TEMA 1Egalitatea de tratament intre intreprinderi,o exigenţǎ destinatǎ a

neutraliza intervenţia statelor membre pe piaţǎ

Controalele impuse de dreptul european intervenţiilor publice vizeazǎ evitarea perturbǎrii jocului concurenţei, nemaiasigurându-se în când intervine aceastǎ situaţie egalitatea şanselor între întreprinderi. Ajutoarele de stat sunt considerate incompatibile cu piaţa comunǎ. La fel se întâmplǎ şi în cazul favorizǎrii unor întreprinderi publice.

§1. Incompatibilitatea ajutoarelor de stat cu piaţa comunǎArticolul 87, alineatul 1 al tratatului CE consacrǎ principiul

incompatibilitǎţii ajutoarelor de stat cu piaţa comunǎ, fǎrǎ a preciza, în schimb, mai mult aceastǎ noţiune.

Autoritǎţile europeane au acoperit aceastǎ lacunǎ, experienţa lor arǎtând cǎ existǎ patru elemente constitutive ale unui ajutor de stat. Primele trei condiţii se referǎ la faptul cǎ ajutorul trebuie sǎ fie neapǎrat acordat de cǎtre un stat, sǎ afecteze schimburile intraeuropeane şi sǎ altereze concurenţa de pe piaţǎ. Ultima condiţie exprimǎ opoziţia inerentǎ a oricǎrui ajutor de stat cu egalitatea de tratament dintre întreprinderi : un ajutor de stat vizeazǎ anumite întreprinderi sau anumire producţii, ceea ce constituie un element capital în calificarea unui ajutor de stat.

Selectivitatea unui ajutor de stat permite a-l distinge pe acesta de mǎsurile de stat denumite drept generale. Intervenţii care vizeazǎ a priori categorii detaşate de întreprinderi, precum salariile mici sau maşinile nepoluante, şi de care beneficiazǎ toţi operatorii economici pot sǎ fie calificate drept mǎsuri generale.

Comisia însǎşi a recunoscut ca distincţia între ajutoarele de stat şi mǎsurile generale este greu de fǎcut. Fǎrǎ îndoiala cǎ statele sperǎ sǎ mascheze în acest fel distincţia practicatǎ.

Selectivitatea unei mǎsuri poate sǎ decurgǎ şi din dispoziţii legislative sau reglementare. In acest fel, reglementari neutre a priori, care nu vizeazǎ în mod direct anumite întreprinderi, ci obiective, precum protecţia mediului sau egalitatea între femei şi bǎrbaţi, pot sǎ conţinǎ efecte discriminatorii.

Comisia şi-a precizat criteriile de distincţie între mǎsurile cu caracter general şi ajutoarele de stat. Prima metodǎ asociazǎ calificarea unui ajutor de stat de mǎsura în care este aplicat în mod individual un text cu vocaţie generalǎ, atunci când acesta din urmǎ, definind în prealabil şi într-un mod impersonal criteriile de atribuire a avantajului, rezervǎ administraţiei o putere discreţionarǎ în alegerea beneficiarilor. Mult mai complexǎ, cea de a

doua metodǎ este aplicatǎ în materie fiscalǎ sau socialǎ şi vizeazǎ sǎ stabileascǎ dacǎ o distincţie între întreprinderi sau producţii poate sǎ fie justificatǎ într-un mod obiectiv de economie şi de natura regimului de drept comun în cauzǎ. In caz contrar, se considerǎ cǎ mǎsura respectivǎ avantajeazǎ anumite întreprinderi bine determinate sau sectoare specifice.

In domeniul fiscal, de exemplu, Comisia separǎ pe de o parte obiectivele unui sistem fiscal  « care îi sunt exterioare- mai ales finalitǎţi sociale sau regionale »1 şi pe de altǎ parte « obiectivele inerente sistemului fiscal însuşi »2. Principiul este cǎ sistemul fiscal trebuie sǎ colecteze impozite care sunt destinate sǎ finanţeze cheltuielile statului. Anumite excepţii nu se explicǎ : « de exemplu cazul în care întreprinderile nerezidente sunt tratate într-un mod mai favorabil decât întreprinderile rezidente sau dacǎ avantaje fiscale sunt oferite întreprinderilor care furnizeazǎ anumite servicii (financiare, de exemplu) în interiorul unui grup ».

Elemente precum dorinţa de a atrage investitori srǎini sau de a stabiliza poziţia anumitor întreprinderi în concurenţa modialǎ, deşi pot prezenta un interes general pentru un stat membru, nu sunt suficiente pentru a nu fi calificate drept ajutor de stat. Dacǎ un ajutor de stat întǎreşte poziţia unei întreprinderi faţǎ de alte întreprinderi concurente, acestea din urmǎ sunt considerate influenţate de ajutor. Menţinerea pe piaţǎ a unei astfel de întreprinderi îi priveazǎ pe concurenţii ei de şansa de a-şi mǎri segmentul de piaţa sau exporturile. Prin urmare, orice ajutor care consista într-o modificare arbitrarǎ a costurilor de producţie sau a câştigurilor întreprinderii ajutate altereazǎ echilibrul concurenţial preexistent. Aplicarea articolului 87, alineatul (1) CE nu necesitǎ o analizǎ aprofundatǎ a pieţei în cauzǎ şi nici cǎutarea unui efect asupra concurenţei şi schimburilor intraeuropeane. Constatarea acordǎrii unui avantaj selectiv reprezintǎ un element esenţial în calificarea unui ajutor de stat.

Articolul 87, alineatul (1) al tratatului CE are ca obiectiv prevenirea faptului ca schimburile între statele membre sǎ fie afectate de avantaje consimţite de cǎtre autoritǎţile publice, care favorizeazǎ anumite întreprinderi sau producţii şi ameninţǎ buna funcţionare a jocului concurenţei. Oricare ar fi forma pe care o îmbracǎ, o mǎsurǎ trebuie consideratǎ drept ajutor de stat, în conformitate cu tratatul CE, dacǎ îi aduce întreprinderii în cauzǎ un avantaj economic sau financiar de care nu ar fi beneficiat în mod normal.

1 JOCE C 384, 10 decembrie 1998, p. 3, pt 26.2 Id.

Astfel, compensaţia financiarǎ vǎrsatǎ de cǎtre un stat sau de cǎtre entitǎţi publice pentru prestarea unor servicii sau furnizarea unor produse de cǎtre întreprinderea beneficiarǎ nu este un ajutor de stat.3 Prin urmare, nu orice transfer financiar provenit din partea unui stat este considerat drept avantaj în sensul articolului 87, alineatul (1). Insǎ faptul cǎ statul şi întreprinderea se angajeazǎ la prestaţii reciproce şi cǎ termenii contractului dintre stat şi întreprinderea beneficiarǎ sunt comparabili celor din contractele încheiate de cǎtre operatorii privaţi nu sunt suficiente pestru a se stabili a priori cǎ aceastǎ remuneraţie este o tranzacţie comercialǎ normalǎ.

Este necesar ca ea sǎ nu se îndepǎrteze de la practicile comerciale curente sau de la condiţiile normale ale pieţei, ceea ce înseamna cǎ trebuie sǎ fie proporţionalǎ cu prestaţia întreprinderii.

Calificarea de ajutor de stat este o noţiune obiectivǎ, indiferentǎ de cauzele sau de finalitǎtile intervenţiilor statale. Nu conteazǎ deci prea mult dacǎ ajutorul are un caracter social, cǎ vizeazǎ neutralizarea efectelor ajutoarelor acordate de alte state membre sau a unui dezavantaj geografic sau dacǎ urmǎreşte încurajarea investiţiilor…Articolul 87, alineatul (1) trebuie aplicat unor astfel de mǎsuri, indiferent de finalitǎţile lor. Neintegrând totalitatea justificǎrilor susceptibile de a fi invocate de statul acuzat, articolul 87, alineatul (1) se mulţumeşte cu constatarea inegalitǎţii de tratament.

In ceea ce priveşte finanţǎrile pe care statele membre le acordǎ serviciilor lor publice, aplicarea acestui principiu e subiect de controversǎ.

Articolul 87, alineatul (1) nu implicǎ decât o prezumţie de incompatibilitate a ajutoarelor de stat. Ceea ce înseamnǎ cǎ nu toate ajutoarele sunt interzise, mai ales dacǎ sunt conforme condiţiilor derogatoare prevǎzute de alineatele 2 şi 3 cu privire la ajutoarele sociale, culturale etc.

Obligaţia de a notifica orice contribuţie vǎrsatǎ întreprinderilor constituie o mare problemǎ dacǎ ţinem cont de numǎrul de întreprinderi care pot fi implicate şi impune, de fiecare datǎ, statului sǎ aştepte o decizie definitivǎ din partea Comisiei. Un stat nu poate invoca articolul 86, alineatul (2) pentru a se sustrage de la notificarea ajutoarelor. In schimb, dacǎ mǎsura nu este calificatǎ de ajutor, statele membre nu sunt obligate sǎ notifice în prealabil, judecǎtorii naţionali având posibilitatea sǎ constate absenţa ajutorului.

Dreptul european al concurenţei îşi doreşte implementarea unei neutralitǎţi, atât europeanǎ cât şi naţionalǎ, faţǎ de întreprinderile publice.

Obiectivul egalitǎtii şanselor în concurenţǎ este asigurat prin obligaţia adresatǎ statelor membre de articolul 86, alineatul 1 al tratatului CE care 3 CJCE, 7 februarie 1985, ADBHU, pt. 18

prevede cǎ nu trebuie sǎ se favorizeze întreprinderile cu care acestea au relaţii privilegiate. Dar aceastǎ obligaţie este contrazisǎ de articolul 295 CE, care consacrǎ principiul neutralitǎţii CE faţǎ de sectoarele publice naţionale.

Structura economiei europene este constituitǎ dintr-un sistem economic mixt. Pe piaţa se întâlnesc atât întreprinderi publice, cât şi private, fǎrǎ ca dreptul european sǎ se opunǎ în mod oficial. Articolul 295 CE este o dovadǎ a dorinţei europeane de a asigura o « coexistenţǎ pacificǎ (…) între întreprinderile publice şi private ».

Considerat în general ca o normǎ care garanteazǎ neutralitatea fundamentalǎ a tratatului CE, articolul 295 implicǎ faptul cǎ statele membre trebuie sǎ rǎmânǎ libere « sǎ determine mǎrimea, compoziţia şi organizarea internǎ a sectorului lor public şi pǎstreazǎ autonomia de a face reformele pe care le considerǎ necesare în regimul de proprietate care le este propriu… »4.

Prin urmare, autoritǎtile naţionale au dreptul sǎ creeze noi întreprinderi publice precum şi sǎ deţina capital în cele existente. De asemenea, au şi dreptul de a naţionaliza anumite sectoare din economia lor, dupǎ cum au confirmat naţionalizarea electricitǎţii în Italia în 1972 sau naţionalizǎrile franceze din 1981 şi 1982.

In sens invers, neutralitatea tratatului garanteazǎ posibilitatea de a face privatizǎri.

In afarǎ de absenţa de opoziţie la existenţa unui sector public, neutralitatea europeanǎ implicǎ accesul pe piaţǎ al întreprinderilor publice în aceleaşi condiţii ca pentru în treprinderile private. Dar aceeastǎ neutralitate a tratatului CE comandǎ şi sumiterea întreprinderilor publice regulilior concurenţei, cum se întâmplǎ cu cele private.

In ceea ce priveşte atitudinea statelor membre, ele trebuie sǎ fie imparţiale şi sǎ respecte dreptul european. Articolul 86, alineatul (1) al tratatului CE prevede cǎ «  statele membre, în ceea ce priveşte întreprinderile publice şi întreprinderile cǎrora acordǎ drepturi speciale sau exclusive, nu au dreptul sǎ edicteze sau sǎ menţinǎ nici o mǎsurǎ contrarǎ regulilor prezentului tratat, în special celor prevǎzute de articolele 12 şi 81 pânǎ la 89 inclus ». Aceste articole interzic orice discriminare cu privire la aplicarea regulilor concurenţei sau fondatǎ pe criterii nationalitate. De asemenea, se adaugǎ la aceste dispoziţii şi regulamentul relativ la controlul operaţiunilor de concentrare5, regulament adoptat pe baza articolului 83 CE.4 Raport despre politica concurenţei (6), pt. 273.5 Regulamentul CE n° 139/2004 al Consiliului din 20 ianuarie 2004, JOCE L 24 din 29 ianuarie 2004, p. 1, modificând regulamentul CE n° 1310/97 al Consiliului din 30 iunie 1997, JOCE L 180 din 9 iulie 1997, p. 1 care a modificat primul regulament european relativ la controlul european al operaţiunilor de concentrare : regulamentul CEE n° 4064/89 al Consiliului din 2& decembrie 1989, JOCE L 257, 21 septembrie 1990, p. 13

Permiţând controlul intervenţiilor publice în gestionarea sectorului public, alineatul (1) al articolului 86 limiteazǎ în acest fel o competenţǎ tradiţionalǎ şi discreţionarǎ a autoritǎţilor publice în alegerea politicii lor economice. Cu alte cuvinte, neimplicarea Comisiei în existenţa şi activitatea sectorului public este compensatǎ cu o anumitǎ îndepartare faţǎ de viaţa economicǎ impusǎ statelor membre.

Articolul 86, alineatul (1) se aplicǎ tuturor autoritǎtilor publice, indiferent de nivelul la care intervin : regional, comunal…Acest articol se aplicǎ, de asemenea, tuturor mǎsurilor publice, fǎrǎ a se distinge dacǎ persoana publicǎ acţioneazǎ pe baza prerogativelor generale de organizare a pieţei sau în calitate de acţionar.

O parte din doctrinǎ s-a întrebat dacǎ supunerea întreprinderilor publice regulilor de concurenţǎ enunţate de tratat nu constituie o discriminare, întrucât aceste entitǎţi suportǎ cheltuiele suplimentare care constituie un handicap în jocul concurenţei. Mai mult decât atât, aceste întreprinderi asigurǎ în multe cazuri servicii de interes economic general. Este o « idee de egalitate (…) în mare parte miticǎ ».6

Tratatul nu neagǎ cǎ situaţia întreprinderilor publice poate fi, datoritǎ îndeplinirii unor misiuni de interes general, diferitǎ de cea a întreprinderilor private. Autoritǎţile europeane, urmǎrind exemplul practicilor discriminatoare dintre întreprinderi sau al ajutoarelor de stat, pot admite anumite derogǎri. Alineatul al doilea al articolului 86 prevede cǎ regulile concurenţei nu se aplicǎ atunci când cauzeazǎ neîndeplinirea misiunilor de interes general. Articolul 86, alineatul (1) consacrǎ, aşadar, principiul egalitatǎţii, lǎsând competenţa autoritǎţilor europeane sǎ restabileascǎ o egalitate realǎ între întreprinderi în conformitate cu alineatul al doilea al acestei dispoziţii.

Deşi rezultǎ a contrario din articolul 86, alineatul (1) dreptul pentru statele membre de a acorda drepturi speciale sau exclusive, aceastǎ dispoziţie pare sǎ punǎ la îndoialǎ însǎşi existenţa unor astfel de drepturi, în numele egalitǎţii şanselor între întreprinderi.

Tratamentul european al monopolurilor de stat ilustreazǎ aceastǎ evoluţie, Curtea de Justiţie fiind din ce în ce mai severǎ în privinţa recunoaşterii unui abuz de poziţie dominantǎ al întreprinderilor titulare ale unui astfel de monopol.

In principiu, o întreprindere titularǎ a unui monopol pe piaţǎ nu contravine articolului 82 CE decât în cazul în care abuzeazǎ de aceastǎ poziţie dominantǎ. In aceastǎ situţie, Curtea de Justiţie aplicǎ articolul 86,

6 M. Debene, « Entreprises publiques et marché unique. Entre assimilation et suspicion », AJDA, 1992, p. 64

alineatul (1) care prevede acordarea unui drept exclusiv de cǎtre stat, combinat cu articolul 82 al tratatului CE care face necesarǎ constatarea unui abuz de poziţie dominantǎ din partea întreprinderii.

Dar la începutul anilor 1990, judecǎtorul european şi-a înǎsprit poziţia, considerând cǎ existenţa unui astfel de monopol poate sǎ fie în mod intrinsec contrarǎ regulilor tratatului. Decizia Curţii din 13 decembrie 1991 relativǎ la extinderea de cǎtre stat a monopolului regiei de telegrafe şi de telefoane (RTT)7 ilustreazǎ aceastǎ evoluţie. Acest organism public belgian dispunea de monopol în stabilirea şi racordarea aparatelor telefonice belgiene, monopol transferat ulterior şi vânzǎrii primului aparat telefonic. Chiar dacǎ piaţa pentru cel de-al doilea aparat nu era monopolisticǎ, acesta trebuia sǎ fie în practicǎ autorizat de cǎtre RTT. Considerând cǎ din aceasta exigenţǎ rezultǎ de facto o a doua extindere a monopoluluui de bazǎ, conferind un avantaj concurenţial vizibil la RTT, Curtea a statuat cǎ egalitatea şanselor între operatorii economici face necesar ca autorizarea sǎ fie datǎ de cǎtre o entitate independentǎ de întreprinderile publice sau private care oferǎ aparate concurente.8

Aceastǎ jurisprudenţǎ conduce la faptul cǎ acordarea unui drept exclusiv poate face ca întreprinderea aflatǎ în situţie de monopol sǎ abuzeze de poziţia sa dominantǎ.9 Extinderea exclusivitǎţii constituie astfel acum o încǎlcare a regulilor tratatului şi nu felul în care exclusivitatea este exercitatǎ.

In decizii ulterioare, judecǎtorul european nu a contrazis în totalitate constatarea cǎ întreprinderile publice trebuie sǎ aibǎ aceleaşi condiţii de funcţionare ca şi cele private, dar a adǎugat anumite condiţii jurisprudenţei potrivit cǎreia acordarea unui drept exclusiv sau special conduce întreprinderea titularǎ la comiterea unui abuz, prin simplul exerciţiu al dreptului sǎu. Judecǎtorul european a admis cǎ acordarea unui astfel de drept conduce întreprinderea sǎ abuzeze de poziţia sa dominantǎ în circumstanţe particulare10, precum, de exemplu, dacǎ monopolul este incapabil sǎ facǎ faţǎ cererii de pe piaţǎ.

Cu toate acestea, în general, acordarea unui drept exclusiv este adimisǎ atunci când se considerǎ cǎ este necesar pentru îndeplinirea unei misiuni de interes general, în conformitate cu articolul 86, alineatul (2).

7 CJCE, 13 decembrie 1991, RTT8 CJCE, RTT, pt 25 şi 269 Soluţii similare în alte domenii CJCE, 18 iunie 1991, ERT (emisiuni televizate) şi 10 decembrie 1991 Port de Gênes (operaţiuni portuare)10 CJCE, 14 decembrie1995, Banchero ; 11 decembrie 1997, Job Centre

Articolul 86, alineatul (1) se referǎ în mare parte la înteprinderile publice. Prin urmare, interpretarea datǎ de cǎtre judecǎtorul european neutralitǎţii care decurge din articolul 295 CE se dovedeşte a fi destul de liberalǎ : a estimat cǎ limitarea puterilor statale nu încalcǎ în nici un fel obligaţia europeanǎ de neutralitate faţǎ de regimul de proprietate, din moment ce statele membre trebuie sǎ respecte regulile fundamentale ale tratatului în materie de concurenţǎ. Reamintind exigenţa egalitǎţii pentru aplicarea regulilor concurenţei tuturor întreprinderilor, judecǎtorul european nu a mai justificat dispariţia progresivǎ a privilegiilor acordate întreprinderilor publice. Autoritǎţile europeane au interpretat principiul neutralitǎţii în aşa fel încât sǎ asigure egalitatea şanselor între întreprinderi.

§2. Interdicţia de favorizare a întreprinderilor publice şi a celor dotate cu drepturi exclusive

Din cauza dificultǎtilor de determinare a naturii sumelor vǎrsate întreprinderilor, autoritǎţile europeane s-au dotat cu instrumente specifice care le permit demascarea unui eventual ajutor de stat, aflat în spatele unei finanţǎri din partea statului, în calitate de acţionar. Este necesar sǎ se stabileascǎ dacǎ aceste finanţǎri rǎspund unei nevoi de investiţie- de exemplu pentru diversificarea activitǎtii întreprinderii respective- sau trebuie considerate drept ajutor de stat, deoarece servesc la promovarea unor interese de ordin general, proprii statului, în calitatea sa de autoritate publicǎ- precum stabilizarea întreprinderii pentru creearea unor locuri de muncǎ.

Directiva din 25 iunie 1980 consacrǎ transparenţa financiarǎ şi permite Comisiei sǎ detecteze o violare a dispoziţiilor articolului 87, alineatul (1). Ea obligǎ statele membre sǎ comunice Comisiei conturile anuale a numeroase întreprinderi publice, precum şi informaţii despre majoritatea resurselor publice puse la dispoziţia acestora şi utilizarea lor.

Când autoritǎţile europeane suspecteazǎ un ajutor, ele adpateazǎ la acel caz specific elementele necesare aprecierii noţiunii de ajutor de stat, adǎugându-le criteriul numit « investitor privat în economia de piaţǎ ».

Acest criteriu evalueazǎ probabilitǎtile ca un operator privat, aflat în situaţia statului acţionar, sǎ acepte sǎ efectueze aceeaşi operaţie. Dacǎ finanţarea statului se regǎseşte în acest comportament, ea va fi reputatǎ drept « capitalism al unui stat cǎruia articolul (295) al tratatului îi recunoaşte legitimitatea ».11 In caz contrar, va fi consideratǎ ajutor de stat.

In ceea ce priveşte aplicarea directivei referitoare la transparenţa financiarǎ, modificarea sa din 26 iulie 2000 a extins obligaţia de informare

11 M. Doby-Bartholme, « La notion d’aide d’Etat », Cahiers de droit européen 1993, n° 3-4, p. 412

în ceea ce priveşte mişcǎrile de fonduri între state şi « întreprinderile care sunt obligate sǎ pǎstreze fonduri separate », întreprinderi care nu sunt în mod necesar publice. Aceste întreprinderi sunt definite de paragraful al doilea, litera d), al directivei 2000/52 dupǎ cum urmeazǎ : « orice întreprindere titularǎ de drepturi speciale sau exclusive acordate de cǎtre un stat membru în baza articolului 86, alineatul (1) al tratatului sau care este responsabilǎ de gestionarea unui serviciu de interes economic general în conformitate cu articolul 86, alineatul (2) al tratatului şi care primeşte un ajutor de stat (…) în relaţie cu acest serviciu şi care exerseazǎ alte activitǎti ».

Aceastǎ modificare a fost motivatǎ de necesitatea de a se « garanta un tratament egal tuturor activitǎtilor economice din toatǎ Comunitatea şi de a extinde obligaţia de a ţine conturi separate la toate situaţiile comparabile. »12

In anumite situaţii controlul intensiv efectuat de autoritǎtile europeane este criticat. Anumite state membre considerǎ cǎ autoritǎţile europeane atribuie transferului de fonduri întreprinderilor publice un caracter excepţional, în timp ce aceleaşi mişcǎri de capital realizate de acţionarii privaţi nu sunt supuse niciunui control. De asemenea, criteriul de investitor privat este perceput ca o piedicǎ la libertatea statelor membre de a investi, în timp ce investitorii privaţi nu trebuie sǎ se conformeze cu perspectivele stricte de rentabilitate.

Curtea de Justiţie a indicat într-un recurs împotriva directivei de transparenţǎ financiarǎ ca în timp ce întreprinderile private îşi « determinǎ (…) strategia industrialǎ şi comercialǎ ţinând cont în primul rând de exigenţe de rentabilitate », deciziile întreprinderilor publice pot fi influenţate de obiectivele de interes general de care sunt responsabili acţionarii lor publici.13 Dorind sǎ legitimeze criteriul investitoriului privat, judecǎtorul european a subliniat diferenţa de situaţie dintre acţionarul public şi cel privat : cel privat « nu poate sǎ conteze decât pe propriile resurse pentru a-şi finanţa investiţiile şi consecinţele actelor sale au repercusiuni asupra patrimoniului sǎu » în timp ce acţionarul public are acces la resurse provenite de la autoritatea publicǎ.

Prin interzicerea statelor membre de a ţine cont de misiunile de interes public de care întreprinderile publice sau cele care au drepturi speciale pot sǎ fie responsabile, articolul 86, alineatul (1) doreşte sǎ realizeze o egalitate de tratament. Drept consecinţǎ, neutralitatea proclamatǎ de dreptul european cu privire la întreprinderile publice şi care se impune atât la nivel naţional, cât şi la nivel european, este într-o anumitǎ mǎsurǎ controversatǎ.

12 Directiva 2000/52, cons. 9.13 CJCE, 6 iulie 1982, Franţa, Italia, Marea Britanie şi Irlanda c. Comisiei, pt. 21.

Dacǎ articolul 86, alineatul (1) interzice autoritǎtilor naţionale sǎ privilegieze întreprinderile publice sau pe cele dotate de drepturi exclusive sau speciale, autoritǎţile europeane recurg în anumite cazuri la utilizarea unor reguli derogatorii de la dreptul comun al concurenţei pentru a asigura egalitatea şanselor între întreprinderi. Dacǎ obiectivul egalitǎţii şanselor poate justifica anumite atingeri aduse egalitǎtii de tratament, acestea din urmǎ trebuie sǎ fie obiective şi pertinente, în conformitate cu regula non-discriminǎrii.

Indiferent dacǎ rezultǎ din incompatibilitatea ajutoarelor de stat cu piaţa comunǎ sau din interzicerea fǎcutǎ statelor membre de a favoriza întreprinderile publice sau pe cele dotate de drepturi exclusive sau speciale, egalitatea de tratament vizeazǎ sǎ facǎ intervenţiile statelor membre în sfera economicǎ neutre şi chiar sǎ le limiteze cât se poate. Aceastǎ restrângre a prerogativelor de putere publicǎ în dreptul european al concurenţei este justifficatǎ printr-un obiectiv propriu tuturor regulilor de concurenţǎ , anume asigurarea unei concurenţe loiale.

Egalitatea şanselor care este promovatǎ de dreptul european urmǎreşte întotdeauna obiectivul de a realiza o concurenţǎ loaialǎ. Se doreşte a se evita ca poziţia relativǎ a întreprinderilor concurente sǎ nu fie alteratǎ în mod artificial, adicǎ prin mecanisme care nu rezultǎ din jocul pieţei. In prezent, controlul european neglijeazǎ diferenţele de situaţie care nu rezultǎ din activitatea economicǎ a întreprinderii. Aplicându-se tuturor operatorilor susceptibili sǎ afecteze obiectivele concurenţiale ale tratatului CE, egalitatea de tratament se aplicǎ diferitelor entitǎţi indiferent de statutul lor naţional sau natura activitǎtii.

TEMA 2

Individualizarea modalitǎţilor de sancţionareBucurându-se de o putere discreţionarǎ, Comisia este liberǎ sǎ

sancţioneze sau nu o practicǎ, dar şi sǎ individualizeze modalitǎţile de sancţionare.

§1. Sancţionarea unei practice anticoncurenţialePuterea lǎsatǎ Comisiei de a sancţiona violǎrile regulilor concurenţei

este discreţionarǎ.Tratatul CE autorizeazǎ orice persoanǎ fizicǎ sau juridicǎ care are un

interes legitim sǎ cearǎ Comisiei sǎ constate o infracţiune adusǎ articolelor 81 şi 82 ale tratatului CE. Interesul european constituie un ration decidendi privind oportunitatea de a urmǎri o afacere de cǎtre Comisie. Pe de o parte se trimite afacerea autoritǎţilor sau instanţelor naţionale, iar pe de altǎ parte se analizeazǎ importanţa acestei afaceri faţǎ de politica de concurenţǎ a Comisiei.

Comisia poate estima cǎ nu este relevant pentru interesul european sǎ urmǎreascǎ o anumitǎ practicǎ anticoncurenţialǎ. In aceastǎ situaţie, ea poate trimite cazul autoritǎţilor sau instanţelor naţionale.

Sunt douǎ condiţii de apreciere dacǎ este indicat sǎ se trimitǎ afacerea autoritǎţilor naţionale.

In primul rând, acest lucru se întâmplǎ atunci când centrul de gravitaţie al infracţiunii- în afara prezenţei unui interes european- nu se situeazǎ la nivelul pieţei comune. Efectele infracţiunii sunt resemţite doar pe teritoriul unui stat membru, astfel instanţele sau autoritǎţile administrative ale statului în cauzǎ sunt în mǎsurǎ sǎ se pronunţe asupra infracţiunii respective. Fondat pe localizarea infracţiunii, acest criteriu presupune luarea în considerare a pieţei geografice în cauzǎ.

In al doilea caz, instanţele naţionale trebuie sǎ se pronunţe şi atunci când sesizarea lor permite apǎrarea intereselor particularilor.

In acest sens, regulamentul 1/2003 confirmǎ faptul cǎ doar plângerile care prezintǎ un interes european suficient- politic, economic sau juridic- trebuie sǎ fie soluţionate de Comisie, restul trebuind sǎ fie soluţionate de autoritǎţile naţionale.

Particularii dispun de un recurs direct în faţa instanţelor naţionale pentru a se proteja de practicile anticoncurenţiale. Aceastǎ facultate rezultǎ din faptul cǎ executivul european nu este în anumite situaţii singur competent pentru a pronunţa decizii de interzicere a practicilor anticoncurenţiale în cauzǎ.

Dupǎ cum aminteşte adesea judecǎtorul european, prima misiune a Comisiei rǎmâne de a garanta eficacitatea dreptului european şi nu de a proteja interesele subiective ale întreprinderilor. Acest lucru este lǎsat în grija autoritǎţilor naţionale. Decizia Automec 2 a Tribunalului de Primǎ Instanţǎ din 18 septembrie 1992, a indicat cǎ executivul european poate

refuza sǎ acţioneze, dacǎ reclamantul dispune de un « recurs eficace » în faţa instanţelor naţionale.

Comisia nu este, aşadar, obligatǎ sǎ statueze decât dacǎ nu existǎ un recurs direct în faţa instanţelor naţionale sau dacǎ un astfel de recurs este imposibil, în general atunci când Comisia are o competenţǎ exclusivǎ pentru a hotǎrî. De exemplu, în materie de concentraţii de dimensiune europeanǎ niciun recurs nu este primit de instanţele naţionale, Comisia fiind obligatǎ sǎ se pronunţe.

In afara riscurilor de diferenţǎ de tratament, criteriul eficacitǎţii recursurilor naţionale este dificil de apreciat. Un prim motiv rezultǎ din dificultatea întâmpinatǎ de victimele practicilor anticoncurenţiale de a reuşi în acţiunea lor în faţa instanţei naţionale. Dacǎ nu se pot baza pe puterea de investigare a Comisiei, victimele au dificultǎţi în a dovedi cuantumul daunelor suferite, legǎtura de cauzalitate între daune şi infracţiune.

Când o afacere nu aparţine de domeniul intereselor naţionale sau individuale, mai este necesar ca autoritatea de control european sǎ o considere suficient de importantǎ pentru a releva de interesul european. Acest fapt determinǎ o inegalitate de tratament. Comisia trebuie sǎ stabileascǎ o ordine de prioritǎţi între diferitele afaceri cu care e sesizatǎ, ea apreciind în mod discreţionar.

Din regulamentul n° 1/2003 se deduce cǎ executivul european are posibilitatea de a alege din afacerile care i se prezintǎ şi sǎ hotǎrascǎ pe care le va trata cu prioritate. Interesul european este cel care fondeazǎ alegerea sa. Tribunalul de Primǎ Instanţǎ afirmǎ cǎ este legitim ca executivul european sǎ se refere la acest criteriu pentru determinarea gradului de prioritate ce trebuie acordat diferitelor afaceri14.

Comisia este, de asemenea, liberǎ de a alege metodele de protecţie a gradului de libertate al concurenţei pe piaţa comunǎ. Astfel, în afacerea SFEI, Comisia a concluzionat cǎ practicile denunţate au încetat şi a decis sǎ opreascǎ investigaţiile.

Comisia încearcǎ, în primul rând, sǎ prezerve o concurenţǎ practicabilǎ sau eficace. De aceea, eficacitatea dreptului concurenţei îi impune Comisiei sǎ efectueze o alegere între practicile anticoncurenţiale, privilegiând examinarea celor care sunt mai susceptibile de a afecta buna funcţionare a pieţei.

De altfel, Comisia este supusǎ unor anumite limite politice şi materiale. Primele obligǎ Comisia sǎ ţinǎ cont de interesele generale ale Comunitǎţii şi de implicaţiile deciziilor relative la concurenţǎ asupra celorlalte politici europeane. Luarea în considerare a acestor obiective diferite poate justifica 14 TPI, 18 septembrie 1992, Automec 2

în anumite cazuri faptul cǎ executivul european decide sǎ se abţinǎ în loc sǎ intervinǎ. In ceea ce priveşte limitele materiale, judecǎtorii europeani fac frecvent referiri la resursele limitate ale Comisiei pentru a justifica marja sa de manoperǎ în aprecierea interesului european15. Ei insistǎ, de asemenea, pe necesitatea de a nu îngreuna excesiv sarcina Comisiei.

Trierea pe care o efectueazǎ Comisia nu indicǎ, aşadar, cǎ anumite afaceri nu conţin nici un aspect anticoncurenţial, dar cǎ evidenţierea lor ar fi mai puţin rentabilǎ decât examinarea altor afaceri.

Existenţa unei eventuale discriminǎri a fost abordatǎ în decizia SFEI. Reclamanţii protestau împotriva respingerii unei cereri prezentate în virtutea articolului 82, în timp ce cereri similare fuseserǎ acceptate. Curtea de Justiţie a validat decizia Tribunalului de Primǎ instanţǎ, argumentând cǎ existenţa unui interes european era suficientǎ pentru a distinge între situaţiile în care se aflǎ întreprinderile, legitimând în acest fel diferenţa de tratament16.

Comisia poate avea interesul de a evoca interesul european în cazul unei practici dacǎ existǎ un risc ca întreprinderea, chiar dacǎ a încetat infracţiunea, sǎ o reia ulterior.

Comisia a considerat cǎ afacera SGA17 nu prezenta niciun interes european particular. Sectorul în cauzǎ, distribuţia de automobile, avea reguli precise care puteau fi aplicate la nivel naţional şi exista în materie şi o jurisprudenţǎ clarǎ.

In cazul în care Comisia estimeazǎ cǎ este necesar sǎ-şi precizeze poziţia, ea are dreptul sǎ-şi concentreze atenţia asupra unei afaceri. Ea alege adesea dosare caracteristice pentru o întrebare, gǎseşte soluţii şi indicǎ, mai ales prin raporturi anuale, cǎ aceste soluţii trebuie sǎ fie aplicate sistematic.

In afacerea SGA, reclamanţii constatau faptul cǎ executivul european a acceptat plângerea în cazul Volkswagen, în timp ce comportamentele vizate erau analoage celor care au motivat în cazul lor respingerea. Tribunalul a rǎspuns cǎ faptul cǎ executivul european a decis sǎ se concentreze asupra afacerii Volkswagen nu poate fi criticat, întrucât ea se aflǎ într-o situaţie în care numeroase elemente o fac sǎ bǎnuiascǎ existenţa unor acţiuni contrare dreptului concurenţei efectuate de mai multe mari întreprinderi din acelaşi sector economic. Comisia are dreptul sǎ-şi concentreze eforturile asupra unei întreprinderi, indicând în acelaşi timp operatorilor economici care sunt eventual lezaţi de comportamentul infracţional al celorlalte întreprinderi, cǎ trebuie sǎ sesizeze instanţele naţionale.

15 TPI, 15 ianuarie 1997, SFEI16 CJCE, 4 martie 1999, UFEX17 TPI, 13 decembrie 1999, SGA

Autoritǎţile europeane întâmpinǎ dificultǎţi în definirea unor criterii stabile ale interesului european.

Regulamnetul n° 1/2003 relativ la procedura de aplicare a articolelor 81 şi 82 nu clarificǎ noţiunea de interes european.

Decizia Automec 2 rǎmâne aşadar standardul care fixeazǎ elementele generale care trebuiesc luate în considerare pentru evaluarea interesului european al unei afaceri.

Curtea de Justiţie estimǎ cǎ executivul european trebuie sǎ examineze existenţa unui interes european în fiecare caz şi sǎ nu excludǎ a priori anumite tipuri de infracţiuni. Comisia trebuie sǎ verifice cǎ efectele anticoncurenţiale nu persistǎ şi nu conferǎ plângerii un interes european. Obligaţia de investigare nu se poate concepe fǎrǎ o veritabilǎ analizǎ a efectelor pe care le produc s-au le-ar putea produce pe piaţa comunǎ faptele denunţate.

Comisia nu trebuie decât sǎ aprecieze gravitatea pe care o prezintǎ pentru concurenţǎ atingerile pretinse. Comisia este liberǎ sǎ fixeze interesul european în fiecare caz, fǎrǎ ca judecǎtorul european sǎ impunǎ o definiţie a efectelor concurenţei.

Dacǎ executivul european nu îşi îndeplineşte misiunea sa de gardian al tratatelor, el se expune la un recurs în constatarea abţinerii de a acţiona. Comisia trebuie sǎ indice reclamantului motivele pentru care nu acceptǎ plângerea şi sǎ îi prezinte în scris observaţiile sale.Comunicarea motivelor nu constituie o decizie susceptibilǎ de a fi criticatǎ pe cale unui recurs în anulare. Acest recurs nu poate fi aplicat decât în cazul unei decizii definitive de respingere. De altfel, trimiterea motivelor întreprinderilor reclamante are ca efect de a interzice orice recurs în constatarea abţinerii de a acţiona, Comisia definindu-şi prin acest act poziţia. Cu toate acestea, Tribunalul de Primǎ Instanţǎ considerǎ cǎ dacǎ reclamantul şi-a prezentat în termenul stabilit observaţiile, are dreptul sǎ obţinǎ o decizie din partea Comisiei în care aceasta se pronunţǎ definitiv asupra plângerii.

Aceastǎ decizie definitivǎ poate fi obiectul unui recurs în anulare. In cazul unui astfel de recurs, judecǎtorul european nu îşi substituie apracierea celei emise de Comisie, ci se pronunţǎ asupra existenţei unei practici anticoncurenţiale. El este competent pentru a verifica dacǎ decizia se fondeazǎ sau nu pe o eroare de drept.

Puterea discreţionarǎ de care dispune Comisia pentru a urmǎri o infracţiune se prelungeşte cu cea de care beneficiazǎ pentru a-şi alege mijloacele cele mai adecvate pentru a regla o situaţie anticoncurenţialǎ.

Articolul 86, alineatul al (3) CE îi conferǎ Comisiei dreptul de a-şi alege instrumentele potrivite pentru sancţionarea infracţiunilor comise,

întrucât ea poate acţiona atât emiţând o directivǎ, cât şi o decizie. De altfel, Comisia nu este obligatǎ sǎ ia o decizie formalǎ pentru închiderea procedurii. Ea are obiceiul de a anunţa anumite întreprinderi printr-o scrisoare. Aceastǎ procedurǎ nu este prevǎzutǎ în mod explicit de regulile de drept european. Fiind o inovaţie a Comisiei, acest tip de scrisori nu au avut mult timp o naturǎ juridicǎ precisǎ.

Curtea de Justiţie le-a calificat drept decizii într-o primǎ fazǎ. Apoi a revenit asupra acestei poziţii. In decizia Parfums18 din 10 iulie 1980 ea a avut ocazia sǎ aducǎ precizǎri asupra acestui punct. In acest caz, Comisia s-a pronunţat prin scrisori administrative trimise întreprinderilor interesate. Curtea de Justiţie a decis cǎ o astfel de scrisoare, care indicǎ faptul cǎ practica în cauzǎ este în afara câmpului de aplicare a articolului 81, nu constituie « nicio decizie de atestare negativǎ, nicio decizie de aplicare a articolului (81) al tratatului », dacǎ nu respectǎ mǎsurile de publicitate prevǎzute de procedura aplicabilǎ în materie.

In primul rând, dacǎ o decizie formalǎ de inaplicabilitate se impune autoritǎţilor şi instanţelor naţionale (atât pentru aplicarea dreptului european, cât şi pentru aplicarea dreptului naţional al concurenţei), o scrisoare administrativǎ nu îl implicǎ pe judecǎtorul naţional. Curtea de Justiţie a decis cǎ o astfel de scrisoare, care este fondatǎ doar pe elementele de care Comisia are cunoştinţǎ şi care reflectǎ decizia acesteia de a încheia procedurile de examinare, nu are ca efect de a împiedica instantele naţionale, în faţa cǎrora este invocatǎ incompatibilitatea acordurilor în cauzǎ cu articolul 81 sau 82, de a avea, în funcţie de elementele de care dispun, o apreciere diferitǎ asupra acestor acorduri.

Un alt inconvenient este constituit de dificultatea de a contesta aceste scrisori. Din jurisprudenţa Parfums rezultǎ cǎ aceste scrisori nu au decât o valoare de referinţǎ. Jurisprudenţa a atenuat efectele unei astefel de interpretǎri, recunoscând posibilitatea de a contesta aceste acte în baza articolului 230 CE.Cu toate acestea, scrisorile administrative nu au acelaşi efect de constrângere pe care îl prezintǎ deciziile formale, atât pentru întreprinderi, cât şi pentru terţi.

Astfel, din comportamentul Comisiei deducem cǎ nu conferǎ întreprinderilor terţe o protecţie proceduralǎ identicǎ, fǎrǎ a exista o justificare obiectivǎ pentru aceastǎ disparitate de tratament.

§2. Individualizarea sanctiuniiDacǎ se considerǎ cǎ o sancţiune poate fi variabilǎ, sancţionarea

practicilor anticoncurenţiale este consideratǎ individualizatǎ.18 CJCE, 10 iulie 1980, Giry şi Guerlain

Caracterul fluctuant al unei sancţiuni pronunţate împotriva întreprinderilor responsabile de comportamente anticoncurenţiale reiese atât dacǎ sancţiunea este pronunţatǎ de autoritǎţile europeane, cât şi dacǎ rezultǎ din reparara prejudiciilor victimelor de cǎtre instanţele naţionale.

Regulamentul n° 1/2003 din 16 decembrie 2002 relativ la punerea în aplicare a articolelor 81 şi 82 ale tratatului CE prevede în articolul 7 cǎ în urma constatǎrii unei infracţiuni, Comisia poate impune întreprinderilor urmǎrite orice mǎsurǎ corectivǎ de naturǎ structuralǎ sau comportamentalǎ care sǎ fie proporţionalǎ cu infracţiunea comisǎ şi care este necesarǎ pentru încetarea efectivǎ a infracţiunii. Aceastǎ posibilitate lǎsatǎ Comisiei sublinieazǎ puterea discreţionarǎ de care beneficiazǎ aceasta pentru adaptarea sancţiunilor.

O consecinţǎ a acestei puteri discreţionare constǎ în faptul cǎ aprecierile Comisiei sunt foarte rar limitate de controlul jurisdicţional.

Comisia trebuie sǎ indice clar în decizia sa în ce constǎ infracţiunea. De determinarea riguroasǎ a elementelor infracţiunii depinde conţinutul injoncţiunii de a înceta infracţiunea.

Sancţiunile pronunţate pot sǎ difere, atât în ceea ce priveşte forma lor, cât şi conţinutul. Comisia fixeazǎ conţinutul SANCŢIUNII în funcţie de context, dar şi ţinând cont de comportamentul întreprinderii sancţionate. Conţinutul injoncţiunii depinde de natura şi de cararacterele infracţiunii. In cadrul controlului ajutoarelor de stat şi a concentraţiilor nu se pune capǎt unei infracţiuni, dar se previne apariţia acesteia. De aceea, decizia Comisiei constatǎ, în general, incompatibilitatea sau compatibilitatea operaţiunii notificate, fǎrǎ a impune întreprinderilor un comportament determinat. Cu toate acestea, în cadrul controlului concentraţiilor trebuie remarcat cǎ în anumite situaţii Comisia poate însoţi decizia sa de compatibilitate de anumite condiţii şi obligaţii. Injoncţiunea poate sǎ oblige întreprinderile sǎ adopte un anumit comportament sau sǎ îndeplineascǎ anumite obligaţii, acesta fiind cazul, de exemplu, al ordinelor de a suprima anumite clauze. Dar, în general, ea impune o simplǎ obligaţie de a nu face.

Comisia poate, de asemenea, sǎ amendeze întreprinderile în cauzǎ. Amenda trebuie, în principiu, sǎ respecte un anumit plafon. Responsabilitatea financiarǎ a unei întreprinderi în ceea ce priveşte plata unei amenzi nu poate sǎ depǎşeascǎ 10% din cifra sa de afaceri anualǎ19.

Dar aceste dispoziţii nu propun decât criterii vagi pentru evaluarea sumei totale a unei amenzi şi anume gravitatea şi durata infracţiunii20 . Prin urmare Comisia dispune de o mare libertate pentru stabilirea importanţei

19 Regulamentul n° 1/200320 idem

unei infracţiuni. Ea ia în considerare elemente de drept penal şi de dreptul concurenţei pentru a determina gravitatea faptei întreprinderii: natura şi numǎrul rstricţiilor concurenţei; recidiva; caracterul conştient al comportamentului ilicit etc. Astfel, dacǎ în trecut Comisia a aplicat amenzi de un anumit nivel pentru anumite tipuri de infracţiuni, nu înseamnǎ ea cǎ nu poate mǎri acest nivel în limitele indicate de regulamentul de aplicare al articolelor 81 şi 82, dacǎ acest lucru se dovedeşte a fi necesar pentru a asigura punerea în aplicare a politicilor europeane ale concurenţei.

Dreptul european nu recunoaşte victimei unei violǎri a articolelor 81 şi 82 CE dreptul la reparaţia prejudiciului suferit. Acesta este reglementat de diferitele drepturi naţionale.

Majoritatea drepturilor naţionale acordǎ dreptul la o reparaţie victimelor unei practici anticoncurenţiale, dar, în general, se impune ca dispoziţia legalǎ violatǎ sǎ fie destinatǎ protejǎrii interesului particular al victimei şi nu doar a interesului general21.

Cu toate acestea, drepturile naţionale recunosc în mare parte articolelor 81 şi 82 caracteristicile unor norme de protecţie. Astfel, diferenţele dintre legislaţiile naţionale nu antreneazǎ divergenţe în ceea ce priveşte aplicare concretǎ a tratatului în acest domeniu. Articolul 7 al regulamentului n° 1/2003 permite oricǎrei personae care are un interes legitim sǎ prezinte o cerere de constatare a existenţei unei infracţiuni. Aşadar, pentru ca victima sǎ obţinǎ reparaţii este suficient sǎ demonstreze cǎ existǎ o legǎturǎ de cauzalitate între infracţiune şi prejudicial suferit.

In mod sigur, reparaţiile nu sunt egale în toate statele membre şi nu sunt însoţite de aceleaşi sancţiuni.Existǎ şi disparitǎţi procedurale, întrucât prevederea condiţiilor şi modalitǎţilor potrivit cǎrora se pot lua mǎsuri depinde de dreptul naţional. Din aceste douǎ puncte de vedere putem deduce existenţa unor inegalitǎţi de tratament între întreprinderi.Dar aceastǎ diferenţiere se justificǎ prin principiul subsidiaritǎţii22.

Conţinutul sancţiunii pronunţate împotriva întreprinderilor gǎsite vinovate de practici anticoncurenţiale este variabil. In cazul în care sancţiunea este fixatǎ de autoritǎţile europeane, conţinutul ei îi permite Comisiei sǎ previnǎ pentru viitor practicile anticoncurenţiale prin impunerea unor sancţiuni disuasive. In cazul în care sancţiunea este aplicatǎ de instanţele naţionale şi corespunde reparǎrii prejudiciului victimei practicii în cauzǎ, rezultǎ, în mod inevitabil, disparitǎţi de tratament din cauza existenţei mai multor state membre care au fiecare proceduri specifice. Aceastǎ

21 M. Waelbroeck, A. Frignani22 Art. 5 CE

inegalitate este însǎ justificatǎ prin necesitatea respectǎrii principiului subsidiaritǎţii.

In cazul unei pluralitǎţi de întreprinderi, Comisia trebuie sǎ argumenteze nivelul fiecǎrei amenzi date. In practica, repartiţia sancţiunii între diverşii sǎi autori se bazeazǎ pe trei criterii principale care permit determinarea gradului de responsabilitate al fiecǎrui actor al infracţiunii: importanţa întreprinderii, rolul sǎu în realizarea infracţiunii precum şi capacitatea sa contributivǎ.

a) Importanţa întreprinderii accentueaza responsabilitatea sa în realizarea infracţiunii.De asemenea, şi apartenenţa întreprinderii de o entitate economicǎ puternicǎ constituie o circumstanţǎ agravantǎ.

Douǎ criterii permit stabilirea importanţei.Elementul decisiv constǎ în cunoaşterea cifrei de afaceri a fiecǎrei întreprinderi. Aceasta este calculatǎ în funcţie de cifra de afaceri globalǎ, dar şi de cifra de afaceri a produselor atinse de infracţiune. Plecând de la aceeaşi amendǎ, responsabilitate întreprinderii poate deci varia în funcţie de importanţa cifrei de afaceri. Al doilea criteriu prevede cǎ pǎrţile de piaţǎ deţinute de întreprinderi permit sǎ se stabileascǎ importanţa. A deţine, în mod individual sau colectiv, 66% sau 80% din pǎrţile de piaţǎ poate constitui o circumstanţǎ agravantǎ.

Putem deduce cǎ importanţa întreprinderii influenţeazǎ amploarea efectelor anticoncurenţiale. In schimb, pare ilegitim ca acest lucru sǎ îi agraveze responsabilitatea, din moment ce o întreprindere care comite aceeaşi infracţiune, dar a cǎrei cifrǎ de afaceri este mai micǎ, va fi sancţionatǎ mai puţin sever. Autoritǎţile europeane apreciazǎ comportamentele anticoncurenţiale în mod obiectiv, în funcţie de efectele pe care le au asupra concurenţei.

b) Capacitatea finaciarǎ a întreprinderilor este luatǎ în considerare pentru fixarea nivelului amendei.Acest criteriu se materializeazǎ, de altfel, prin luarea în considerare a taliei şi a cifrei de afaceri a întreprinderilor în cauzǎ.Constatând o reducere a acestora, Comisia atenueazǎ nivelul amendei.

Cu toate acestea, faptul cǎ se ţine cont de situaţia financiarǎ dificilǎ a unei întreprinderi poate sǎ-i confere acesteia un avantaj anticoncurenţial nejustificat23. De altfel, raportul dintre aceastǎ capacitate contributivǎ şi gravitatea participǎrii sale la infracţiune nu pare a fi evident.

Situaţia economicǎ dificilǎ a unui sector poate incita întreprindrile sǎ recurgǎ la antantǎ. Recurgerea la aceeaşi amendǎ în situaţii similare riscǎ depǎşirea capacitǎţii contributive a unei întreprinderi şi nu se atinge în acest fel obiectivul disuasiv cǎutat. Luarea în considerare a capacitǎţii contributive

23 CJCE, 8 noiembrie 1983, IAZ

a unei întreprinderi nu este discriminatorie în mǎsura în care se ţine cont de caracterul disuasiv al sancţiunilor date.

c) Rolul pe care îl joacǎ o întreprindere poate sǎ-i atenueze sau sǎ-i accentueze responsabilitatea. O participare secundarǎ la infracţiune implicǎ o amendǎ mai puţin importantǎ pentru o întreprindere decât cea impusǎ celorlalţi autori ai infracţiunii. Instigatorii şi actorii principali ai infracţiunii trebuie sancţionaţi mai aspru. Acest lucru este ilustrat de decizia BMW din 23 decembrie 1977.

In anumite cazuri, Comisia recunoaşte cǎ este imposibil ca ea sǎ poatǎ determina cu precizie rolul jucat de fiecare întreprindere. Tribunalul de Primǎ Instanţǎ a estimat în decizia Petrofina24 cǎ nicio întreprindere nu a fost condamnatǎ pentru acte care au fost comise de o altǎ întreprindere. Dar rǎmâne o îndoialǎ, deoarece se prezumǎ participarea întreprinderilor la infracţiune. O astfel de îndoialǎ apare mai ales atunci când este dificil de probat responsabilitatea pe care o are fiecare întreprindere în parte.

Comisia trebuie sǎ fixeze cu exactitate durata participǎrii. In caz contrar, decizia este schimbatǎ şi amenda trebuie sǎ fie redusǎ sau mǎritǎ, dupǎ caz .Deci se poate considera cǎ incertitudinea pe care o lasǎ uneori autoritǎţile europeane asupra responsabilitǎţii fiecǎrei întreprinderi în comiterea unei practici anticoncurenţiale este contrarǎ obligaţiei de a motiva sancţiunea.Individualizarea sancţiunii nu este în mod necesar contrarǎ egalitǎţii de tratament între întreprinderi.

Caracterul disuasiv constituie principala justificare obiectivǎ care permite sǎ se considere cǎ sancţiunile sunt conforme cu regula non-discriminǎrii, în ciuda identitǎţii de situaţii în care se gǎsesc întreprinderile autoare ale aceleiaşi infracţiuni.

Cu toate acestea, este regretabil cǎ, deseori, diferenţa de sancţionare a întreprinderilor este cauzatǎ de incapacitatea Comisiei de a diferenţia responsabilitatea fiecǎrei întreprinderi sau gravitatea faptelor considerate.

Autoritǎţile europeane încearcǎ sǎ prezerveze buna funcţionare a concurenţei pe piaţa comunǎ prin sancţionarea întreprinderilor care comit infracţioni, dar numeroase fapte anticoncurenţiale rǎmân nesancţionate.

TEMA 3Tipuri de înţelegeri monopoliste în funcţie de criteriile de clasificare a

acestora

24 TPI, Petrofina, 24 octombrie 1991

Noţiunea de „înţelegere”, reprezintă orice acord consemnat în scris, sau oral, între unul sau mai mulţi agenţi economici, chiar dacă poate fi sau nu executat potrivit legii – nu este necesar ca expresia de voinţă a părţilor să constituie un contract valabil sau obligatoriu potrivit dreptului naţional.

Art. 5 din Legea nr. 21/1996 enumeră, exemplificativ, cazuri în care se concentrează înţelegerile monopoliste prohibite. Această enumerare, care era prezentă şi în Legea nr. 15/1990 (art. 36), este mai completă. Sunt prohibite înţelegerile exprese sau tacite între agenţii economici, asociaţii de agenţi eco-nomici, precum şi deciziile cu caracter monopolist adoptate de un organ de conducere al unei asociaţii de întreprinderi, când obiectul înţelegerilor sau deciziilor ori efectul acestora poate conduce la restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei pe piaţa românească.

A.După criteriul formei de manifestare a voinţei agenţilor economici, deosebim următoarele tipuri de înţelegeri monopoliste:

acorduri propriu – zise;decizii de asociere;practici concertate. A. Acordurile pot fi publice sau secrete.Curtea a decis, cu privire la categoria acordurilor, că, deşi dobândirea

de către o societate a unor acţiuni într-o societate concurentă nu constituţie prin ea însăşi un comportament care restrânge concurenţa, această achiziţionare poate, totuşi, să constituie un instrument de influenţare a comportamentului comercial al societăţilor în cauză astfel încât să răstrângă ori să distorsioneze concurenţa pe piaţa în care ele îşi realizează afacerile, şi, astfel, chestiunea trebuie examinată prin prisma art. 85. Asemenea situaţie poate să survină atunci când, prin achiziţionarea unui pachet de acţiuni ori prin clauze - subsidiare în acord, societatea investitoare obţine controlul legal ori de facto al comportamentului comercial al celorlalte societăţi sau când acordul prevede cooperarea comercială între societăţi ori creează o structură susceptibilă de a fi folosită pentru această cooperare sau când acordul dă posibilitatea companiei investitoare de a-şi consolida poziţia sa într-o etapă ulterioară şi de a dobândi controlul efectiv al celeilalte companii. Pentru a exista un acord în sensul art. 85 par. 1 CE este suficient ca întreprinderile să-şi fi exprimat voinţa într-un mod determinat.

Noţiunea de acord a fost extinsă şi la manifestările de voinţă care nu au neapărat o natură contractuală, dar care constituie acte pregătitoare ale viitoarelor contracte. Acordul poate să consiste şi într-un simplu angajament (gentlemen’s agreement), lipsit de efect obligatoriu sau într-o simplă

aderare, clar exprimată, dar fără dorinţa de a se angaja juridic, la o strategie comercială.

Acordul conduce la restrângerea considerabilă a concurenţei de pe piaţă, duce la fixarea preţurilor de cumpărare sau de vânzare sau la impunerea altor condiţii comerciale; poate limita producţia, pieţele, dezvoltarea tehnică, investiţiile. De asemenea, poate duce la împărţirea pieţelor sau a surselor de furnizare între concurenţi. În cele din urmă, poate impune condiţii discriminatorii firmelor care nu au încheiat înţelegerea respectivă, plasându-le într-o poziţie competiţională dezavantajoasă.

Comisia Europeană s-a preocupat de găsirea unor criterii de determinare a pragului de sensibilitate peste care, odată depăşit, acordurile, deciziile sau practicile afectează concurenţa. Având în vedere obiectivul asigurării unei concurenţe rezonabile şi criteriul afectării notabile a concurenţei, Comisia a considerat că anumite acorduri ar trebui să fie considerate a priori ca nefiind în contradicţie cu prevederile articolului 81 alin. 1. În acest sens, ea a dat publicităţii o serie de comunicări, care, deşi nu au forţa obligatorie, conţin criteriile semnificative de care aceasta ţine seama în calificarea acordurilor, deciziilor şi practicilor ca afectând sau nu concurenţa.

Acordurile de importanţă minoră, considerate ca neafectând concurenţa la nivelul pieţei europeane, dar care pot fi benefice cooperării între întreprinderile mici şi mijlocii, nu trebuie notificate şi nu au nevoie de o decizie de conformitate cu Tratatul Comisiei Europene. Iniţial, aceste acorduri erau definite cu ajutorul unor plafoane referitoare la cotele de piaţă şi la cifra de afaceri anuală, însă în prezent – potrivit Comunicării Comisiei din 22 decembrie 2001 – singurul criteriu este constituit de cota de piaţă, ce trebuie să se situeze sub 10% pentru acordurile încheiate între competitori actuali sau potenţiali, şi sub 15% pentru acordurile încheiate între întreprinderi care nu se află în această situaţie.

Ca urmare, în general, regulile Art. 81 nu se aplică: relaţiilor dintre întreprindere şi agenţii săi comerciali sau dintre societatea comercială şi filialele acesteia, acordurilor de cooperare şi subcontractelor. Aşadar, sunt interzise numai acele acorduri care au un impact apreciabil asupra condiţiilor pieţei, prin care se modifică apreciabil poziţia pe piaţă (adică vânzările şi posibilităţile de aprovizionare) a întreprinderilor terţe şi a beneficiarilor.

Noţiunea cantitativă „apreciabil” nu este, totuşi, un criteriu absolut, deoarece, în fapt, în cazuri individuale, chiar acordurile între întreprinderi care depăşesc aceste limite pot avea doar un efect neglijabil asupra comerţului dintre state ori asupra comerţului ori asupra concurenţei şi, prin urmare, nu intră în sfera interdicţiei.

Se întâmplă adesea ca, din cauza dimensiunilor mari ale unor lucrări, o întreprindere să încredinţeze executarea unor operaţiuni intermediare sau părţi din lucrări altor întreprinderi. Este vorba de o formă a diviziunii muncii care are aparenţa unei restrângeri a concurenţei. Această „asociere” la efectuarea unor lucrări poate fi în beneficiul întreprinderilor mici şi mijlocii, permiţând accesul la contracte, tehnici şi know-how la care nu ar avea acces altfel.

Astfel, cererea pentru limitarea utilizării şi divulgării acestor cunoştinţe dobândite cu această ocazie apare ca fiind legitimă pentru cel care le furnizează. Comunicarea Comisiei din 3 ianuarie 1979 consideră legitime următoarele clauze: acelea care interzic utilizarea cunoştinţelor sau a echipamentelor furnizate în alte scopuri decât cele prevăzute prin contract, acelea care interzic divulgarea sau punerea lor la dispoziţia terţilor.

Comisia poate impune întreprinderilor amenzi de până la 10% din cifra de afaceri sau penalităţi de până la 20% din profitul zilnic până la încetarea încălcării, dar nu poate acorda despăgubiri întreprinderilor afectate de încălcarea în cauză, acest aspect ţinând – în temeiul Art. 81 – de competenţa instanţelor judecătoreşti naţionale. De asemenea, în temeiul aceleiaşi dispoziţii, autorităţile naţionale pot impune penalităţi pentru încălcarea regulilor concurenţei.

Există însă posibilitatea ca, în baza Art. 81 alin. 3 din Tratatul Comisiei Europene, să fie autorizate anumite acorduri interzise prin art. 81 alin. 1. Pentru ca aceste acorduri să fie autorizate, alin. 3 impune îndeplinirea anumitor condiţii.Astfel, acordul trebuie să contribuie la ameliorarea producţiei sau a distribuţiei produselor sau la promovarea progresului tehnic sau economic, trebuie să rezerve utilizatorilor o parte a profitului care rezultă, iar restricţiile impuse întreprinderilor nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor. O ultimă condiţie este aceea conform căreia întreprinderile participante la acord să nu elimine concurenţa pe o parte substanţială a pieţei produselor în cauză. Astfel, Comisia trebuie să efectueze practic un bilanţ economic al acelui acord.

Obiectul acordurilor nu se confundă cu intenţia părţilor, ci trebuie să fie apreciat în mod concret, ţinând cont de contextul juridic şi economic. Efectul acordurilor trebuie căutat în consecinţele care rezultă din punerea lor în aplicare, printr-o evaluare globală a efectelor pozitive şi negative, evidenţiind în final un sold, care fie accentuează, fie restrânge concurenţa.

Părţile care doresc exceptarea acordului lor trebuie să îndeplinească anumite condiţii. Astfel, în majoritatea situaţiilor, ele vor trebui să completeze un formular special prin care să notifice Comisiei existenţa acelui acord. Notificarea nu este condiţionată de vreun termen. Singura

consecinţă este aceea că exceptarea individuală a acordului nu va putea opera înainte de notificare.

Decizia pe care o ia Comisia este rezultatul unei proceduri care poate dura destul de mult. Atunci când Comisia intenţionează să excepteze un anumit acord, ea publică în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene un rezumat al acordului şi intenţia sa de a-l excepta. Întreprinderile terţe interesate pot face observaţii.

Regulamentul nr. 2658/2000/Comisia Europeană cu privire la aplicarea art. 81 alin. 3 al Tratatului asupra anumitor categorii de acorduri de specializare exclude unele dintre acestea (cum ar fi specializarea unilaterală sau reciprocă, ori producţia comună) de la aplicarea dispoziţiei arătate. Această exceptare priveşte doar societăţile care nu deţin mai mult de 20% din piaţa relevantă, iar Comisia poate retrage beneficiul acestui regulament.

Regulamentul nr. 2659/2000/CE privind aplicarea art. 81 alin. 3 din Tratat, categoriilor de acorduri privind cercetarea şi dezvoltarea, abordează problematica exceptării acestor categorii de acorduri de la aplicarea art. 81 alin. 1, menţionând categoriile de acorduri cărora li se aplică, precum şi condiţiile în care operează beneficiul regulamentului. Comisia poate retrage beneficiul acestui regulament în situaţiile în care ea consideră că există efecte ireconciliabile cu art. 81 alin. 1.

Astfel, în principiu, toate părţile trebuie să aibă acces la rezultatele cercetării şi dezvoltării realizate în comun şi trebuie să fie libere să exploateze în mod independent rezultatele cercetării şi dezvoltării în comun şi orice know-how preexistent necesar în scopul exploatării.

Se mai poate distinge între acorduri orizontale, situate în aceeaşi etapă a procesului economic (acorduri între producători, de limitare a producţiei, sau între detailişti), fiind, întreprinderi care sunt concurente în cadrul aceleeaşi pieţe , şi acorduri verticale, care au în vedere diverse etape ale acestui proces (acorduri între producători şi vânzători en-gros, acorduri comerciale exclusive, menţinerea preţurilor de revânzare, contractele de vânzare pe termen lung), fiind implicate întreprinderile situate pe pieţe diferite.

Un acord restrictiv reprezintă un acord între două sau mai multe societăţi prin care părţile se obligă să adopte un anumit tip de comportament care să ocolească regulile şi efectele unei concurenţe libere pe piaţă. Aceste acorduri pot lua forma convenţiilor, exprese sau tacite, bilaterale sau multilaterale. Nu conteaza dacă părţile la contract sunt sau nu întreprinderi concurente.

B.Deciziile de asociereDeciziile asociaţiilor de întreprinderi, sunt considerate a fi acte de

voinţă ce emană de la organul competent al unui grup profesional.Este posibil ca prin constituirea unui grup profesional să nu se aducă

atingere concurenţei, dar decizia luată de organul de conducere al unei astfel de asociaţii, adunare generală sau consiliu de administraţie, în măsura în care obligă pe membrii săi, să adopte un comportament colectiv anticoncurenţial să aibă acest efect.

Decizia de asociere poate constitui fapta de natură monopolistă doar după: finalizarea asocierii, prin consimţământul tuturor participanţilor la asociere, nu înainte ca asocierea să ia fiinţă. Prin deciziile organului de conducere al unei asociaţii de agenţi economici, decizii obligatorii pentru toţi participantii la asociere, pericolul anticoncurential este la fel de grav ca şi cazul înţelegerilor de tip monopolist.

Înţelegerile monopoliste sunt cele ce urmaresc:&.Fixarea concertată, în mod direct sau indirect a preţurilor de

vânzare sau cumpărare a terţilor, rabaturilor, adaosurilor, precum şi a oricăror altor condiţii comerciale inechitabile (art. 5, pct. 1, lit. a din Legea nr. 21/1996).

Terminologia ,,în mod direct" exprimă stabilirea nemijlocită a preţurilor, iar terminologia „în mod indirect” face trimitere la impunerea unor anumite constrângeri sau fixarea unor anumite elemente (ex.: rabaturi, marje etc.).

În această categorie pot fi incluse şi acordurile ce vizează schimburile de informaţii asupra preţurilor. Astfel, pe piaţa europeană au existat astfel de acorduri între principalii producători europeni de aluminiu, între principalii producători de oleină, între fabricanţii de lizină etc. Tot astfel este reprimată fixarea preţurilor şi în cazul practicilor concertate.

Impunerea unor preţuri minime de comercializare este interzisă.&.Limitarea sau controlul producţiei, distribuţiei sau dezvoltării

tehnologice sau investiţiilor (art. 5, pct. 1, Iit. b din Legea nr. 21/1996).Din text se disting patru forme de limitare şi exercitate a unui control

asupra:-producţiei . Acest lucru se realizează prin reducerea sau dirijarea

voluntară a volumului fizic de marfă într-o anumită perioadă de timp de către agenţii economici implicaţi într-o astfel de înţelegere;

-distribuţiei . Acest lucru se realizează prin reducerea ori orientarea repartiţiei volumului de marfă către partenerii comerciali ai participanţilor la realizarea practicii anticoncurenţiale;

-dezvoltării tehnologice . Aceasta înseamnă dirijarea sau orientarea

eforturilor umane şi materiale destinate introducerii unor metode de producţie mai performante;

-investiţiilor . Această formă se referă la reducerea sau dirijarea modului de plasare a fondurilor, în funcţie de interesele celor care participă la înţelegere.

Această formă de practică anticoncurenţială presupune o diminuare a concurenţei interne, cu repercusiuni asupra concurenţilor externi şi a consumatorilor.

Consiliul Concurenţei, prin Decizia nr. 4 din 15 ianuarie 1999, a sancţionat o practica anticoncurentiala intre S.C. Compania Nationala de Transporturi Aeriene Române - Tarom S.A. şi S.C. Dac Air S.A. care încheiaseră un act denumit „Raportul de analiză a rutelor aeriene regionale", care însemna de fapt expresia voinţei comune participanţilor de a limita/ controla zborurile pe anumite rute. Părţile semnatare realizaseră de fapt limitarea şi controlul serviciilor oferite pe piaţa transporturilor aeriene de călători.

Astfel de manifestări anticoncurenţiale au fost sancţionate în mai multe state europeane.

&.Împărţirea pieţelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare, pe criteriul teritorial, al volumului de vânzări şi achiziţii sau pe alte criterii (art. 5, pct. 1, lit. c din Legea nr. 21/1996).

Tratatul de la Roma consfinţeşte ideea de împiedicare a segmentării pieţei intraeuropeane.

În cazul Deciziei nr. 4 din 15 ianuarie 1999 a Consiliului Concurenţei, mai înainte menţionată, s-a reţinut săvârşirea de practici anticoncurenţiale de către cei doi parteneri, constând în împărţirea rutelor aeriene în Europa Centrală şi în Europa de Vest.

Tot astfel, unele reţele de distribuţie încheie acorduri în care sunt stipulate anumite dispoziţii cu privire la împărţirea pieţelor sau a surselor de aprovizionare sau cu privire la interzicerea importurilor paralele. Această din urmă dispoziţie constă într-o interdicţie (impusă de producător celor care cumpără spre a revinde) de a exporta produsele în afara teritoriului concesionat.

&.Aplicarea, în privinţa partenerilor comerciali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj în poziţia concurenţială (art. 5, pct. 1, lit. d din Legea nr. 21/1996).

Prin „condiţii inegale" înţelegem practicarea unor tratamente diferenţiate faţă de partenerii comerciali.

Prin „prestaţii echivalente" înţelegem că, deşi partenerii obligaţi sunt diferiţi, obligaţiile asumate de aceştia sunt de aceeaşi natură .

&.Condiţionarea încheierii unor contracte de acceptarea de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care nici prin natura lor ,si nici conform uzanţelor comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte (art. 5, pct.1,lit. e din Legea nr. 21/1996)

Sunt interzise acele contracte care presupun subordonarea unui partener faţă de celălalt.

&.Participarea în mod concertat cu oferte trucate la licitaţii sau la alte forme de concurs de oferte (art. 5, pct. 1, lit. f din Legea nr. 21/1996).

„Oferta trucată" presupune o ofertă nereală, ofertantul neavând intenţia de a se obliga în mod serios, scopul său fiind de a favoriza participarea şi adjudecarea licitaţiei de un alt ofertant.

Prin Decizia nr. 66 din 28 iulie 1998, Consiliul Concurenţei a stabilit că două firme care participaseră la o licitaţie organizata de Ministerul Apărării Naţionale nu erau concurente, ele având acţiuni în comun şi concurau doar cu scopul ca una dintre ele sa câştige licitaţia, cealaltă având doar o ofertă de acoperire.

&.Eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă a libertăţii concurenţei de către alţi agenţi economici (art. 5, pct. 1, lit. g partea I din Legea nr. 21/1996);

&.Înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumiţi agenţi economici fără o justificare rezonabilă (art. 5, pct. 1, lit. g partea II din Legea nr. 21/1996), fapt echivalent cu boicotul economic.

Deciziile de exceptare au o durată limitată de valabilitate (în general 5-10 ani), pot fi reînnoite sau revocate, dupa cum consideră necesar Comisia.

Întreprinderile au, de asemenea, posibilitatea de a obţine decizii de atestare negativă a faptului că un anumit acord sau o practică nu încalcă dispoziţiile Art. 81 alin. 1.

În alte situatii, Comisia poate emite scrisori administrative informale în locul deciziilor de exceptare, prin care Comisia declară că nu există nici un motiv pentru a interveni în activitatea notificată, în absenţa schimbării împrejurărilor ea neputând să-şi modifice poziţia şi să impună amenzi beneficiarului. Deşi prezintă avantajul celerităţii, „fiabilitatea juridică” este redusă pentru că autorităţile sau jurisdicţiile naţionale pot considera că nu sunt legate de aceste scrisori. În practică însă, astfel de scrisori sunt importante.

Potrivit Art. 81 alin. 2, acordurile şi deciziile interzise în virtutea primului alineat sunt nule de drept. Deşi sunt menţionate numai acordurile, nu există nici un impediment şi pentru luarea în considerare şi a practicilor concertate, având în vedere că prezintă caracteristici şi efecte asemănătoare celorlalte categorii. Art. 81 alin. 2 nu precizează regimul nulităţii sau

modalităţile de punere a sa în aplicare. Curtea de Justiţie a precizat, de aceea, caracterul absolut şi retroactiv al

nulităţii, arătând că un acord nul nu mai poate produce nici un efect nici între părţi, nici faţă de terţi (hotărârea pronunţată la 25 noiembrie 1971 în cauza Béguelin Import). În ceea ce priveşte întinderea acestei nulităţi, în practica s-a precizat că trebuie să fie limitate doar acele părţi ale acordului care constituie o încălcare a dispoziţiilor Tratatului CE, în măsura în care ele pot fi separate de restul acordului (hotărârea pronunţată la 13 iulie 1966 în cauza Consten-Grundig).

Având în vedere că foarte multe acorduri sunt similare (cum ar fi acordurile verticale din sectorul distribuţiei), ar fi inutil şi greoi să se adopte atâtea decizii câte acorduri sunt. Art. 81 alin. 3 al Tratatului CE permite posibilitatea acordării de exceptări pe categorii, care iau forma unor decizii de grup.

Deciziile de grup simplifică sarcinile administrative ale Comisiei prin acordarea de excepţii generale în baza Art. 81 alin. 3 ce vin în întâmpinarea solicitărilor întreprinderilor. Condiţiile de fond pentru acordarea acestor exceptări sunt aceleaşi ca în cazul exceptărilor individuale. Comisia nu are, în acest domeniu, competenţe proprii, ea trebuind să fie autorizată formal de către Consiliu. Astfel, în baza Regulamentelor nr. 19/65, nr. 2871/71 şi nr. 1215/99, Comisia acordă excepţii de grup pentru anumite categorii de acorduri.

C.Practica concertatăPracticile concertate, aşa cum a precizat Comisia, înseamnă o formă de

coordonare între întreprinderi, care înlocuiesc cu bună ştiinţă riscurile concurenţei cu o cooperare practică între ele conducând la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale de piaţă.

Noţiunea ca atare îşi are originea în dreptul american - US Sherman Antitrust Act - care include în formele de cooperare care nu se bazează pe convenţiile tradiţionale şi alte forme care pot să afecteze concurenţa (conspiracy). Un termen, sub denumirea de "arrangements" cu o semnificaţie asemănătoare, poate fi întâlnit şi în dreptul englez, în UK Restrictive Trade Practice Act.

Noţiunea de practici concertate a fost concepută, ca instrument care să permită intervenţia „gardienilor" concurenţei atunci când dificultăţile de dovedire a unor acorduri sunt insurmontabile. În acest sens, ea oferă o veritabilă dispensă de probă, întrucât este suficient să se constate producerea efectelor pe piaţă ale unei asemenea înţelegeri, pentru ca, în anumite condiţii, sancţiunile specifice să cadă implacabile. Totodată, noţiunea îşi dovedeşte

utilitatea şi pentru identificarea acelor antante complet neformalizate, „larvare", constând într-o aliniere conştientă şi voită a întreprinderilor la un anume comportament comercial.

Conţinutul noţiunii de practici concertate a început să fie definit în dreptul european cu ocazia soluţionării afacerii numite a Materiilor colorante când Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a precizat că acestea constau în „forme de coordonare" între întreprinderi, nefinalizate printr-o convenţie propriu-zisă, dar care „substituie riscurilor concurenţei" o cooperare practică de natură să afecteze mecanismele fireşti ale pieţei.

La scurt timp, cu ocazia unei alte afaceri celebre — Industria europeană a zahărului -, Curtea a exprimat pentru prima dată principiul central al concepţiei europeane privind concurenţa: „orice operator economic trebuie să-şi determine într-o manieră autonomă politica pe care înţelege să o urmeze pe Piaţa comună". Această „exigenţă a autonomiei... se opune riguros oricărui contact direct sau indirect între concurenţi, având ca obiect sau ca efect fie influenţarea comportamentului pe piaţa al unui concurent actual sau potenţial, fie dezvăluirea cate un asemenea concurent a comportamentului decis, sau vizat a fi adoptat pe piaţă."

În acelaşi timp, Curtea a evidenţiat că, prin natura sa, "o practică concertată nu are toate elementele unui contract, dar poate inter alia să rezulte dintr-o coordonare care devine aparentă prin comportamentul participanţilor", remarcând că "un comportament paralel, deşi nu poate fi prin el însuşi identificat cu o practică concertată poate fi socotit, totuşi, ca o dovadă serioasă a unei asemenea practici dacă el conduce la condiţii de concurenţă care nu corespund condiţiilor normale ale pieţei, având în vedere natura produselor, mărimea şi numărul întreprinderilor şi volumul acelei pieţe" aşa cum se întâmplă dacă "... din comportamentul paralel rezultă posibilitatea pentru cei în cauză de a încerca să stabilizeze preţurile la un nivel diferit de cel la care ar fi condus concurenţa şi de a consolida poziţiile stabilite în detrimentul libertăţii efective de circulaţie a produselor în piaţa comună şi al libertăţii consumatorilor de a-şi alege furnizorii"25.

Aşadar, practicile concertate necesită convergenţa comportamentelor întreprinderilor prin contacte directe care să ducă la înlocuirea riscurilor concurenţei prin apropierea poziţiilor lor pe piaţă în privinţa beneficiarilor de

25 Com. Eu. nr 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd., p. 229 şi 237 - 238 şi ECR, 1972, 619, 67-82. S-a considerat că este contrar regulilor concurenţei faptul producătorului de a coopera cu concurenţii săi, în orice mod, în scopul de a determina o linie de acţiune coordonată privind o schimbare a preţurilor şi de a asigura succesul său prin eliminarea prealabilă a oricărei incertitudini în privinţa conduitei altora legată de elementele şi locul acestei schimbări. M. Wathelet, Pratiques concertees et comportements paralleles en oligopole. Le cas des matiere colorantes, în RTDE, Nr. 4, 1975, p. 662-695

produse ce fac obiectul cererilor şi ofertelor, volumului şi zonelor teritoriale ale afacerilor. Nu sunt excluse nici simple contacte de informare reciprocă sau ocazionale, fără a se disimula intenţiile, dar care în realitate ar echivala cu o concertare subînţeleasă.

Schimbul de informaţii între întreprinderi sau divulgarea de informaţii de către o întreprindere către concurenţii săi, în realizarea unui cartel intrând în domeniul de aplicare a art. 85 par. 1, privind livrările lor respective, care acoperă nu numai livrările deja efectuate, ci este destinat să faciliteze supravegherea constantă a livrărilor curente în scopul de a garanta că acel cartel este suficient de eficace constituie o practică concertată în sensul prevăzut de articolul menţionat26.

Dar chiar şi simple comportamente paralele pot constitui probe în identificarea unei practici concertate, dacă ele duc la condiţii de concurenţă care nu corespund cadrului obişnuit al pieţei dependent de natura mărfurilor, de mărimea şi numărul întreprinderilor şi de dimensiunile pieţei respective. Desigur, mai trebuie furnizate şi alte argumente pentru a caracteriza practica respectivă ca fiind concertată.

Comportamentul paralel nu poate fi privit ca probă a concertării numai dacă această concertare constituie singura explicaţie plauzibilă a acestui comportament. Un contract de distribuţie exclusivă care nu conţine nici o interdicţie de export nu poate să beneficieze de o exceptare de grup conform Regulamentului Nr. 67/67 când întreprinderile în cauză sunt angajate într-o practică concertată îndreptată spre restrângerea importurilor paralele. Esenţial este ca să existe o cooperare între concurenţi, incompatibilă cu regulile de concurenţă stabilite în Tratat, ea diminuând incertitudinea fiecărei întreprinderi în ce priveşte viitoarea atitudine a concurenţilor.

Proba practicii concertate se poate face prin intermediul unor documente indicative, al mărturiilor şi al prezumţiilor bazate pe anormalitatea comportamentului întreprinderilor în raport cu caracteristicile pieţei; valoarea probei prin prezumţie nu e absolută, fiind suficient întreprinderilor să demonstreze împrejurările ce permit să substituie o altă explicaţie a faptelor pentru cea reţinută contra lor.

Criteriul pierderii conştiente şi voite de autonomie a constituit temeiul sancţionării în dreptul european chiar a acelor întreprinderi care, odată informate cu privire la conduita comercială viitoare a concurenţilor lor, au decis să încalce disciplina convenită.Organele europeane au considerat

26 Com Eu.-CPI 147/89, Societe Metallurgique de Normandie hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995, C-CPI 142/89, Usine Gustave Boel, şi C. 148/89, Trefilunion S.A. c. Comisiei, hot. din 6 aprilie 1995, în ECR, 1995- 3/4 (II), 1197-1198

că şi în asemenea situaţii, ca urmare a concertării, eliminată fiind nesiguranţa concurenţială, nu mai există o independenţă reală în ceea ce priveşte adoptarea propriei politici competiţionale.

Apar probleme de calificare deosebit de delicate, care se ridică în cazurile în care, neexistând nici o dovadă privind eventuale contacte între întreprinderi, se constată totuşi pe piaţă un paralelism al acţiunilor acestora.

Două interpretări sunt astfel deschise: -fie acest paralelism constituie o aliniere coluzivă, de natură să atragă

incidenţa sancţiunilor prevăzute de lege pentru antante;- fie este doar expresia unor reacţii conştiente, spontane şi rapide ale

întreprinderilor la provocările concurenţiale ale adversarilor lor, reacţii care ies însă din sfera ilicitului.

Răspunsul corect se poate da exclusiv pe baza unei analize atente şi in concreto a pieţei.

De pildă, o piaţă în oligopol strâns poate determina un marcat paralelism al comportamentelor, datorită puternicei interdependenţe dintre întreprinderi. Doctrina caracterizează această situaţie ca fiind una de imunitate oligopolică.

Alteori, pe piaţă activează o întreprindere, puternică şi dinamică, în calitate de „barometric price leader", care va indica celorlalte, în absenţa oricărei concertări, preţul de piaţă optim. Acelaşi efect de paralelism al conduitelor îl produce şi o piaţă caracterizată prin transparenţă, când fiecare operator economic cunoaşte elementele de strategie ale celorlalţi.

Aşadar, se va putea reţine existenţa unei practici concertate doar atunci când analiza factuală întreprinsă va releva că nu există nici o altă explicaţie plauzibilă a similitudinii comportamentale vizibile pe piaţă, fiind imposibil de determinat, funcţie de context, o altă cauză decât concertarea.

Sunt interzise aproape fără excepţie: acordurile orizontale şi verticale ce stabilesc preţuri în mod direct sau indirect; acordurile asupra condiţiilor de vânzare; acordurile ce izolează segmente de piaţă (precum cele referitoare la reducerea preţurilor sau cele ce încearcă să interzică, să restricţioneze sau, dimpotrivă, să promoveze importurile şi exporturile); acordurile asupra cotelor de producţie sau distribuţie; acordurile asupra investiţiilor; birourile comune de vânzări; acordurile de împărţire a pieţei; pieţele colective exclusive; acordurile ce duc la discriminarea altor profesionisti; boicoturile colective; restricţiile voluntare (acorduri de neangajare în anumite tipuri de comportamente concurenţiale).

Poate fi considerată ca fiind întreprindere, în cadrul politicii privind concurenţa şi o persoană fizică (de exemplu, un inventator care acordă o licenţă de brevet, comercializând, astfel, invenţia sa). Pentru calificarea unei întreprinderi ca fiind angajată într-un acord, decizie sau practică concertată,

este esenţial criteriul autonomiei de decizie a acesteia, astfel încât – pentru a stabili, de exemplu, dacă o filială a luat sau este parte la aceste practici – trebuie analizat în concret dacă a avut această autonomie de decizie, de cele mai multe ori societatea-mamă fiind însă socotită responsabilă, întrucât ea decide participarea la asemenea practici.

Atunci când Comisia Europeană analizează încălcarea regulilor concurenţei pe piaţa internă a Uniunii, ea ia în considerare drept criteriu o concurenţă rezonabilă, şi nu modelul concurenţei perfecte, care este un model ideal.

Distincţia dintre acorduri, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate

Se pune problema dacă aceste trei noţiuni corespund unor categorii foarte bine definite, net deosebite. Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a răspuns stabilind că antanta trebuie calificată prin raportare la una din cele trei categorii prevăzute de textul art. 85 par. 1, dat fiind că obiectul probei nu este acelaşi.

Dar, admiţând acest punct de vedere, trebuie totuşi să observăm că cele trei forme de exprimare a unei antante nu se exclud, putând exista situaţii când unul şi acelaşi comportament anticoncurenţial este suscep-tibil de mai multe calificări. De pildă, actul intern al unei asociaţii de întreprinderi reprezintă, în raport de aceasta, o decizie a unei asociaţii de întreprinderi, în timp în ce în raporturile cu o întreprindere terţă care aderă la asociaţie constituie un acord.

Uneori cooperarea dintre agenţii economici, decisă printr-un acord propriu-zis, poate fi extinsă şi cu privire la alte elemente de strategie con-curenţială pe calea practicilor concertate sau poate fi urmată de practici concertate. În astfel de cazuri complexe şi de durată, când limitele dintre acord şi paralelismul concertat se estompează, interesul reprimării con-duitei anticompetiţionale rămâne acelaşi, organele de supraveghere a con-curenţei referindu-se simplu, doar la existenţa unor antante.

B.După criteriul nivelului circuitului economic la care agenţii economici participanţi la înţelegere se situează, înţelegerile se clasifică în:

*înţelegeri orizontale;*înţelegeri verticale.Sunt înţelegeri „pe orizontală" acele acorduri ce se realizează între doi

sau mai mulţi agenţi economici care operează la acelaşi nivel de piaţă, de exemplu, între doi producători sau între doi distribuitori, aceştia fiind concurenţi. Atunci când se apreciază că doi agenţi economici sunt concurenţi, se are în vedere atât concurenţa reală, cea existentă în momentul

analizei, precum şi concurenţa potenţială, reprezentată de agenţi economici care au posibilitatea să pătrundă pe piaţă cu o investiţie minimă, devenind, astfel, concurenţi reali. Intră în această categorie:

acordurile de cercetare-dezvoltare;acordurile de specializare;acordurile de producţie;acordurile de comercializare;acordurile de mediu etc.a. Cercetarea şi dezvoltarea reprezintă achiziţionarea de know-

how necesar produselor sau procedeelor şi efectuarea de analize teoretice, studii sistematice ori experimentale, inclusiv producţia experimentală, testarea tehnică a produselor ori procedeelor, crearea amplasamentelor necesare şi obţinerea drepturilor de proprietate intelectuală asupra rezultatelor.

b. Acordurile de specializare generează, în mod normal, avantaje economice sub forma economiilor de scară şi de scop, a unor tehnologii de producţie îmbunătăţite, asigurând utilizatorului o parte echitabilă a profitului rezultat, atunci când cota de piaţă deţinută de agenţii economici în cauză nu depăşeşte 20% .Aceste acorduri de specializare se clasifica in:

Acordurile de specializare unilaterală - prin care una dintre părţi accepta să înceteze sau să se abţină de la a fabrica anumite produse şi se angajează să le cumpere de la un agent economic concurent, acesta din urmă angajându-se să fabrice şi să furnizeze aceste produse;

Acordurile de specializare reciprocă - prin care două sau mai multe părţi se angajează, pe bază de reciprocitate, să înceteze sau să se abţină de la fabricarea anumitor produse, care nu sunt aceleaşi, şi să le cumpere de la alte părţi, care se angajează să le furnizeze;

c. Acordurile de producţie în comun - prin care doi sau mai mulţi agenţi economici acceptasă fabrice anumite produse în comun.

Sunt înţelegeri „pe verticală" acele acorduri sau practici concertate convenite între doi sau mai mulţi agenţi economici, care-şi desfăşoară activitatea în scopul îndeplinirii acordului respectiv, la niveluri diferite ale lanţului producţie-distribuţie, acordurile putând stabili condiţiile în care părţile pot cumpăra, vinde sau revinde anumite produse sau servicii. Fac parte din această categorie de înţelegeri:

-acordurile de distribuţie exclusivă (exclusivitate teritorială, exclusivitate de marcă, alocare exclusivă a consumatorilor);

-distribuţie selectivă - reprezintă acel tip de înţelegere care restricţionează, pe de o parte, numărul distribuitorilor autorizaţi şi, pe de altă parte, posibilităţile de revânzare;

-cumpărare exclusivă;

-vânzare exclusivă - reprezintă acea restricţionare bazată pe obligaţia, directă sau indirectă, impusă furnizorului, de a vinde unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice. Ea poate avea ca obiect fie produse finale, fie produse intermediare, situaţie când se mai numeşte şi vânzare industrială.

-franciza - este un tip special de înţelegere, prin care un agent economic (francizor) îi cedează altui agent economic (beneficiar), în schimbul unei compensaţii financiare directe sau indirecte, dreptul de exploatare a unui ansamblu de drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, în scopul producţiei sau comercializării anumitor tipuri de produse sau servicii.

Acordurile de franciză se referă la licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală legate de mărci de comerţ, însemne comerciale sau know-how, în scopul utilizării şi distribuţiei produselor sau serviciilor. Pe lângă licenţierea drepturilor de proprietate intelectuală, francizorul oferă beneficiarului, pe durata acordului, şi asistenţă comercială sau tehnică. Licenţierea şi asistenţa sunt componente ale derulării afacerii francizate. Franciza permite francizorului să creeze, cu investiţii limitate, o reţea omogenă pentru distribuirea produselor sale. Pe lângă oferirea metodei de lucru, acordurile de franciza uzuale conţin combinaţii de diverse restricţionări verticale referitoare la produsele distribuite, în special distribuţia selectivă şi/sau obligaţia de nonconcurenţă şi/sau distribuţia exclusivă ori forme mai simple ale acestora.

-vânzare condiţionată etc.Este recunoscut că anumite înţelegeri verticale au efecte economice

benefice asupra agenţilor economici participanţi şi asupra consumatorilor finali pe pieţele la care se referă. În practică s-a constatat că anumite înţelegeri verticale - între agenţi economici cu putere mare de piaţă sau aplicabile unor pieţe cu caracteristici speciale - pot avea efecte anticoncurenţiale grave. În consecinţă, beneficiul exceptării trebuie limitat numai la înţelegerile verticale pentru care se poate stabili cu certitudine că îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege.

În acordarea beneficiului exceptării se porneşte de la prezumţia că, atunci când furnizorul deţine pe piaţa relevantă o cotă care nu depăşeşte 30%, înţelegerile verticale care nu conţin anumite restricţii cu efecte anticoncurenţiale grave pot avea ca efect ameliorarea producţiei sau distribuţiei şi conferirea, pentru consumatori, a unei părţi echitabile din profitul care rezultă. În cazul înţelegerilor verticale care conţin obligaţii de vânzare exclusivă, va fi luată în considerare cota de piaţă a cumpărătorului în scopul determinării efectului global al acestor înţelegeri asupra pieţei.

Din punct de vedere economic, înţelegerile verticale pot afecta nu

numai piaţa unde se întâlnesc furnizorul şi cumpărătorul, ci şi pieţele din avalul pieţei cumpărătorului. Abordarea simplificată privind încadrarea în categoria exceptată, care ia în considerare doar piaţa pe care sunt active părţile la acord, se justifică prin faptul că, sub pragul de 30%,efectele asupra pieţelor din aval sunt, în general, limitate.

TEMA 4Abuzul de poziţie dominantă

Sectiunea I.Aspecte generalePrincipalul obiectiv al legislaţiilor naţionale privind concurenţa îl

constituie alocarea eficientă a resurselor din economie, cea mai bună alegere a calităţii, cel mai mic preţ şi servicii corespunzătoare pentru consumatori. Numeroase legislaţii din domeniul concurenţei fac referire la alte obiective cum sunt:

- controlul asupra concentrărilor de forţă economică; - promovarea competitivităţii industriilor locale;

- încurajarea inovării şi sprijinirea IMM-urilor; - încurajarea integrării regionale. Asemenea obiective suplimentare pot, uneori, să intre în conflict cu

obiectivele legate de eficientă. Majoritatea legislaţiilor din domeniul concurenţei reglementează

comportamentul firmelor prin interzicerea practicilor de afaceri anticoncurenţiale cum sunt:

- acordurile orizontale de restricţionare a concurenţei; - achiziţiile şi abuzurile de poziţie dominantă; - acordurile de restricţionare verticală a distribuţiei. Suplimentar, un număr de legi privind concurenăa abordează

problematica privind modificările structurale ale pieţelor prin controlul asupra fuzionărilor şi achiziţiilor, precum şi asupra "joint-ventures", în vederea evitării creării de firme dominante, monopoluri sau chiar oligopoluri.

Un număr mare de ţări sunt preocupate de revizuirea corectitudinii şi valabilităţii exceptărilor practicate prin transgresiunea (interdisciplinară) a domeniilor definite de legislaţia naţională. Accentul cade pe abordarea tuturor practicilor de afaceri în cadrul legii concurenţei. În aceste condiţii, sarcina analizării practicilor de afaceri revine autorităţilor de resort din domeniul concurenţei sau justiţiei.

Clasificarea practicilor restrictive în afaceri în contrângeri orizontale şi verticale se bazează pe logica economică. Totuşi, majoritatea legilor concurenţei face distincţia între acordurile dintre firme şi "abuzul de poziţie dominantă" sau "monopolizare". Cele din urmă se definesc ca practici ale firmelor dominante pentru a menţine, acapara sau exploata o poziţie dominantă pe piaţă. Aceste practici includ:

- afaceri pe bază de exclusivitate; - închiderea anticipată a pieţei prin integrare verticală; - vânzări legate; - controlul facilităţilor şi al input-urilor esenţiale sau al canalelor de

distribuţie; - aranjamente privind preţurile de lichidare a concurenţei şi alte clauze; - discriminarea preţului; - aranjamente contractuale de exclusivitate; - simpla impunere a unor preţuri mai înalte decât cele competitive sau

impunerea unor alte abuzuri legate de utilizarea produsului.Art. 82 al Tratatului Comisiei Europene nu defineşte abuzul de poziţie

dominantă, ci îl exemplifică. Abia prin hotărârea sa din 13 februarie 1979, pronunţată în cauză Hoffman-La Roche/Comisia, Curtea de Justiţie a arătat

că abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în „recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor operatorilor comerciali”, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţă deja perturbată de prezenţa societăţii comerciale respective.

În dreptul european al concurenţei, nu e ilegală deţinerea unei poziţii dominante, deoarece aceasta poate fi obţinută prin mijloace concurenţiale legitime, de exemplu, prin conceperea si vânzarea unui produs superior. In schimb, regulile concurenţei nu permit tuturor întreprinderilor să abuzeze de poziţia lor dominantă.

Abuzul de putere economică se poate manifesta fie ca un abuz de poziţie dominantă pe o piaţa relevantă, fie ca o exploatare abuzivă a stării de dependenţă a unui agent economic determinant27. În reglementarea Legii nr. 15/1990 era avut în vedere doar primul dintre aspectele pe care le prezintă abuzul de poziţie dominantă, art. 36 interzicand acordurile şi orice decizie de asociere ce aveau ca obiect exploatarea de manieră abuzivă a unei poziţii dominante pe piaţă28 sau pe o parte substantială de piaţă.

În reglementarea art. 6 din Legea nr. 21/1996 comportamentul monopolist prin abuzul de poziţie dominantă, constituie un comportament interzis şi constă in:

-impunerea în mod direct sau indirect a preţurilor de vânzare sau de cumpărare a tarifelor sau a altor cauze contractuale inechitabile şi refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari (art.6,lit. a);

Fie că sunt prea ridicate, fie că sunt prea scăzute, preţurile sunt inechitabile atunci când sunt impuse într-o manieră abuzivă şi ele explică tendinţa unei întreprinderi de a urmări exclusiv maximizarea profiturilor sale.

Preţurile abuziv de joase, denumite şi „preţuri de minare", sunt folosite de întreprinderile deţinătoare de poziţie dominantă fie pentru a elimina concurenţa de pe piaţă, pentru ca ulterior să impună preţuri de monopol, fie pentru a împiedica pătrunderea pe piaţă a unor potenţiali competitori. De regulă, aceste preţuri de ruinare sunt stabilite" sub costuri.

În ceea ce priveşte impunerea unor alte clauze contractuale inechitabile, Consiliul Concurenţei a sancţionat practicile ilicite săvârşite de un agent economic aflat în poziţie dominantă pe piaţa imprimării de fotografii pentru permisele auto, pe piaţa comercializarii aparaturii de videoimprimare şi pe piaţa comercializării de consumabile aferente.

27 O. Căpăţână, Dreptul concurenţei-Partea generală, ediţia a2-a, Ed Lumina Lex, Buc, 1998, p. 12.28 I. Băcanu, Libera concurenţă în perioada de tranziţie spre economia de piaţă, în „Dreptul” nr. 9-12/1990, p. 49.

Textul art. 6, lit. a sancţionează şi „refuzul de a trata cu anumiţi furnizori sau beneficiari". Consiliul Concurenţei a sancţionat abuzul, calificându-l ca un refuz nejustificabil de a furniza marfă, de a cumpăra, de a acorda licenţe sau de a permite accesul la anumite facilitati esentiale. -limitarea producţiei, distribuţiei sau dezvoltării tehnologice în dezavantajul utilizatorilor sau consumatorilor (art. 6, lit. b);

Aceste modalităţi afectează exerciţiul general al concurenţei, limitând accesul pe piaţă şi creând obstacole în calea eventualilor competitori (fie a celor existenţi, fie a celor care doresc să pătrundă pe piaţă).-aplicarea în privinţa partenerilor contractuali, a unor condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel, unora dintre ei, un dezavantaj în poziţia concurenţială (art. 6, lit. c);

Această prevedere este o reproducere fidelă a textului art. 82, lit. c) din Tratatul de la Roma, fiind sancţionat abuzul prin discriminare. Discriminarea abuzivă se poate realiza prin diverse modalităţi.

Prin Decizia nr. 247 din 29 octombrie 1999 în cauza „S.C. Registrul independent al Acţionarilor „Regisco S.A" şi „Registrul Român al Acţionarilor S.A.", Consiliul Concurenţei a definit următoarele:

*condiţii inegale = practicarea, fără o justificare obiectivă, de către agentul economic ce deţine o poziţie dominantă a unor tratamente diferenţiate faţă de partenerii săi comerciali;

* prestaţii echivalente = existenţa unor obligaţii de aceeaşi natură din partea unor parteneri obligaţi diferiţi, fapt ce duce la crearea unui dezavantaj în poziţia deţinută pe piaţă de unii dintre parteneri faţă de poziţia deţinută de ceilalţi parteneri.-condiţionarea încheierii unor contracte de acceptare de către parteneri a unor clauze stipulând prestaţii suplimentare care, nici prin natura lor şi nici conform uzanţelor comerciale, nu au legatură cu obiectul acestor contracte (art. 6, lit. d);

Dispoziţiile art. 6 lit. d) din Legea nr. 21/1996 sunt adoptate în mod corespunzător reglementării europeane. Prin Decizia nr. 127 din 7 decembrie 1998, Consiliul Concurenţei a sancţionat un agent economic pentru condiţionarea încheierii unor contracte atât de achiziţionare a unor accesorii inutile, cât şi de încheiere a unor alte contracte, distincte, pentru asigurarea service-ului în perioada de garanţie şi postgaranţie, cuprinzând la rândul lor alte clauze abuzive.-realizarea de importuri fără competiţie de oferte şi tratative tehnico – comerciale uzuale, în cazul produselor şi serviciilor care determină nivelul general al preţurilor şi tarifelor în economie (art. 6,lit. e);-practicarea unor preţuri excesive sau practicarea unor preţuri sub costuri

(denumite preţuri de dumping), în scopul inlăturării concurenţilor sau vânzarea la export sub costul de producţie, cu acoperirea diferenţelor prin impunerea unor preţuri majorate consumatorilor interni (art. 6,lit.f).

Dispoziţiile art. 6 lit.f) din Legea nr. 21/1996 sunt în mare măsură identice cu cele stipulate la lit. a) în ceea ce priveşte impunerea într-o manieră abuzivă a unor preţuri prea ridicate sau a unor preţuri exagerat de scăzute (aşa-zisele „preţuri de ruinare"). Însă în cea de-a doua parte a dispoziţiei art. 6 lit. f) sunt sancţionate exporturile la preţ de dumping ale unui agent economic aflat în poziţie dominantă cu intenţia de a acoperi minusurile provenite din preţurile externe din majorarea unor preţuri pe piaţa internă.

Comportament monopolist condamnabil constituie şi exploatarea stării de dependenţă economică în care se găseşte un client sau un furnizor faţă de agentul economic ce deţine o poziţie dominantă pe piaţă (art. 6. lit. g Legea nr. 21/1996).

Pentru a fi în prezenţa unui comportament abuziv din partea agentului economic cu poziţie dominantă pe piaţă, clientul sau furnizorul acestuia trebuie să se afle în situaţia de a nu dispune de o soluţie alternativă în condiţii echivalente ori atunci când refuză să se opună unor condiţii comerciale nejustificate, agentul economic abuziv rupe relaţiile contractuale.

Dispoziţiile Legii Concurenţei nr. 21/1996, precum şi jurisprudenţa europeană ne permit a defini abuzul de poziţie dominantă ca fiind conduita unei întreprinderi aflate în poziţie dominantă, indiferent de atitudinea subiectivă a acesteia, de natură să prejudicieze interesele consumatorilor şi/sau să obstrucţioneze competiţia normală pe piaţa relevantă, în condiţiile în care concurenţa este deja slăbită ca urmare a prezenţei chiar a întreprinderii în cauză.

Poziţia dominantă reprezintă situaţia în care, puterea economică deţinută de o firmă, îi permite acesteia să obstrucţioneze concurenţa de pe piaţa în cauză. Cu alte cuvinte, poziţia dominantă pe piaţă permite unei firme să influenţeze în mod covârşitor condiţiile în care se manifestă concurenţa. Totodată noţiunea de poziţie dominantă reprezintă situaţia în care un agent economic este capabil, într-o măsură apreciabilă, să se comporte independent faţă de furnizori, concurenţi şi clienţi, permiţându-i astfel să afecteze mediul concurenţial pe piaţa relevantă. Principalul indicator al dominantei este nivelul ridicat al cotei de piaţă, dar nu se pot neglija nici slaba putere economică a concurenţilor, absenţa concurenţei latente, controlul resurselor şi tehnologiei sau existenţa unei reţele dezvoltate de vânzări.

În aceste condiţii, o întreprindere care are o poziţie dominantă poate fi tentată să abuzeze de poziţia respectivă pentru a-şi crește veniturile și pentru

a-și consolida poziţia pe piaţă, atât prin slăbirea sau eliminarea concurenţilor cît și prin interzicerea accesului pe piaţă a unor firme noi. Aceasta ar putea desfășura acţiuni care pot prejudicia alţi operatori ai pieţei, de exemplu, prin practicarea de tarife uriașe la preţurile de vânzare sau de cumpărare, sau prin acordarea unor avantaje discriminatorii anumitor clienţi, pentru a le controla acţiunile. Aceste practici perturbează concurenţa.

În general, poziţia dominantă derivă dintr-o combinaţie de mai mulţi factori care, luaţi separat, nu sunt determinanţi. Astfel, în analizarea existenţei unei poziţii dominante, trebuie verificate elemente ca:

- uşurinţa cu care un nou producător sau vânzător poate intra pe piaţa respectivă;

- relaţiile agenţilor aflaţi în poziţii de furnizor sau client;- gradul de dependenţă al afacerilor acestora cu agentul dominant;- absenţa unei soluţii echivalente din punct de vedere economic, piaţa

relevantă29. Acest din urmă element este esenţial pentru stabilirea unui abuz de

poziţie dominantă, deoarece poziţia dominantă se determină întotdeauna prin raportarea la un segment de piaţă, circumscris de piaţa produsului şi piaţa geografică.

Piaţa produsului 30 cuprinde toate produsele care sunt considerate de cumpărători ca interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, preţului şi utilizării date. Acestea trebuie să fie suficient de asemănătoare, astfel încât consumatorii să poată alege între ele. În determinarea pieţei relevante a produsului trebuie luate în considerare elemente ca:

- preţurile;- gradul de substituibilitate;- elasticitatea cererii pentru produs;- variabilitatea / disponibilitatea în timp, etc. În mod normal, piaţa produsului este restrânsă prin definirea tuturor

acestor factori, însă Comisia Europeană menţine un echilibru în stabilirea acestora, acceptat de Curtea Europeană de Justiţie.

Piaţa geografică relevantă cuprinde zona în care sunt localizaţi agenţii economici implicaţi în distribuirea produselor incluse în piaţa produsului, în care condiţiile de concurenţă sunt suficient de omogene şi poate fi distinsă de zonele învecinate pe baza condiţiilor de concurenţă diferite. Având în 29 Decizia Curţii Europene de Justiţie în cauza nr. 85/76, Hoffmann-La Roche v. Comisia Europeană, (1979) ECR 461.30 Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 27/76, United Brands Co v. Comisia Europeană, (1978) ECR 207, pentru modul interesant de stabilire a unei pieţe de sine stătătoare a bananelor, cu luare în considerare a tuturor acestor factori.

vedere condiţia afectării comerţului între statele membre, la început, în practică, era necesar ca practica anticoncurenţială să implice cel puţin două state membre, dar în timp s-a ajuns ca un singur stat membru să fie afectat, pentru a fi aplicabil art. 82 TCE31.

O dată ce piaţa relevantă este stabilită, trebuie determinată poziţia agentului economic verificat, demers în care se accentuează factorul „putere economică” a agentului respectiv.

Fără îndoială însă trebuie luaţi în considerare toţi factorii care afectează activitatea agentului, în final o poziţie dominantă rezidând în capacitatea agentului de a se comporta independent de concurenţii săi şi chiar faţă de clienţi. S-a subliniat în mai multe randuri existenţa unor cote de piaţă ridicate (50% sau mai mult) sunt prin ele însele probe ale poziţiei dominante, la fel dacă un agent are o cotă de cel puţin 40%, dar mai mare decât suma cotelor următorilor doi concurenţi.

Abuzul de poziţie dominantă este un concept obiectiv, constând în „recurgerea la metode diferite de acelea care creează condiţiile unei concurenţe normale între produse şi servicii pe baza tranzacţiilor operatorilor comerciali”, având ca efect scăderea nivelului de concurenţă pe o piaţa deja perturbată de prezenţa societăţii comerciale respective. Pentru constatarea abuzului nu se cere existenţa vreunui element intenţional. Efectele se pot produce atât pe piaţa unde s-a produs abuzul, cât şi pe o piaţa conexă cu prima.

După cum se observă, se constituie un instrument de control al exercitării puterii de monopol pe o piaţă sau alta. El implică analizarea a două elemente:

existenţa unui agent economic aflat în poziţie dominantă; comportamentul respectivului agent economic, care are drept efect

afectarea concurenţei pe piaţa respectivă. Elementele caracteristice ale abuzului de poziţie dominantă sunt:a) caracterul obiectiv al abuzului;b) denaturarea concurenţei; c) afectarea intereselor consumatorilor;d) obligaţia specială a diligenţei în ceea ce priveşte structura concurenţei.

Pentru a ne afla în prezenţa unui abuz de poziţie dominantă trebuie îndeplinite două condiţii:

31 Decizia Curţii Europene de Justiţie în Cauza nr. 322/81, Nederlansche Banden Industrie Michelin v. Comisia Europeană, (1983) ECR 3461.

-conduita întreprinderii dominante să vizeze eliminarea unuia sau a unora dintre concurenţi sau a întregii concurenţe;

- urmare a acestei conduite, întreprinderea profită de poziţia sa dominantă pentru a-şi procura în detrimentul altor concurenţi sau al consumatorilor, un avantaj nefiresc, nerealizabil în condiţii normale.

TEMA 5Concentrarea economică

Spre deosebire de înţelegere, care reprezintă un acord între întreprinderi independente din punct de vedere juridic, în cazul unei concentrări, structura internă a acestora se modifică, iar raporturile de proprietate se schimbă. Concentrările pot îmbrăca diferite forme, precum fuziuni, participări, întreprinderi comune, etc..., toate aceste forme implicând o modificare a raporturilor de proprietate.

În Acordurile de Asociere nu există prevederi specifice referitoare la controlul concentrărilor economice. Ţările asociate îşi pot însă exprima punctele de vedere în cadrul procedurii instituite de reglementările europeane în vigoare, atunci când consideră că o concentrare este de natură a avea un impact semnificativ asupra propriilor economii.

Practica de până acum sugerează că, în fapt, controlul concentrărilor realizate în cadrul procesului de privatizare este mai tolerant cu structurile de pieţe mai concentrate; aceasta deoarece se acordă mult mai mult credit argumentelor privind potenţialele creşteri de eficienţă datorate sporirii dimensiunilor firmelor, privatizării acestora şi aportului capitalului străin, mai ales în legatură cu sporirea competivităţii internaţionale.În plus, necesitatea restructurării face ca - în multe cazuri - unica alternativă să o constituie privatizarea rapidă (o alta fiind lichidarea), iar rolul autorităţilor de concurenţă nu poate fi altul decât de sprijinire a acesteia; rolul politicilor de control al fuziunilor si achiziţiilor va deveni din ce în ce mai important pe măsură ce procesul de privatizare se va apropia de sfârşit.

O operaţiune de concentrare este realizată atunci când două sau mai multe întreprinderi, independente anterior, fuzionează, atunci când o întreprindere comună achiziţionează controlul unei alte întreprinderi sau atunci când o întreprindere comună realizează într-o manieră durabilă, toate funcţiile unei entităţi economice.

Forme de realizare a concentrarilor economice

În concepţia legislaţiei româneşti în domeniul concurenţei, în sfera noţiunii de concentrare economică sunt incluse trei mari categorii de operaţiuni:

- fuziunile;- achiziţiile prin dobândirea controlului ;- crearea de societăţi în comun concentrative.Suntem în prezenta unei fuziuni sau a unei concentrari atunci când o

societate obţine controlul exclusiv asupra unei alteia sau asupra unei societăţi pe care o controlează împreună cu o altă societate, sau atunci când câteva societăţi preiau controlul uneia existente ori creează o societate nouă.

Comisia Europeană va putea să examineze fuziunile înainte ca acestea să aibă loc, pentru a hotarî dacă aceasta este compatibilă sau nu cu normele de concurenţă pe piaţa internă. Notificarea prealabilă este de aceea obligatorie. Această procedură presupune definirea pieţei relevante pentru fuziunea în cauză, definirea întinderii geografice a pieţei respective şi evaluarea compatibilităţii fuziunii cu piaţa internă pe baza principiului poziţiei dominante. Investigaţiile Comisiei Europene se aplică societăţilor comerciale din toate sectoarele economice atunci când acestea propun o concentrare prin fuziune, achiziţie sau prin crearea unei societăţi comerciale mixte ca şi entitate economică independentă, concentrare ce are dimensiune europeană (afectează piaţa europeană).

Dimensiunea europeană a unei societăţi poate fi determinată fie prin definirea unui prag la nivel european, fie prin definirea unor praguri naţionale separate.

Prima ipoteză este acoperită de Regulamentul Comisiei Europene nr. 4064/1989, care introduce drept criterii ca:

- o cifră de afaceri combinată la nivel internaţional a societăţilor comerciale în cauză de cel puţin 5 miliarde euro;

- cel puţin două din societăţile comerciale să aibă o cifră de afaceri la nivel european de minim 250 milioane euro;

- fiecare dintre aceste societăţi să genereze nu mai mult de două treimi din cifra de afaceri combinată la nivel european într-un stat membru.

Cea de-a doua ipoteză a fost introdusă ulterior în acelaşi Regulament şi fixează drept criterii: o cifră de afaceri combinată la nivel internaţional de minim 2,5 miliarde euro şi o cifră de afaceri de peste 100 milioane euro în fiecare din cel puţin trei state membre, precum şi, individual, pentru cel puţin două dintre societăţile comerciale respective o cifră de afaceri de minim 25 milioane euro în fiecare din cele trei state membre şi peste 100 milioane euro în întreaga Comunitate. Regula celor două treimi se menţine şi pentru această variantă.

Societăţile comerciale ce propun fuziuni încadrate în parametrii menţionaţi mai sus, trebuie să informeze Comisia Europeană, care va hotărî în termen de o lună dacă propunerile creează sau consolidează o poziţie dominantă pe piaţa relevantă pentru fuziunea în cauză. Dacă este cazul, Comisia interzice fuziunea respectivă; dacă nu, ea va confirma compatibilitatea acesteia cu piaţa internă şi va autoriza fuziunea, eventual în anumite condiţii.

Termenul de o lună, pentru luarea unei decizii, poate fi prelungit cu încă patru luni în cazul în care Comisia se hotărăşte să efectueze o investigaţie detaliată.

Deciziile de admitere sau respingere sunt definitive. Comisia poate, înainte de a lua o decizie favorabilă, să ceară întreprinderilor în cauză, luarea unor angajamente care constau cel mai adesea în vânzarea unor active. Negocierea cu întreprinderile în cauză reprezintă un aspect important al controlului concentrărilor.

Dacă o concentrare nu i-a fost notificată, Comisia poate lua o decizie în vederea restabilirii unei concurenţe efective, putând să ordone separarea activelor întreprinderilor care au efectuat operaţiunea de concentrare, fie poate să ordone încetarea controlului.

Fuziunile pot avea loc prin :

• Contopire - atunci când doi sau mai mulţi agenţi economici se reunesc într-un nou agent economic şi încetează să mai existe ca persoane juridice distincte;

• Absorbţie – atunci când un agent economic este înglobat (înghiţit) de un alt agent economic, acesta din urmă păstrându-şi personalitatea juridică, în timp ce primul încetează să mai existe ca persoană juridică;

• Fuziune de facto - atunci când doi sau mai mulţi agenţi economici independenţi, deşi îşi păstrează personalitatea juridică, îşi combină activităţile, creând un grup care se manifestă concurenţial ca o singură entitate economică, în absenţa unui act juridic legal32. Fuziunile se sprijină pe diferite raţiuni, spre exemplu, creşterea eficienţei economice sau dobândirea puterii de piaţă, diversificarea, extinderea pe diferite pieţe geografice, promovarea mecanismelor financiare şi de cercetare - dezvoltare. Fuziunile sunt clasificate în trei categorii:

- fuziuni orizontale;- fuziuni verticale;- fuziuni conglomerate . Fuziunea orizontală se referă la asocierea între agenţi economici

concurenţi (care produc şi comecializează aceleaşi produse pe piaţa relevantă). Dacă sunt reprezentative ca mărime, fuziunile orizontale pot reduce concurenţa pe piaţă, fiind deseori sub supravegherea autorităţilor de concurenţă.

Concentrările orizontale sunt cele care au cele mai mari şanse de succes cât priveşte câştigurile de eficacitate productivă, dar şi cele care induc cele mai mari pierderi de eficacitate alocativă.

• Fuziunea verticală are loc între agenţi economici care operează la nivelul diferitelor stadii de producţie, de la materiile prime până la produsele finite, aflate în faza de distribuţie .

Efectul acestora se concretizează, de obicei, în creşterea eficienţei economice, deşi uneori pot avea un impact anticoncurenţial. Ele presupun creşterea dimensiunii firmei-nucleu prin achiziţionarea sau crearea de întreprinderi în amonte, care-i furnizează de regulă materii prime, energie etc, şi/sau în aval, care utilizează sau comercializează produsele sale.

Concentrările verticale sunt privite cu mai multă îngăduinţă de dreptul concurenţei, întrucât se consideră că pot reprezenta un factor de progres economic.

32 Acest tip de operaţiuni constituie obiectul unor reglementări procedurale simplificate în dreptul european şi în cel intern, impactul lor asupra concurenţei fiind considerat minim.

• Fuziunea conglomerată se prezintă sub forma unei asocieri de agenţi economici aflaţi în sectoare neînrudite .

Între elementele care alcătuiesc un conglomerat există totuşi o legătură de conexitate. Aceasta este dată de rentabilitatea sau profitul global, mai puţin afectat în cazul unei conjuncturi nefavorabile într-un anume domeniu de producţie sau într-un anume spaţiu geografic, în condiţiile în care alte ramuri economice sau alte spaţii sunt rentabile.

Concentrările conglomerat33 pot fi împărţite în următoarele subtipuri:- concentrări conglomerat prin extinderea gamei de produse,

grupând societăţi care realizează produse diferite, dar înrudite;- concentrări conglomerat prin extinderea ariei geografice, între

firme care realizează acelaşi produs, dar în spaţii distincte;- concentrări conglomerat pure, reunind întreprinderi care acţionează

pe pieţe ale produsului şi geografice complet deosebite. O fuziune poate crea sau consolida puterea de piaţă sau poate înlesni

exercitarea ei numai dacă ea sporeşte semnificativ gradul de concentrare a pieţei şi dacă are ca efect o piaţă concentrată, definită şi măsurată corect.

TEMA 6REGLEMENTĂRI EUROPENE ÎN DOMENIUL AJUTOARELOR DE STAT

În articolul 87 al Tratatului C.E. se menţionează că: „va fi considerat incompatibil cu piaţa comună orice ajutor acordat de un stat membru sau din resursele de stat, sub orice formă, care distorsionează sau ameninţă să distorsioneze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau producţia anumitor bunuri atâta timp cât afectează comerţul dintre statele membre”.Comunitatea europeană are ca principal obiectiv să promoveze „o dezvoltare armonioasă şi echilibrată a activităţilor economice în întreaga Comunitate”34.

33 Unul dintre cele mai prestigioase „conglomerate” este societatea multinaţională International Telegraph and Telephone – ITT – care operează simultan în telecomunicaţii, informatică, aparate de radio şi televizoare, pompe industriale, chimia celulozei, asigurări, sectorul hotelier etc.

34 Articolul 2 al Tratatului C.E.

Politica europeană a concurenţei avertizează guvernele statelor membre cu privire la denaturarea concurenţei prin acordarea unor ajutoare de stat, astfel împiedicându-se derularea unei competiţii sănătoase.

Totodată, în alineatul 2 al articolului 87 sunt prevăzute unele excepţii, care sunt considerate compatibile cu piaţa internă, astfel:

a) ajutoarele acordate pentru repararea unor daune cauzate de dezastre naturale sau de situaţii excepţionale;

b) ajutoarele de stat cu caracter social acordate consumatorilor individuali. Această excepţie este condiţionată de faptul că ajutoarele de stat trebuie date fără discriminare în ceea ce priveşte originea produselor sau serviciilor implicate.

În alineatul 3 al articolului 87 se prevede că Comisia Europeană poate declara ca fiind compatibile cu piaţa internă:

a) ajutoarele acordate pentru remedierea unor perturbări grave în economia statelor membre;

b) ajutoarele acordate pentru promovarea executării unui proiect important de interes european;

c) ajutoarele acordate pentru promovarea dezvoltării anumitor activităţi sau regiuni unde nivelul de trai este anormal de scăzut sau unde şomajul este foarte mare;

d) ajutoarele acordate pentru promovarea culturii şi conservarea patrimoniului;

e) alte categorii de ajutor specificate de către Consiliul U.E.În articolul 88 al Tratatului C.E. este instituită obligaţia statelor

membre de a notifica şi de a cere aprobarea Comisiei înainte de acordarea unui ajutor de stat. Acest lucru este necesar, deoarece Comisia trebuie să se asigure că statele membre acordă doar ajutor compatibil cu principiile bunei funcţionări a pieţei interne.

EVALUAREA AJUTOARELOR DE STATPentru ca un ajutor de stat să beneficieze de derogare este necesar ca:a) în schimbul diminuării nivelului de concurenţă, el să aducă câştiguri

substanţiale în plan economic şi social;b) să fie indispensabil şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru

atingerea scopului urmărit;c) pentru măsurarea impactului anticoncurenţial al unui ajutor de stat

trebuie avut în vedere care sunt efectele cumulate ale tuturor tipurilor de ajutor de stat acordate aceluiaşi beneficiar.

Consiliul Concurenţei are la baza evaluării şi autorizării ajutoarelor de stat respectarea următoarelor principii:

– principiul transparenţei. Acest principiu trebuie respectat în toate fazele procesului de autorizare. Astfel, ajutorul trebuie să poată fi cuantificat, să se cunoască beneficiarii ajutorului, scopul, mijloacele, modalităţile de realizare a scopului.

De asemenea, derularea ajutorului trebuie să se facă în deplină transparenţă, beneficiarii ajutorului fiind obligaţi să informeze periodic Consiliul Concurenţei asupra etapelor parcurse, stadiul în care se află în graficul de implementare a ajutorului.

Nu în ultimul rând, Consiliul Concurenţei trebuie să întocmească un raport anual privind ajutoarele de stat acordate în România. Acest raport se publică în Monitorul Oficial şi se transmite Comisiei Europene care poate cere informaţii suplimentare.

– principiul eficacităţii economice. Ajutorul de stat acordat trebuie să se dovedească eficient şi să aibă ca rezultantă compensarea sau, cel puţin, atenuarea insuficienţelor pieţei;

– principiul proporţionalităţii. Potrivit acestui principiu, este necesar ca ajutorul să corespundă întocmai scopului pentru care a fost acordat;

– principiul temporalităţii. Acordarea ajutorului de stat este determinată în timp astfel încât pe măsură ce obiectivul pentru care a fost acordat se realizează, iar beneficiarul ajutorului se redresează, dimensiunea sprijinului se diminuează până la suprimarea sa integrală.

PROCEDURA DE EVALUARE ŞI AUTORIZARELegea nr. 143/1999 privind ajutorul de stat instituie obligaţia notificării

către Consiliul Concurenţei a oricărei intenţii de acordare a unui ajutor de stat sau de modificare a unui ajutor de stat existent.

Singura excepţie de la notificare o reprezintă ajutoarele de stat de importanţă minoră.

Autorităţile publice şi organismele care administrează sursele de stat, precum şi iniţiatorii ajutoarele de stat au obligaţia de notificare. Această notificare trebuie să conţină informaţii exacte şi complete şi ea devine efectivă din momentul înregistrării ei la Consiliul Concurenţei. Atunci când informaţiile anexate notificării nu sunt complete sau exacte, Consiliul

Concurenţei va cere completarea sau corectarea acestora în termen de 20 de zile de la primirea notificării.

Analiza notificării şi a documentelor anexate trebuie să se facă într-un termen de 60 de zile de la data când notificarea a devenit efectivă şi, potrivit art. 8 din Legea nr. 143/1999, Consiliul Concurenţei poate adopta urmă-toarele decizii:

1. decizie prin care se constată că măsura notificată nu constituie ajutor de stat;

2. decizie privind autorizarea ajutorului de stat notificat, în cazul în care nu există dubii privind compatibilitatea acestuia cu legea;

3. decizia de deschidere a unei investigaţii, în cazul în care se constată că măsura notificată prezintă îndoieli privind compatibilitatea sa cu un mediu concurenţial.

În cazul în care se ia decizia de deschidere a unei investigaţii, perso-nalul împuternicit al Consiliului Concurenţei are următoarele prerogative:

– să solicite furnizorilor de ajutor de stat, precum şi beneficiarilor de ajutor de stat informaţiile şi documentele pe care le consideră necesare soluţionării cererii;

– să aibă acces, în prezenţa reprezentantului legal al beneficiarului ajutorului de stat, în orice spaţiu în care acesta îşi desfăşoară activitatea;

– să solicite explicaţii şi declaraţii reprezentanţilor furnizorilor de ajutor de stat şi beneficiarilor ajutorului de stat;

– să aibă acces în timpul controlului la registre, documente, înscrisuri sau evidenţe contabile şi să obţină copii de pe acestea.

În urma efectuării investigaţiei se va concluziona fie că măsura notificată nu constituie ajutor de stat, fie că poate fi autorizată condiţionat, fie că aduce atingere valorilor protejate de lege, sens în care urmează a fi interzisă.

Plenul Consiliului Concurenţei va adopta decizia finală în termen de patru luni de la deschiderea investigaţiei.

Deciziile pronunţate de Consiliul Concurenţei pot fi atacate de persoanele interesate în termen de 30 de zile de la comunicare, respectiv de la publicare, la Curtea de Apel Bucureşti, pe cale contenciosului administrativ. Hotărârile judecătoreşti ale Curţii de Apel Bucureşti sunt definitive, ele putând fi recurate doar la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

PROCEDURA DE SUPRAVEGHERE A AJUTOARELOR DE STATFurnizorii de ajutoare de stat sunt obligaţi să organizeze evidenţa

sumelor acordate astfel încât să se asigure identificarea şi cuantificarea ajutoarelor acordate în ultimii trei ani.

Raportarea ajutoarelor de stat se face către Consiliul Concurenţei anual, până la data de 31 iulie a anului în curs pentru ajutoarele de stat acordate în anul anterior.

Obligaţia de raportare implică şi informaţiile referitoare la ajutoarele de stat exceptate de la obligaţia notificării.

Atributul de a cerceta corectitudinea informaţiilor primite este conferit de lege Consiliului Concurenţei. După cum acest organism consideră

necesar, el poate solicita informaţii suplimentare şi poate face verificări la sediile furnizorilor de ajutoare de stat.

Anual, în baza raportărilor primite de la furnizorii de ajutoare de stat şi a informaţiilor obţinute prin verificări directe, Consiliul Concurenţei întocmeşte inventarul ajutoarelor de stat, care conţine:

– lista actelor normative sau administrative prin care au fost acordate ajutoare de stat în anul de raportare;

– lista cuprinzând alocările specifice în cadrul schemelor de ajutor de stat si lista ajutoarelor de stat individuale, care conţin: valoarea ajutoarelor de stat acordate fiecărui beneficiar; informaţii privind baza legală a acordării ajutoarelor de stat; obiectivele, natura şi originea acordării ajutoarelor de stat; condiţiile de alocare a ajutoarelor de stat; alte elemente relevante;

– centralizatorul ajutoarelor de stat, care cuprinde valoarea ajutoarelor de stat acordate prin intermediul schemelor de ajutor şi al ajutoarelor indi-viduale, cuantificate în funcţie de natura, originea şi obiectivele acestora.

În baza acestui inventar, Consiliul Concurenţei întocmeşte un raport anual până la data de 15 decembrie a anului următor anului de raportare. Acest raport se înaintează spre aprobare Guvernului, se publică în Monitorul Oficial şi se transmite Comisiei Europene.Procedura inventarului şi a raportării ajutoarelor de stat este reglementată în Regulamentul privind procedura de raportare şi monitorizare a ajutoarelor de stat.Potrivit art. 16 din Regulament, procedura de monitorizare a ajutoarelor de stat se realizează prin:

– supravegherea respectării de către furnizorii şi beneficiarii de ajutor de stat a prevederilor actelor normative sau administrative prin care au fost instituite ajutoarele;

– urmărirea aplicării efective a deciziilor de autorizare emise de Consiliul Concurenţei;

– verificarea respectării de către furnizorii şi beneficiarii de ajutor de stat a regulilor privind cumulul de ajutoare;

– verificarea încadrării ajutoarelor de stat în pragurile de intensitate maximă admisibilă prevăzute de lege;

– supravegherea modificării condiţiilor de piaţă şi a gradului de afectare a mediului concurenţial în noile condiţii;

– urmărirea concordantei dintre efectele scontate prin acordarea aju-toarelor de stat şi cele obţinute efectiv în practică.

Monitorizarea se finalizează prin întocmirea unui raport de monitorizare.

PROCEDURA DE RECUPERARE SAU RAMBURSARE A AJUTORULUI DE STAT ILEGAL

Ajutorul de stat ilegal poate fi acordat fie printr-un act administrativ, fie printr-un act normativ cu putere de lege. În primul caz, Consiliul Concurenţei poate intenta acţiune în contencios administrativ la Curtea de apel în a cărei circumscripţie teritorială se află sediul principal al furnizorului sau al beneficiarului, solicitând instanţei anularea actului administrativ prin care s-a acordat ajutorul ilegal, precum şi recuperarea, rambursarea sau suspendarea plăţii acestuia. Consiliul Concurenţei va solicita Curţii de apel să dispună şi recuperarea dobânzii aferente sumei ajutorului de stat, la o rată propusă de Consiliul Concurenţei.

Curtea de apel poate dispune, prin ordonanţă preşedinţială, suspendarea acordării ajutorului ilegal până la soluţionarea definitivă a acţiunii. Ordonanţa poate fi atacată cu recurs la Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

În cel de-al doilea caz, când ajutorul de stat a fost acordat printr-un act normativ cu putere de lege, Consiliul Concurenţei va sesiza autoritatea emitentă, informând atât furnizorul ajutorului de stat cât şi beneficiarul ajutorului de stat cu privire la aceasta.

Autoritatea emitentă are obligaţia ca în termen de 10 zile de la primirea sesizării să ia o decizie cu privire la suspendarea actului normativ prin care s-a acordat ajutorul de stat.

În termen de 30 de zile de la data primirii înştiinţării, furnizorul şi iniţiatorul ajutorului de stat sunt obligaţi să notifice Consiliului Concurenţei respectiva măsura de sprijin, declanşând astfel procedura de evaluare a acesteia.

În funcţie de decizia adoptată de Consiliul Concurenţei, autoritatea emitentă a actului normativ prin care s-a acordat ajutorul de stat ilegal va trebui să ia o decizie cu privire la modificarea actului normativ în cauză şi, dacă este cazul, cu privire la recuperarea sau rambursarea ajutoarelor de stat deja acordate.

PROCEDURA DE RECUPERARE SAU RAMBURSARE A AJUTORULUI DE STAT INTERZIS

În situaţia în care se acordă un ajutor de stat, cu toate că a fost emisă o decizie de interzicere a acordării lui de către Consiliul Concurenţei, procedura de recuperare sau de rambursare a acestuia diferă tot în funcţie de actul prin care s-a acordat ajutorul de stat.

Dacă este un act administrativ, Consiliul Concurenţei va intentat acţiune în contencios administrativ şi va cere Curţii de apel în a cărei circumscripţie teritorială se află sediul principal al furnizorului sau al beneficiarului anularea acestuia şi, pe cale de consecinţă, să dispună recuperarea ajutorului de către furnizor sau rambursarea lui de către beneficiar.Potrivit alin. (3) al art. 18 din lege, aceeaşi procedură trebuie

urmată şi în cazul în care ajutorul a fost acordat abuziv, cu nerespectarea condiţiilor sau obligaţiilor prevăzute în decizia de autorizare.

Tototdată, Consiliul Concurenţei cere Curţii de apel şi obligarea furnizorului sau beneficiarului, după caz, la plata dobânzii aferente ajutorului de stat interzis sau abuziv, de la data la care ajutorul a fost pus la dispoziţia beneficiarului şi până la recuperarea sa.

Dacă ajutorul de stat interzis a fost acordat în temeiul unui act normativ cu putere de lege, Consiliul Concurenţei trebuie să sesizeze autoritatea emitentă care, în termen de 30 de zile de la primirea sesizării, trebuie să ia o decizie cu privire la modificarea actului normativ, la recuperarea sau rambursarea ajutoarelor de stat deja acordate.

În toate cazurile, dreptul Consiliului Concurenţei de a întreprinde acţiunile necesare pentru recuperarea sau rambursarea ajutorului de stat ilicit este prescriptibil.

Termenul de prescripţie este de 10 ani şi el începe să curgă din ziua în care ajutorul de stat ilegal sau interzis a fost acordat beneficiarului.

Acest termen de prescripţie se întrerupe pentru orice măsură luată de Consiliul Concurenţei în legătură cu un ajutor de stat ilegal sau interzis şi se suspendă pe perioada în care cazul se află pe rolul instanţelor de judecată (Curtea de apel competentă sau Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie).