ ie de

automobile şi de service post vânzare 1 4 0 ;

- Regulamentul nr.240/1996 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al Tratatului

asupra unor acorduri de transfer de tehnologie 1 4 1 ;

- Regulamentul nr.2658/2000 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de special izare 1 4 2 ;

- Regulamentul nr.2659/2000 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri de cercetare-dezvoltare 1 4 3 ;

- Regulamentul nr.2790/1999 cu privire la apl icarea art.81 par.3 al

Tratatului asupra unor acorduri şi pract ici concertate vert icale 1 4 4

Urmărind modelul comunitar, legiuitorul român a adoptat acelaşi sistem

de

exceptări categoriale menţionând atât conţinutul, cât şi forma documentelor

comunitare. Regulamentelor, Consi l iul Concurenţei, în abi l i tatea sa legală de a

adopta o legislaţ ie secundară, le-a alăturat şi instrucţ iuni, instrucţ iuni care sunt

corespondentul românesc al comunităţ i lor Comisiei privi toare la modali tăţ i le

concrete de acordare a exceptări lor.

138 Pentru legea română, a se vedea O. Manolache, Unele consideraţii în legătură cu legea concurenţei, în „Dreptul”, nr.11/1996, pag.47-51; O. Căpăţână. Noua reglementare antimonopolistă în dreptul concurenţei, în Dreptul, nr.7/1996, pag.3-19.139 O. Manolache, Drept comunitar, Edit.All, Bucureşti, 1996, pag.178.140 JOCE, L.203 din 1 august 2002.141 JOCE, L.31 din 9 febr.1996.142 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.143 JOCE, L.304 din 5 dec.2000.144 JOCE, L.336 din 29 dec.1999.

Prin intermediul acestor reglementări sunt f ixate deci, parametri i a căror

respectare este suficientă pentru înlăturarea prohibiţ iei legale, părţ i le nefi ind

ţ inute să-şi subordoneze înţelegeri le acestor dispoziţ i i . Dacă un acord nu

îndeplineşte condiţ i i le puse printr-un regulament de scutire el nu este prin

aceasta nul, ci va trebui să parcurgă procedura legală în vederea autorizări i

individuale. În schimb, conformitatea cu prescripţ i i le regulamentului antrenează

apl icarea prezumţiei de legal i tate, fără a mai f i necesară examinarea sa din

perspectiva art.5 al in.1 din lege.

Principalul atu al acestor reglementări categoriale este acela de a

consti tui un instrument sigur pentru câştigarea securităţ i i jur idice, cât priveşte

operaţiuni le de asociere între întreprinderi 1 4 5 .

Abătându-se însă de la concepţia comunitară, legislaţ ia românească nu

preia un element decisiv de simpli f icare a proceduri i şi , totodată cel mai

important avantaj asigurat de dreptul comunitar: l ipsa de obl igat ivi tate a

noti f icări i unei antante, atunci când aceasta îndeplineşte condiţ i i le pentru a f i

încadrată într-una din categori i le exceptate.

Analiza regulamentelor şi instrucţ iuni lor, începând chiar cu t i t lur i le

acestora conduce la concluzia că legiuitorul român s-a preocupat, în mod egal,

de cele două mari t ipuri de acorduri de cooperare între întreprinderi,

susceptibi le să consti tuie antante anticoncurenţiale, şi anume: antantele

orizontale (care intervin între părţ i si tuate la acelaşi nivel al procesului

economic) şi antantele vert icale (care leagă părţ i af late pe trepte diferi te ale

lanţului procesului producţiei-distr ibuţ iei).

Deşi fundamental diferi te din punct de vedere al domeniului de apl icare,

reglementări le care organizează exceptări le categoriale au totuşi în comun

câteva trăsături :

1. Reglementări le prezintă avantajele economice pe care le au antantele

care fac obiectul exceptări lor;

2. Principiul în jurul căruia au fost concepute de r idicare a prohibiţ iei este

acelaşi: numai încadrarea sub un anume prag al mărimii cotei de piaţă

deţinute de părţ i le antantei act ivează prezumţia l ipsei de r isc pentru

concurenţă;

145 E. Mihai, Conc.ec…., pag.145.

3. Regulamentele se aseamănă „st i l ist ic” prin prezenţa aşa-numitelor „black

causes”, adică a l istelor cuprinzând acele clauze care, odată convenite

printr-un acord, înlătură în mod absolut posibi l i tatea încadrări i acestuia în

categori i le exceptate.

3.2. REGULAMENTUL DE EXCEPTARE PRIVIND ÎNŢELEGERILE

VERTICALE

Opţiunea legiuitorului pentru exceptarea în bloc a acorduri lor vert icale este

generată de potenţialul benefic al acestora pentru concurenţă (mai ales

concurenţa legată de preţ şi îmbunătăţ irea cal i tăţ i i servici i lor), însă, în acelaşi

t imp nu trebuie minimalizate eventualele consecinţe grave anticoncurenţiale,

ceea ce impune o abordare atentă şi pragmatică, în funcţie de context.

3.2.1. Domeniul de aplicare

Art.4 din regulament enunţată cu t i t lu de principiu, că sub incidenţa

reglementări i cad pract ici le restr ict ive de concurenţă vizate de art.5 al in.1 şi 2

din Legea concurenţei nr.21/1996 convenite între doi sau mai mulţ i agenţi

economici care operează la niveluri diferi te ale lanţului de producţie –

distr ibuţ ie, referi toare la condiţ i i le în care părţ i le pot cumpăra, vinde sau

revinde anumite produse ori servici i . Aşadar, regulamentul are în vedere

acorduri le de cumpărare şi de distr ibuţ ie, referi toare atât la produse f ini te, cât

şi la bunuri intermediare, care pot f i revândute de cumpărător, ut i l izate ca

inputuri pentru fabricarea propri i lor sale produse, sau închir iate către terţe

părţ i .

Spre deosebire de regulamentele referi toare la acorduri le orizontale, în

cazul regulamentului privind exceptarea acorduri lor vert icale legiuitorul nu mai

enumeră categori i le de înţelegeri exceptate, acestea f i ind numai exceptate în

Instrucţ iuni le conexe.

În afara antantelor vert icale t ipice, regulamentul se apl ică şi unor

înţelegeri vert icale at ipice, cu condiţ ia întrunir i i unor condiţ i i specif ice, enunţate

în regulament în al in. 2-4 ale art.4:

a) – înţelegeri vert icale încheiate între o asociaţ ie de agenţi economici şi

membri i săi sau între o astfel de asociaţ ie şi furnizori i săi;

b) – înţelegeri vert icale care conţin dispoziţ i i cu privire la cesiunea către

cumpărător sau ut i l izarea de către acesta a drepturi lor de proprietate

intelectuală;

c) – înţelegeri vert icale convenite între agenţi economici concurenţi .

Menţionăm însă că apl icarea regulamentului este exclusă în privinţa

acorduri lor vert icale care cad sub incidenţa altor exceptări de grup, precum şi

în privinţa acorduri lor orizontale.

În art.3 regulamentul prezintă înţelegeri le vert icale cărora nu le este

apl icabi lă regula prohibit ivă din art.5 al in.1 din Legea nr.21/1996 şi care, în

consecinţă nu intră sub incidenţa exceptări i regulamentare, aşa-numitele white

clauses: acorduri le de importanţă minoră (de minimis); cele intervenite între

întreprinderi aparţ inând aceluiaşi grup şi cele de agent propriu-zise.

3.2.2. Condiţii le cerute pentru aplicarea regulamentului

Şi de data aceasta legiuitorul introduce clauza de „seif harbour” pr in

stabi l i rea unui prag valoric al cotei de piaţă, a cărui depăşire atrage evaluarea

individuală a antantei în conformitate cu cri teri i le conţinute de art.5 al in.2 din

Legea concurenţei. Limita de exceptabi l i tate este de 30% părţ i de piaţă deţinute

de furnizor pe piaţa pe care acesta îşi vinde produsele sau servici i le care fac

obiectul acordului. În cazul înţelegeri lor vert icale care conţin obl igaţ i i de

vânzare exclusivă, cota de piaţă care se ia în considerare în raport de pragul

de 30% este aceea deţinută de cumpărător pe piaţa pe care acesta îşi

achiziţ ionează produsele sau servici i le care fac obiectul înţelegeri i (art .7).

CONŢINUTUL acordului, este o altă condiţ ie ce trebuie îndeplinită pentru

a putea f i operabi le dispoziţ i i le de favoare inst i tui te de regulament. În acord

părţ i le nu trebuie să includă aşa-numitele black-causes. Specif ic pentru

antantele vert icale este faptul că unele dintre aceste clauze negre îşi ext ind

efectele asupra întregului acord, conducând la excluderea de la apl icarea

exceptări i legale, iar altele produc doar efecte l imitate, fără să afecteze soarta

restului contractului, având drept consecinţă doar îndepărtarea lor din corpul

contractului.

În categoria clauzelor negre care atrag excluderea întregului acord de la

beneficiul exceptări i , intră:

a) – restrângerea l ibertăţ i i cumpărătorului de a-şi determina preţul de

vânzare;

b) – împărţ irea pieţei direct sau indirect în funcţie de teri toriu sau de

categori i le de cl ienţ i ;

c) – restr icţ ionarea vânzări lor act ive sau a vânzări lor către consumatori i

f inal i , în cadrul sistemelor de distr ibuţ ie select ivă care operează la nivelul

comercial izări i en-detai l ;

d) – restr icţ ionarea l ivrări lor încrucişate între distr ibuitori i din cadrul unui

sistem de distr ibuţ ie select ivă;

e) – restr icţ ionarea convenită între un furnizor de părţ i componente şi un

cumpărător care le ut i l izează în procese de fabricaţ ie, care l imitează

l ibertatea furnizorului de a vinde părţ i le componente ca piese de schimb

către consumatori i f inal i , prestatori de reparaţi i sau alte servici i ,

neabil i tate de către cumpărător pentru o prestare a acestor servici i

conexe.

În categoria clauzelor negre care nu sunt considerate decisive pentru

viabi l i tatea întregului acord se înscriu:

orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă, pe perioada derulări i

acordului, cu o durată nedeterminată sau mai mare de 5 ani;

orice clauză directă sau indirectă de nonconcurenţă posterioară executări i

înţelegeri i ;

orice obl igaţ ie directă sau indirectă care determină membri i unui sistem de

distr ibuţ ie select ivă să nu vândă produsele anumitor furnizori concurenţi .

În cazul existenţei unor astfel de clauze, sancţionarea apl icată este

asemănătoare nul i tăţ i i parţ iale specif ice dreptului civi l , astfel încât exceptarea

celorlalte restr icţ ionări vert icale conţinute de înţelegere nu va f i afectată.

DURATA EXCEPTĂRII. Fără a f i prevăzută expres, durata exceptări i

rezultă implici t din ansamblul prevederi lor regulamentare, ea f i ind egală cu

durata acordului.

Dinamismul relaţ i i lor economice, a căror evoluţ ie este adesea

imprevizibi lă, impune însă un caracter relat iv securităţ i i jur idice câştigate în

temeiul regulamentului. În consecinţă, potr ivi t art .8 din regulament, în situaţ ia

în care reţelele paralele de restr icţ ionări vert icale similare acoperă mai mult de

50% din piaţa relevantă, Consi l iul Concurenţei poate decide tratarea acestora

în contextul exceptări i individuale.

În acelaşi t imp, destinul acordului este legat de evoluţ i i le de ansamblu ale pieţei. La fel ca în cazul regulamentelor privind exceptarea restr icţ i i lor orizontale şi acest regulament pune la dispoziţ ia Consi l iului Concurenţei un instrument ef icient pentru remedierea disfuncţional i tăţ i lor concurenţiale ivi te pe parcursul executări i înţelegeri i : dreptul de a retrage beneficiul exceptări i pe categori i , chiar în absenţa oricărui culpe din partea întreprinderi lor implicate.

CAPITOLUL II I

Abuzul de poziţie dominantă în dreptul comunitar al concurenţei

1. Raportul dintre dreptul intern şi dreptul comunitar al concurenţeiTratatul de la Roma, astfel cum a fost modif icat prin Tratatul de la

Maastr icht din 1992, stabi leşte, la art. 2, că unul dintre obiect ivele Comunităţ i i Europene este reprezentat de dezvoltarea armonioasă şi echi l ibrată a act ivi tăt i lor economice în statele membre, scop în care act ivi tăt i le comunitare vor include, potr ivi t art . 3 l i t .g, inst i tuirea unui sistem menit să asigure competenţa efect ivă în cadrul Pieţei Comune.

Legislaţ ia comunitară a concurenţei, având ca obiect iv asigurarea corecti tudini i în relaţ i i le dintre întreprinderi şi în relaţ ia acestora cu autori tăţ i le, în scopul maximizări i bunăstări i sociale, sancţionează două categori i majore de pract ici ant iconcurenţiale: antantele 9art. 81) şi abuzul de poziţ ie dominantă (art. 82).

Necesitatea cunoaşteri i reglementări i comunitare în materia abuzului de poziţ ie dominantă se just i f ică, în opinia noastră, în considerarea integrări i vi i toare a ţări i noastre în Uniunea Europeană, precum şi a modului specif ic de art iculare dintre dreptul naţional al statelor membre şi dreptul european .

Evident, statele membre au un sistem propriu de drept al concurenţei, care sancţionează anantele anticoncurenţiale şi abuzul de poziţ ie dominantă. Actele neconcurenţiale pot face şi obiectul unei proceduri simultane în faţa autori tăt i lor comunitare.

Principalele inst i tuţ i i comunitare implicate în pol i t ica de concurenţă sunt: Consil iul European, având misiunea generală de a asigura progresul Uniuni i

Europene, care adoptă decizi i de principiu; Consil iul de Miniştr i i (Consi l iul Uniuni i Europene), care negociază şi adoptă

legislaţ ia comunitară –reglementări şi direct ive – împreună cu Parlamentul European;

Comisia Europeană, cu rol de autori tate adminsitrat ivă, reprezentând executivul construcţ iei europene şi principala deţinătoare a dreptului de iniţ iat ivă legisalt ivă;

Parlamentul European, autori tate legislat ivă, alături de Consi l iu; Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i lor Europene, inst i tuţ ie de control

jur isdicţ ional al Uniuni i Europene.

Este recunoscută posibi l i tatea apl icări i paralele a reglementări i naţ ionale şi supranaţionale, fără a se putea invoca excepţia l ipsei de interes, dat f i ind că de multe ori cele două sisteme de drept anal izează acelaşi comportament “sub

aspecte diferi te” 5 9 . În caz de confl ict între cele două sisteme de drept, soluţ ia rezultă din apl icarea principiului supremaţiei dreptului comunitar.

Potr ivi t Curţ i i , “pentru a asigura respectarea f inal i tăt i i generale a Tratatului, apl icarea paralelă a sistemului naţional nu poate f i admisă decât în măsura în care nu aduce at ingere apl icări i uniforme, în toată piaţa comună, a regul i lor comunitare în materie de concurenţă şi a plenităt i i efectelor măsuri lor întreprinse în apl icarea acestor regul i ”6 0 .

Acesta este motivul pentru care unele sisteme naţionale reprezintă copi i f idele ale dreptului comunitar 6 1 . În ipoteza în care nu a fost pronunţată o decizie comunitară, iar comportamentul vizat intră în sfera de apl icare a dreptului european, instanţa naţională învesti tă cu soluţ ionarea cauzei trebuie să apl ice ea însăşi dreptul comunitar (apl icabi l i tatea directă).

“Judecătorul naţional însărcinat cu apl icarea, în cadrul competenţei sale, a dispoziţ i i lor dreptului comunitar, are obl igaţ ia să asigure efectul depl in al acestor norme, făcând, dacă este cazul, inapblicabi le, prin propria autori tate, orice dispoziţ i i contrare ale legislaţ iei naţ ionale, chiar anterioare, fără să sol ici te sau să aştepte el iminarea prealabi lă a acestora pe cale legislat ivă sau prin orice alt procedeu consti tuţ ional” 6 2 .

2. Sediul materiei şi caracterele reglementării comunitare

Rolul art. 82 (fostul art. 86) din tratat este de a reglementa întreprinderi le care ocupă o poziţ ie dominantă pe o anumită, veghind ca acestea să nu afecteze concurenţa efect ivă pe piaţă, prin blocarea accesului pe piaţă sau el iminarea concurenţi lor existenţi ori stabi l i rea de preţuri necompetit ive. Prevederi le legale în materia abuzului de poziţ ie dominantă vizează real izarea unui echi l ibru comercial, prin protecţ ia părţ i i mai slabe din punct de vedere economic şi protecţ ia l ibertăţ i i pieţei.

Legislaţ ia comunitară ut i l izează conceptul de “întreprindere” fără a oferi o definiţ ie a acestuia. În intepretarea dată de Curtea de Justi t ie a Comunităţ i lor Europene (CJCE), reprezintă “întreprindere” orice enti tate implicată într-o act ivi tate comercială 6 3 , incluzându-se aici autori tăţ i le publ ice (care nu acţ ionează în această cal i tate, ci ca subiecte de drept civi l) , persoanele juridice, persoanele f izice, societăţ i le comerciale şi grupuri le de interes economic, cu condiţ ia de a acţ iona în mod independent. În cazul în care acestea fac face parte dintr-o unitate economică, grupul şi nu societatea individuală poate f i considerat întreprindere. După cum a statuat Curtea în l i t igiul Centrafarm c. Sterl ing Drug 6 4 , un contract între o societate-mamă şi o sucursală a acesteia reprezintă o alocare a funcţi i lor între membri i aceleiaşi unităt i economice. Dacă în real i tate societatea subsidiară are autonomie în determinarea pol i t ic i i economice, va f i considerată întreprindere.

59 CJCE, litigiul Walt Wilhem, 13.02.1969, Rec. 1969, p.160 ibidem61 Legea română este ulterioară prevederilor Tratatului şi este în mod cert insipirată de prevederile acestuia.62 CJCE, litigiul Simmentahal, af. 106/77, 9.03.1978, Rec. 1978, p. 62963 Litigiul Polypropilene, 1984, 4 CMLR 34, par. 9964 Litigiul Centrafarm c. Sterling Drug Inc. and Winthorp BV, 1974, ECR 1147-1183

Legea română foloseşte noţiunea de “agent economic”, deasemenea fără a oferi o definiţ ie legală. Doctr ina a interpretat extensiv această sintagmă, apreci ind că se suprapune, pentru identi tate de raţ iune, conceptului de “întreprindere” din dreptul comunitar 6 5 .

Sediul materiei î l reprezintă prevederi le art. 82 din Tratatul CEE, potr ivi t cărora “orice abuz din partea uneia sau a mai multor întreprinderi af late în poziţ ie dominantă pe piaţa comună sau pe o parte substanţială a acesteia, în măsura în care este susceptibi l să afecteze comerţul dintre statele membre, se interzice, f i ind incompatibi l cu piaţa comună ”. Exempli f icat iv, textul comunitar menţionează formele de concret izare a unui asemenea abuz, respectiv:a) impunerea în mod direct sau indirect a preţuri lor de cumpărare sau vânzare

sau a altor condiţ i i de tranzacţionare inechitabi le;b) l imitarea producţiei, a debuşeelor sau a dezvoltări i tehnice în prejudiciul

consumatori lor;c) apl icarea în raporturi le cu parteneri i comercial i a unor condiţ i i inegale la

prestaţ i i echivalente, cauzându-le prin aceasta un dezavantaj de concurenţă;d) subordonarea încheieri i unor contracte de acceptarea, de către parteneri i

comercial i , de prestaţ i i supl imentare, care prin natura lor sau potr ivi t uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte.

Sediul materiei în dreptul românesc î l reprezintă prevederi le Legi i nr. 21/1996 privind concurenţa şi ale Regulamentului Consi l iului Concurenţei pentru apl icarea art. 5 şi 6 din Legea concurenţei nr. 21/1996. În dreptul comunitar, problema abuzului de poziţ ie dominantă este reglementată la art. 82 din Tratatul CEE (fostul art. 86 din Tratatul de la Roma).

Art. 6 din legea română dispune că se interzice “ folosirea abuzivă a unei poziţ i i dominante, deţinută de unul sau mai mulţ i agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, prin recurgerea la fapte anticoncurenţiale, care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului ori prejudicierea consumatori lor ”.

Textul comunitar anal izat consacră două concepţi i asupra abuzului: abuzul în exploatare, concret izat în ut i l izarea puteri i pe piaţă pentru a obţine prof i tur i supraconcurenţiale prin preţuri excesive (art. 82 l i t . a) şi l imitarea aprovizionări i pieţei (art. 82 l i t . b) şi abuzul în raport de concurenţi , concret izat în tratamentul discriminatoriu (art. 82 l i t .c) şi contractele cuplate (art. 82 l i t .d).

Consecinţele comportamentului abuziv variază în funcţie de caracterist ici le pieţei, fapt pentru care interdicţ ia impusă de art. 82 nu intervine automat. Trei condiţii se cer îndeplinite pentru aplicarea prevederilor art. 82 din Tratat :- întreprinderea să ocupe o poziţ ie dominantă pe piaţa relevantă, f ie că este

vorba despre piaţa comună, f ie despre o parte substanţială a acesteia: rezultă că poziţ ia dominantă trebuie să f ie deţiuntă f ie într-un stat membru, f ie într-o subdiviziune importantă a acestuia, cum ar f i , de exmplu, o regiune administrat ivă, un oraş sau chiar un port 6 6 ;

- să se producă o restrângere semnif icat ivă a concurenţei;

65 În acest sens, Emilia Mihai, “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică”, ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 46 şi urm.66 Comisia Europeană, litigiul Suiker Line c. Comisia, 1975, ECR 1663

- abuzul să afecteze comerţul între statele membre sau o parte substanţială a acestuia.Condiţ ia afectări i actuale sau potenţiale a comerţului dintre statele-membre

presupune că trebuie să existe o inf luenţă importantă asupra schimburi lor intracomunitare, nefi ind sancţionate de dreptul comunitar acele abuzuri care produc efecte pe pieţele regionale şi care intră sub incidenţa prevederi lor dreptului intern.

Un exemplu cu privire la efectul insuficient asupra comerţului dintre statele membre, care a atras inapl icarea art. 82, este reprezentat de l i t igiul Hugin 6 7 , în care s-a pus problema refuzului de l ivrare a pieselor de schimb către societatea de prestări-servici i Lipton. Sublini ind că refuzul de l ivrare nu era just i f icat, Curtea a arătat că nu se poate reţ ine apl icarea art. 82 din Tratat, pentru că efectul asupra pieţei comune era nesemnif icat iv, Lipton având o rază de acţ iune comercială de 70 de km în regiunea Londrei şi neefectuând alte operaţiuni în cadrul CE. Potr ivi t pr incipiului apl icări i subsidiare a dreptului naţional, Lipton ar f i trebuit să se adreseze autori tăt i lor bri tanice ale concurenţei.

Art. 82 din Tratat se bucură de apl icabi l i tate directă şi, mai mult, de extrateri torial i tate, apl icându-se oricărei întreprinderi, indiferent dacă îşi are sau nu sediul în cadrul Uniuni i Europene, cu condiţ ia ca aceasta să deţină o poziţ ie dominantă pe piaţă comună, iar efectele abuzului comis să se producă în cadrul Uniuni i Europene.

Interdicţ i i le stabi l i te de art. 82 sunt absolute şi nu admit exceptări generale, precum art. 81, inst i tuindu-se un control a posteriori .

Dispoziţ i i le art. 82 se apl ică în paralel cu prevederi le Regulamentului privind controlul concentrări lor 6 8 , care inst i tuie o procedură de control a modului de dobândire a poziţ iei dominante.

1. Piaţa relevantăPentru a anal iza problematica dif ici lă a abuzului de poziţ ie dominantă, primul

pas constă în definirea pieţei relevante, pe care se apreciază dominanţa. În sensul dreptului concurenţei, piaţa reprezintă locul unde se confruntă

cererea şi oferta de produse sau servici i substi tuibi le între ele din perspectiva ut i l izatori lor. Noţiunea de piaţă se defineşte în raport de două aspecte: înt inderea geografică şi produsele care sunt comercial izate.

În definiţ ia dată în sistemul nostru de drept de Consi l iul Concurenţei, piaţa relevantă este “piaţa pe care se desfăşoară concurenţa cuprinzând un produs sau un grup de produse şi aria geografică pe care acestea se produc şi se comercial izează ”6 9 .

Piaţa relevantă este aşadar o piaţă a produselor sau servici i lor , del imitată geografic . După cum st ipulează jurisprudenţa europeană, posibi l i tatea existenţei concurenţei în condiţ i i le art. 86 din Tratat trebuie

67 A se vedea supra, nota 1468 Regulamentul nr. 4064/89 privind controlul operaţiunilor de concentrare între întrperinderi, JOCE 257 din 21.09.1990, modificat prin Regulamentul nr. 1310/97, JOCE 180 din 9.07.199769 Pct.1 din Instrucţiunile Consiliului Concurenţei din 28.02.1997 cu privire la definirea pieţei relevante, în scopul stabilitii părţii substanţiale de piaţă, M.O. nr. 57bis din 4.04.1997

analizată în funcţie de caracterist ici le part iculare ale produselor în cauză şi prin referire la o arie geografică bine definită în care acestea sunt comercial izate 7 0 .

3.1. Piaţa produselor sau servicii lorPentru a defini piaţa produsului, punctul de pornire î l reprezintă un

produs part icular, cum ar f i un bun, un serviciu sau un grup de bunuri ori servici i relaţ ionate, incluzându-se şi bunuri le sau servici i le substi tuibi le, în considerarea funcţi i lor şi a ut i l i tăt i i acestora, a abi l i tăt i i de a răspunde aceloraşi necesităt i , precum şi a preţului. Bunuri le şi servici i le interschimbabile din punct de vedere al consumatorului trebuie considerate ca făcând parte din aceeaşi piaţă.

După cum a arătat Curtea de Justi ţ ie a Comunităţ i i Europene (CJCE), “conceptul de piaţă relevantă presupune faptul că poate exista o concurenţă efect ivă între produsele care fac parte din aceasta, ceea ce presupune că există un grad suficient de substi tuire între toate produsele care fac parte din aceeaşi piaţă în ceea ce priveşte ut i l i tatea lor specif ică ”7 1 .

Toate produsele care din perspectiva consumatorului sunt substi tuibi le fac parte din aceeaşi piaţă relevantă. De aceea, produsul ini ţ ial nu defineşte în mod obl igatoriu piaţa relevantă, ci aceasta depinde de existenţa substi tuţ i lor interschimbabil i .

În pract ică, sunt folosite două metode pentru precizarea pieţei produsului:- teoria substi tuibi l i tăţ i i în consum, care presupune că produsele sau servici i le

trebuie să f ie substi tuibi le pe latura cereri i , din perspectiva cumpărătorului;- teoria substi tuibi l i tăţ i i în producţie, ceea ce înseamnă că pe latura ofertei

piaţa include numai producători i care real izează produsul în cauză sau care îşi pot modif ica producţia cu cheltuiel i minime, pentru a oferi produse de substi tuire 7 2

Pentru a determina gradul de substi tuire pot f i avute în vedere cri teri i precum: opinia consumatori lor şi a concurenţi lor; preferinţele consumatori lor; scopul f inal al folosir i i produselor; obstacolele pentru modif icarea cereri i .

Comisia Europeană foloseşte două cri teri i în acest sens:- creşterea elast ici tăţ i i cereri i , ref lectând poziţ ia ut i l izatorului, presupune a se

stabi l i în ce măsură cresc vânzări le pentru produsul A ca urmare a creşteri i preţului pentru produsul B;

- caracterist ici le part iculare şi ut i l i tatea specif ică: presupune compararea caracterist ici lor tehnice şi a ut i l i tăţ i i produselor, evidenţi ind faptul că produsele cu un grad înalt de special izare consti tuie pieţe separate 7 3 .

Dacă întreprinderea acuzată de abuz de poziţ ie dominantă fabrică sau comercial izează un produs simplu, determinarea pieţei relevante nu este foarte dif ici lă. O asemenea apreciere pune probleme în cazul produselor cu un grad sporit de complexitate tehnică, întrucât autori tăţ i le din domeniul concurenţei pot decide să restrângă piaţa relevantă.

70 Litigiul United Brands c. Comisia, 1987, ECR 20771Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 113972 E. Mihai, op.cit., p. 3273 În acest sens, Anne Tercinet, “Droit europeen de la concurrence. Opportunites et menaces”, ed. Gualino, Paris, 2000, p. 70

Interpretarea aleasă este deosebit de importantă, dat f i ind că pe o piaţă relevantă definită restr ict iv întreprinderea incriminată se confruntă cu r iscul sporit de a f i considerată în poziţ ie dominantă.

Importanţa etapei selectări i produsului a fost evidenţiată în jurisprudenţa Curţ i i şi Comsiei Europene, caracterizată prin atenţia deosebită în definirea pieţei relevante şi tendinţa unei interpretări restr ict ive a acesteia.

Lit igiul Continental Can 7 4 a oferi t pr imul exemplu în care Curtea a inf irmat decizia Comisiei pe motivul definir i i inexacte a pieţei relevante. Continental Can & Co, societate cu sediul la New York, leader pe piaţa ambalajelor al imentare din metale uşoare, a cerut f i l ialei sale, Europemballage, să facă o ofertă de achiziţ ionare acţ ionari lor societăţ i i Thomassen & Dri j fer U&V, societate concurentă din Olanda. Continental Can a oferi t f i l ialei sale fonduri le necesare, iar aceasta a dobândit 80% din obl igaţ iuni le convert ibi le ale societăţ i i olandeze. Comisia a considerat că această pract ică reprezintă un abuz de structură, ca formă a abuzului de poziţ ie dominantă. Fără a contesta existenţa unei poziţ i i dominante, Curtea contestat definiţ ia dată de Comisie pieţei relevante, pe care a considerat-o contradictorie, subl ini ind importanţa pe care o prezintă del imitarea pieţei în cauză.

Decizia Comisiei enumeră trei pieţe relevante: piaţa ambalajelor uşoare destinate conservelor de carne; piaţa ambalajelor uşoare destinate produselor din peşte şi crustacee şi piaţa capacelor metal ice destinate industr iei conservelor, fără să arate prin ce se dist ingeau aceste trei pieţe între ele şi nici de ce consti tuiau o piaţă dist inctă de cea a ambalajelor uşoare pr conserve din fructe şi legume, lapte praf sau produse nealimentare. Comisia nu a anal izat problema substi tuibi l i tăţ i i ambalajelor metal ice între ele şi nici a substi tuibi l i tăţ i i lor cu alte ambalaje (carton sau plast ic). CJCE a reţ inut că în speţă este vorba despre o singură piaţă relevantă. Potr ivi t Curţ i i , comercianţi i din alte sectoare ale pieţei ambalajelor metal ice uşoare ar f i putut, “ printr-o simplă adaptare, să se prezinte pe această piaţă cu o forţă suficientă pentru a deveni un concurent serios”.

În l i t igiul Tetra Pack II , implicând un producător de ambalaje aseptice din carton şi aparate de amabalare, Comisia a apreciat că existau patru produse separate şi patru pieţe relevante, privind: aparate de ambalat pentru carton aseptic, carton aspetic, aparate de ambalat pentru carton non-aseptic, carton non-aseptic, arătând că “art. 86 din Tratat interzice fabricantului unui produs complex să împiedice fabricarea produselor consumabile necesare ut i l izări i sistemului”, soluţ ie confirmată de CJCE.

În cazul Hugin7 5 Curtea a oferi t o altă interpretare restr ict ivă, reţ inând că există o piaţă separată a produsului dacă există o cerere separată pentru produsul respectiv. În speţă, Hugin, producător de case de marcat, încetând un contract de distr ibuţ ie încheiat cu societatea Lipton, a refuzat să î i mai l ivreze acesteia piese de schimb, motivând că nu mai face parte din reţeaua Hugin. Analizând plângerea în temeiul art. 86 (actualul art. 82-n.n.), Curtea a considerat că exista o piaţă separată pentru piesele de schimb Hugin, sol ici tate de întreprinderi independente, special izate în întreţ inerea şi repararea caselor de marcat Hugin, dist inctă de piaţa caselor de marcat în general. Pe aceste considerente, CJCE a răspuns af irmativ la întrebarea privind deţinerea unei

74 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 24575 Comisia Europeană, litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 1869

poziţ i i dominante pe piaţa pieselor de schimb noi pentru produsele Hugin, în ciuda concurenţei dezvoltate de pe piaţa caselor de marcat în general.

În Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng 7 6 , s-a pus problema dacă este posibi lă desemnarea unei pieţe piese de schimb, separat de piaţa automobilelor noi. Fabricanţi i de automobile au susţinut că piesele de schimb nu pot consti tui o piaţă separată, făcând parte dintr-un pachet complex de servici i oferi t consumatorului la achiziţ ionarea automobilului, astfel încât piaţa relevantă este piaţa automobilelor noi şi /sau a servici i lor de întreţ inere şi reparare a acestora. În apl icarea principiului că piaţa relevantă se defineşte din perspectiva consumatorului, avocatul general a învederat faptul că “ posesorul unui automobil , care la un moment dat decide să repare vehiculul decât să î l schimbe, este obl igat să achiziţ ioneze (f ie direct, dacă î l repară el însuşi, f ie indirect, printr-un service din reţeaua producătorului sau printr-un service independent) o piesă identică celei originale. În consecinţă, pentru posesori i de autovehicule de o anumită marcă, piaţa relevantă este piaţa reprezentată de piesele de schimb vândute de fabricantul maşini i şi a componentelor care, f i ind copi i , sunt susceptibi le de a le substi tui ”, punct de vedere acceptat de organismele europene din domeniul concurenţei.

Un caz deosebit de important l-a consti tuit United Brands , în care problema esenţială cu privire la stabi l i rea pieţei produsului era dacă piaţa bananelor putea f i considerată o parte a pieţei mai largi a fructelor sau consti tuia o piaţă dist inctă. Comisia şi-a fundamentat opinia în sensul existenţei unei pieţe dist incte pe probe privind caracterist ici le bananelor în opinia consumatori lor, spre exemplu, modali tatea în care bananele satisfac necesităţ i le speciale ale t ineri lor, bătrâni lor sau bolnavi lor. Curtea şi-a însuşit punctul de vedere al Comsiei, reţ inând că bananele erau “ numai în mod l imitat interschimbabile cu alte fructe ” şi expuse la o concurenţă specif ică.

Faţă de o definire restr ict ivă a pieţei relevante, singurul obstacol pentru reţ inerea unei poziţ i i dominante este reprezentat de prezenţa altor produse substi tuibi le.

3.2. Piaţa geograficăAm arătat că piaţa geografică poate f i întreaga piaţă comună sau o parte

relevantă a acesteia. Piaţa geografică se stabi leşte în funcţie de aria în care produsul este

comercial izat şi unde există condiţ i i de concurenţă suficient de omogene pentru a permite evaluarea puteri i economice a întreprinderi i în cauză şi poate f i ter i tor iul unui stat membru, o parte importantă a acestuia sau piaţa comună.

După cum a subl iniat Curtea, “condiţ ia pentru apl icarea art. 86 (actualul art. 82 - n.n.) unei întreprinderi af late în pozit ie dominantă presupune del imitarea certă a părţ i i substanţiale a pieţei comune în care aceasta se poate angaja în pract ici abuzive, alterând în consecinţă concurenţa efect ivă şi aceasta este zona în care condiţ i i le obiect ive de concurenţă apl icabi le produsului în cauză trebuie să f ie aceleaşi pentru toţ i comercianţi i 7 7”.

76 Comisia Europeană, litigiul Maxicar c. Renault şi Volvo c. Veng, 1988, ECR 621177 Litigiul United Brands c. Comisia, 1 CMLR 429

Potrivi t concepţiei economice, piaţa geografică este reprezentată de teri toriul specif ic în care trebuie apreciat jocul cereri i şi al ofertei.

Delimitarea pieţei geografice se face similar cu identi f icarea pieţei produsului: dacă o majorare a preţului pentru produsele comercial izate într-o anumită zonă determină o deplasare constantă a cereri i către o altă zonă, acestea două ari i trebuie considerate ca făcând parte dintr-o piaţă geografică relevantă pentru bunuri le respective 7 8 .

Am arătat că abuzul de poziţ ie dominantă este interzis numai în măsura în care are un efect negativ, actual sau potenţial, asupra comerţului intracomunitar sau asupra unei părţ i substanţiale a acestuia. Curtea a declarat că pentru a evalua dacă un teri toriu desemnat reprezintă o parte substanţială a Pieţei Comune, în sensul art. 82, trebuie recurs la cri ter i i precum: felul şi volumul producţiei; consumatori i respectivului produs; obiceiuri le şi oportunităt i le economice ale vânzători lor şi cumpărători lor 7 9 .

4. Poziţia dominantăÎn termeni str ict economici, dominaţia semnif ică puterea de a l imita oferta

pentru a obţine prof i t peste nivelul concurenţial al pieţei relevante. Din perspectiva art. 82 din Tratat, dominaţia se raportează la necesitatea juridică de a menţine concurenţa efect ivă şi independenţa pieţei.

Definirea poziţ iei dominante este o creaţie a jurisprudenţei comunitare.Cea mai elocventă definiţ ie (reluată în l i t igi i le ulterioare 8 0) a fost dată în

cazul United Brands , în care Curtea a arătat că prin poziţ ie dominantă se înţelege “o poziţ ie de putere economică deţinută de o întreprindere care î i conferă puterea de a obstacula menţinerea unei concurenţe efect ive pe piaţa în cauză, oferindu-i posibi l i tatea de a se comporta, într-o măsură apreciabi lă, independent faţă de concurenţi i , cl ienţ i i şi , în ult imă instanţă, consumatori i săi ”.

În l i t igiul Continental Can , Curtea a definit conceptul de poziţ ie dominantă ca o independenţă globală a comportamentului care permite întreprinderi i să stabi lească preţul sau să controleze producţia ori distr ibuţ ia pentru o parte semif icat ivă a produselor în cauză, exercitând astfel o inf luenţă importantă asupra pieţei.

Pentru a stabi l i existenţa unei poziţ i i dominante, punctul de pornire î l reprezintă cota de piaţă deţ inută de întreprinderea vizată, art. 82 inst i tuind cerinţa ca aceasta să f i existat la momentul comiteri i abuzului . Determinarea cotei de piaţă implică o apreciere a stadiului concurenţei pe piaţa relevantă respectivă: potenţialul de concurenţă reală pe piaţa relevantă poate f i

78 E. Mihai, op. cit., p. 3679 A. Tercinet, op. cit., p. 79

80 A se vedea, spre ex., litigiu Hilti c. Comisia, af. T 30-39, Rec. III, 1439; Hilti, producător de maşini de găurit, cartuşe şi cuie ca părţi ale unui sistem electric rapid folosit în industria construcţiilor, a fost acuzat în faţa Comisiei de către doi producători independenţi, Eurofix şi Bauco, de faptul că a condiţionat vânzarea cartuşelor de cumpărarea propriilor cuie, ceea ce conducea la scoaterea lor de pe piaţă. În replică, Hilti a arătat că nu deţinea o poziţie dominantă pe piaţa produselor relevante, care era piaţa sistemelor electrice rapide, constând într-o combinaţie de maşini de găurit, cuie şi cartuşe, care realizează un produs unic; acest produs intra în concurenţă cu alte produse similare în domeniul construcţiilor. Comisia a decis că respectivele cartuşe şi cuie compatibile alcătuiesc piete relevante diferite, concluzionând că Hilti deţinea o poziţie dominantă pe piaţa cartuşelor compatibile. Stabilind că piaţa relevantă este piaţa cuielor, s-a reţinut existenţa unei poziţii dominante, întrucât Hilti deţinea 70-80% din această piaţă.

determinat, în opinia CJCE, prin compararea cotelor de piaţă deţinute de concurenţi 8 1 .

În unele l i t igi i , Curtea a est imat că o cotă de piaţă r idicată este suficientă pentru stabi l i rea dominaţiei, procedând astfel, spre exemplu, în cazul Hoffman La Roche 8 2 , unde cota de piaţă era de 70%, ori în United Brands, unde cota deţinută de această societate pe piaţa bananelor era de 45%, în t imp ce concurenţa deţinea numai 16%.

Dominanţa include situaţia monopoluri lor, dar nu se l imitează la aceasta. În cazul Hugin , spre exemplu, societatea producătoare de case de marcat a fost considerată nu numai în poziţ ie dominantă, ci unica sursă a produselor relevante; în schimb, în Hoffman La Roche , Curtea a precizat că “o asemenea poziţ ie nu exclude orice concurenţă … ci permite întreprinderi i care prof i tă de ea dacă nu să determine, cel puţin să aibă o inf luenţă apreciabi lă asupra condiţ i i lor în care se dezvoltă concurenţa şi, în orice caz, să acţ ioneze cu ignorarea acesteia” .

În cazul în care cota de piaţă nu poate f i considerată un indice suficient pentru stabi l i rea poziţ iei dominante, se recurge şi la cr i ter i i complementare, precum comportamentul cl ientelei, controlul evident al preţuri lor, conţinutul reglementări lor naţionale, avansul tehnologic al întreprinderi i în cauză, capacitatea f inanciară, prezenţa unei reţele comerciale ori reputaţ ia mărci i .

Un asemenea indicator al poziţ iei dominante este, alături de cota de piaţă, controlul evident al preţuri lor. Potr ivi t Curţ i i , faptul că o întreprindere este obl igată de reduceri le de preţ pract icate de concurenţă să coboare propri i le preţuri este ca regulă incompatibi l cu principiul comportamentului independent şi arată o poziţ ie dominantă 8 3 . Cu privire la avansul tehnologic, în cazul Tetra Pak I 8 4 s-a considerat că întreprinderea a dobândit o poziţ ie dominantă prin achiziţ ionarea, prin fuziune, a unei l icenţe exclusive de brevet şi know-how, care interzicea accesul potenţial i lor concurenţi la respectiva tehnologie.

Chiar în situaţ ia în care pe piaţă există un anume grad de concurenţă efect ivă, trebuie stabi l i t dacă există obstacole pe piaţă, care consolidează o cotă de piaţă r idicată şi împiedică accesul pe piaţa relevantă. Asemenea obstacole rezultă din ut i l izarea, de către comercianţi i cu o cotă r idicată, a resurselor de care dispun pentru a creşte costuri le potenţial i lor concurenţi şi a-i descuraja să investească pe piaţa relevantă, de exemplu, prin publ ici tatea şi promovarea pe scară foarte largă; superiori tatea tehnologică a comerciantului în raport de concurenţi i săi potenţial i 8 5 (aşa-numitele avantaje structurale ).

81 Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, Rec. 3461; CJCE a confirmat decizia Comisiei, în sensul existenţei poziţiei dominante, pe baza constatării că grupul Michelin deţinea 57-65% din piaţa relevantă, în timp ce concurenţii săi deţineau 4-8%. În schimb, în litigiul Rhone Poulenc/SNIA c. Comisia (1992, JO 212.23), Comisia a apreciat că o cotă de 53% pe piaţa fibrelor de nylon rezultată în urma concentrării nu exclude concurenţa din partea altui comerciant, Dupont, concern american ce deţinea o cotă de 20% din piaţa relevantă.82Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1978, ECR 113983 Litigiul Hoffman La Roche c. Comisia, 1979, ECR 46184 CJCE, litigiu Tetra Pak I, af. T 51/89, 10.07.1990, Rec. 1990-II, p. 30985 În litigiul Hilti, precitat, Comisia a considerat că un departament de cercetare-dezvoltare foarte puternic constituie un factor de consolidare a poziţiei dominante; în Tetra Pak I (1990, Rec. II-390), superioritatea tehnologică dobândită prin investiţii a fost un factor de dominanţă. Chiar dacă supremaţia tehnologică este considerată un factor de

în l i t igiul Hugin8 6 , CJCE a decis că Hugin se bucura de o poziţ ie dominantă pe piaţa pieselor de schimb pentru produsele sale, pentru că societăt i le special izate de service-ul caselor de marcat Hugin nu puteau găsi substi tuţ i pentru aceste piese de schimb, concluzia f i ind că dreptul de proprietate industr ială restrângea concurenţa pe piaţa reparaţi i lor. În jur isprudenţa ulterioară s-a decis că ori de câte ori piaţa relevantă se reduce la piaţa produsului brevetat, cu interzicerea fabricări i şi comercial izări i de produse similare, există o poziţ ie dominantă 8 7 .

Comportamentul independent al întrperinderi i pe piaţă reprezintă un alt indiciu al dominanţei

Ca o concluzie, doctr ina a apreciat că pe o piaţă fragmentată între concurenţi numeroşi, deţ inerea unei cote de piaţă slabe, dar considerabi le superioare celor deţinute de concurenţă, poate consti tui o poziţ ie dominantă, fapt care se apreciază cu ajutorul cr i ter i i lor complementare 8 8 .

În decizia United Brandes, Curtea a precizat că posibi l i tatea ca întreprinderea să îşi determine în mod independent comportamentul “ nu trebuie să decurgă în mod necesar dintr-o dominaţie absolută, … f i ind de ajuns ca aceasta să f ie destul de mare pentru a asigura întrperinderi i o independenţă globală de comportament ”, întărind ideea că poziţ ia dominantă se apreciază în funcţie de situaţia concretă a pieţei.

Alături de poziţ ia dominantă deţinută de întreprinderi individuale, există şi poziţ ia dominantă colect ivă, despre care se vorbeşte în trei ipoteze: grupul de societăţ i : mai multe societăţ i af late sub control unic, care nu au o

autonomie reală pe piaţă;

În Continental Can , jur isprudenţa a făcut apl icarea acestei concepţi i , comportamentul anticoncurenţial f i ind imputat societăţ i i mame, iar în Comercial Solvents,8 9 atât societăţ i i mame, cât şi uneia dintre f i l iale. Commercial Solvents era o companie mult inaţ ională, producătoare de materi i pr ime – nitorpropan şi aminobutanol – necesare în industr ia farmaceutică pentru produsul ethambutol. În momentul în care Commercial Solvents a decis să îşi ext indă act ivi tatea, intrând pe piaţa medicamentelor, a stopat l ivrări le de materi i pr ime cl ientului său f idel, Zoya. Comisia a considerat că materi i le prime fabricate de Commercial Solvents şi de f i l iala acestuia, ICI, erau indispensabile pentru menţinerea societăţ i i Zoya pe piaţa de ethambutol, în l ipsa acestor l ivrări ea f i ind pract ic el iminată depe piaţă, întrucât nu existau substi tuenţi . Comisia a arătat că societatea –mamă şi f i l iala acesteia nu deţineau numai o poziţ ie dominantă pe piaţa materi i lor prime, ci chiar un monopol, iar acest lucru a permis refuzul de l ivrare.

consolidare a dominaţiei, nu înseamnă că dreptul comunitar al concurenţei sancţionează investiţiile în cercetare, întrucât existenţa unei poziţii dominante în sine nu este ilicită, ci impune numai responsabilitatea întreprinderii în cauză de a nu se angaja în practici anticoncurenţiale (a se vedea S.D. Anderman, op.cit., p. 172)86 Litigiul Hugin c. Comisia, 1979, ECR 186987 Litgiile Volvo c. Veng, 1988, ECR 6211; CICRA & Maxicar c. Renault, 1988, Rec. 603988 Anne Tercinet, op. cit., p. 7489 CJCE, litigiul Commercial Solvents c. Comisia, aff. 6 şi 6/73, 1974, Rec. 223

o antantă între întreprinderi care dispun împreună de o poziţ ie dominantă pe piaţa în cauză;

un ansamblu de întreprinderi caracterizate prin existenţa unor legături strânse (comerciale, organizaţionale sau structurale) între ele şi printr-un comportament identic pe piaţă 9 0 .În concepţia comunitară, poziţ ia dominantă se poate întemeia chiar şi pe

interese economice comune: Comisia a confirmat posibi l i tatea deţineri i unei poziţ i i dominante colect ive de către două sau mai multe întreprinderi af late într-o relaţ ie comerci lă vert icală 9 1 .

Admiţându-se că dominanţa în sine nu este i l ic i tă, iar deţinerea unei poziţ i i dominante nu atrage apl icarea automată a prevederi lor art. 82 din Tratat, raţ ionamentul legiuitorului comunitar este că o dată dobândită o asemenea poziţ ie întreprinderi i în cauză î i revine răspunderea specială “ de a nu permite comportamentului său să afecteze concurenţa reală şi efect ivă în cadrul pieţei comune”9 2 .

5. Exploatarea abuzivă a poziţiei dominante5.1. Noţiunea de abuzNoţiunea de abuz în această materie este susceptibi lă de două

interpretări : obiect ivă, ca abuz de structură, raportându-se numai la efectele pe piaţă, şi subiect ivă, ca abuz comportamental, în raport de intenţia subiect ivă a întreprinderi i implicate.

Aşadar, abuzul de poziţ ie dominantă poate exista indiferent dacă un comportament al întreprinderi i dominante este în sine l ici t sau i l ic i t .

Curtea de Justi ţ ie a consacrat definiţ ia obiect ivă a abuzului de poziţ ie dominantă – abuzul de structură – în l i t igiul Continental Can 9 3 . Potr ivi t Curţ i i , f inal i tatea art. 82, raportat la prevederi le art. 3 l i t . g) din Tratat, este de a asigura că nu este falsi f icată concurenţa în cadrul Pieţei Comune şi, a fort ior i , că aceasta nu este el iminată. Or, o întreprindere în poziţ ie dominantă care dobândeşte controlul asupra unui concurent, în scopul consol idări i poziţ iei pe piaţa relevantă, el imină în mod obiect iv concurenţa.

Hotărârea cal i f ică drept exploatare abuzivă întărirea poziţ iei dominante pe calea concentrări i , st ipulându-se că “noţiunea de exploatare abuzivă este o noţiune obiectivă , ,care vizează comportamentele unei întreprinderi dominante de natură a inf luenţa structura pieţei pe care, urmare a prezenţei întreprinderi i în cauză, gradul de concurenţă este deja redus ”.

Interdicţ ia vizează comportamentele de natură să creeze un prejudiciu direct sau indirect consumatori lor. Interzicerea comportamentului întreprinderi i nu rezultă din natura l ici tă sau i l ic i tă a acstuia, ci din efectele acestui comportament asupra structuri i pieţei; aceasta este semnif icaţ ia abuzului de structură.

Consolidarea unei poziţ i i dominante deja existente poate consti tui abuz de structură, atunci când această poziţ ie este întări tă în asemenea măsură încât “ameninţă substanţial concurenţa pe piaţa întreprinderi lor al căror

90 CJCE, litigiu Verre Plat c. Comisia, 1988, Rec. I, p.1477.91 Comisia, litigiul Irish Sugar, 14.03.1997, JOCE L 258, p.192 Litigiul Michelin c. Comisia, 1983, ECR 346193 Litigiul Europemballage Co & Continental Can Co c. Comisia, 21.02.1973, Rec., p. 245

comportament depinde de al celei dominante. Abuzul constă în l imitarea excesivă a concurenţei pe o piaţă deja dominată ” 9 4 .

Abuzul comportamental reprezintă acel comportament fraudulos faţă de parteneri i comercial i , intenţionat restr ict iv de concurenţă, al întreprinderi i af late în poziţ ie dominantă, manifestat f ie prin ignorarea absolută a concurenţei existente pe piaţă (spre exemplu, pract ici le discriminatori i sau inechitabi le), f ie prin modif icări le sau încercări le de modif icare a structuri i concurenţei (reduceri de f idel i tate acordate cl ienţ i lor, pentru a-i împiedica de la a se aproviziona de la un competitor; preţuri de ruinare; vânzări cuplate; refuzul de a contracta).

În principiu, abuzul de poziţ ie dominantă se produce pe piaţa în care întreprinderea în cauză deţine poziţ ia dominantă. Totuşi, art . 82 din Tratat se apl ică şi acelor comportamente manifestate pe o piaţă scundară, alta decât piaţa dominată, în măsura în care există o legătură suficientă între cele două pieţe, în special o relaţ ie de dependenţă 9 5 . Confruntată cu problema abuzului de poziţie dominantă pe piaţa secundară , CJCE a dispus că “aplicarea art. 86 (actualul art. 82 – n.n.) presupune o legătură între poziţ ia dominantă şi presupusul comportament abuziv, care în mod normal nu există atunci când comportamentul pe o piaţă dist inctă de piaţa dominată produce efecte pe această piaţă diferi tă. În cazul pieţelor dist incte, dar conexe, apl icarea art. 86 comportamentului manifestat pe piaţa conexă, nedominată şi care îşi produce efectele în cadrul pieţei conexe poate f i just i f icată în circumstanţe speciale ”9 6 . Jurisprudenţa Comisiei şi a Curţ i i au definit relaţ ia de conexitate dintre cele două pieţe în mod diferi t , în funcţie de natura abuzului.

În l i t igiul Commercial Solvents 9 7 , relaţ ia dintre pieţe era de t ip vert ical, întreprinderea dominantă controlând aprovizionarea pieţei secundare pe baza monopolului de care se bucura pe piaţa principală. Comisia şi ulterior CJCE au reţ inut că întreprinderea dominantă pe piaţa principală nu putea, în mod just i f icat, să-şi folosească puterea pe piaţa principală pentru a-şi reverva operaţiuni le de pe piaţa secundară. Exista o legătură suficientă între poziţ ia dominantă şi piaţa secundară, întrucât tocmai dominaţia pe piaţa principală reprezenta sursa controlului exercitat asupra pieţei secundare.

Când între cele două pieţe există o legătură de t ip vert ical, iar întreprinderea dominantă acţ ionează pe piaţa secundară pentru a-şi consol ida poziţ ia pe piaţa principală, Curtea a decis că fundamentul asocieri i dintre cele două pieţe era reprezentat de faptul că întreprinderea dominantă intrase în relaţ i i comerciale cu cl ienţ i care operau simultan pe ambele pieţe, ceea ce permitea folosirea puteri i dominante pentru a decide preţuri le pe piaţa secundară 9 8 .

În Tetra Pak II , Curtea a apreciat că art. 86 se apl ică în considerarea monopolului de care societatea se bucura pe una dintre pieţe şi a poziţ iei de leader de pe celalată piaţă, ceea ce î i asigura o poziţ ie dominantă pe pieţele în cauză, privi te în ansamblu.

5.2. Forme concrete de manifestare a abuzului de poziţie dominantă

94 idem95 În acest sens, Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Proprety Rights. The Regulation of Innovation, Oxford University Press, 1998, p. 190 şi urm.96 Litigiul Tetra Pak Int’l c. Comisia (Tetra Pak II) ,1997, 4 CMLR 662, cazul C-333/94P, 14.11.199697 a se vedea supra, nota 3098 Litigiul BPB Industries and British Gypsum c. Comisia, 1993, ECR II-389

Politica de preţuri a întreprinderi i af late în poziţ ie dominantă poate ref lecta exercitarea abuzivă a acestei poziţ i i .preţuri exagerat de scăzute, preţuri discriminatori i or i de diferenţe inechitabi le de preţ la tranzacţi i echivalente.

În ceea ce priveşte preţurile excesive , jur isprudenţa comunitară evidenţiază două aspecte importante în apl icarea art. 82 din Tratat: pe de o parte, dovada caracterului excesiv al preţuri lor se poate face prin comparaţie cu preţuri le pract icate anterior de întreprindere, în special atunci când există o discrepanţă majoră şi, pe de altă parte, preţuri le excesive sunt abuzive atunci când au un efect de excludere, f i ind însoţi te de o pol i t ică de descurajare a concurenţei, prin refuzul de a contracta 9 9 .

În General Motors 1 0 0 , Curtea a definit pentru prima oară pract ica preţuri lor abuzive, arătând că este abuzivă impunerea unei taxe pentru inspecţia tehnică a vehiculelor importate de importatori paralel i din alte state membre, atunci când aceasta este excesivă în raport de valoarea economică a servici i lor prestate.

Trebuie deci să existe o legătură rezonabilă între valoarea economică a produselor comercial izate sau a servici i lor prestate şi preţuri le pract icate de întreprinderea af lată în poziţ ie dominantă. Un alt cr i ter iu important în stabi l i rea caracterului excesiv: compararea costuri lor de producţie cu preţuri le de desfacere, pentru a determina prof i tul , iar dacă diferenţa apare ca excesivă, trebuie stabi l i t dacă preţul impus este incorect, prin compararea cu preţul de vânzare a produselor concurente, precum şi cu preţuri le pract icate de respectiva întreprindere pe alte pieţe, în acest ult im caz având însă în vedere şi condiţ i i le specif ice ale pieţelor respective. Criteriul anal izei costuri lor se poate dovedi însă irelevant, f i ind necesare şi elemente supl imentare. După cum s-a arătat în doctr ină, “costul de producţie nu reprezintă în mod necesar o dovadă sigură a valori i economice a produsului ”1 0 1 .

Jurisprudenţa Curţ i i relevă că ori de câte ori se dovedeşte că preţul pract icat se just i f ică în raport de costuri , trebuie veri f icat dacă respectivele costuri nu au fost inf luenţate de l ipsa de ef icienţă a întreprinderi i dominante 1 0 2 . Comisia şi Curtea trebuie să determine în ce măsură întreprinderea dominantă trebuie recompensată în cazul în care prof i tur i le supl imentare se datorează ef icienţei crescute şi reduceri costuri lor. O întreprindere care dobândeşte şi menţine o poziţ ie dominantă pe baza ef icienţei sale poate f i penalizată pentru pol i t ica de preţuri excesive şi exploatatoare.

Preţurile discriminatorii sunt interzise de art. 82 l i t .c, care incriminează apl icarea de condiţ i i inechitabi le la tranzacţi i echivalente.

Această interdicţ ie a fost ext insă în pract ică la preţuri le diferenţiate care au ca efect excluderea concurenţei de pe piaţă, cum ar f i rabaturi le de loial i tate, preţuri le de ruinare, preţuri le diferenţiate în funcţie de piaţă.

Conceptul de tranzacţi i echivalente se referă atât la faptul că bunuri le şi servici i le trebuie să f ie identice sau substi tuibi le, cât şi la celalte condiţ i i de

99 Comisia CE, litigiul British Leyland c. Comisia, 1986, ECR 3263100 Litigiul General Motors Conntinental c. Comisia, 1976, ECR 1367-1369101 M. Siragusa, “The Application of Article 86 to the Pricing Policies of Dominante Companies: Discriminatory and Unfair Prices”, 16 CMLR Revue, 179-188102 Litigiul Lucazeau c. SACEM, 1991, 4 CMLR 248

comercial izare, cum sunt termenul de plată sau de l ivrare. În cazul în care asemenea factori variază de la un distr ibuitor la altul, caracterul echivalent al tranzacţiei este pus sub semnul îndoiel i i . Analiza este cu atât mai complicată în cazul în care se pract ică preţuri diferi te pe pieţe relevante diferi te. Trebuie precizat că interdicţ ia este apl icabi lă numai dacă o asemenea discriminare are ca efect producerea unui dezavantaj de concurenţă, concept care a fost interpretat extensiv de către organele europene.

În jurisprudenţa Curţ i i , ut i l izarea discount-uri lor a fost sancţionată ca abuzivă pe motiv că vizează excluderea de pe piaţă a competitori lor, pe de o parte, şi că plasează consumatori i pe o poziţ ie defavorabi lă. Reprezintă abuz de rezultat reduceri le de f idel i tate oferi te sub condiţ ia aprovizionări i exclusive. A fost considerat abuziv şi discount-ul bazat pe acorduri de comandă exclusivă 1 0 3 . Discount-uri le nu au fost considerate însă abuzive dacă variau numai în funcţie de canti tatea comandată, în măsura în care ele erau oferi te tuturor consumatori lor pornind de la aceeaşi bază; chiar dacă există un element de discriminare între f irmele mari şi cele mici, nu se apl ică art. 82 din Tratat, nef i ind vorba despre tranzacţi i echivalente.

În cazul pieţelor diferi te, în principiu se poate vorbi despre discriminare în cazul în care un produs similar este comercial izat spre ut i l izări diferi te pe pieţe relevante dist incte de către întreprinderea dominantă, la preţuri diferi te. Final i tatea diferi tă a produsului poate consti tui o just i f icare obiect ivă a preţuri lor dist incte: art. 82 permite ca preţul să varieze în funcţie de condiţ i i le pieţei. Când există însă o legătură între cele două pieţe, asemenea diferenţe pot f i abuzive, denotând o strategie comercială cu scop sau efect excluzionar.

Curtea a apreciat că atunci când există o legătură între cele două pieţe, pe care operează aceeaşi consumatori , este abuzivă ut i l izarea prof i tur i lor real izate pe una dintre pieţe pentru a subventiona preţuri le pe cea de-a doua piaţă, în scopul menţineri i dominanţei în cadrul acesteia 1 0 4 .

În ceea ce priveşte preţurile de ruinare , există două metode pentru determinarea acestui caracter. Ori de câte ori preţul se situează sub costul emdiu variabi l , pract ica este în sine abuzivă, fără a f i necesar să se dovedească intenţia anticoncurenţială, pentru că nu există nici o just i f icare economică a respectivelor preţuri , iar scopul nu poate f i al tul decât el iminarea concurenţei 1 0 5 . Jurisprudenţa Curţ i i a consacrat o prezumţie absolută în acest sens, care nu poate f i înlăturată prin nici un mij loc de probă. În cazuri le în care preţul se situează sub nivelul costului total, dar peste nivelul costului variabi l mediu, pract ica este considerată abuzivă numai dacă se face dovada intenţiei 1 0 6 .

În speţa AKZO , instanţa a reţ inut că această întreprindere dominantă oferea produse cl ienţ i lor concurentului său, ECS, la preţuri nerezonabil de scăzute, în scopul de a diminua şansele de supravieţuire ale acestuia. Preţuri le oferi te se situau sub costuri le totale de producţie şi chiar sub preţuri le

103 CJCE, litigiul Brithish Plasteboard c. Comisia, 1995, rec. I-865; 1997 4 CMLR 238104 Litigiul BPB and British Gypsum c. Comisia, precitat105 Litigiul AKZO c. Comisia, 1993, 5 CMLR 215106 ibidem

practicate în relaţ i i le cu cl ienţ i i propri i , ceea ce a determinat reţ inerea intenţiei, deşi preţuri le depăşeau nivelul costului mediu variabi l .

Refuzul de a contracta reprezintă o altă pract ică abuzivă a întreprinderi i dominante, adoptată în scopul de a impiedica pătrunderea concurenţi lor pe piaţă ori de a el imina concurenţa existentă. De asemenea, în cazul pieţelor asociate, un asemenea comportament al întreprinderi i dominante pe piaţa principală vizează obţinerea puteri i pe piaţa secundară: ori de câte ori întreprinderea dominantă, prin refuzul de a contracta, el imină un consumator – potenţial concurent – de pe piaţa secundară, suntem în prezenţa unui act abuziv.

În jur isprudenţa Comisiei s-a arătat că art. 82 impune obl igaţ ia întreprinderi i dominante, care deţine “faci l i tăţ i esenţiale”, să ofere acces concurenţi lor şi consumatori lor la acestea, fără nici o discriminare 1 0 7 , pentru a creea condiţ i i le unei concurenţe reale şi oneste, atât pe piaţa dominantă, cât şi pe pieţele asociate. Prin “faci l l i tăţ i esenţiale”, se înţelege aceea infrastructură în l ipsa accesului la care concurenţi i nu pot presta servici i pe piaţă.

Doctr ina faci l i tăţ i lor esenţiale a fost consacrată în l i t igiul Sea Containers . Această întreprindere dorea să introducă pe piaţă un nou serviciu de transport prin feribot rapid, între Holyhead şi Ir landa. În acest sens, a sol ici tat proprietarului faci l i tăţ i lor portuare, Stena Sealink, să î i ofere acces la acestea pentru noul serviciu. Stena a refuzat, din cauza concurenţei care s-ar f i creat astfel pentru propriul serviciu de transport prin feribot pe aceaşi rută. Comisia a considerat că Stena deţine o poziţ ie dominantă, controlând accesul la infrastructura esenţială. Reacţia acesteia de respingere contravenea obl igaţ i i lor ce revin întreprinderi lor dominante în raport de faci l i tăţ i le esenţiale, precum şi comportamentului obiect iv pe care trebuie să î l adopte o autori tate portuară.

Instanţa europeană a susţinut această pol i t ică a Comisiei, considerând refuzul întreprinderi i dominante de a aproviziona consumatori i dependenţi abuz de poziţ ie dominantă. Potr ivi t Curţ i i , o conduită adoptată de întreprinderea dominantă în scopul de a exclude un concurent de pe piaţă alt fel decât prin intermediul concurenţei l ic i te poate consti tui o încălcare a art. 82. Atingerea adusă concurenţei este cu atât mai gravă când scopul acestei acţ iuni este de a preveni, în mod indirect, intrarea pe piaţă a unui potenţial concurent 1 0 8

Obligaţia de a permite accesul a fost ext insă în pract ică şi la ipoteza în care faci l i tăţ i le esenţiale existente erau ut i l izate la maximum şi nu permiteau o folosire supl imentară, Comisia considerând că intrarea unui concurent pe piaţă este benefică.

Art. 82 l i t . d) interzice “subordonarea încheieri i unor contracte de acceptarea, de către parteneri i comercial i , de prestaţ i i supl imentare, care prin natura lor sau potr ivi t uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte”.

Se încadrează în ipoteza textului comunitar pract ica vânzărilor cuplate , constând în asocierea, de către întreprinderea af lată în poziţ ie dominantă, a două sau mai multe produse, astfel încât consumatorul se vede obl igat să achiziţ ioneze un pachet de bunuri în scopul de a-legea obţine pe cel de care

107 Litigiul Sea Contaniners c. Stena Sealink, 1995, 5 CMLR 84108 Litigiul BBI c. Boosey&Hawkes, JO L286/36, 1987; 1971, CMLR D 35

are nevoie. Vânzarea cuplată consti tuie abuz de poziţ ie dominantă pentru că exclude concurenţa şi l imitează l ibertatea de alegere a consumatori lor.

După cum a subl iniat Curtea în l i t igiul Hilt i , condiţ ionarea vânzări i produselor brevetate de achiziţ ionarea unor produse nebrevetate reprezintă o pract ică restr ict ivă de concurenţă, care intră sub incidenţa art. 86 din Tratat 1 0 9 .

Pachetele de l icenţe pot consti tui o varietate de vânzare cuplată, în măsura în care concedentul condiţ ionează l icenţierea unui produs de acceptarea unui contract de l icenţă pentru un alt produs.

Clauzele de aprovizionare exclusivă pot f i ant iconcurenţiale din cauza efectului de închidere a pieţei relevante, acest caracter f i ind relevat de factori precum: durata exclusivităţ i i , concentrarea, dif icultăţ i le de intrare pe piaţă.

BIBLIOGRAFIE

1. C. Butacu “Analiza dispoziţ i i lor art. 5 din Legea concurenţei nr.

21/1996”, în Revista Prof i l : Concurenţa, nr. 2/1998;

2. O. Căpăţână “Dreptul concurenţei comerciale. Concurenţa patologică.

Monopolismul ”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti , 1993

3. O. Căpăţână „Dreptul concurenţei comerciale. Partea generală.”, Ed.

Lumina Lex, Bucureşti , 1998

3. A. Fuerea “Drept comunitar al afaceri lor ”, Ed. Universul Juridic,

Bucureşti , 2003,

4. O. Manolache “Regimul jur idic al concurenţei în dreptul comunitar ”, ed. Al l

Educational, Bucureşti , 1977

5. E. Mihai “Concurenţa economică. Libertate şi constrângere juridică ”,

Ed. Lumina Lex, Bucureşti , 2004

6. E. Mihai “Dreptul concurenţei ”, Ed. Al l Beck, Bucureşti , 2004

7. Colecţ ia

legislaţ ie

„Legislaţ ia concurenţei comerciale” , Ed. Lumina Lex, 1997

109 A se vedea supra, nota 21

comercială